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Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 8 - Numero 24 - Mes-Ano: 2_2014

¿Qué es la tutela inhibitoria?


Entendiendo el proceso civil a partir de la tutela de los
derechos[1] [2]
Renzo CAVANI[3]

[-]

TEMA RELEVANTE

Para el autor es necesario dejar de percibir al proceso como un instrumento cuya


intervención se limite a resarcir los daños cuando estos ya se han producido, ya para
ello debe tenerse en cuenta que dentro del derecho material sí es posible proteger
derechos a través de las tutelas de tipo inhibitoria y remoción del ilícito. Su
reconocimiento procesal habilitará plenamente al juez a proveer medidas específicas
de fondo antes de que se afecte directamente el derecho, previniendo o atacando los
actos ilegales que potencialmente pueden generar un daño jurídicamente relevante.

MARCO NORMATIVO

Constitución: art. 2 inc. 7.

Código Civil: art. 17.

Ley General del Ambiente, Ley N° 28611 (15/10/2005): art. 23.3.

Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N° 29571 (02/09/2010): art. 3.

Ley General de Salud, Ley N° 26842 (20/7/1997): art. 2.

PREMISA

Entendiendo la dignidad de la persona humana como fundamento del Estado


Constitucional e identificando a la libertad y a la igualdad como fines del Derecho, el
proceso civil reconoce como su fin primordial la tutela de los derechos[4]. Debe existir,
por lo tanto, una inexorable preocupación con la protección de las diversas situaciones
jurídicas consagradas en el plano del derecho material, frente a las cuales el proceso
tiene el deber de ofrecer las respuestas adecuadas.

Es en este contexto, esto es, pensar el proceso civil desde la teoría de la tutela de los
derechos –idea íntimamente vinculada con el Estado Constitucional–, a partir del cual
se buscará responder, como sugiere la pregunta del título, qué es la tutela inhibitoria (y
su correlato, la tutela de remoción del ilícito). Pero este tema no puede ser abordado
con la claridad necesaria sin antes distinguir los conceptos de ilícito y daño, tal como
fue enfatizado por la doctrina que mejor trabajó el tema a nivel de derecho
comparado[5]. Luego de ello se pasará a demostrar la pertenencia del concepto de
tutela inhibitoria en el plano del derecho material a través de una teorización de la
tutela de los derechos. Finalmente, y de forma apretada, se destacará la vinculación de
este tema con el plano del Derecho Procesal.

No obstante, todo ese esfuerzo está orientado a un solo objetivo: demostrar que en el
Perú, para tutelar los derechos contra el acto ilícito de forma efectiva, es
absolutamente necesario pensar en términos de tutela del derecho, y además –y esto
es lo más importante– que no se requiere ningún tipo de reforma legislativa para lograr
dicho propósito. Todo gira en torno de entender correctamente el fenómeno de la tutela
inhibitoria, lo cual no se agota en una inquietud meramente dogmática o conceptual;
por el contrario, se pretende insertar aquel discurso en su correcta dimensión teórica a
fin de clarificar su uso en la práctica judicial y forense.

I. LA DIFERENCIA ENTRE ILÍCITO Y DAÑO Y SU REPERCUSIÓN EN EL PROCESO

Pensar que un derecho debe ser violado para que pueda ser tutelado es típico de una
visión patrimonialista de los derechos, propia de la cultura jurídica del Ochocientos,
donde se entendía que toda afectación a una situación jurídica subjetiva podía
transformarse en pecunia[6]. Se trata, por lo tanto, de una preocupación apenas
respecto de la tutela contra el daño (por lo tanto, represiva: mirando hacia el pasado),
que, llevado al campo del proceso, se refleja en la idea de que la jurisdicción solo
puede intervenir frente a la existencia de un perjuicio jurídicamente relevante. Como es
poco más que evidente, esto se explica en el hecho de que la preocupación de la
doctrina del derecho privado se centraba, casi exclusivamente, en las relaciones
débito-crédito[7]. Y ello, como no podía ser de otro modo, repercutió severamente en la
concepción respecto de la función del proceso y, más específicamente, de la actividad
jurisdiccional.

