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Intensivo Modular Diurno

Direito Administrativo
Roberto Baldacci
11/08/2014
Aula 01

RESUMO

SUMÁRIO

LICITAÇÕES
1. Parte geral
1.2 Competência legislativa
1.3 Interesses licitáveis
1.4 Entes sujeitos à licitação
1.5 Objetivos licitatórios
2. Exceções legais
2.1 Inexigibilidades

1. Parte geral
A licitação é um PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (natureza jurídica) sempre regido e vinculado à lei (aquilo
que não está em lei não pode ser aplicado nem influenciar uma licitação) – “aquilo que não está em lei não é
licitação”.

Licitação NÃO é processo administrativo, pois não há interesses em conflito. Também NÃO é ato
administrativo, porque a licitação não representa uma intenção de agir da Administração.

1.2 Competência legislativa


A União tem a competência PRIVATIVA para editar as normas gerais, que são as normas que criam, alteram ou
extinguem MODALIDADES e TIPOS LICITATÓRIOS.

* Como NÃO se trata de competência concorrente, na falta da norma geral federal, ninguém edita normal
geral.

Estados e Municípios são LIVRES para legislarem sobre licitações, desde que não invadam a competência
federal.

1.3 Interesses licitáveis


Nos moldes do art. 37, XXI, CF, a licitação é OBRIGATÓRIA para:
 compras;

 alienações;

 contratação de obras e serviços;

 recebimento de trabalhos técnicos, artísticos ou científicos.

Intensivo Modular Diurno


Anotador(a): Vinícius Ferreira
Damásio Educacional
CF, art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação,
as obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações.

* Para o STF, os demais interesses não se sujeitam à licitação, tal como o PATROCÍNIO PÚBLICO.

1.4 Entes sujeitos à licitação


Na estrutura do Estado, as PESSOAS POLÍTICAS (União, Estado, DF e Municípios) deverão licitar para atender
interesses de seus órgãos integrantes dos três poderes.

Na Administração indireta, todas as AUTARQUIAS, de todos os tipos, FUNDAÇÕES PÚBLICAS e ASSOCIAÇÕES


PÚBLICAS estão obrigadas a licitar.

A OAB, para o STF, por ter se tornado entidade sui generis, deixou de ser obrigada a licitar.

As estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) NÃO se sujeitam à licitação nas ATIVIDADES
COMERCIAIS de relacionamento com o mercado (atividade-fim – ex.: Petrobrás vendendo combustíveis e
derivados; CEF vendendo produtos bancários etc). Contudo, as estatais DEVERÃO licitar no atendimento de
seus próprios interesses operacionais e instrumentais para o seu funcionamento diário (são as atividades-meio
– ex.: compra de móveis para as agências da CEF; compra de computadores para a Petrobrás etc).

* As paraestatais do serviço social autônomo (ex.: SESI, SENAI, SENAC, SEBRAE etc), apesar de serem privadas
de direito privado e, por não integrarem a estrutura do Estado, estão obrigadas a licitar, pois são mantidas em
parte por RECEITA PÚBLICA repassada pelo INSS.

Obs.: concessionárias, permissionárias, OS (organizações sociais) e OSCIP (organização da sociedade civil de


interesse público), como regra, NÃO estão sujeitas à obrigatoriedade licitatória para executarem o interesse
público a elas delegado.

* Porém, entidades do terceiro setor que firmam CONTRATO TÍPICO DE CONVÊNIO e que recebem verbas
públicas para realizarem atividades do Estado, em regra, DEVERÃO licitar (ver instrução número 1 da
secretaria do Tesouro Nacional – que regula a obrigatoriedade licitatória e prestação de contas dessas
entidades).

1.5 Objetivos licitatórios


Segundo a lei geral de licitações são três os objetivos de uma licitação:
a) obter para o interesse público a MELHOR PROPOSTA.

b) visa garantir ISONOMIA entre os participantes


A isonomia exigida na lei significa conferir a todos os interessados as mesmas condições de disputa (tratar de
forma igual os igual, e tratar de forma desigual os desiguais).

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Exemplos legais de tratamento desigual
Ex1.: GRANDES DISPUTAS: para grandes contratações, principalmente de obras ou serviços precedidos de
obras, o edital poderá exigir como condição para participação um determinado capital social de grande valor
registrado, para que os participantes sejam todos, no mínimo, de grande porte.

Empresas que não possuem este total registrado poderão formar consórcio devidamente registrado (o registro
precede à participação) podendo SOMAR o capital social das empresas consorciadas para totalizarem o valor
mínimo exigido – em regra, o valor que será exigido do consórcio será SUPERIOR ÀQUELE que será exigido das
empresas que participam individualmente.

