Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
Derecho Constitucional
I
FRANCISCO ZUÑIGA
DANIEL BARRERA SUTHERLAND
1
1) Derecho Constitucional:
Son tradiciones que tienen ciertas cosas en común, los países de occidentes tienen diseños
constitucionales en los que se relacionan estos 3 modelos constitucionales.
Después de la segunda guerra mundial y principalmente a partir de la caída del muro de Berlín,
se producen una serie de nuevas corrientes
2
o Neo constitucionalismo:
o Constitucionalismo latinoamericano: Toma componentes constitucionales
americanos pasados
b) Objeto de conocimiento: Es el libro como tal, designa las fuentes directas y formales del
derecho constitucional.
o Primaria: Constitución estatal
o Secundarias: Ley, tratados internacionales (DD.HH), reglamentos, decisiones
judiciales (las que vienen de los tc) e incluso un reducido ámbito para la práctica y la
costumbre –derecho parlamentario- .Doctrina y jurisprudencia son fuentes
indirectas
2) Derecho político:
Concepto tradicional, ya que es un concepto que proviene del siglo XVIII y tiene arraigos en la
lengua española del siglo XX. Es un concepto abierto, ya que recoge varias teorías
omnicomprensivas de la realidad social, política y jurídica (teoría de la sociedad, estado, gobierno
y constitución).
El gran problema, es que fruto de la acumulación de conocimiento, era un” poco de todo”
produjo la creación de diferentes escuelas las que buscaban independizar el conocimiento
jurídico, esto comienza con Kelsen (emprendimiento de la teoría positivista).
Termino y concepto que actualmente se encuentra en desuso, ya que todas las ciencias de la
sociedad gozan actualmente de autonomía
3) Política:
Es una capacidad para imponer comportamientos o decisiones a otros. ¿Qué cualifica que esta
capacidad sea política? la relación de poder que determina el monopolio del uso de la fuerza
(ej: en la sociedad tribal, en donde estaba determinado como se usaba la fuerza). Si no se hace
esta definición cualquier cosa sería política, lo que la hace determinante es que se encuentre con
el monopolio del uso de la fuerza.
Sin embargo, en ocasiones se renuncia al uso de la fuerza por un fin superior, esto en virtud de
un fin mayor. Se dice que la polít
1. Pre estatal: Imperios, monarquías, orden feudal, república, despotismo oriental –>
diferentes formas de dominación pre estatal
3
4) Poder:
5) Legalidad:
Atributo o requisito del poder por el cual se dice que un organismo es legal cuando tiene carácter
de legal, es decir cuando se ejerce de acuerdo a las leyes prestablecidas o de algún modo
aceptadas, por ende la legalidad mira esencialmente al ejercicio del poder, a la forma de
este
6) Legitimidad:
Mira a la titularidad del poder, al fundamento de este, por ende mira a la cuestión de quién
ejerce el poder. Obediencia al ordenamiento jurídico existente
Tipos de legitimidad: Tiene origen clásico. (Ej: Constitución no tiene legitimidad democrática
–origen-, sin embargo se puede decir que por las reformas que ha tenido –ejercicio- se le ha dado
legitimidad esto es un uso abusivo de los términos de la teoría política. Es abusivo porque se
confunde la realidad con la virtud, ya que se aceptan las condiciones se regirse por la constitución
no como un valor en sí, sino que instrumental)
Los conceptos de legalidad y legitimidad están unidos pero diferenciados, puede haber legalidad
sin legitimidad. Ejemplo: Doctrina de los gobiernos de facto (dictaduras), en las que puede haber
legalidad, pero no legitimidad.
Sin embargo, se puede dar alguien llegue al poder de manera legítima –ej: Venezuela, sin embargo
hay un problema respecto al ejercicio del poder (manera en el que se lleva a cabo), esto busca
tener una nueva legalidad mediante la asamblea constituyente.
Subsiste la pregunta ¿Para qué se ejerce el poder?, para esta pregunta existen muchas
respuestas, pues pueden haber muchas visiones acerca del ejercicio de este con aras al pluralismo
Max Weber establece una teoría de la gobernación legítima, identificando tipos de dominación
pura:
Es la base del principio monárquico. Apela a la santidad del pasado, a la obediencia de los
órdenes sucesorios y al origen divino de la autoridad monárquica. En la actualidad, carece de
importancia con respecto del reparto de poder efectivo, “los monarcas están para la foto”
Lo sitúa como una forma de dominación en la que se apela a las dotes personales de un
individuo al que se le asigna especial autoridad. Con el carisma el individuo encarna el poder
político “Principio de caudillaje” el caudillo “Líder”, encarna los atributos, tradiciones,
pasado glorioso de un colectivo humano. Este principio ha sido utilizado como la
justificación de todo tipo de dictadura totalitaria (Nazismo, Fascismo, Franquismo), con este
se depositan principios que lo sublevan y le otorgan la misión de guiar al pueblo, nación o
raza en cuestión. En algunas partes incluso se ha dado el culto a la personalidad (Mao o Papi
Stallin).
Teoría democrática: Permite residenciar la legitimidad del poder en la soberanía del pueblo.
Tipos de legitimidad: Tiene origen clásico. (Ej: Constitución no tiene legitimidad democrática
–origen-, sin embargo se puede decir que por las reformas que ha tenido –ejercicio- se le ha dado
legitimidad esto es un uso abusivo de los términos de la teoría política. Es abusivo porque se
confunde la realidad con la virtud, ya que se aceptan las condiciones se regirse por la constitución
no como un valor en sí, sino que instrumental)
¿Cómo un pueblo puede llegar a creer tanto en un solo individuo? Debido al caudillaje que
existe y se da
6
Derecho Público: Concepto que tiene una fuente francesa al igual que el derecho político.
Designa un conjunto de disciplinas jurídicas que tiene por objeto al Estado, su organización
y potestad se reconoce que es uno solo.
Institución Política
Concepto ligado durante el siglo XX a la teoría institucional que tuvo dos escuelas
1) Escuela Escolástica:
Fundada por Maurice Hourioce y G Renord buscaba explicar la vida política, social y
económica a partir del concepto institución que implicaba una forma de organización con
intervención humana. En Italia tenía otro seguidor Santi Romano.
