PUNIBILIDAD.

a. La coerción formal y materialmente penal.

Por coerción penal se entiende la acción de contener o de

reprimir, que el derecho penal ejerce sobre los
individuos que han cometido delitos. Esta es la coerción
penal es sentido estricto y su manifestación es la pena.
La pena es entonces, la coerción materialmente penal.

Existe además, lo que podemos denominar una coerción

formalmente penal que abarca la anterior y la excede
sobradamente porque se ocupa de todas las medidas que
dispone la ley penal –medidas administrativas o de
seguridad-, como también de otras consecuencias que por su
naturaleza no pertenecen al Derecho Penal, pero que están
tratadas en la ley penal, por ejemplo, la reparación de
perjuicio.

b. La punibilidad.

Como quedara expresado en el punto anterior, la

consecuencia del delito es fundamentalmente la coerción
penal, cuya manifestación característica es la pena.
Sin embargo, puede ocurrir que a un injusto culpable no le
siga como consecuencia jurídica la pena, porque la ley
determine que ella no deba operar pese a la existencia de
los demás elementos o caracteres constitutivos de delito
(acción típica, antijurídica y culpable).
Se trata de casos de excepción en los que no opera la
coerción penal, a veces por razones propias del derecho
penal, otras, correspondientes al derecho procesal penal.
Así, podemos decir que la punibilidad es la posibilidad
jurídica de aplicar una pena a un injusto culpable.
Zaffaroni, alude a la doble acepción del término: en primer
lugar como merecimiento propio del delito. Todo hecho
típicamente antijurídico y culpable es merecedor de la
pena, independientemente que ésta pueda aplicarse o no.
En segundo lugar, refiere a la punibilidad como posibilidad
jurídica de aplicar una pena.
En ese orden de ideas, la punibilidad entendida como
merecimiento, nunca puede escindirse del delito, por cuanto
todo delito merece una pena, pero entendida como
posibilidad jurídica de hacer efectiva la coerción penal
puede hallarse condicionada por causas que impidan su
operatividad.
Creus, también desdobla el concepto, uno como posibilidad o
potencialidad, otro como concreción o efectiva posibilidad.

c. ¿La pena integra el delito o es una consecuencia?

Se debate en doctrina sobre si la pena es un elemento

integrante del delito, o bien una consecuencia que se da al
verificarse la existencia de un injusto culpable.
Nuñez afirma que la punibilidad no es una característica
específica del delito, sino una consecuencia del mismo, ya
que jurídicamente el delito se integra con una acción
típica, antijurídica y culpable. La punibilidad es un
prepuesto de la pena.
Para Soler, tampoco integra el delito, aunque según este
autor las excusas absolutorias eliminan la adecuación a la
figura penal.
Desde otra posición Jimenez de Asúa dice que solo es delito
el hecho humano que al describirse en la ley recibe una
pena. Mucho más, agrega este autor en aquellos países
donde las legislaciones penales definen el delito
incluyendo en la misma la frase “penado por ley”. Ahondando
en su análisis dice que precisamente la pena como
consecuencia es lo que diferencia al delito de las demás
acciones antijuridicas, por ejemplo las del ámbito civil.
Creus, sostiene por su parte, que el hecho ilícito carente
de efectiva posibilidad de imponerle pena no puede ser
considerado como delito.

d. Causas que inhiben o coartan la operatividad de la pena.

Existen causas objetivas –condiciones objetivas de
punibilidad- que al no verificarse; o subjetivas –excusas
absolutorias-, que al verificarse, impiden la aplicación
de la pena, no obstante la tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad de la acción.

e. Condiciones objetivas de punibilidad.

Son circunstancias externas a la voluntad del agente,

exigidas por la ley para que pueda imponerse la pena, aún
cuando la acción sea la descripta en el tipo penal y el
autor haya actuado culpablemente.
Se trata de sucesos externos, producidos al margen de la
voluntad del agente y que pueden referir a factores
extrahumanos o a la actividad de un tercero ajeno al hecho.
Beling dice que las condiciones objetivas de punibilidad
son ciertas circunstancias exigidas por la ley penal para
la incorporación de la pena, que no pertenecen al tipo
penal, que no inciden sobre la antijuridicidad y ajenas a
la culpabilidad, bastando con que se den en el mundo
exterior.
Zaffaroni (Tratado, Tomo V, p. 55), dice que la ubicación
de las COP es un problema harto dudoso. Para algunos
autores forman parte del tipo, pero no son alcanzadas por
el dolo o por la culpa, es decir por ningún conocimiento
real o potencial. Otros, si bien coinciden que no son
alcanzadas por el conocimiento, las ubican en una zona
neutra, fuera del tipo y del delito, siendo esta la postura
mayoritariamente aceptada.

