El tópico de las garantías constitucionales:

La Constitución chilena, en el encabezado de su artículo 19, señala: “La Constitución

asegura a todas las personas:…”. Este enunciado, como se verá, tiene importantes
consecuencias prácticas, asociadas a la idea de “garantía” de los derechos.

En un Estado democrático de Derecho el ejercicio del poder político se fundamenta en

la protección de los derechos fundamentales y se encuentra limitado, prima facie, por
tales derechos. En el constitucionalismo actual, los derechos fundamentales juegan un
doble rol: en el plano subjetivo, actúan como garantías de la libertad individual (no sólo
en su dimensión clásica sino también en defensa de los aspectos sociales y colectivos de
la subjetividad); mientras que, en el plano objetivo, asumen una dimensión institucional
a partir de la cual su contenido debe funcionalizarse para la consecución de los fines y
valores constitucionalmente reconocidos 1 .

En esa línea, el TC chileno ha señalado que “el ordenamiento institucional estructurado

por la Constitución de 1980 descansa sobre ciertos principios y valores básicos”, entre
los cuales destaca “la libertad”; la idea de que los derechos fundamentales son
anteriores y superiores al Estado, razón por la cual la Constitución no los crea sino que
los “reconoce y asegura”; el principio de “seguridad y certeza jurídica” que implica que
el Estado, en cumplimiento de su finalidad propia (promover el bien común), debe dar a
los derechos “segura y eficaz protección”; y que el ejercicio de la soberanía que se
realiza por el pueblo y por las autoridades que la Constitución establece reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” 2 .

Esto importa ampliar la eficacia de los derechos fundamentales a todas las esferas, de
manera que los poderes públicos tienen un deber general de respeto, protección y
promoción de tales derechos, debiendo contribuir a crear las condiciones para el
desarrollo de la libertad y la igualdad, valores que la Constitución pone a la cabeza de
todas las disposiciones fundamentales 3 . De consecuencia, la “fuerza expansiva de los
derechos fundamentales” implica que éstos deben impregnar la aplicación de toda la
legislación y, en definitiva, el funcionamiento entero del ordenamiento jurídico.

Este doble carácter de los derechos fundamentales ha llevado a un sector de la doctrina

española a sostener que la noción de derechos fundamentales engloba tanto derechos
subjetivos como “garantías institucionales”. Así, para Baño León, las nociones de
derecho fundamental y garantía institucional se entrelazan y confunden en la
Constitución Española, aunque el concepto de “garantía institucional” tiene un sentido
preciso: la de asegurar la existencia de una organización o institución 4 . En similar
sentido, Cruz Villalón sostiene que “garantía institucional” en su significado adjetivo
quiere decir (más o menos) lo mismo que “contenido esencial” y que los “derechos”,
para que puedan preservar algún contenido frente al legislador, deben presentarse como
“institutos”.
1
Cfr. Pérez Luño, A.; “Los Derechos Fundamentales”, Madrid: Tecnos, 2004, p. 25, y Diez-Picazo, L.;
“Sistema de Derechos Fundamentales”, España: Thomson, Civitas, 2005, pp. 61-63.
2
STC de fecha 21 de diciembre de 1987; Rol 46, considerando 19°.
3
El art. 1°, inciso primero, de la Constitución chilena señala: “Las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos”.
4
Ver Baño León, José M.; “La distinción entre derecho fundamental y garantía institucional en la
Constitución española”, en Revista de Derecho Constitucional N°24, Centro de Estudios Constitucionales
(1988), pp.155-179, especialmente, pp. 163 y ss.
Según este autor, existe una conexión material entre garantía institucional y derechos
fundamentales, cuyo objetivo es identificar un contenido social y jurídicamente
reconocido de un precepto, vinculante para el legislador 5 .

Una base para sostener lo anterior es la doctrina del TC chileno cuando declara que
“debemos entender que un derecho es afectado en su “esencia” cuando se le priva de
aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible” 6 .

A propósito del contenido esencial del derecho y arribando a una conclusión análoga,
Pérez Luño entiende que existe la obligación del legislador de salvaguardar la
institución, definida por el conjunto de la normativa constitucional y las condiciones
histórico-sociales que forman el contexto de los derechos y libertades 7 .

Recojo estas opiniones, en la medida que guardan relación directa con el texto
constitucional (es decir, lo hago con expresa reserva respecto de lo que no está allí, en el
texto mismo, o no se infiere directamente de él). Según la Constitución, el legislador
tiene como límite el “contenido esencial” de los derechos, de modo que lo que
identifiquemos con tal contenido esencial es lo único indisponible para el órgano
legislativo y, si atendemos a la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales, eso es
algo que se debe determinar caso a caso (de modo diferenciado para cada derecho);
fuera del núcleo o contenido esencial el legislador es libre de actuar y no está
constreñido por argumentos extra-constitucionales.

En efecto, los derechos fundamentales –y las leyes que los delimitan- han de reflejar el
consenso de la sociedad, en el sentido que la mayoría de los ciudadanos y sus
representantes han de poder estar de acuerdo (racionalmente) con su contenido. Como
señala Habermas, cuando las cuestiones políticas se plantean bajo la forma pragmática
de elección de fines colectivos y de una ponderación racional de estrategias conducentes
a esos fines, la decisión sobre esas materias corresponde al legislador y sus
deliberaciones, “mediante institucionalización jurídica”. A su turno, cuando se trate de
una cuestión moralmente relevante “lo indicado son discursos que someten los intereses
y orientaciones valorativas en pugna a un test de universalización en el marco de un
sistema de derechos interpretado y desarrollado en términos de derecho
constitucional” 8 .

De este modo, la garantía institucional es una técnica anterior al reconocimiento

constitucional de los principios de supremacía constitucional, fuerza vinculante y
contenido esencial de los derechos fundamentales, que perseguía similares objetivos
pero que resultaba menos eficaz, para la protección de los derechos, de lo que estos tres
principios –operando conjuntamente- significan en el orden constitucional. En tal
sentido, se puede decir que la evolución del concepto de garantía institucional tiene que
ver con la transformación del Estado legal al Estado Constitucional de Derecho 9 .