7
Se define la institución como una idea de obrar o emprender que se realiza y permanece
jurídicamente dentro de un medio social para la realización de esa idea. Se organiza un poder
que le procura órganos, por otra parte entre los miembros del grupo social interesados, se
realizan manifestaciones en comunión dirigidas por órganos de poder y regulados
procedimientos.
o Idea de obra:
o Permanencia en el tiempo:
o Jurídicamente construida:
o Con un poder organizado:
o Institución que actúa a través de sus órganos:
Según esta perspectiva el Estado es una institución y a partir de esto hay instituciones menores,
esta teoría servía para explicar formaciones sociales jurídica y políticamente organizadas.
Esta teoría tiene importancia hasta la segunda guerra mundial, en donde surge en Francia un
nuevo institucionismo
2) Escuela sociológica:
Surge después de 1954 de la mano de 3 juristas franceses: Duvengar/ Prélot/ Burdeou, este es
fundamentalmente sociológico y busca establecer relaciones entre:
Política- Derecho
Facticidad y Normatividad
Legalidad y Proceso político real
En 1945 se sientan las bases a las nuevas formas de enseñar el Derecho Público basándose en el
nuevo institucionalismo francés. En un congreso de Unesco se reúnen los teóricos franceses,
cuyas conclusiones fueron escritas por Charles Eiseman
Institucionismo francés:
Define la constitución como el ejercicio del poder, planteado por Burdeau. Las instituciones
que ejercen el poder son de dos tipos: Formales (jurídicas) y no formales (poderes de hecho o
fuerzas políticas, que pueden ser organizadas o no).
Con esto plantean que el Estado es más que las instituciones formales del poder. Esta afirmación
tiene mucha certeza, sin embargo, Método jurídico es insuficiente para la comprensión de la
realidad jurídico- política como un todo.
Maquiavelo era republicano, este se encontraba en el siglo XVI la que fue una época de cambios
importantes la que se enmarca con el nombre de “Modernidad”. A lo que aspira es a la
construcción de un orden político mundano, el que solo puede ser encarnado por el príncipe,
esta teoría tiene tal importancia que Gramsci después configura nuevamente la figura del príncipe
en aras de una figura colectiva.
Antes del siglo XV, las formas de dominación no estatales responden a la realidad política, social
y económica de la época, dentro de las cuales destacan: feudalismo y estamentalismo. Antes de
ello existe el imperio Romano, la que funda la idea de imperio la que permanece por XX siglos
posteriores, algunas ideas de imperio como:
Monarquías antiguas:
Polis griegas:
República Romana:
El Estado se limita a los últimos 5 siglos y es una forma de dominación que ha estado en proceso
de cambio y conoce al menos tres etapas:
Elementos esenciales: Son los que le dan el carácter de tal al Estado, si no cumple con
tales es un proto Estado. Elementos esenciales.
1. Territorio:
2. Población:
3. Poder político:
4. Derecho:
Elementos modales: Cualifican los elementos esenciales, explicando las formas específicas
que el Estado asume en su conformación son dos:
1. Imperio del Derecho: Mira a la pregunta de la legalidad
2. Soberanía: Mira a la pregunta de quién ejerce el poder
Cómo entender el Estado: En los último dos siglos, la teoría del Estado que nace en Francia y
Alemania respetivamente a mediados del siglo XIX, ha intentado definir ¿Qué es el Estado? /
elementos/ formas.
¿Pueblo Mapuche puede considerarse un Estado? Sí, se puede decir que es un conjunto
de personas, que está en un territorio, con una cultura determinada, tienen derecho y forma de
organización política-jurídica. Sin embargo, les falta soberanía, poder político.
11
Elementos esenciales
Son los que le dan el carácter de tal al Estado, si no cumple con tales es un proto Estado. Cada
uno de estos conceptos son ámbitos de validez del ordenamiento jurídico tal, cada uno de los
conceptos son jurídicos y por tanto tienen una significación precisa en el Derecho público
1) Territorio:
Concepto jurídico que define el ámbito o vigencia en donde se desarrolla la actividad estatal.
Kelsen lo define como “Límite de aplicación espacial del Derecho”, lo que define por tanto su
validez supeditándolo a la localidad en la que se aplica. Factores que determinan el territorio e
influencia
Las guerras, las que fueron definiendo la extensión y los límites de un determinado
territorio.
Factores culturales: Son previos a la fundamentación jurídica que se da en la sociedad
Efecto de la naturaleza: Limitaciones geográficas.
a. Espacio Físico:
b. Espacio Marítimo:
El espacio es inviolable, para que otros puedan ingresar, se necesita de autorización expresa por
ley. Actualmente se aplica la regla de las 200 millas náuticas. Se distingue entre:
Mar territorial: Zona comprendida entre la costa y las aguas internas del estado costanero, y
la alta mar, en la que el estado ejerce “jurisdicción plena”. La conferencia del mar y más tarde
la ley modifica el artículo 593 del código civil estableciendo que esa faja de mar adyacente
tiene 12 millas marítimas, desde las líneas de base, y constituye dominio nacional. Define
cuales son los poderes de esta jurisdicción plena.
Zona contigua: es el espacio marítimo contiguo al mar territorial, en que el estado ejerce
limitados poderes de fiscalización. La convención de Jamaica sobre derecho del mar de 1982
12
en su artículo 33 impone que esta faja zona tiene un máximo de 24 millas marinas contadas
desde la línea de base. Los poderes de fiscalización son: fiscales, aduaneros, migratorios y
sanitarios.
Mar patrimonial: una faja de mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas marinas,
contadas desde las líneas de base, a partir de la cual se mide la anchura del mar territorial. En
la conferencia de derecho del mar se definieron los poderes del estado costanero rivereño,
que están recogidos en el artículo 596 de nuestro código civil. Reivindicación de derechos
territoriales sobre el mar territorial; conflictos eternos entre Colombia y Venezuela. Esto fue
un proceso lento, y la iniciativa parte por Chile, Perú y Ecuador, en el año 1945, donde en
México se firma el acuerdo.