No obstante, con el correr del tiempo surgió una creciente preocupación respecto de la
importancia de ciertos nuevos derechos diferentes al típico esquema obligacional
“acreedor-deudor”. Ello se verificó, como es claro, en el plano del derecho material. Por
ejemplo, en ámbito civil, los derechos de la personalidad o el cumplimiento de forma
específica en ámbito contractual. A nivel constitucional, los derechos al medio
ambiente, consumidor, patrimonio histórico, salud. Ya en la perspectiva del derecho
laboral, la reposición del trabajador ante el despido.

Un mínimo de coherencia imponía que el proceso civil (o, mejor, las preocupaciones de
la doctrina) se adapte a las nuevas exigencias del derecho material. Estos derechos,
en principio, no pueden ni deben transformarse en dinero[8], por lo que fue necesaria
una severa reformulación de la forma de entender el proceso, concretamente de aquel
llevado a cabo en el ámbito jurisdiccional. Así, por ejemplo, el típico esquema
“sentencia condenatoria-ejecución forzada”, pensado exclusivamente para
obligaciones con prestaciones dinerarias, sin posibilidad de ejercitar coerción en el
ejecutado[9], y plasmado en la rígida separación entre el proceso de cognición y el
proceso de ejecución[10], se comenzó a mostrar absolutamente incompatible con las
nuevas necesidades de tutela[11].

De la misma manera, el propio proceso individual (es decir, aquel pensado para un
conflicto para tutelar situaciones jurídicas cuya titularidad era detentada por una
persona) y las categorías sobre las cuales había sido construido también comenzó a
mostrarse insuficiente. De ahí que los estudios sobre el proceso colectivo y la tutela de
las situaciones jurídicas con titularidad plural (en la terminología brasileña: derechos
difusos, colectivos lato sensu y derechos individuales homogéneos), por influencia
directa o indirecta de las class action norteamericanas, cobraron enorme
relevancia[12]. Se trata, como resulta claro, de una adecuación del proceso a las
necesidades del derecho material.

Si bien es verdad que esta adaptación a las nuevas exigencias demoró un tiempo para
que ocurra, en parte por dejadez de la doctrina, en parte porque existía (y, en cierta
medida, aún existe) una férrea fidelidad a las lecciones de los clásicos maestros del
proceso civil, es posible afirmar, a nivel de derecho comparado, que la doctrina ha
asumido la preocupación de hacer del proceso civil un instrumento útil y eficiente. Se
pasó a entender, por lo tanto, que corresponde al Estado, en su función de ofrecer
tutela efectiva, adecuada y tempestiva, evitar que estos nuevos derechos (pero no solo
ellos sino cualquier otra situación jurídica) sean efectivamente violados.

No obstante, un dogma presente en el campo del derecho material constituyó –y aún


constituye– un obstáculo para esta necesidad de tutela jurisdiccional preventiva. Se
trata de la identificación entre las categorías del acto ilícito y hecho dañoso. Según
aquellos que sustentan esta idea, lo único que importa para el Derecho es la
producción del daño[13].

La confusión entre ilícito y daño fue ocasionada, en gran medida, porque la


responsabilidad civil era identificada con la culpa. Así, la culpa era el comportamiento
antijurídico por excelencia. Y como solo hay culpa donde hay daño, el ilícito pasa a
formar parte del daño[14]. Por cierto, esta diferenciación ya era preocupación de buena
parte de la doctrina italiana a partir de la segunda mitad del siglo XX, como es el caso
de Pietro Trimarchi, uno de los mayores civilistas de la península[15], y parte de la más
autorizada doctrina brasileña, como es el caso de Pontes de Miranda y Judith Martins-
Costa[16].

Es un grave equívoco pensar que el daño es un elemento constitutivo del ilícito. Según
Trimarchi, “antes que el acto ilícito sea configurado, el derecho opera no solo con la
amenaza de la sucesiva sanción, que puede frenar el comportamiento prohibido, sino
también con medidas inmediatas orientadas a impedir el comportamiento lesivo o la
lesión antes que ellos se verifiquen”[17]. El simple hecho de que el Derecho actúe
antes de que ocurra el daño, hace del ilícito una entidad diferente. Así, el daño no es
una necesaria consecuencia del ilícito. De ahí que, como será explicado más adelante,
la tutela inhibitoria no busca prevenir la ocurrencia del daño, sino impedir la práctica,
continuación o repetición del ilícito. Esta constatación es de fundamental importancia.