Ex2.: TRATAMENTO PARA ME/EPP – a LC 123, que é o estatuto da ME e EPP, regula benefícios e vantagens
licitatórios. Os mais importantes são:
I – ocorrendo empate final entre ME/EPP e empresa comum, a ME e EPP terá a PREFERÊNCIA na contratação.

II – exclusividade: licitação envolvendo pequeno valor poderá restringir a participação exclusivamente a ME e


EPP.

III – lance extraexclusivo: quando ME ou EPP deixar de ser vencedora perdendo por uma diferença de até 10%
em relação ao vencedor (nos pregões, a diferença será de até 5%), após o encerramento da disputa, a ME ou
EPP terá o direito de realizar mais um lance extraexclusivo – e empatando com a melhor proposta terá a
preferência na contratação.

c) promover desenvolvimento nacional


Para a doutrina, a licitação pode ser usada como FERRAMENTA DE POLÍTICA ECONÔMICA – tal como restringir
a participação a empresas ou participantes da região de contratação ou onde os serviços ou obras deverão ser
executados.

Também para promover o desenvolvimento nacional, a licitação poderá adotar a chamada MARGEM DE
PREFERÊNCIA.

Margem de preferência é a vantagem concedida para a EMPRESA BRASILEIRA que empregue TECNOLOGIA
NACIONAL em uma contratação que envolva tecnologia ou automação – desde que expressamente previsto
no edital, a margem de preferência permitirá declarar como vencedor ainda que a empresa brasileira de
tecnologia nacional cobre até 25% mais caro que os concorrentes estrangeiros.

2. Exceções legais que permitem a contratação direta


As exceções são: (i) inexigibilidades, (ii) dispensas e (iii) dispensadas.

Inexigibilidade
Ocorre quando a disputa for INVIÁVEL. Para o TCU e o STF, a inviabilidade deverá ser OBJETIVA – ou não há
como disputar ou não há como comparar propostas ou participantes por meio de critérios objetivos.

Portanto, o administrador é LIVRE para decretar as inexigibilidades por sua conta em risco, desde que possa
provar a inviabilidade objetiva. A lei de licitações possui apenas TRÊS hipóteses previstas em um rol
EXEMPLIFICATIVO – e demais inexigibilidades NÃO precisam decorrer de analogia ou interpretação extensiva
aos três exemplos da lei (pode ser qualquer outra situação, desde que objetivamente se prove a inviabilidade
da disputa).

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Dispensas
Nas dispensas, a disputa é VIÁVEL, porém, disputar naquelas circunstâncias ou condições será prejudicial ao
interesse público, evitando, por exemplo, a demora no procedimento, seu alto custo, a exposição de
informações estratégicas ou sigilosas etc.

Na lei são mais de trinta hipóteses previstas em um ROL TAXATIVO (este rol é interpretado com TIPICIDADE,
ou seja, não se admite nem extensão nem analogia).

Dispensadas
Obs.: nem toda a doutrina reconhece a “licitação dispensada”, declarando-a apenas como hipótese de
dispensa. Por outro lado, há uma corrente que sustenta que as dispensadas são hipóteses de CONTRATAÇÃO
DIRETA nas quais o interesse público já estará garantido ou preservado. Para esta corrente, os principais
exemplos são aqueles do art. 17, Lei 8.666/93 – principalmente RELAÇÕES IMOBILIÁRIAS entre entes públicos
(permuta, comodato, compra, venda, locação de imóveis etc).

As CONTRATAÇÕES DIRETAS somente são permitidas quando forem praticados preços compatíveis com o
mercado.

2.1 Inexigibilidades
a) UNICIDADE: a unicidade caracteriza-se quando EXISTIR APENAS UM que possa atender aquele interesse. Ex.:
só existe um fabricante, só existe um prestador.

* A unicidade deverá ser PROVADA por meio de CERTIDÃO ou DECLARAÇÃO OFICIAL das entidades ou
confederações das indústrias, do comércio, da junta comercial etc.

Quando apenas um comparecer para a disputa, mas forem vários os prestadores, fabricantes ou fornecedores,
NÃO será inexigibilidade – comparecendo apenas um, ou a licitação é revogada para ser repetida em outra
data ou circunstância (licitação é revogável a qualquer tempo), ou prossegue a licitação com apenas um
participante, desde que se comprove ausência de prejuízo ao interesse público.