Plataforma continental:
Cada uno de estos conceptos tiene una significación jurídica determinada, lo que queda
reflejado en los conceptos que se aplican como el sabotaje, tráfico de drogas, mujeres
c. Espacio Aéreo:
Es aquel que se encuentra sobre el territorio físico y el mar jurisdiccional del Estado, quedando
bajo su soberanía exclusiva
No hay frontera, sin embargo, permite proyectar cuáles serán las delimitaciones marítimas que
tendrá cada estado. El espacio no está delimitado, por lo tanto, cualquiera puede hacer uso de
este, sin embargo, el espacio aéreo es inviolable.
La legislación distingue entre el espacio aéreo continental y el espacio aéreo eléctrico (son las
frecuencias que sirven para radios, televisión si se hace uso de esta es porque el Estado da
permiso para su utilización).
*La dificultad contemporánea de determinar la distancia desde la superficie del mar que
comprende el espacio aéreo, que intenta delimitarlo con el llamado espacio interior.
*El uso del espacio aéreo del Estado con fines de aeronavegación civil y comercial se somete a
una principio de libertad de bandera (política de cielos abiertos). Pero escudada en una regla de
reciprocidad.
*Espectro electromagnético o radioeléctrico: concesión de espectro radioeléctrico: bandas de
frecuencia. El uso de todos estos aparatos se hace a través de concesiones.
Cada uno de estos conceptos tiene su significado determinado por el derecho público y se
encuentran delimitados por las fronteras, que se pueden definir como: líneas naturales o
ideales de separación que delimitan un determinado territorio.
13
Cada uno de estos factores determina el ámbito de validez del derecho en un territorio
determinado. Finalmente, los Estados son los que definen hasta donde será el ámbito de
aplicación de cada tipo de Derecho respectivo.
¿Cuál es el vínculo que tiene el Estado con su territorio? Hay varias doctrinas que
explican este vínculo:
Lo que buscan estas doctrinas es explicar la relación jurídica del Estado con su territorio.
Históricamente, la primera respuesta, es la que da a entender que el Estado tiene dominio sobre
sus territorios (doctrina del dominio evidente), esta repercute hasta el día de hoy, ya que se
entiende que el Estado tiene dominio y derecho de explotación de sus territorios, y que otorga
regalías para su explotación a privados.
Jellinek: Señala que el Estado sobre el territorio tiene potestad de imperio como
consecuencia de la soberanía que tiene sobre este.
Kelsen: Sostiene que el territorio no es sino el ámbito de competencia del Estado, es
decir, un ámbito de validez del ordenamiento jurídico estatal.
Unidad: Implica que el territorio del Estado es uno solo, ya sea discontinuo o continuo
Indivisibilidad: El territorio no puede segmentarse, dividirse o desmembrarse
Exclusividad: Supone la absoluta imposibilidad de intervención de cualquier otra
soberanía
Inviolabilidad: Impide la cesión patrimonial del territorio
Ej.: Qué pasa si llega un fulano que dice que tiene las potestades necesarias para heredar
territorio, no le dan nada. Ver declaración de las naciones unidad en 2007 Esta declara que
no hay admisión al Derecho de secesión, es decir se puede otorgar plurinacionalidad, pero no
cederles territorio.
Adquisición de territorio:
Pérdida de territorio:
Admitidos por el Derecho Internacional y puede ser fruto de la guerra o de tratados y contratos
(Ej: Adquisición de Florida por parte de USA/ El justo título obtenido por Chile en la guerra
del pacífico.) Guerra injusta no puede otorgar el título de un territorio, la justa sí
2) Población (Pueblo):
Son la totalidad de individuos que habitan un territorio, estos pueden ser sedentario o
trashumantes. Determina la validez personal de la norma jurídica, la que se les aplica a todos por
igual (principio de territorialidad) ¿A qué se debe este fenómeno? Reconocer otro tipo de
normas afecta a la soberanía y al derecho de autodeterminación que tiene el Estado soberano.
Ordenamiento constitucional no distingue entre extranjeros y nacionales, ya que mediante las
normas constitucionales se ejerce el principio de igualdad y soberanía.
1) Población: Designa agregación humana que puede pertenecer a grupos humanos, raciales y
tribales distintos. En esta se pueden encontrar elementos identitarios que den pie al pluralismo
demográfico y jurídico
2) Nación: está constituida por un conjunto de seres humanos que, por tener determinadas
características comunes, tienen conciencia de formar una unidad social diferenciada. Es el
elemento que estructura la mayor parte de los estados modernos. La nación es un grupo humano
que posee factores naturales y espirituales de identidad
o Factores Naturales: Habitar un territorio común, poseer una lengua común, poseer
una estirpe racial tribal común
o Factores Espirituales: Compartir un espíritu o historia común, es decir hechos, mitos
que dan cuenta de una conciencia histórico-espiritual común (ej: el roto chileno). Los
países se edifican sobre mitos, por lo tanto, es común que la idea de una nación esté
asociada sobre ciertas conductas heroicas.
La idea de nación es un conjunto de naciones naturales y territoriales, esto significa que puede
haber más de un Estado por ejemplo los Estados plurinacionales. Depende de cómo se construya
la idea de nación la que normalmente es construida a través de las elites, construcciones de ideas
de nación:
a) Doctrina francesa: Lo ve más desde el punto de vista jurídico político unido al Estado:
Define nación como una comunidad política, por ende, está asociada a la idea de
república. Por lo tanto, lo determinante para definir a una comunidad política es la idea
de nación, la identidad moral, los valores comunes. No hay elementos culturales o
lingüísticos en la conformación del Estado, lo más importante es la pertenencia moral y
jurídica a una comunidad política, y no a la comunidad cultural como tal.