Entonces, ¿cómo definir “acto ilícito” y “daño”? El acto ilícito es simplemente el acto
contrario a derecho, mientras que el daño es el perjuicio jurídicamente relevante[18].

Un ejemplo del Código de Defensa de Consumidor brasileño (CDC) puede ser de


utilidad para entender la diferencia de estos conceptos: el artículo 10, caput, del CDC,
dice: “El proveedor no podrá colocar en el mercado de consumo un producto o servicio
que sepa o debería saber que presenta alto grado de nocividad o peligrosidad a la
salud o seguridad”. Siendo ello así, ¿qué ocurre si el proveedor coloca en el mercado
un lote de medicamentos que efectivamente presentan un alto grado de nocividad o
peligrosidad a la salud del consumidor pero dichos productos solo serán vendidos
dentro de una semana? Existe un acto contrario a derecho porque se está violando la
norma contenida en el artículo 10. De eso no hay duda. Ahora bien, ¿existe daño? La
respuesta es negativa. La norma no habla absolutamente nada sobre el daño, ni
siquiera se preocupa por él. Tenemos entonces que el Derecho se preocupa con el
acto ilícito que es configurado por el solo hecho de colocar productos o servicios en el
mercado y no si el consumidor sufrió daño[19].

En la legislación peruana también existen otros casos que demuestran que el derecho
material, además de ofrecer tutela contra el daño, también se preocupa con el ilícito.
Es el caso del artículo 23.3 de la Ley General de Ambiente (Ley N° 28611), que ordena
que: “las instalaciones destinadas a la fabricación, procesamiento o almacenamiento
de sustancias químicas peligrosas o explosivas deben ubicarse en zonas industriales,
conforme a los criterios de la zonificación aprobada por los gobiernos locales”.
Independientemente que las instalaciones mal ubicadas causen algún daño en la
población, existe un ilícito que puede (y debe) ser removido por existir violación a una
norma.

Ello también se aprecia, entre otras disposiciones, en el artículo 3 del Código de


Protección y Defensa del Consumidor (Ley N° 29571), el cual prohíbe al proveedor que
genere información falsa o que pueda inducir a error al consumidor: al margen de que
exista un daño efectivo (esto es, la compra del producto o contratación del servicio con
base en dicha información), la norma está principalmente preocupada con que dicha
información no se presente. Por lo tanto, es deseable remover los productos y
servicios con dicha información, así como también la publicidad realizada respecto de
ellos, sin tener que alegar ningún tipo de daño.

Otro ejemplo se encuentra en el artículo 2 de la Ley General de Salud (Ley N° 26842),


al disponer que “toda persona tiene derecho a exigir que los bienes destinados a la
atención de su salud correspondan a las características y atributos indicados en su
presentación y a todas aquellas que se acreditaron para su autorización”. Y continúa
diciendo que el usuario “tiene derecho a exigir que los servicios que se le prestan para
la atención de su salud cumplan con los estándares de calidad aceptados en los
procedimientos y prácticas institucionales y profesionales”. Como puede verse, es
claro que dicha norma no está preocupada, en principio, con el daño, sino con la
calidad de los productos y servicios de salud que se destinarán al usuario. Si estos no
tuviesen la calidad idónea, entonces se cometerá un ilícito.

Es poco más que evidente que la confusión entre ilícito y daño repercutió con mucha
fuerza en el proceso civil. En palabras de Luiz Guilherme Marinoni:

“Sin embargo, lo incorrecto no es solo vincular el ilícito a la indemnización pecuniaria,


sino asociar el ilícito con el hecho dañoso, aunque este sea susceptible de
resarcimiento en forma específica. La asociación de ilícito y daño deriva de la
suposición de que la violación del derecho solamente puede exigir del proceso civil una
tutela contra el daño –en forma específica o por el equivalente monetario–, pero jamás
una tutela orientada a remover el ilícito (independientemente de que este haya
provocado daño). O inclusive: dicha asociación se funda en la falsa premisa de que el
proceso civil no puede impedir la violación de un derecho sin interesarse con la
probabilidad del daño. Resáltese que inhibir la violación no es lo mismo que inhibir el
daño. Además de ello, desde el punto probatorio, es mucho más fácil caracterizar el
ilícito o su amenaza que precisar el daño o su probabilidad”[20].