JURISPRUDÊNCIA
AgRg no REsp 1273907 / RS
Relator (a) Ministro HUMBERTO MARTINS
Órgão Julgador - T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento - 18/06/2014

Ementa
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA PARA A
DEFESA PESSOAL DE AGENTE POLÍTICO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE VERIFICA A PRESENÇA
DO DOLO GENÉRICO. REVISÃO QUE ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA 7 DO STJ. ALEGAÇÃO DE

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DESPROPORCIONALIDADE DA PENA DESACOMPANHADA DA INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI QUE ESTARIA
SENDO VIOLADO. SÚMULA 284 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Tribunal de origem decidiu pela configuração do ato de improbidade do art. 11 da Lei n. 8.429/1992 em
razão de a contratação do escritório de advocacia pelo prefeito ter sido realizada para a defesa pessoal, e não
em defesa do ente federado. Quanto ao dolo, observou que o recorrente, porque profissional do direito,
dizente especializado, teria o dever de saber da necessidade do procedimento licitatório para a contratação de
escritório de advocacia pela município, razão pela qual não poderia alegar, em seu benefício, a ausência de
dolo.
2. Conquanto as razões do agravo regimental não ataquem a aplicação da Súmula n. 284 do STF no ponto
específico, importa mencionar que, quanto à pretensão alternativa de redução da condenação, por alegada
inobservância do princípio da proporcionalidade, deve-se consignar que o recurso especial não pode ser
conhecido, uma vez que o recorrente não vinculou sua tese a nenhum dispositivo de lei federal que,
eventualmente, poderia entender violado, o que atrai o entendimento da Súmula n. 284 do STF. Nesse
sentido: AgRg no AREsp 247.155/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 5/2/2013;
AgRg no REsp 1.233.824/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 2/6/2011; REsp 1.178.348/SP,
Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 4/10/2010.
3. A contratação de profissionais da advocacia pela Administração Pública, mediante procedimento de
inexigibilidade de licitação, deve ser devidamente justificada, como exige o art. 26 da Lei n. 8.666/1993, com a
demonstração de que os serviços possuem natureza singular, bem como com a indicação dos motivos pelos
quais se entende que o profissional detém notória especialização.
4. Por ocasião do julgamento do AgRg no REsp 681.571/GO, sob a relatoria da Ministra Eliana Calmon, a
Segunda Turma externou o entendimento de que, "se há para o Estado interesse em defender seus agentes
políticos, quando agem como tal, cabe a defesa ao corpo de advogados do Estado, ou contratado às suas
custas. Entretanto, quando se tratar da defesa de um ato pessoal do agente político, voltado contra o órgão
público, não se pode admitir que, por conta do órgão público, corram as despesas com a contratação de
advogado. Seria mais que uma demasia, constituindo-se em ato imoral e arbitrário". No mesmo sentido: AgRg
no REsp 777.337/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/2/2010; REsp
490.259/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 4/2/2011.
5. Tendo sido comprovado o dolo genérico e, portanto, a prática de ato ímprobo do art. 11 da Lei de
Improbidade, o recorrente não pode ser excluído da condenação, conforme determinação do art. 3º da Lei n.
8.429/1992. Aliás, deve-se chamar atenção para o fato de que, à luz do que vem decidindo o Superior Tribunal
de Justiça, não há como afastar o elemento subjetivo doloso na conduta, em recurso especial, à luz do
entendimento da Súmula 7 do STJ. A respeito: AgRg no REsp 1.419.268/SP, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 14/4/2014; REsp 1.285.378/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe
28/3/2012; AgRg no REsp 1.180.311/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20/5/2014. Agravo
regimental não provido.

QUESTÃO
VUNESP - 2014 - SAAE-SP - Procurador Jurídico

É prevista na Lei Federal n.º 8.666/93, como hipótese de inexigibilidade de licitação


a) a aquisição que a União tiver que efetuar para intervir no domínio econômico a fim de regular preços ou
nor-malizar o abastecimento.

b) a locação de imóvel destinado ao atendimento das fina-lidades precípuas da administração, cujas


necessidades de localização condicionem a sua escolha.

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c) a contratação de serviços técnicos de auditorias finan-ceiras ou tributárias, de natureza singular, com
profis-sionais ou empresas de notória especialização.

d) a contratação de associação de portadores de deficiên-cia física, sem fins lucrativos e de comprovada


idonei-dade, para a prestação de serviços de mão-de-obra.

e) nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêne-ros perecíveis, realizadas diretamente com base no
preço do dia.

Resposta: alternativa “c”

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