15
b) Doctrina alemana: Nación se afinca en elementos naturales como la raza, la lengua, entre
otros que van conformando la idea de comunidad (esto explica cómo se fue dando la
idea de nación). Lo fundamental evidentemente resulta ser la comunidad de culturas.
c) Teoría del Estado moderno: Las teorías de conformación del estado monitario tiene que
ver con una construcción burguesa
d) Latinoamericana: Fenómeno de la construcción de la idea nación desde abajo, es decir
como lo más popular lo va conformando
¿Cuáles son las consecuencias de estos tres conceptos? definir los estatutos o condiciones
que las personas tienen frente al Estado, se puede tener solo uno de estos vínculos.
a) Nacionalidad: Estatus primario básico que une al individuo con el Estado, este le confiere
derechos y obligaciones. Designa la pertenencia del individuo al Estado nacional.
La nacionalidad tiene tres fuentes:
Natural
Naturalización
Nacionalidad por gracia
b) Extranjería: Vínculo del ordenamiento jurídico que se le reconoce a extranjeros con el Estado
receptor (sean transeúntes o migrantes). El derecho internacional ha configurado un estándar
mínimo de tratamiento para las personas ajenas al Estado en cuestión
c) Apatridia: Personas que no tienen nacionalidad, esto no se puede dar según las naciones
unidas. Se da principalmente por desplazamientos aislados o casos forzosos. La ONU les da
un estatuto especial.
d) Ciudadanía: Estatus secundarios de los individuos en relación al Estado, que permite ejercer
los derechos políticos contemplados por la constitución. Estos son:
Sufragio activo
Sufragio pasivo
Derecho de asociación política
Derecho de petición
Derecho de participación en gobierno semidirecto
16
3) Poder político:
El concepto de poder es: Un fenómeno social producto de la interacción humana, el que refleja
una fuerza, energía o potencia proveniente de la relación de subordinación o dominación en
que se encuentran los seres humanos. Es por esto que al poder político le subyacen tres
conceptos: mando, obediencia, coerción.
1. Poder del Estado: Concepto que designa la totalidad de las acciones políticas del
gobierno
2. Poder en el Estado: Designa el poder distribuido entre titulares originarios y derivados.
La concepción democrática del Estado, sitúa el poder originario en el pueblo. Se
denomina poder constituyente, por otro lado, los poderes derivados, se denominan
poder constituidos.
3. Órganos del Estado: Concepto que designa el poder o la autoridad ejercida por los
agentes del Estado, que se denomina órganos. Dichos órganos poseen una parte de
poder denominada competencia y despliegan una actividad decisoria potestativa
“potestades públicas”
Con esto se puede decir que el poder político estatal se estructura funcional y territorialmente
a) Estructura funcional:
Cada uno de estos poderes constituidos tiene un arreglo constitucional específico que da pie a
formas de Estado y nos permite hablar de regímenes políticos (ej. Chile es presidencial) Hay
diferentes maneras de organización poder político:
b) Estructura Territorial:
El poder político estatal estructurado en poderes, que son manifestaciones específicas del poder
del estado. Cuando hablamos de poderes, hablamos de manifestaciones de poder estatal. Se
pueden distinguir 3 conceptos dentro del territorio del poder:
Estos conceptos deben ser utilizados en simultaneo para comprender la realidad del
funcionamiento del Estado
¿Estado tiene derechos? no ¿Tiene deberes? no. Lo que tiene el Estado son potestades,
competencias y funciones que es algo que va mucho más allá. El Estado es un sistema de
potestades, nosotros tenemos derechos como defensa de las potestades que tiene el Estado,
resulta que ahora tenemos derechos que van más allá de las defensas del Estado, ya que ahora
estamos en desigualdad no solo ante el poder político, sino que también ante el poder económico
y social. El Estado no tiene deberes hacía con nosotros, sino que nosotros tenemos
derechos frente al Estado.
Tiene una importancia carga histórica, es decir, resulta fundamental tener en cuenta el contexto
en el que se encuentra, se puede dilucidar el siguiente desarrollo histórico del concepto de poder
político:
1) Edad media: Poder lo ostentaba el príncipe, que representaba la figura esencial del
poder
2) En la edad moderna hay una concentración del poder. Sin embargo, existen ahora
figuras que tienden a limitar el poder que antes era únicamente del príncipe o del rey. La
burguesía pretendía llegar al poder, a causa de eso establecían una serie de limitantes al
poder, dentro de estas destacaban las cortes o el parlamento inglés. Al unísono comienza
a regir el Derecho a igualdad frente a la ley (Habeas corpus), el debido proceso.
3) Siglo XVI, XVII Y XVIII. Derecho o prerrogativas que limitan el poder del rey, se
establecen en textos escritos
4) Revoluciones liberales (principio de separación de poderes): Están consignadas a
crear derechos que sirvan como fundamento para el poder político. Ej. fundamentación
de los derechos del hombre y ciudadano, lo que sirve como fundamento al poder político
(con esto se excluyen los fundamentos religiosos o de castas). En base a los derechos del
hombre y ciudadano se establece la verdadera fundamentación al poder político.
*Texto de Hanna Aren (sobre la revolución)
5) Consolidación de los derechos fundamentales y los límites al poder: Se genera una
relación de co-implicación, es decir la ley es la fundamentación del sistema democrático,
esto se ve reflejado en la dualidad legalidad-legitimidad. (Ej.: Venezuela). Derecho
fundamental no es solo un límite del poder, sino que también una garantía hacia los
derechos de las personas. (Ej.: Tc dependiendo de la decisión puede guardar relación
con algo más allá de lo prescrito por la constitución, en ese caso se produce un tema de
legitimidad que tenga la decisión).
Constitución: Amarra, posibilita y condiciona.
19
4) Derecho:
Derecho establece normas o reglas conforme a las cuales se organiza o estructura el Estado.
¿Cómo se estructura el Estado? en poderes. De esta manera esta función y estructura del
poder político estatal utiliza diferentes factores para la distribución del poder, factores materiales,
personales y territoriales.
Dialéctica: porque poder y derecho están en constante cambio, a pesar de que el derecho
pretender la autoconservación del poder.
Cíclica:
o Tensión
o Revolución
o Cristalización
o Saturación
o Tensión (nuevamente)
Monismo: unidad del estado, poder y ordenamiento jurídico. La escuela alemana del
siglo XIX defendió esta posición, también lo hizo la escuela de Viena que identificó al
estado como un orden jurídico estatal organizado, esto quiere decir que el Estado se
vacía en el Derecho.