Con el correcto entendimiento de la diferencia entre ilícito y daño, y tras la constatación


de que el derecho material también ofrece protección (material) contra el ilícito, el
proceso no puede dar la espalda a esta realidad. Ello equivale a decir que el Estado
debe ser capaz de otorgar tutela jurisdiccional preventiva, preocupándose por tutelar
un derecho no solo cuando fue violado o lesionado, sino también cuando aún no lo
fue[21]. Y para ello, como dijo Barbosa Moreira en su clásico ensayo, es necesario
quebrar el esquema “proceso de condena (normalmente de rito ordinario) + ejecución
forzada”[22]. En una palabra: el proceso debe estructurarse de manera que pueda
otorgar la tutela más idónea contra el ilícito.

II. LA INHIBICIÓN DEL ILÍCITO:UNA TEORIZACIÓN A PARTIR DEL PLANO DEL


DERECHO MATERIAL

El procesalista de hoy sabe que el derecho material permea íntegramente el proceso.


Es imposible seguir contemplando el proceso como un mero instrumento técnico, como
si, por ejemplo, los conceptos de mérito, litisconsorcio o causa de pedir pudiesen ser
construidos al margen del derecho material. No obstante, esta reaproximación entre
derecho y proceso trae como exigencia actual de nuestra disciplina la necesidad de
distinguir con nitidez el plano del derecho material del plano del derecho procesal. La
razón de ello es que si ellos se confundiesen simplemente no sería posible identificar
el objeto a ser tutelado ni tampoco los medios predispuestos para tutelarlo. Apenas
como ejemplo: ¿será posible construir las técnicas procesales adecuadas para tutelar
un derecho bajo amenaza de ilícito si no se toma en cuenta que la tutela inhibitoria se
encuentra en el plano del derecho material?

Es preciso identificar, por lo tanto, qué es lo que se encuentra en el plano del derecho
material. Allí se identifican diversas normas que no solo atribuyen derechos (o, más
ampliamente, situaciones jurídicas subjetivas de ventaja), sino, por el mismo hecho de
consagrarlos, también reconocen las formas imprescindibles para su protección. En
otras palabras, la propia norma de derecho material ya presupone las formas de tutela
del derecho que ella misma reconoce[23]. Se trata, por lo tanto, de entender qué
derecho y tutela (de derecho material) son dos fenómenos inseparables. El derecho ya
no viene solo ni tampoco puede ser entendido desde una perspectiva estática: ahora le
es inherente su protección, lo cual equivale a entenderlo desde una perspectiva
dinámica[24]. De esta manera, se constata que el ordenamiento material otorga la
titularidad de diversas situaciones jurídicas para que ellas sean realizadas[25].

Ello ocurre, por ejemplo, cuando la Constitución Política del Perú reconoce
expresamente los derechos fundamentales al honor, buena reputación, intimidad
personal, familiar y a la voz e imagen propias (art. 2, inc. 7). Aquí la Constitución no
está apenas proclamando el derecho al honor, buena reputación, intimidad, etc., sino
también está consagrando una tutela idónea para su protección, con la finalidad de
evitar la violación de esos derechos, y así preservar su inviolabilidad, la cual es una
característica típica de este tipo de derechos fundamentales[26].

Pero el ámbito de la tutela del derecho no solo se restringe a los derechos


fundamentales, sino también abarca, por ejemplo, los derechos de la personalidad
regulados en la legislación civil. Al respecto, el artículo 17 de nuestro Código Civil dice:
“la violación de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este título,
confiere al agraviado o a sus herederos acción para exigir la cesación de los actos
lesivos”[27] (el resaltado es agregado). Nótese que este artículo no otorga la tutela
inhibitoria (o de remoción del ilícito), sino apenas reconoce la posibilidad de que ella
sea efectivizada en un proceso judicial. Y aunque no lo dice con claridad, también debe
entenderse que

tales derechos pueden ser tutelados en hipótesis fuera de la violación que genere un
daño.
Es evidente, por lo tanto, que en todas las situaciones jurídicas materiales de ventaja
que fueron citadas no solo se consagra un derecho: también se otorga una tutela
material para ese derecho.