5
Cruz Villalón, Pedro; “Formación y evolución de los Derechos Fundamentales”, en Revista de Derecho
Constitucional N°25 (1989), pp.35-62, especialmente 59 y 61.
6
Rol 43 de 1987 (cit.), considerando 21°.
7
Pérez Luño; A., Los Derechos Fundamentales, cit., p.78 y Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitución, cit., pp. 421-422.
8
Habermas, J.: “Facticidad y Validez...”, cit. pp. 232 y 233.
9
La Constitución del Estado Constitucional, según Aguiló, está diferenciada de la norma legal ordinaria;
limita el poder político y establece garantías para los derechos, y es aceptada como Norma Fundamental;
véase: Aguiló, Josep; “Sobre la constitución del Estado Constitucional” en Doxa, Cuadernos de Filosofía
Dicho lo anterior, parece acertada la idea que son garantías institucionales los
mecanismos específicos que la Constitución establece para la protección de los derechos
fundamentales. Guastini, por ejemplo, sostiene que no basta con que el texto consagre
un derecho con palabras más o menos solemnes, para hablar de “Garantía”, pues creer
esto es incurrir en el error de no distinguir la atribución y la protección de un derecho.
Tampoco se deben confundir los derechos con las técnicas de protección de los mismos.
La garantía, entonces, viene dada por una norma jurídica distinta de la que confiere el
derecho 10 . En otras palabras, la Constitución asegura a todas las personas un conjunto
de derechos fundamentales, a los que asigna un contenido material en el capítulo
respectivo -art. 19, en el caso de la Constitución Chilena- y luego los dota de un
conjunto de mecanismos, a los que designamos como “garantías institucionales”, que
sirven para la protección, tutela y salvaguarda de tales derechos fundamentales 11 .

En nuestra Constitución, se establecen los siguientes mecanismos tutelares de los

derechos fundamentales que ella consagra:

a) Sujeción de los poderes públicos a la Constitución:

Este principio está contenido tanto en el artículo 5°, inciso segundo (“El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana…”), como en el artículo 6º, incisos primero y segundo de la
Carta Fundamental: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución
y a las normas dictadas conforme a ella” y “Los preceptos de esta Constitución obligan
tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o
grupo”.

Respecto al artículo 6° de la Constitución, el TC chileno ha dicho que, en sus incisos 1°

y 2° consagra dos de los principios vitales en los cuales descansa la institucionalidad: el
de la “supremacía constitucional” sobre todas las otras normas jurídicas que integran
nuestro ordenamiento positivo y el de la “vinculación directa” de los preceptos
constitucionales a las autoridades públicas y a todos los ciudadanos, siendo, por ende,
tales preceptos obligatorios, para gobernantes y gobernados 12 .

del Derecho, N° 24 (2001), pp. 429-457, especialmente, pp. 450 y ss. Para el Constitucionalismo, la Carta
Fundamental contiene un orden objetivo de valores –un contenido sustancial- que vale para todos los
ámbitos del derecho y que entrega directrices e impulsos a la legislación, administración y poder judicial
(“efecto de irradiación”); vid.: Alexy, Robert; “El concepto y la validez del Derecho”, Barcelona: Gedisa,
2004, pp. 159-161. Sobre el tránsito del Estado Legal al Estado Constitucional de Derecho, vid. Cea, José
L.; Sobre el estado constitucional de derecho como paradigma jurídico, en Rev. de Derecho, Vol. XVI
(2004), pp. 299-310.
10
Cfr. Guastini, R.; “La Garantía de los derechos fundamentales en la Constitución Italiana”, en
Estudios de Teoría Constitucional, México: Fontanamara-UNAM, 2001, pp. 231-246, especialmente pp.
233 y ss. En similar sentido, Cea señala: “poco o nada vale, en los hechos, lo asegurado por la
Constitución si la persona y los grupos carecen de acceso, fácil y expedito, a las acciones y recursos,
deducibles ante tribunales independientes e imparciales, que les permitan prevenir o rectificar los
atentados en contra de la dignidad humana y del ejercicio legítimo de los derechos que tal cualidad única
lleva consigo” (Cea, José L.; Sobre el estado constitucional…, cit., supra, nota 83). Véase también
Ferrajoli, Luigi; Derechos y Garantías. La Ley del Más Débil, Madrid: Trotta, 1999.
11
En este orden de ideas, la misma existencia de la Constitución y la separación de poderes constituyen
mecanismos de garantía de los derechos fundamentales. Tal como dice el artículo 16 de la Declaración de
los derechos del hombre y del ciudadano (1789): “Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía
de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución”.
12
STC de fecha 27 de octubre de 1983; Rol 19, considerando 10°.
b) Principio de legalidad (rule of law):

El principio de legalidad se encuentra establecido, entre otros, en el Artículo 7º de la

Constitución (sus tres incisos), que señala: “Los órganos del Estado actúan válidamente
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley”; “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución
o las leyes”, y “Todo acto en contravención a este artículo es nulo…”.

Este principio (también llamado de “juridicidad”, para denotar su aplicación a todos los
poderes del Estado, incluido el legislador), quiere decir conformidad a la ley; esto es,
que todo acto de los poderes públicos que no sea conforme a la ley –a Derecho- es
inválido 13 . Según Guastini, esta regla se refiere especialmente “a los actos del Estado
que pueden incidir sobre los derechos subjetivos (de libertad, de propiedad, etcétera) de
los ciudadanos, limitándolos o extinguiéndolos” 14 .

Así las cosas, es posible afirmar respecto del Derecho chileno, que no hay “ningún
“espacio franco o libre de Ley” en que la Administración pueda actuar con un poder
ajurídico y libre. Los actos y disposiciones de la Administración, todos, han de ser
“conformes” a Derecho” 15 . Mientras en el derecho privado vale el principio general de
libertad: “ha de entenderse permitido todo aquello que no está prohibido”; en el
Derecho Público, en cambio, la regla de clausura indica: “(Todo) lo que no está
expresamente autorizado por la ley, ha de entenderse prohibido”.

c) Reserva de ley y garantía del contenido esencial:

El Artículo 19°, número 26, de la Constitución chilena garantiza: “La seguridad de que
los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las
garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos
que impidan su libre ejercicio”.