Dualismo: defendido por la sociología jurídica (ej: Max Weber) el Estado tiene una
doble dimensión, una jurídica y otra sociológica, y por ende hay dos formas de
conocimiento científico acerca del Estado, para la ciencia del Derecho y la sociología.
En base a esto se dice que no todo el poder está vaciado en el Derecho
Pluralismo jurídico surge en el siglo XX y es una doctrina que tiene diversas escuelas
(reino unido, Francia), este explica la realidad del Estado como una realidad plural de
poder, es decir queda manifestado en diferentes situaciones. Una manifestación de esto
vendría a ser la plurinacionalidad -un poder, varías naciones-.
Elementos Modales
Cualifican los elementos esenciales, explicando las formas específicas que el Estado asume en su
conformación son dos: Nos permiten definir cada una de las formas de Estado que asume el
Estado en cada tiempo y lugar.
Ej.: Chile es un Estado unitario, Argentina es un Estado Federal. ¿A qué se debe esta diferencia?
a que tienen una forma distinta de reparto del poder político
Ideal Kantiano del Estado de Derecho: La ley es la máxima fuente de libertad civil y
autoridad. La ley es la fuente de poder y seguridad, la seguridad en una de las principales
preocupaciones, ya que sin esta no hay capitalismo. El imperio del derecho como elemento
modal del Estado, ya que este define si un Estado de derecho es o no.
Democracia y Estado de Derecho son totalmente distintos, pero igualmente tienen un lazo que
vendría siendo la ley parlamentaria. El imperio del derecho es entendido hoy como la ley
parlamentaria.
La ley parlamentaria para tener sustantividad es la relación que tiene con el principio de soberanía
(ley debe provenir de la soberanía popular)
Ej: Dictadura de Pinochet, se da su propia legalidad (en 1976 mediante 4 actas constitucionales
se atribuyó el poder) basándose en eso y que la ley es una fuente de autoridad del poder.
21
2) Soberanía:
Mira a la pregunta de quién ejerce el poder. Concepto que designa la cualidad suprema del
poder estatal, en cuanto al poder de dominación. El poder soberano no admite otros tipos de
poderes.
Definición del concepto de Estado de Kelsen: “Ordenamiento jurídico con capacidad de crear
normas jurídicas y aplicar derecho a un territorio, ya sea un determinado pueblo. Ese poder para
crear normas reside en la validez de una norma fundamental y, respecto de la cual, tiene la
capacidad de hacer valer en última instancia a través de la fuerza”.
En esa definición se encuentran los elementos esenciales del Estado, como lo son la
legitimidad, validez de creación, efectividad y creatividad. Se destaca la soberanía como
elemento modal, cualificado del poder, pues no es absoluto, inamovible, sino que depende de
los distintos desarrollos históricos a los que responda la estructura estatal. La soberanía según
Jellinek resulta ser una categoría histórica, ya que dependiendo del momento histórico es como
se cualifica a un poder como soberano.
La soberanía cualifica al poder, determinando las relaciones con los otros elementos que forman
parte de la estructura del Estado (territorio y pueblo).
En su relación con el territorio: Este puede ser determinado como el límite de validez
espacial de la norma jurídica dictada por el Estado; así el poder soberano solo va a poder
producir sus efectos en determinados confines. En el mundo globalizado es más
complejo determinar esto, ya que surge la duda de como poder determinar estos
confines.
En su relación con el pueblo: Este sirve como límite de validez personal de las normas
jurídicas del Estado soberano, por que las normas jurídicas son válidas y aplicables a
determinadas personas, quienes a su vez, se constituyen como ciudadanos; el problema
de esta concepción resulta del reconocimiento legal que se da a los extranjeros,
especialmente conflictivo cuando su estatuto legal no se encuentra del todo regulado.
Concepto surgido en el siglo XVI por un jurista e historiador francés Jean Bodin. En su libro
“6 libros de la república”, teorizó acerca del poder absoluto del monarca. Desde el siglo XVI
hasta ahora se han formulado diversas doctrinas acerca de la soberanía.
La gran pregunta ¿Es la única democracia posible? No (según zuñi), pero ha sido la que
ha estado durante todo el último tiempo. ¿Por qué? Porque la soberanía popular es la fuente de
la democracia directa la que se puede considerar como un modelo fuertemente utópico, en
cambio la soberanía de la nación sirve de soporte a la democracia representativa o indirecta que
fue funcional a la dominación política burguesa del siglo XIX y XX.
Ejemplo: Somos una comunidad de hombres y mujeres libres en la que cada persona tiene una
cuota igual de poder ¿Cómo yo hago para instrumentar las 80 partes de la comunidad política en
decisión? o se toman decisiones en bases a principios de una unimidad o en base a una regla
de mayoría (lo usual es esto último). Hasta ahí somos una democracia directa, pero teniendo en
cuenta que no podemos hacer todo, designamos diputados “comisionados” los que son
facultados por la comunidad para tomar decisiones por nosotros, esto sigue siendo una
democracia directa. -eso era así en la ciudad de ginebra cuando Rousseau abandona su ciudad-.
Pero en la democracia directa o representativa ya no son todos, sino que los ricachones -en el
siglo xviii eran los que sabían leer y escribir-, en Chile durante el siglo XIX solo el 0.45 % tenía
derechos políticos, estos tenían las facultades de tomar decisiones. Nación residía mediante un
cuerpo político no representativo, que no tenía mayores regulaciones. Era una república
oligárquica.
Análisis voto voluntario: produce sesgo social, territorial y etario. Este produce una elitización
del sufragio lo que va acompañado de una anomía electoral. (No se resuelve con el sufragio
obligatorio, sin embargo, si ayuda)
Todos apuntan a designar el carácter del poder político estatal actualmente el Estado es quién
tiene el poder supremo. Nosotros nos relacionamos con el Estado a través del poder electoral
a) Autocracias:
b) Democracias: Art 4 de la Constitución política, define la forma política en la que dispone
que Chile es un República democrática.