Dicha tutela material depende de las necesidades de tutela de ese derecho. Y en este
punto es donde es posible realizar una teorización (siempre en el plano del derecho
material, nada se ha dicho hasta el momento respecto del plano del derecho procesal)
que pueda ayudar a comprender mejor la interacción entre el derecho y su tutela.

Partiendo de la consabida premisa que ser titular de un derecho implica también, por el
solo hecho de existir esa titularidad, que ese derecho sea protegido[28], es posible
advertir que existen dos formas diferentes de protección: satisfaciéndolo o
asegurándolo. Es decir, el derecho puede ser satisfecho (realizado) o asegurado
(cautelado). El derecho de crédito es un buen ejemplo: puede ser satisfecho mediante
el pago (cumplimiento espontáneo de la obligación) o, inclusive, cuando ya fue
lesionado, por ejemplo, por resarcimiento (sea cual fuere el concepto: daño emergente,
daño moral, etc.). Por su parte, el derecho de crédito también puede ser asegurado.
Ello ocurre cuando recae sobre él una garantía, como sería el caso de una hipoteca,
una garantía mobiliaria o del derecho de retención, o, inclusive, un embargo. Al margen
que este se obtenga apenas en el contexto de un proceso, es necesario observar que
la función es exactamente la misma: asegurar (y no realizar) el derecho de crédito, lo
cual tiene un impacto directo en el plano del derecho material.

Estamos, por lo tanto, ante dos tutelas diferentes entre sí: la tutela satisfactiva y la
tutela cautelar o de seguridad. Se trata de dos resultados diferentes que se verifican en
el plano del derecho material y que deben ser colocados en el mismo plano, aunque,
en mi opinión personal, la existencia de uno (seguridad) solo se justifique respecto del
otro (realización).

Siendo que el propósito de este artículo se centra en la tutela inhibitoria (como se


intuye, implica satisfacción del derecho), se dejará la exposición sobre la tutela de
seguridad para otra ocasión[29]. Así, tenemos que en la vertiente de la satisfacción o
tutela satisfactiva es posible que el derecho sea tutelado contra el ilícito y contra el
daño. Ya se demostró que se trata de dos entidades diferentes, por lo que también
atacan al derecho de forma diferente y, por consecuencia, dan origen a tutelas
diferentes.

La tutela contra el acto ilícito –que es lo que ahora importa– puede darse de dos
formas: preventiva o represivamente, es decir, mirando al futuro o al pasado. Existe
prevención cuando se busca impedir la práctica, reiteración o continuidad del acto
ilícito. Existe represión cuando se busca eliminar los efectos ya producidos por un acto
ilícito. La prevención del ilícito se da a través de la tutela inhibitoria, mientras que la
represión de este se consigue a través de la tutela de remoción del ilícito[30].

Por ello, la tutela inhibitoria es aquella protección del derecho material destinada a
impedir la práctica, reiteración o continuidad de un acto ilícito, por lo que, al buscar su
prevención, mira hacia el futuro. Por su parte, la tutela de remoción del ilícito es
aquella protección del derecho material destinada a remover los efectos causados por
el acto ilícito, por lo que, al buscar su eliminación, mira hacia el pasado. De ahí se
constata que hablar de tutela preventiva o tutela represiva, a partir de esta visión, se
hace referencia única y exclusivamente al derecho material[31], al reflejar el momento
cronológico en que incide la protección.
Es posible explicar este fenómeno de forma un tanto diversa: aquella tutela contra el
ilícito que busca impedirlo se llama tutela inhibitoria; aquella tutela contra el ilícito que
busca eliminarlo se llama tutela de remoción del ilícito. Por lo tanto, desde ya debe
quedar clara la imprecisión conceptual de hablar de acción inhibitoria, como es común
en la doctrina italiana (azione inibitoria).

Ello no solo porque se mezcla impropiamente términos que pertenecen a diferentes


planos, sino también porque la “acción inhibitoria” no es más que una “acción” (rectius:
demanda) de conocimiento[32]. Es a través del proceso de conocimiento (y no del
cautelar[33]) que se instaura la discusión sobre la inhibición de un ilícito, lo cual no
quiere decir que el juez no posea los medios para tutelar el derecho de forma efectiva,
adecuada y tempestiva.