Esta norma constitucional, que consagra una garantía formal (reserva de ley) y una
garantía material (contenido esencial), plantea varias cuestiones interesantes, que
debemos examinar con profundidad. Desde luego, habría que determinar si la
Constitución se refiere a preceptos legales en sentido amplio o estricto; si la reserva
legal es absoluta o relativa (si todo lo relativo a los derechos fundamentales debe quedar
regulado en la ley o si se abre espacio para la potestad reglamentaria, y con qué alcance)
y cuál es el contenido esencial de los derechos.
13
Por todas, ver STC chileno de fecha 27 de julio de 2006; Rol 480, considerando 4°. El TC chileno
también ha declarado: “Entre los elementos propios de un Estado de Derecho, se encuentran la seguridad
jurídica, la certeza del derecho y la protección de la confianza de quienes desarrollan su actividad con
sujeción a sus principios y normas positivas. Esto implica que toda persona ha de poder confiar en que su
comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico,
produciéndose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizados” (STC de fecha 10 de
febrero de 1995, Rol Nº 207, considerando 67º). Sobre el principio de juridicidad, véase Soto, Eduardo;
“Derecho Administrativo. Bases Fundamentales”, Tomo II, Chile: Ed. Jurídica, 1996.
14
Cfr. Guastini, R.; “El principio de legalidad” en Estudios de Teoría Constitucional, cit., pp. 117-129,
especialmente, p. 117.
15
E. García de Enterría - T.R. Fernández; “Curso de Derecho Administrativo”, vol. I, Madrid: Civitas,
2002, p. 442.
La primera cuestión parece estar zanjada por la propia Constitución. En efecto, el
Artículo 63 señala que “son materias de ley: … 2) Las que la Constitución exija que
sean reguladas por una ley” (cosa que ocurre con las garantías constitucionales);
mientras que el Art. 64 dice expresamente que la delegación de facultades legislativas al
Presidente no podrá extenderse a “materias comprendidas en las garantías
constitucionales”. De consecuencia, la regulación de los derechos constitucionales
corresponde exclusivamente al ámbito de la ley 16 .

Respecto de la segunda cuestión, prácticamente todos los autores en Chile sostienen que
la Constitución, en el citado artículo 63, fija un contenido taxativo al dominio legal
(“Sólo son materias de ley…), dejando un dominio amplio al reglamento autónomo, en
todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la
facultad de dictar reglamentos, decretos e instrucciones para la ejecución de las leyes 17 .

Con todo, siendo los derechos fundamentales una materia propia del dominio legal, allí
sólo cabe la potestad reglamentaria de ejecución subordinada a la ley 18 . Así, el Tribunal
Constitucional chileno ha establecido que las limitaciones y restricciones al ejercicio de
un derecho deben ordenarse por ley (y no mediante normas de carácter
administrativo) 19 ; incluidas las regulaciones en lo referente a condiciones, plazos y
modalidades para dicho ejercicio 20 . El mismo Tribunal Constitucional señala que “es
principio general y básico del derecho constitucional chileno la “reserva legal” en la
regulación del ejercicio de los derechos fundamentales; esto es, toca al legislador, y sólo
a él, disponer normas al respecto, sin más excepción que la referente al derecho de
reunión en lugares de uso público, regido su ejercicio por disposiciones generales de
policía (artículo 19, Nº 13, de la Constitución), pero tanto aquellas regulaciones como
ésta no pueden jamás afectar el contenido esencial de tales derechos” 21 .

La reserva absoluta de ley se produce cuando el legislador debe regular, por sí mismo,
toda la materia reservada a la ley, pudiendo remitir al reglamento las disposiciones de
mero detalle, tendentes a la ejecución de los preceptos legales 22 .

16
Cea, J.L.; “La esencia de los derechos y su libre ejercicio”, en Rev. de Derecho Público N° 29-30
(1981), pp. 105-119, especialmente p. 115.
17
El art. 32, numeral 6, de la Constitución chilena consagra la potestad reglamentaria. Yo suscribo la
tesis, acogida por el TC español en SSTCE 5/1981, de fecha 13 de febrero, FJ 21.B) y 35/1982, de fecha
14 de junio, FJ 2°, de que en la Constitución no hay reserva reglamentaria; es decir, no hay materia que
no pueda ser regulada por el legislador. En efecto, el art. 63 N° 20 de nuestra Constitución señala, en el
mismo sentido: “Sólo son materias de ley: …20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.
18
En tal sentido se pronuncian, entre otros, Nogueira, Humberto; “Teoría y Dogmática de los derechos
Fundamentales”, México: UNAM, 2003, p. 170 y Rajevic, Enrique; “Limitaciones, reserva legal y
contenido esencial de la propiedad privada”, cit., pp. 23-97.
19
STC Rol N° 167 del 6 de abril de 1993, considerando 12°.
20
Esta es, para nuestro TC, la única forma de asegurar el principio de igualdad. STC Rol N° 247, de fecha
14 de octubre de 1996, considerando 20°.
21
Cfr. STC Rol N° 239, del 16 de julio de 1996, considerando 9°,
22
Exponente de esta tesis en Chile es Soto, Eduardo; “En la forma que prescriba la ley. Notas sobre
prácticas legislativas inconstitucionales”, en Rev. Chilena de Derecho, vol. 20 N°s. 2 y 3 (t. II, 1993), pp.
687-693. Asimismo, Rajevic, E.; “La Propiedad Privada y los Derechos Adquiridos ante la Planificación
Urbana”, en Rev. Chilena de Derecho, vol. 25, Nº 1 (1998), pp. 65-112, quien señala: “Las materias
comprendidas en el “dominio legal” deben ser desarrolladas por preceptos legales hasta el máximo de
determinación posible, esto es, hasta donde lo permita la generalidad que caracteriza a las leyes, debiendo
especificar la ley –además- los criterios materiales y técnicos que debe utilizar el administrador en sus
La reserva relativa de ley, por el contrario, permite que la ley establezca las normas
básicas de la materia reservada, pudiendo remitir su desarrollo o modulación al
reglamento 23 .