Sobre este concepto hay dos significados primarios que tienen que ver con las aproximaciones
que hace la teoría democrática:
entre la vida pública y privada es bastante laxa, ya que el actuar llevado a cabo en la
segunda puede influir directamente en la primera. Estas van cambiando y no en todos
los países tienen el mismo significado
Es importante analizar que significa que Chile sea una República y una Democracia:
República: forma política de Estado caracterizada por un principio de legitimidad del poder
político que es el de soberanía popular y que se opone al principio de legitimidad de las
monarquías (principio monárquico “soberanía del príncipe o monarca”).
Estas tres características se conjugan en dos concepciones del ser republicano que define su
ethos (conjunto de hábitos, comportamientos, conducta).
Antiguamente se hablada de una virtud republicana la que se construye a través de dos
concepciones:
a) Concepción vicarial: es un encomendamiento de confianza para ejercer el poder político,
y que proviene de la ciudadanía
b) Concepción servicial: el poder se conjuga en miras al servicio público, al interés general de
la nación. Esto actualmente puede verse afectado por la “partidocracia” que se puede
considerar como una patología de la democracia, en base a esto se puede decir que estamos
en una democracia de partidos lo que es equivalente a la democracia constitucional. Los
partidos son una mediación entre la sociedad civil y el Estado. El problema recae en que el
concepto de partido es “una parte del todo”, lo que conlleva a que el partido represente un
interés parcial de intereses lo que no es excluyente respecto al interés que pueden tener en la
nación (partiendo del interés parcial llegan a un interés nacional). El problema es que los
partidos generan clientelismo.
Funciones de los partidos: Reclutar burócratas y reclutar gente que será elegida mediante
elección popular en busca de poder llegar al poder
Que Chile sea una república democrática significa: Se afinca en sus características basales,
y en que la confianza arranca de la soberanía popular, y por ende, es el cuerpo electoral el que
periódicamente se renueva -o no-. La confianza en cargos públicos de quién ejerce el poder
popular.
a) Estado Unitario:
Su definición clásica la da Marcel Prélot: “El estado es aquella forma jurídica de Estado en la que
hay un único centro de incursión política en el territorio, y en consecuencia existe unidad política
y jurídica”. Como forma de Estado no es homogéneo, hay sub-modelos: Como el Estado
centralista y el Estado unitario descentralizado. Chile se ha ido desplazando del primero al
segundo a lo largo del tiempo. Un Estado Unitario admite importantes niveles de
descentralización administrativa
Descentralización
Desconcentración
Delegación
Coordinación
Eficacia y eficiencia
26
La regionalización en Chile
Descentralización:
Principio técnico-político en virtud del cual se transfieren competencias en una estructura
administrativa estatal creándose a dicho efecto personas jurídicas de derecho público para la
función de la competencia administrativa transferida. La fuente de la descentralización es la
constitución o la ley, y el ente público descentralizado/creado goza de un importante grado de
autonomía y autoridad. Esta descentralización administrativa puede operar en dos niveles:
Territorial o Funcional
Desconcentración:
Principio técnico-político atingente a la administración del estado, en virtud del cual se produce
una traslación en el ejercicio de competencias con carácter permanente de un órgano a otro,
existiendo un vínculo de dependencia o jerarquía entre estos. La fuente de la desconcentración
puede ser la constitución de la ley. También opera en dos planos: Territorial y Funcional.
¿Cómo operan estos dos principios? Más los principios de coordinación y delegación.
Capítulo décimo cuarto: Sobre gobierno y administración del estado. Trabaja en tres niveles
territoriales:
2. Gobernador e intendente, son un órgano estatal que cumple dos funciones, una de gobierno
y otra de administración. Ello debilita profundamente el estado regional, porque a final de
cuentas si el intendente y el gobernador dependen de la confianza política del presidente, la
marcha y toma de decisiones dependen de la administración central y del gobierno y NO de la
administración periférica. El salto que hay que dar, es ponerle fin a los roles administrativos que
tienen el intendente y el gobernador. Que estos tengan sus propios órganos ejecutivos de
administración.
b. Estado compuesto
Se caracterizan por una relación dialéctica entre el centro y la periferia, es decir, por una dualidad
en la estructura de poder, territorialmente se pueden dar los siguientes:
a) Confederación de estados
b) Uniones de estados
c) Estados federales: más importante forma jurídica del Estado compuesto.
i. Clásico norteamericano
ii. Cooperativo alemán
iii. Cuasi federalismo latinoamericano.
i. El Estado Federal tiene una estructura de fuentes del Derecho compleja porque no hay
unidad. Hay un Derecho Federal y un Derecho Estatal
ii. En el Estado Federal existe una estructura política central o federal y una periférica o
estatal
28
3) Forma jurídico-política:
Los Estado contemporáneos pueden tener dos grandes formas opuestas, fruto de la relación
entre poder político y el derecho con el imperio del derecho (o de la ley).
Estado de Derecho
Estado de Fuerza: Ej: Estado ético del fascismo europeo
4) Forma de gobierno:
Derivación de la forma política de Estado en la que se busca determinar que régimen político
específico adopta una democracia o una autocracia
Chile tiene un régimen presidencialista, que es la forma de gobierno usual en América Latina
29
Teoría del Estado y del gobierno identifican dos grandes formas política del
Estado:
El régimen político es un conjunto de reglas acerca de la organización política del Estado. Se
clasifican en
Autocracias (dictaduras):
Genero conceptual que designa el fenómeno moderno de las dictaduras. Tienen en común en
cuánto a la forma política de Estado, residenciar el poder político en una estructura monocrática
del poder, concentración del poder público que puede designar a una autoridad unipersonal,
pluripersonal o a una casta o estamento. Una distinción basal dicha en la teoría de gobierno es
la que distingue entre regímenes autoritarios y regímenes totalitarios.
Se clasifican en
a) En uno horizontal o funcional: Permite explicar las relaciones que tiene el gobierno y la
administración con el parlamento
b) En uno vertical o territorial: El Estado territorial se funda en un principio vertical de
poderes, habiendo un centro y una periferia.