De la misma manera, pienso que debe ser desterrado del vocabulario jurídico peruano
el término “sentencia inhibitoria”, la cual hace alusión a una sentencia (rectius: auto) de
improcedencia de la demanda. Una cosa no tiene nada que ver con la otra, y no hay
mayor razón para no llamarla por su nombre para evitar confusiones y malentendidos.

Sin embargo, en este punto puede no haber quedado clara la diferencia exacta, en la
práctica, entre tutela inhibitoria y tutela de remoción del ilícito. ¿Cómo es que sería
diferente impedir el ilícito y remover sus efectos? La verdad es que ambas tutelas son
bien diferentes entre sí. El siguiente ejemplo puede ayudar a esclarecer cómo es que
ellas actúan de forma diferente.

Imaginemos que una regla exige una determinada conservación de ciertos productos
inflamables. Como resulta claro, allí no se verifica ninguna hipótesis de daño (los
productos no explotaron y, por lo tanto, no causaron daño a nadie), pero sí un acto
contrario a derecho, el cual se consuma cuando el agente no toma las medidas
exigidas por ley para conservar dichos productos. Supongamos que el agente aún no
recibió los productos, pero se sabe que el almacén no cuenta con los requisitos
mínimos para cumplir con la regla mencionada. Existe, por lo tanto, un riesgo de que
se haya cometido un acto ilícito. Aquí es posible pedir tutela inhibitoria para impedir la
producción del ilícito.

Ahora modifiquemos un poco el ejemplo. Imaginemos que el agente ya recibió los


productos en el almacén con infraestructura inapropiada. El ilícito, por lo tanto, ya se
consumó, pero se puede pedir tutela inhibitoria para impedir la continuación o
reiteración del ilícito, esto es, ordenar que se implemente la infraestructura necesaria
para que la regla que impone las medidas necesarias no siga siendo violada. Nótese
que mientras los productos inflamables continúan en este estado la regla es violada
una y otra vez. La tutela inhibitoria sirve para que ella deje de ser violada.

Y en la misma hipótesis, ¿dónde entra la tutela de remoción del ilícito? Habiéndose


producido el acto ilícito, es necesario eliminar los efectos que este generó. Así, un caso
típico sería que el agente retire inmediatamente los productos del almacén. Si bien ello
puede implicar una inhibición puesto que con los productos fuera también se previene
que la regla continúe siendo violada, se trata, con mayor precisión, de mirar hacia el
pasado y remover las consecuencias que el ilícito generó. Inclusive podría lograrse
que el agente tome las medidas necesarias para limpiar algún tipo de fuga o
derramamiento de alguno de esos productos. Eso es remover los efectos de un ilícito.
Y nótese que esto es muy diferente a su inhibición, sobre todo cuando el ilícito aún no
se ha producido.
Véase, por cierto, que el daño está totalmente fuera de la ecuación. Aún no se ha
producido ningún tipo de daño, pero el ordenamiento jurídico ya ha sido amenazado o
violado. Puede existir, por lo tanto, violación a la esfera jurídica de una persona o un
conjunto de personas (protegida por la regla que determina las medidas necesarias
para conservar los productos inflamables) sin que ello implique la existencia de un
daño en la misma esfera jurídica. Esta constatación es de fundamental importancia.

Es necesario insistir en un punto: jamás debe perderse de vista que tanto la tutela
inhibitoria como la tutela de remoción del ilícito no son tutelas jurisdiccionales, sino
tutelas de derecho material. Es decir, como se ha señalado, que son protecciones que
surgen de la propia situación jurídica subjetiva que es objeto de la tutela. De ahí que se
hable, correctamente, de “tutela del derecho” para hacer referencia al resultado al que
debe aspirar el ordenamiento jurídico, sea o no a través del proceso. Esto será visto
brevemente en el siguiente tópico a fin de cerrar la exposición sobre el tema que este
artículo pretendió abordar desde un inicio Estando clara la diferencia entre tutela
inhibitoria y tutela de remoción de ilícito, antes de pasar a examinar brevemente las
respuestas del proceso a las exigencias que impone la tutela inhibitoria, corresponde
verificar qué ocurre con la tutela contra el daño, es decir, el tipo de protección que se le
puede dar al derecho una vez que sobre él ocurrió un perjuicio jurídicamente relevante.
Son dos tipos de tutela de derecho material que existen contra el daño: la tutela
reparatoria y la tutela resarcitoria. La primera busca reparar el daño en los términos del
pedido del titular del derecho (Marinoni, Luiz Guilherme..