A este respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha adoptado una doctrina intermedia,

según la cual la Constitución autoriza que la regulación de algunas materias por parte
del legislador no tenga la misma amplitud y profundidad que debe tener en otras:

i) Cuando la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de relativa, “incumbe un

mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada, siendo propio de la ley
señalar sólo las bases, criterios o parámetros generales que encuadran el ejercicio de
aquella potestad” 24 . Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones tales
como: “con arreglo a la ley”, “de acuerdo con las leyes”, “con sujeción a la ley”, “de
acuerdo a lo que determine la ley” o “en conformidad a la ley”, v.gr., en los artículos 10
Nº 3; 24 inciso segundo y 32 Nº 20 de la Constitución.

ii) De otro lado, cuando la Carta Fundamental ha previsto la reserva legal en sentido
fuerte (ello ocurre cuando el constituyente emplea expresiones tales como “una ley
orgánica constitucional establecerá”; “una ley de quórum calificado señalará”; “la ley
determinará”; “sólo la ley”, etc.; v.gr., en los números 11, 12, 16 y 24 del art. 19,
respectivamente), la reserva legal es absoluta y, en tal caso, “la regulación del asunto
respectivo por el legislador debe ser hecha con la mayor amplitud, profundidad y
precisión”; pues, “el Poder Constituyente exige el desempeño de la función legislativa
con un grado mayor de rigurosidad en la amplitud de la temática regulada, minuciosidad
de la normativa que dicta, profundidad o grado de elaboración en los textos preceptivos
que aprueba, pronunciamientos sobre conceptos, requisitos, procedimientos y control de
las regulaciones acordadas y otras cualidades que obligan a reconocer que, el ámbito de
la potestad reglamentaria de ejecución, se halla más restringido o subordinado”. Luego,
cuando la Constitución emplea la reserva legal en sentido fuerte, la ley no puede
reputarse tal, en su forma y sustancia, “si el legislador ha creído haber realizado su
función con meros enunciados globales, plasmados en cláusulas abiertas, o a través de
fórmulas que se remiten, en blanco, a la potestad reglamentaria, sea aduciendo o no que
se trata de asuntos mutables, complejos o circunstanciales. Obrar así implica, en
realidad, ampliar el margen limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad
administrativa, con detrimento ostensible de la seguridad jurídica” 25 .

El mismo TC ofrece los siguientes criterios para la regulación legal y administrativa de

derechos fundamentales: “las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos
derechos, deben reunir los requisitos de “determinación” y “especificidad”. El primero
exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen, en forma concreta, en la

decisiones. El papel del reglamento es absolutamente subsidiario, y sólo puede ejecutar las disposiciones
legales: jamás crear nuevas limitaciones o regulaciones independientes del texto legal” (Ibid., p. 109).
23
Por esta tesis se inclina Reyes, Jorge; “El Estado como regulador, mediante ley, del ejercicio de los
derechos fundamentales y de contralor de dicha normativa”, en Rev. Chilena de Derecho, vol. 20 N° 1
(1993), pp. 69-91. Se basa en el carácter general y básico que tiene la ley según el texto constitucional, y
el carácter complementario que corresponde al reglamento (de otro modo, sostiene. carecería de sentido la
potestad reglamentaria de ejecución). Este autor cita, como uno de los paradigmas que sostienen esta
tesis, la Ley General de Urbanismo y Construcción (y la Ordenanza respectiva).
24
STC de fecha 26 de abril de 1997, Rol Nº 254, considerando 26º.
25
STC de fecha 9 de abril de 2003, Rol 370, considerandos 17°-19°.
norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera precisa, las
medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad.

En la medida que los derechos no sean afectados en su esencia -prosigue el TC chileno-

“es posible y lícito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de
ejecución, pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma
para hacer así posible el mandato legal” 26 . La ley, en todo caso, “tiene que contemplar
los elementos normativos suficientes, en contenido y precisión, que respeten el principio
de reserva legal, dejando a la potestad reglamentaria el desarrollo, pormenorizado y
adjetivo, de la legislación que se trata de ejecutar” 27 . Lo anterior, respetando el
principio de “razonabilidad técnica”, que se traduce en una apropiada adecuación entre
los fines postulados por la ley y los medios que planifica el reglamento para lograrlos 28 .

En relación con la tercera cuestión, conviene señalar que el antecedente de la garantía

del contenido esencial 29 es el Artículo 19 de la Ley Fundamental alemana (de fecha 23
de mayo de 1949), que reza: “1. Cuando al amparo de la presente Ley Fundamental sea
restringido un derecho fundamental por una ley determinada o en virtud de lo dispuesto
en ella, dicha ley deberá aplicarse con carácter general y no sólo para un caso
particular …” y “2. En ningún caso se podrá afectar al contenido esencial de un
derecho fundamental”.

Tanto la doctrina alemana como la española (por influencia de aquella) han elaborado
dos explicaciones dominantes a la hora de perfilar el contenido esencial de los derechos:
las teorías absoluta y relativa.

i) Las “teorías absolutas”, sostienen que existiría un contenido positivo inalterable en el

derecho (una “esfera de intangibilidad”); lo que lleva a los defensores de esta teoría a
distinguir, para cada derecho fundamental, un “núcleo” (el contenido básico o esencial),
que se excluye de la acción estatal, y una periferia o parte accesoria, disponible para el
legislador. Toda restricción desproporcionada –escribe Prieto- supone un acto de
arbitrariedad, prohibido por el art. 9.3 CE; pero, en cualquier caso, “la cláusula del
contenido esencial constituye un parámetro independiente y distinto de la
proporcionalidad” (lo que significa que, aún cuando se cuente con buenas razones, la
intervención legislativa será ilegítima si afecta el contenido esencial). En otras palabras
“la ley ha de respetar el contenido esencial de los derechos y además ha de justificar
cualquier intromisión en el ámbito de las libertades” 30 .

ii) De otra parte, las teorías relativas exigen una adecuada justificación de las
intervenciones legislativas o limitaciones al derecho fundamental, en términos de una
adecuada ponderación del derecho de que se trate con otros derechos fundamentales o
bienes constitucionalmente protegidos. Dado que los derechos fundamentales son
principios, Alexy dice que son restringibles siempre que, en el caso concreto, a los
principios opuestos les corresponda un peso mayor que al referido derecho fundamental.