1) Presidencial:
Es un régimen de separación rígida de los poderes. Esta idea responde a fortalecer la
independencia del gobierno y administración, de una parte, del Congreso Nacional, de suerte
que tal independencia genere equilibrio, un sistema de pesos y contrapesos que limite el ejercicio
del poder y lo aleje de desviaciones autoritarias.
Es un modelo político que históricamente tiene su origen en la forma de gobierno que adopta
USA en 1787, con la constitución federal.
En este hay separación rígida de poderes, es decir estos son separados con relación de
colaboración y legitimidades democráticas independientes. En Usa el gobierno del Estado
federal es presidido por el presidente quién es elegido por la ciudadanía mediante una elección
indirecta o de segundo grado (es indirecta, lo que en ocasiones cuenta con ciertas particularidades
como que pueda ganar el que tiene menos votos). Presidencia tiene legitimidad democrática en
31
segundo grado. Presidente de la unión es elegido por cuatro años, con posibilidad de reelección
por solo un periodo
Colaboración de los poderes públicos: está determinada por los instrumentos que poseen
cada poder para su interacción
Es una forma mixta del sistema presidencial norteamericano, pero a diferencia del modelo
norteamericano, es presidencialismo tiene separación de poderes con predominio del
poder ejecutivo.
1. Jefe de estado:
2. Jefe de gobierno
3. Jefe de administración estatal
Régimen presidencialista:
La ciencia política y el derecho han construido sub modelos del régimen presidencialista
Humberto Nogueira
Presidencialismo clásico
Atenuado o parlamentarizado
Autoritario
Se puede decir que es un régimen presidencialista clásico que responde a las características
basales del predominio del ejecutivo por el legislativo. Primera diferencia con USA es que no
hay separación ni equilibrio de poderes Qué se puede decir en función de la relación gobierno-
parlamento:
Gobierno:
Tiene estructura monocrática, al igual que el régimen presidencial USA, el Pdte. tiene 3 roles
institucionales:
o Jefe de Estado
o Jefe Gobierno
o Jefe Administración pública
A pesar de esto no hay estricta separación de poderes ni equilibrio
Órgano supremo del régimen político es el presidente, con el agregado de que no existe
el vice presidente de la república (debido a que la batalla de Lircay), en el modelo institucional
estadounidense, el vicepresidente es importante porque preside el senado, y es el nexo entre
poder ejecutivo y senado. En chile el vicepresidente solo actúa para la subrogación o
reemplazo de Pdte. de la república (actualmente el que subroga es el ministro del interior de
manera temporal)
34
Congreso nacional:
Es bicameral
o Cámara alta: Senado, es una segunda cámara de raíz oligárquica
o Cámara baja: Diputados, cámara popular
*Ambas son electas en base a circunscripciones o distritos, y la fórmula electoral es
el método proporcional corregido. (cifra repartidora)
Congreso tiene las siguientes potestades:
a) Constituyente: se ejerce mediante leyes de reforma constitucional, desde el 89 se
han dictado más de 40
b) Legislativa: (importante) Predominio del poder ejecutivo está muy marcado
c) Presupuestaria:
d) De control político: importante Se residencia en la cámara de diputados. Es
donde los cambios son más notorios, la reforma constitucional de 2005 introdujo
mecanismo anti caudillista, para minorizar las potestades del gobierno, esto queda
demostrado con interpelaciones parlamentarias y comisiones investigadores
que están en manos de la minoría del congreso, y por ende son un buen mecanismo
35
2) Parlamentario:
Régimen de separación flexible de los poderes, dado que existe un nexo entre el gobierno y
el parlamento que se denomina relación fiduciaria (fideicomiso político). En virtud de esto, el
gobierno se forma a partir de las elecciones generales parlamentarias que arrojan partidos
mayoritarios o coaliciones mayoritarias, del cual surge el gobierno, por ende, el jefe de Estado
que puede ser un monarca o un presidente
Actualmente pueden ser repúblicas o monarquías, además de que pueden ser clásicos o
racionalizados.
3) Semipresencial o semiparlamentario:
Es un régimen mixto que al igual que el régimen parlamentario o presidencial tiene variantes o
formas derivadas.
Es mixto porque el diseño institucional toma como modelo a ambos regímenes (parlamentario
y presidencial)
37
1Presidencial tiene poder el presidente y es electo por el pueblo, a diferencia del parlamentario en el que es electo
por el parlamento y no tiene poder de verdad
38
4) Régimen Directorial:
Es un caso único que posee la confederación suiza, es un régimen de confusión de poderes que
solo se explica por la particular estructura. La confusión de poderes se produce en la asamblea
en la que están representadas todos los cantones (unidades territoriales federadas), estos son
racial y lingüísticamente diferenciados -debido a las diferentes comunidades que existen en suiza-
, debido a esto el mecanismo de representación está mediado por esta diversidad. Se compone
un directorio o consejo que hace de poder ejecutivo, compuesto por 9 miembros Va rotando
cada año (presidencia), debido a esta rotación han ido siendo electos personajes de diferentes
partidos como el ecologista y comunista.
El término constitución es empleado por los filósofos clásicos, Platón y Aristóteles, al igual que
por los juristas clásicos como Cicerón. Uno de los textos clásicos más importante se llama la
“Constitución de Atenas”, texto que explica el fundamento y organización política de la Polis.
Un historiador griego uso el término constitución y constitución mixta que significó mucha
utilización en la época. Los juristas imperiales (en la era de Justiniano), también utilizan el
término de constitución. Sin embargo, la utilización de este término (utilizado durante más de
10 siglos), no guarda relación con el concepto que se utiliza actualmente en la modernidad.
En los diálogos de platón “Apología de Sócrates” se relatan los juicios a los que es sometido
por corromper a la juventud por enseñarles ideas heterodoxas (pensamiento crítico) esto se
puede considerar como un fallo de la democracia. Ante esta situación se le ofrece huir de Atenas,
pero este no lo hace. Sócrates se considera como parte de Atenas, y si se fuera sería exiliado lo
que era muy mal ponderado, ya que la pertenencia a la unidad política es muy importante (dentro
de la unidad lo es y lo tiene todo), entonces la consecuencia de huir termina siendo más intensa
que la muerte. Esto demuestra que la vinculación del hombre con la política es algo que va más
allá de eso, sino que abarca todos los ámbitos, esto se considera como la horizontalidad de la
política.
ii. En la modernidad
Se puede diferenciar el constitucionalismo antiguo del moderno, los que en palabras son lo
mismo, pero en significancia son totalmente diferentes.