III. LA RESPUESTA DEL PROCESO: EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA


EFECTIVA, ADECUADA Y TEMPESTIVA

Ya quedó claro que cuando el ordenamiento jurídico consagra una situación jurídica
subjetiva de ventaja de derecho material, también consagra su posibilidad de tutela, es
decir, que su titular obtenga su protección, sea o no a través del recurso a un proceso
o, inclusive, a la jurisdicción. La tutela inhibitoria y la tutela de remoción del ilícito,
como es claro, pueden efectivizarse en el plano del derecho material, sea o no a través
del cumplimiento espontáneo. No obstante, quien recurra al proceso (estatal o no) para
obtener la satisfacción de su posición jurídica le es garantizado el derecho fundamental
a una tutela efectiva, adecuada y tempestiva, el cual es posible de ser entendido en
tres dimensiones diferentes: (i) efectividad (fin), (ii) adecuación (medio) y (iii)
tempestividad (tiempo).

El proceso civil contemporáneo, visto a través de la tutela de los derechos y, por lo


tanto, de los derechos fundamentales, debe ser un proceso civil de resultados. Esto
quiere decir que el proceso debe ser capaz de otorgar una tutela lo más próximo
posible a las exigencias del derecho material. Existe, por lo tanto, un derecho que toda
parte tiene a que el proceso satisfaga su necesidad de justicia trayendo un resultado
en el plano de los hechos. Se trata del derecho fundamental a la tutela efectiva[34].

Nótese que ese derecho material al que se hace referencia no es únicamente un


derecho fundamental, sino toda clase de derechos que requieren del proceso para ser
tutelados. En efecto, cuando la Constitución asegura el derecho a la tutela (sea o no
en ámbito jurisdiccional) como derecho fundamental, busca que inclusive todos los
derechos sean protegidos idóneamente[35].

Pero la consecución de este resultado requiere que el proceso, visto desde una
perspectiva interna, posea una amplia gama de mecanismos conocidos como técnicas
procesales, las cuales constituyen “la predisposición ordenada de medios destinados a
la realización de los objetivos procesales”[36]. Como cualquier técnica, la técnica
procesal “es eminentemente instrumental, en el sentido de que solo se justifica en
razón de la existencia de alguna finalidad a cumplir y de que debe ser instituida y
practicada con miras a la plena consecución de la finalidad”[37]. En otras palabras, a
través de las técnicas procesales, el proceso busca estructurarse de una manera
determinada para cumplir con sus propósitos; por tanto, estas técnicas deben ser
idóneas para conseguirlos. Se trata del derecho fundamental a la tutela adecuada[38].

Si la Constitución requiere que en un proceso jurisdiccional deban concretizarse los


derechos materiales, entonces los medios que sirven a la finalidad de aquel deben ser
los más adecuados[39]. El diseño de las técnicas procesales por el legislador y su
aplicación por parte del juez dependerá de las necesidades del derecho material.

Siendo las técnicas procesales medios destinados a la realización de los propósitos


trazados por el proceso y la Constitución, se deduce que aquellas deben ser instituidas
mediante dispositivos jurídicos por parte del Estado-legislador. Teniendo este el deber
de proteger normativamente los derechos fundamentales y los demás derechos, está
obligado a desarrollar su función de legislador infraconstitucional para que se pueda
viabilizar una idónea tutela de los derechos. Y precisamente a través de la creación de
normas procesales (rectius: textos de los cuales se extraigan normas) es que toman
cuerpo las técnicas procesales.

Sin embargo, no basta que el legislador plasme normativamente las técnicas


procesales más adecuadas. Es imprescindible que estas sean correctamente
aplicadas a la situación jurídica concreta, y esta labor le es encargada al juez. Inclusive
es tan fuerte la vinculación de este con el derecho a la tutela adecuada que, si el
legislador omitiese la consagración normativa de una técnica, el juez tiene el deber de
proveer la más eficaz e idónea para el caso concreto.