26
STC de fecha 26 de junio de 2001, Rol Nº 325, considerando 40º.
27
STC de fecha 18 de octubre de 2004, Rol N° 423, considerando 13°.
28
“En otras palabras, debe existir una correspondencia entre las obligaciones que la norma impone y los
propósitos que la ley quiere alcanzar” (STC rol 370 de 2003, cit., considerando 24°).
29
Cfr. Actas oficiales de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (C.E.N.C.), sesión N° 148.
30
Prieto, Luis; “Estudio sobre derechos fundamentales”, Madrid: Debate, 1990, pp. 139 y ss.,
especialmente pp. 144 y 147.
La garantía del contenido esencial, como expone Alexy, no formula “frente al principio
de proporcionalidad” ninguna restricción adicional para la restringibilidad de los
derechos fundamentales (es decir, la cláusula del contenido esencial se reduce al
principio de proporcionalidad) 31 .

Atendiendo al objeto de protección de esta garantía, la doctrina se divide asimismo entre

quienes creen que la Constitución garantiza el derecho fundamental como derecho
subjetivo y quienes consideran que es la norma objetiva que establece el derecho
fundamental (preservación institucional de los derechos fundamentales), lo que da lugar
a las teorías subjetivas y objetivas del contenido esencial. La jurisprudencia del TCFA
ha referido –según Alexy- la garantía del contenido esencial a posiciones individuales.
Dado que los derechos fundamentales son, primariamente, posiciones del individuo, la
prohibición de afectar su contenido esencial debe referirse, también, a esas posiciones
iusfundamentales. Esta argumentación me parece correcta, por lo que “la teoría
subjetiva debe mantenerse, al menos, al lado de la objetiva” 32 .

Aceptado lo anterior, son las teorías subjetivas (en cuanto persiguen asegurar posiciones
individuales) las que pueden clasificarse en absolutas o relativas 33 . Más que optar entre
una y otra, lo correcto es considerar el contenido esencial como un concepto del derecho
fundamental que debe ser reconstruido, en cada caso, a partir de la estructura del texto
constitucional que asegura el derecho respectivo y en el contexto del sistema de
derechos, es decir, de acuerdo a su conexión con las demás normas constitucionales y
las circunstancias en las que se enmarca su aplicación 34 .

Aunque la jurisprudencia del TC parece inclinarse a veces por la tesis absoluta (en
varios de sus fallos intentan discernir una parte estable, un contenido básico inalterable
del correspondiente derecho fundamental), es evidente que, en la práctica, se presentan
colisiones entre derechos que deben ser legítimamente ponderadas y resueltas, sea por el
legislador, sea por el Juez Constitucional 35 .

31
Alexy, R.; “Teoría de los derechos fundamentales”, cit., pp. 286-291 (vid. supra, nota 65).
32
Ibid., especialmente, pp. 287 y 288. Parejo sostiene que la proporcionalidad es el límite de los derechos
fundamentales (y sirve para proteger la dimensión subjetiva de los derechos), mientras que el contenido
esencial es el límite de las leyes que los regulan (y sirve para proteger la dimensión objetiva de los
derechos). Cfr. Parejo, Luciano; “El contenido esencial de los derechos fundamentales en la
jurisprudencia constitucional: a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de
1981”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, Vol. I N° 3 (1981), pp. 169-190,
especialmente pp. 176 y 184. Con ese aporte, podemos reformular la tesis de Alexy, sosteniendo que
proporcionalidad y contenido esencial son como las dos caras de una misma medalla
33
Es evidente que el legislador no podría derogar o vaciar de contenido un derecho fundamental.
Tampoco creo que presenten dificultad para las teorías objetivas-absolutas (garantía institucional)
situaciones como la legitimidad de las penas privativas de libertad o de las expropiaciones, en cuanto son
límites internos al derecho fundamental (de libertad personal o propiedad) establecidas en el propio texto
constitucional.
34
Para el desarrollo de esta alternativa y un profundo análisis de la doctrina y jurisprudencia
constitucional alemana sobre el problema del contenido esencial, Vid. Gavara, Juan C.; “Derechos
Fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn”, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994. En
Chile, Cea se declara partidario de una jurisprudencia constructiva, que correlacione la norma positiva
con la realidad social y la justicia (La esencia de los derechos..., cit., p. 116). Este autor sugiere, en todo
caso, que la interpretación del texto ha de ser extensiva a favor del titular del derecho y restrictiva
respecto de la competencia del legislador.
35
Desde la perspectiva de la “objeción democrática” o contra-mayoritaria, se puede criticar a la teoría
absoluta del contenido esencial por entregar al Tribunal Constitucional una injerencia muy amplia, frente
El TC chileno ha entendido que un derecho es afectado en su esencia “cuando se le
priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible”, y
que se impide el libre ejercicio del derecho “en aquellos casos en que el legislador lo
somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo
privan de tutela jurídica” 36 .

Es cierto que la garantía del contenido esencial de los derechos no puede quedar
reducida a una mera declaración, o tan sólo a una regla formal de justificación. Ello
equivaldría a relativizar el estatuto de los derechos fundamentales y a privar totalmente
de sentido práctico a la cláusula del contenido esencial, pues -aunque dicho precepto no
existiera- toda limitación de un derecho fundamental consagrado con ese carácter por la
Constitución requiere de justificación iusfundamental. Nuestra conclusión adoptará,
entonces, algo de la tesis absoluta: la idea de un contenido mínimo garantizado, que
para nosotros será el dado por la misma Constitución, ni más ni menos. Declarado un
derecho, el legislador sólo puede limitarlo si está constitucionalmente habilitado para
ello; todo límite debe justificarse y es inadmisible en caso contrario, y la justificación no
puede aceptarse cuando consiste en un entero sacrificio del derecho fundamental en su
dimensión institucional 37 . Un derecho fundamental, por cierto, no puede ser derogado
por el legislador ni desprovisto del contenido que le asigna la Constitución 38 .

La garantía del contenido esencial debe operar tanto en su dimensión subjetiva como en
su dimensión institucional, por dos razones: i) porque la constitución asegura “a todas
las personas” el ejercicio de los derechos fundamentales y ii) porque la garantía
institucional –limitada a la dimensión objetiva- también supondría hacer superflua la
garantía del contenido esencial (la inderogabilidad o el carácter no modificable de los
derechos por vía legislativa se sigue del capítulo de reformas constitucionales).