f. Tratando de establecer una diferencia entre los

presupuestos procesales, las condiciones de procedibilidad
y las COP, podemos decir que:
Los presupuestos procesales son exigencias contenidas en
normas penales que funcionan como requisitos previos para
que pueda imputarse un determinado delito a una persona:
por ejemplo, el art. 176 del Código Penal, requiere la
previa declaración de quiebra en el fuero comercial, para
que pueda imputarse el delito de quiebra fraudulenta. Creus
dice que se trata de requisitos que tiene que reunir una
determinada persona, no para ser autor de la acción típica,
sino para ser autor punible de ella.
Las condiciones de procedibilidad, son exigencias
procesales, sin las cuales el titular de la acción procesal
penal, no puede intentarla. Vgr. El acto de instancia
exigido en el art. 72 del Código Penal para el ejercicio de
la acción dependiente de instancia privada.
En definitiva, puede decirse que los presupuestos
procesales y las condiciones de procedibilidad operan en
relación a la habilitación de la acción. Mientras que las
COP operan en la habilitación de la pena.

g. Consecuencia de inexistencia de la condición objetiva de

punibilidad prevista en la figura penal.

La inexistencia de la COP requerida por la figura penal,

impide la imposición de la pena, no obstante conservar el
hecho su carácter antijurídico y culpable.
De ahí entonces, que al conservar el hecho su condición
antijurídica, no existe inconveniente alguno para la
procedencia de la acción civil indemnizatoria.

h. Algunas condiciones objetivas de punibilidad previstas

en el Código Penal:

Art. 83 Instigación al suicidio, para que sea punible, es

preciso que el suicidio se consume o al menos alcance grado
de tentativa.
Art. 252 Abandono de servicio o cargo, para que sea
punible, es preciso que exista daño.
En la ley penal tributaria nº 24.769, para que la evasión
de tributos sea punibles es necesario que supere ciertos
montos (arts. 1, 2, 7, 9 LPT).

i. Las excusas absolutorias.

Son aquellas circunstancias que no estando relacionadas
directamente con la conducta del autor descripta en el tipo
penal excluyen la pena cuando se dan, y que pueden referir
tanto a la calidad personal del agente o a su propia
actividad fuera del tipo o a la actividad de un tercero, o
a la situación en que el hecho se comete.
Se trata de causas personales de impunidad, que
genéricamente obedecen a razones de política criminal o de
utilidad, es decir cuando aparezca evidentemente
inconveniente la sanción de un hecho.
Las mismas no se encuentran legisladas en la parte general
del Código Penal, sino en particulares disposiciones de la
parte especial, y sin afectar la tipicidad, la
antijuridicidad o la culpabilidad, eximen de pena al autor
de determinados delitos.
No obstante que el delito se encuentra completo en sus
elementos dogmáticos, y haberse comprobado autoría y
responsabilidad del agente, no corresponde aplicar pena.
Zaffaroni prefiere llamarlas causas personales de exclusión
de penalidad, dada la raigambre procesal de la palabra
absolución, agregando que no se trata de causas que
impongan absolución, sino que su existencia respecto del
delito, descarta ab initio la operatividad de la coerción
penal.

j. Consecuencia de la existencia de la excusa absolutoria

prevista por la figura penal.

Verificada su existencia en relación a la figura de que se

trate, impide la aplicación de la pena, respecto de quien
se encuentre en situación de ampararse en ella.
Tienen alcance personal, esto es, solo benefician al autor
o partícipe que se encuentre amparado en ella, no así a los
restantes coautores o partícipes que no se encuentren en
igual posición.
Desde el punto de vista procesal, la existencia de una
excusa absolutoria declarada en juicio hace cosa juzgada,
con lo que la acción no puede volver a intentarse.
k. Algunas excusas absolutorias previstas en el Código
Penal:

Art. 88, impunidad de la mujer que intenta su propio

aborto.
Art. 115 impunidad de las injurias vertidas en juicio y no
dadas a publicidad.
Art. 117 impunidad de las injurias recíprocas.
Art. 185 impunidad de ciertos delitos contra la propiedad
cometidos por parientes de determinado grado.
Art. 277 inc. 4 impunidad para el delito de encubrimiento
cometido en favor de determinados parientes, amigos íntimos
o persona a la que se deba especial gratitud.