Podría pensarse que es suficiente que el proceso otorgue una tutela efectiva y
adecuada. No obstante, no puede existir una verdadera tutela del derecho si el
conflicto no es resuelto en un plazo proporcional. Es sabido que uno de los dilemas del
proceso civil contemporáneo (y principalmente aquel que se desarrolla ante la
jurisdicción) es su duración[40]. Por ello, es absolutamente indispensable que esta sea
proporcional al derecho material discutido para que la tutela del derecho material sea
efectiva. Déjese constancia que prefiero hablar de duración proporcional en vez de
duración razonable porque la primera acepción hace alusión a la relación entre el
medio (duración del proceso) y el fin (tutela del derecho)[41]. Así, esa proporcionalidad
frente al derecho material permite comprender mejor que el proceso debe
estructurarse de acuerdo al tiempo de vida de la situación jurídica sustancial llevada al
proceso. La razón de ello es que no todas las situaciones de derecho material pueden
soportar el mismo lapso de tiempo que el proceso necesariamente va a durar[42]. De
ahí las incisivas críticas de la doctrina contra la ordinarización del procedimiento, es
decir, contra la consagración de un único procedimiento indiferente a las vicisitudes del
derecho material[43]. Este es el derecho fundamental a la tutela tempestiva.

Es evidente que el derecho fundamental a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva


(que forma parte del derecho fundamental al proceso justo) tiene incidencia a lo largo
de todo el proceso. Debe desterrarse, por lo tanto, aquella concepción de la acción[44]
presente aun en nuestra doctrina que la entiende como un derecho (fundamental o no,
poco importa) público, abstracto, subjetivo, que apenas permite ingresar a la
jurisdicción y que se agota en ese momento[45].
Por lo tanto, es este derecho fundamental de triple incidencia el que garantiza que el
ilícito sea adecuadamente impedido (tutela inhibitoria) o que sus efectos sean
removidos (tutela de remoción del ilícito). Ese es el resultado que se debe buscar. Para
ello se encuentran a disposición las diversas técnicas procesales que permiten la
consecución de ese fin, como es el caso de la técnica anticipatoria y de las técnicas
ejecutivas[46]. Y todo ello debe ser conseguido en un tiempo proporcional a la vida del
propio derecho, esto es, al tiempo en que puede resistir ante la amenaza del ilícito y
cuando este ya se produjo.

Finalmente, el derecho del cual emana la tutela inhibitoria y la tutela de remoción de


ilícito, naturalmente, también puede ser asegurado. Por lo tanto, tampoco hay que
confundir dichas tutelas con la tutela cautelar que, como se dijo, es otro resultado del
derecho material. En esa hipótesis no se satisface el derecho (es decir, no se impide el
ilícito ni se eliminan sus efectos), sino tan solamente se asegura a fin de que pueda ser
satisfecho posteriormente. Es un error, por lo tanto, pensar que la tutela contra el ilícito
deba canalizarse a través de un proceso cautelar. Es más: para lograr una efectiva
inhibición del ilícito (o, de ser el caso, la remoción de sus efectos) podría no ser
necesaria la tutela cautelar sino apenas la tutela satisfactiva anticipada, viabilizada
mediante la técnica anticipatoria.

CONCLUSIONES

Llegados al final de estas breves líneas, es posible concluir que la tutela inhibitoria y la
tutela de remoción del ilícito son tutelas de derecho material que se dirigen a proteger
el derecho contra un ilícito (acto contrario a derecho), sea inhibiendo su producción,
continuación o reiteración, sea eliminando sus efectos. Esta constatación hace que
dichas tutelas se encuentren contenidas en la propia ontología de la situación jurídica
subjetiva de derecho material, por lo que ningún otro reconocimiento normativo
adicional, sea constitucional o infraconstitucional, es necesario para dar fundamento a
dichas tutelas. Y dado que el proceso civil contemporáneo debe ser visto a través del
prisma de la tutela de los derechos (y el peruano no puede ser la excepción), el Estado
tiene el deber de prestar tutela efectiva, adecuada y tempestiva a los derechos, no
solamente contra el daño, sino también contra el ilícito.

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