La aceptación de un contenido mínimo no impide admitir la restringibilidad de los

derechos: los derechos tienen ciertos límites internos, establecidos en el enunciado
constitucional del derecho (que pueden suponer la exclusión total del contenido en casos
excepcionales previstos por la propia constitución, como las penas privativas de libertad
y las expropiaciones); y pueden ser objeto de limitaciones por criterios externos, esto es,
los que resulten de la ponderación con otros derechos o bienes constitucionalmente
protegidos. Los límites constitucionales directos, en tanto que forman parte del
“contenido normal” del derecho, no lesionan su contenido esencial. Y no se puede
excluir la ponderación, ya que la justificación siempre es necesaria para limitar un
derecho fundamental, cuando la colisión es inevitable y el legislador –o el juez

a la relativa, respecto al trabajo legislativo vía control de constitucionalidad de las leyes. Para la objeción
democrática: Cfr. Elster, Jon & Slagstad: “Constitucionalismo y Democracia”, México: Fondo de Cultura
Económica, 1999; Habermas, Jürgen: “Facticidad y Validez…”, op.cit.; Waldrom, Jeremy: “A Right-
Based Critique of Constitutional Rights”, en Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 13 N° 1 (Spring
1993), pp. 18-51; Laporta, Francisco: “El ámbito de la Constitución”, en Doxa N° 24 (2001), pp. 459-
483; y -en Chile- Atria, Fernando: “El Tribunal Constitucional y la objeción democrática”, en Rev.
Chilena de Derecho, Vol. 20 (1993), pp. 367-378, entre otros.
36
STC 43/1987 (cit.), considerando 21°.
37
De Otto, I., op. cit., p. 128.
38
Operan a favor del texto constitucional de los derechos 2 garantías, no redundantes: la del contenido
esencial y la de la reforma agravada del capítulo de garantías constitucionales (vid. infra, letra g) de este
capítulo). De ahí se sigue que el derecho de propiedad privada es reconocido por el Estado y que, si bien
la ley puede regular su contenido, no podrá derogar el instituto. Una ley que derogara la propiedad
privada, como apunta Montes, “debería ser considerada como inconstitucional” (op. cit., p. 152).
constitucional por la vía del control- estén obligados a optar entre un derecho
fundamental y otro bien constitucionalmente protegido. Con todo, la ponderación,
racionalmente aplicada, sólo excluye para un caso de colisión la aplicación del
principio, pero deja subsistente su contenido como regla general 39 .

d) Acción constitucional de protección y recurso de amparo (habeas corpus):

La acción constitucional de protección de derechos fundamentales está contenida en el

Artículo 20 de la Constitución (sus dos incisos): “El que por causa de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio
de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso
cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de
trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el
inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su
nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer
valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”. “Procederá, también, el
recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada”.

El recurso de amparo (habeas corpus) se encuentra establecido en el Artículo 21 de la

Carta Fundamental: “Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con
infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por
cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se
guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado” (…). “El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de
toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza
en su derecho a la libertad personal y seguridad individual”. “La respectiva
magistratura dictará en tal caso las medidas (…) que estime conducentes para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado” 40 .

La mayor parte de los sistemas jurídicos occidentales contemplan mecanismos de

protección judicial de los derechos fundamentales 41 .
La fórmula española tiene la particularidad de conferir competencia en estas materias al
Tribunal Constitucional (sin perjuicio del proceso sumario y preferente ante los jueces
39
El peor escenario y el mayor riesgo, desde el punto de vista del sistema de derechos fundamentales, es
la yuxtaposición entre las distintas teorías (absolutas y relativas, objetivas y subjetivas), derivando en que
el TC opte entre unos y otros criterio, admitiendo una restricción fundada aún cuando vulnere el
contenido esencial de un derecho (en términos generales y objetivos); o, a la inversa, reconociendo plena
libertad al legislador para regular las posiciones individuales, hasta el límite del contenido mínimo
garantizado por la Constitución.
40
Su equivalente es el art. 17.4 de la CE: “La ley regulará un procedimiento de “habeas corpus” para
producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por
ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional”.
41
Sobre el recurso de amparo en el derecho comparado, Vid. Fix-Zamudio, Héctor; “Ensayos sobre el
derecho de amparo”, México: UNAM, 1993; (Varios autores) “Garantías Jurisdiccionales para la defensa
de los derechos humanos en Iberoamerica”, México, UNAM, 1992 y Paillás, Enrique: “El recurso de
protección ante el derecho comparado. Una acción en busca de una justicia rápida y eficaz”, Chile: Ed.
Jurídica, 2002.
ordinarios, como primer nivel de protección), no sólo respecto de actos de la
administración, sino también frente a decisiones judiciales 42 .

El procedimiento de amparo (habeas corpus) consiste en presentar a la persona detenida

o afectada en su derecho a la libertad personal y seguridad individual ante el juez con el
objeto de que éste verifique la legalidad de la medida y, en caso contrario, adopte las
medidas necesarias para asegurar ese derecho 43 .

El también llamado “recurso” de protección es, a su turno, una acción que busca obtener
la tutela jurisdiccional de determinados derechos fundamentales 44 ; pero no se trata,
propiamente, de un recurso en términos de medio para impugnar resoluciones
judiciales 45 . La persona afectada por un acto u omisión arbitrario o ilegal, recurre al
tribunal para obtener la protección del derecho en concreto y en su dimensión subjetiva
(para poner fin a la privación, perturbación o amenaza en el “legítimo ejercicio” del
mismo) 46 . No se trata sólo de una acción “cautelar” (de carácter instrumental y para
adoptar medidas provisionales, en tanto se ejercen otros derechos); pues, en cuanto
produce cosa juzgada, debemos considerarla como una acción autónoma y plena.

Las acciones de amparo y de protección dan cumplimiento, en nuestro caso, a lo

establecido en el art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos 47 : “Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales”.

A lo anterior debe agregarse la posibilidad de recurrir a las instancias internacionales

respectivas: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para los estados que han
ratificado el Convenio de Roma (1950) 48 y la Corte Interamericana de Derechos

42
Referencias obre el debate en España, en: Masbernat, Patricio; “La Crisis del Recurso de Amparo: La
protección de los derechos fundamentales entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional”, en Rev.
Ius et Praxis, vol.12, no.1 (Talca, 2006), p.327-333 y Blasco, Carmen; “El Recurso de Amparo contra
leyes en España”, en Rev. Derecho, Vol. 12, No. 1 (Valdivia, 2001), pp. 157-177.
43
El primer antecedente del amparo es el interdicto romano “homine libero exhibendo” (Digesto, título
XXIX, libro XLIII), que ordenaba mostrar a la persona detenida y restituirle, en algunos casos, su
libertad. Los procedimientos forales de Aragón, de carácter breve y sumario, incluyen el “juicio de
manifestación”, cuyo fin es similar. El otro antecedente es el habeas corpus inglés (Acta de fecha 29 de
mayo de 1679) que faculta al juez para requerir la presencia -el cuerpo- de una persona indebidamente
detenida por las autoridades. Para esta reseña histórica, Cfr. Nogueira, H., op. cit., pp. 233-235.
44
Aunque se excluyen, entre otros, el derecho al debido proceso, el derecho a la educación y los derechos
a la seguridad social. Algunos autores ven en esto un criterio para jerarquizar a los derechos
fundamentales, tesis que no comparto (pero que no puedo discutir en este lugar).
45
Si bien la Constitución chilena la da frente a cualquier acto u omisión, la jurisprudencia interpreta que,
al ser una vía especial y “sin perjuicio de los demás derechos” que se pueden hacer valer ante los
tribunales, no es admisible si existen otras vías jurisdiccionales para corregir el acto u omisión.
46
Aunque veces los jueces establecen situaciones amparadas por derechos fundamentales que cualquier
persona podría invocar. Cfr. Gómez, Gastón; “Derechos fundamentales y recurso de protección”, Chile:
Ed. Universidad Diego Portales, 2005, especialmente pp. 19-81.
47
Pacto San José de Costa Rica. Promulgado en Chile por decreto supremo (D.S.) N° 873 de 1990 y
publicada en el diario oficial (d.o.) con fecha 5 de enero de 1991.
48
Cfr. Jiménez H., Margarita; “La protección del derecho de propiedad en el marco del Convenio de
Roma” (Sobre la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de noviembre de 2000,
Humanos, para los países de este continente que ratificaron el Pacto San José de Costa
Rica (1969), de conformidad con lo establecido en los respectivos Tratados.

e) Garantías procesales:

La Constitución también asegura a todas las personas una serie de garantías de índole
procesal (debido proceso, derecho a defensa, juez competente, etc.), tendentes a la
“igual” protección de los derechos. Así, el artículo 19, número 3°, en sus incisos
primero al sexto, establece:
- “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”;
- “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida
intervención del letrado si hubiere sido requerida…”;
- “La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a
quienes no puedan procurárselos por sí mismos”;
- “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la
perpetración del hecho”;
- “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado”, y
- “Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos”.

f) Control de constitucionalidad

El control de constitucionalidad de las leyes es una garantía de los ciudadanos frente a

las decisiones del poder legislativo. Esto genera una tensión entre democracia y justicia
constitucional –la llamada “objeción contramayoritaria” a las decisiones del TC- que ha
sido un tema largamente estudiado por la doctrina 49 .

Rawls, entre otros, admite que el principio de participación puede ser restringido por la
constitución, esto es, que se puede limitar “el alcance de la regla de mayorías”: “Para
justificar estas restricciones debemos mantener que desde la perspectiva del ciudadano
representativo, en el tratado constitucional, la libertad de participación menos extensa
está suficientemente justificada por la mayor seguridad y extensión de las otras
libertades” 50 .
Se trata del viejo argumento de defender a las minorías de los eventuales excesos de las
mayorías 51 . Así, el modelo europeo, según Favoreu, se adopta porque “ya no se confía

asunto ex Rey de Grecia y otros c. Grecia)”, en Revista “Derecho Privado y Constitución”, N° 15, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 2001, pp. 239-264.
49
Supra, nota 110. Carlos Nino plantea el problema así: “La democracia significa, como mínimo, la regla de
la mayoría, mientras que los derechos individuales suponen aceptación unánime o decisiones tomadas por
funcionarios no electos democráticamente, tales como los jueces y otras instituciones “minoritarias”. ¿Cómo
es posible justificar simultáneamente la regla de la mayoría y la de la minoría, y trazar los límites apropiados
entre ambas?”. Nino, C.; “La constitución de la democracia deliberativa”, Barcelona: Gedisa, 1997, p. 25.
50
Rawls, John; “Teoría de la Justicia”, México: Fondo de Cultura Económica, 1985, p. 263-264.
51
Kay, por ejemplo, afirma que la función social central de una constitución es la de prevenir “peligros
probados” del ejercicio indebido del poder estatal. Cfr. Kay, Richard: “Constitucional Chrononomy” en
Ratio Juris Vol. 13, N° 1 mayo 2000, pp.31-48.
en los jueces ordinarios” y porque “el legislador ha mostrado que podía ser opresor,
suscitando con ello la necesidad de defenderse de él” 52 .

En Chile, como en varios otros países, la Constitución asigna la función de velar por la
constitucionalidad de las leyes al TC 53 . Así, combinando el control preventivo de las
leyes con el modelo concentrado de control constitucional, el artículo 93 establece que
“Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto
de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un
tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación;
(…)
3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la
tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados
sometidos a la aprobación del Congreso 54 ; (…)
6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;
7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo
dispuesto en el numeral anterior” 55 .

En la doctrina chilena y española del Derecho Público, son varios e influyentes los
autores partidarios del control constitucional de las leyes, que, incluso, se alegran de
poder –por esta vía- “juridificar” la política 56 . Mi punto de vista es que la labor
conservadora del TC sólo puede justificarse por la protección –en general- de los
derechos fundamentales y de los mecanismos institucionales y procedimientos
democráticos que legitiman las normas. El Tribunal Constitucional no puede
transformarse en una segunda instancia para la minoría derrotada en el parlamento; de
modo que, para rechazar una ley, sólo puede esgrimir argumentos que puedan

52
Una de las razones históricas para el surgimiento de los Tribunales Constitucionales está dada por las
lecciones de las experiencias nazi y fascista -que explica la creación de los Tribunales Constitucionales en
Alemania e Italia- y por los procesos democráticos post dictadura, en los casos español y portugués. Cfr.
Favoreu, Louis: “Los Tribunales Constitucionales”. Barcelona, Ariel, 1994, p. 22.
53
La ley N° 20.050, de Reforma Constitucional, publicada en el d.o. con fecha 26 de agosto de 2005,
modificó, entre otros, el Capítulo que regula la composición y atribuciones del Tribunal Constitucional
(actual Capítulo VIII, arts. 92 y ss., según el texto refundido, coordinado y sistematizado de la
Constitución; D.S. 100 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, publicado en el d.o. con fecha
22 de septiembre de 2005). Sobre esta Reforma Constitucional, en lo que toca al Tribunal Constitucional,
Cfr. Pfeffer, Emilio: “Reformas Constitucionales 2005. Antecedentes – Debates – Informes”, Ed. Jurídica
de Chile, 2005, pp. 334-426; “Reforma Constitucional”, Francisco Zúñiga (Coordinador), LexisNexis,
2005, pp. 551-696, y “Jurisdicción Constitucional en Chile y América Latina: presente y prospectiva”,
Humberto Nogueira (Coordinador), LexisNexis, 2005, especialmente la segunda parte, pp. 441-505.
54
En este caso, el TC sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República, de
cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado
antes de la promulgación de la ley o de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del
tratado por el Congreso Nacional.
55
Respecto del N° 6, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce
del asunto. En el caso del N° 7°, una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de
un precepto legal, conforme al N° 6° anterior, hay acción pública para requerir al Tribunal la declaración
de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio.
56
Por todos, García de Enterría, Eduardo: “La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional”
(cit.) y, en Chile, Cea, José Luis: “La Justicia Constitucional y El Tribunal de la Constitución”, en Rev.
Derecho (Valdivia), Ago. 2001, Vol. 12, No. 1, pp. 107-118.
subsumirse en aquellos principios que, interpretados sistemáticamente, justifican su
existencia y orientan su labor. Cuando el Tribunal Constitucional rebasa esa
competencia, se inmiscuye –ilegítimamente, a mi juicio- en el proceso político 57 .

g) Procedimiento de reforma especialmente rígido:

La distinción entre constituciones “rígidas” y “flexibles”, como sabemos, fue planteada

inicialmente por Bryce y tiene que ver con “la relación de cada Constitución con las
leyes ordinarias y con la autoridad ordinaria que las dicta”. Así, son flexibles las
constituciones que proceden de las mismas autoridades que hacen las leyes ordinarias y
según el mismo procedimiento que aquéllas; y son rígidas aquéllas cuyas disposiciones
“están por encima de las otras leyes del país que regulan”, no proceden de la misma
fuente que las otras leyes y son promulgadas o modificadas por un procedimiento
distinto, más complejo (agravado) que el procedimiento legislativo ordinario 58 .
Prácticamente (con la excepción de Inglaterra), casi todas las Constituciones vigentes
son más o menos rígidas en términos jurídico-formales 59 .

La reforma de la constitución chilena está regulada en el Capítulo XV, en los artículos

127-129 de la Carta Fundamental. Nuestra constitución contempla tres mecanismos de
rigidez constitucional: mayorías cualificadas, veto presidencial y –eventualmente-
plebiscito. En cuanto al quórum, el artículo 127, inciso segundo, señala: “El proyecto de
reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto conforme de las tres
quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Si la reforma recayere sobre
los capítulos I, III (de los derechos y deberes constitucionales), VIII, XI, XII o XV,
necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados
y senadores en ejercicio” 60 .

***

En suma, que la constitución garantiza un derecho fundamental quiere decir: a) que ese
derecho es un principio que, en cuanto norma jurídica, tiene supremacía, formal y

57
Según Habermas, “una concepción procedimental del derecho obligaría (al TC) a un papel más bien
restrictivo” (op. cit., p.525). Véase también el voto disidente de los Ministros Vodanovic, Correa y
Fernández Fredes, en la STC rol 591-06 de fecha 11 de enero de 2007, donde se advierte, con razón: “18.
(…) el uso de esos recursos interpretativo no permiten alterar el sentido claro de reglas constitucionales
relativas a la competencia de los órganos del Estado, porque ello implica ir en contra de otro principio
constitucional fundamental, como es que las autoridades públicas, incluida esta Magistratura, no tienen
competencias o poderes ilimitados, sino sólo aquellos que la Constitución y la ley les confieren. Este
Tribunal no está exento de poder infringir el principio de legalidad, contenido en el artículo 7º de la
Constitución, lo que lo obliga a ser extremadamente cuidadoso de no sustituir la esfera privativa de
atribuciones de los restantes órganos estatales, máxime si sus resoluciones no son susceptibles de revisión
jurídica alguna”.
58
Cfr. Bryce, James: “Constituciones flexibles y constituciones rígidas”, Madrid: Instituto de Estudios
Políticos, 1962, pp. 19-20.
59
Cfr. Ferreres, Víctor: “Una defensa de la Rigidez Constitucional”, en Doxa N° 23 (2000), pp. 29-47.
60
Por cierto, cabe preguntarse si todos estos capítulos –y sus disposiciones particulares- forman parte del
núcleo esencial de la Constitución, compatible y necesario para el resguardo de los derechos
fundamentales y del sistema democrático (los constitutional essentials, en palabras de Rawls). Bien
podría ocurrir que en tales capítulos –así como en los otros que requieren el quórum de 3/5 de integrantes
de ambas cámaras- nos encontremos con normas referidas a asuntos triviales, cuya inclusión en el texto
constitucional tuvo que ver nada más con las circunstancias históricas en que se elaboró la constitución. Me
ocupé de este tema con más detalle en: “La reforma constitucional y el principio democrático”, Revista de
Derecho Público N° 69 (2007), Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, pp. 45-58.
material, en el ordenamiento jurídico; b) que ese derecho es un principio con fuerza
normativa propia y directa; c) que, derivado de los enunciados anteriores, la ley debe
subordinarse a los principios constitucionales, de manera que sólo será valida en la
medida que respete el contenido esencial de los derechos fundamentales; y d) que la
Constitución, adicionalmente, ha dotado de un conjunto de garantías (mecanismos
institucionales y recursos) para asegurar la vigencia, respeto y promoción de estos
derechos fundamentales.

Autor: José J. León

Apuntes para el curso Fuentes del Derecho
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