40
La constitución moderna son producto de las revoluciones político- burguesas del siglo XVIII,
por eso no es casual que la primera constitución sea producto del gobierno de Cromwell durante
la dictadura de los calvinistas constitución como instrumento de gobierno que finalmente
nunca llegó a ser promulgado.
Son los grandes modelos de constituciones liberales burguesas del siglo XVIII, sin embargo, de
este siglo a ahora, cada cultura ha generado una constitución específica, y le ha dado un sentido
a la constitución moderna. Por lo tanto, de una perspectiva política, la constitución moderna
presenta 3 etapas que se coincide con las tradiciones y culturas constitucionales.
Contenidos basales:
b. Constitución democrática:
Es fruto de la tradición constitucional democráticas del siglo XIX, que empalma con la tradición
republicaba (Maquiavelo, Woodeed, Rousseau), es la fuente de la cultura de la constitución
democrática, esta es fruto de la democracia como ideología. (liberalismo no es democrático, es
clasista por definición. La tradición democrática se podría decir que proviene de diferentes
sectores políticos bastante ambiguos (socialistas utópicos, movimientos de clase media,
proletarios, entre otros) esto queda plasmado con algunas revoluciones
Contenidos basales:
c. Constitución Social:
Surge a comienzos del siglo XX. Es fruto del constitucionalismo social, el que marca una
tradición y cultura constitucional social, y que está ligado al socialismo de la época ¿Cuál
socialismo? En Europa es fruto de la socialdemocracia, en América es más complejo, por ej. En
México se llevó a cabo mediante la revolución de 1917
a) Constituciones rígidas: Son las constituciones que tienen una gran cantidad de trabas
para ser modificadas.
b) Constituciones flexibles: Designa el menor grado de dificultad que la constitución
tiene para su reforma. Ej. Reino Unido, Israel. Países sin mecanismo
La constitución de Pinochet fue hiper rígida, en 1989 se elimina el doble congreso para evitar
la reforma, pero a cambio de eso se suben los cuórum para reformar la constitución. Esto se
traduce en la posibilidad de que minorías obstaculicen el consenso constitucional o “falso
consenso”, esto último ha ocurrido porque la derecha ha tenido la llave de las reformas.
¿La rigidez se justifica? Sí, ya que esto si es producto de la soberanía popular tiene validez. Sin
embargo, en Chile es fruto de un mecanismo autoritario que busca impedir el ejercicio de la
soberanía del pueblo, esto se puede denominar según Garretón como enclaves autoritarios
institucionales o según Atria trampas. Se dice que es trampa porque el origen de la rigidez
política tiene la misión de no permitir que se cambie la constitución de la dictadura
Trata a las constituciones como textos fundamentales relativos al Estado, derechos y garantías.
Y por tanto sitúa a las constituciones en el marco de los sistemas normativo atendiendo a la
validez de estas y a su inserción dentro de los propios ordenamientos jurídicos. Desde el siglo
XIX, esto fue una herencia de la ilustración, y por tanto la constitución era una fuente del
ordenamiento jurídico. Plantean que la constitución es un texto capaz de diseñar y construir la
realidad, y por eso muchos juristas eran “herederos de una cárcel” que no los permitía ver más
allá de lo que planteaban las normas ya establecidas
43
Es un concepto que busca desentrañar la constitución real o viviente, y a partir de ella determinar
la legitimidad de las instituciones. En el Derecho público del siglo XIX el máximo exponente de
esto es Ferdinand Lasalle2 quien fue el fundador del AIT. La pregunta que buscaba responder
era ¿Qué constitución tiene Alemania? Para él no era la aprobada en 1850, sino que era el
conjunto de factores que determinada cuál era la dominación política y los factores que
contribuían a esta. Tiene un desdén por el texto, y busca los factores reales de poderes, los que
en Alemania eran: el monarca, los yunkers y el ejército Alemán. El orden de factores
institucionales no era lo determinante, sino que los factores sociales que había.
Buscaba denunciar el hiper formalismo que planteaba que la constitución (derecho) podía
conformar la realidad.
Estas tres teorías son las que se han mantenido hasta ahora acerca de los textos sobre la realidad
constitucional.
6) Factor ontológico:
Discierne sobre la base de la relación existente entre la constitución y el proceso político real de
un país. Lowenstein, distingue tres tipos:
Estos textos dan cuenta sobre la relación entre la constitución del proceso político real y la
constitución.
Puede ocurrir que solamente una parte de la constitución se encuentre alejada de la realidad. Ej.
Constitución Mexicana de 1917, en donde se realiza la reforma agraria en donde sigue
perviviendo el latifundio. Encontrarse con una constitución semántica o nominal como tal sui
iuris es complejo, casi siempre hay combinación.
2 Socialdemócrata
44
Conclusión:
Se puede decir que la constitución de 1980 es desarrollada, rígida, normativa (aunque nació
como semántica) y originaria. ¿Es una constitución o un decreto de ley? la facticidad
siempre puede más que la normatividad.
Es una combinación de las tres tradiciones constitucionales (liberal, democrática y social) que
coexisten con sus claras contradicciones. En Chile hay tres tradiciones constitucionales muy
marcadas, y a diferencia de México, nosotros tenemos una constitución mucho más europea,
esto fue propugnada por figuras como Bilbao, en el siglo XX Letelier fue uno de los grandes
gestores (socialdemócrata), Huneeus fue un liberal que propugno y aportó a las culturas
constitucionales de nuestra tradición. Pablo Ruiz Tagle y Crispi han abordado esto desde una
perspectiva republicana, Zúñiga desde una producción constitucional.
emana todo el funcionamiento del Estado. Debido a esto se considera a la constitución como
fuente de todo el derecho.
Practicamente todas las potestades
2) La constitución es el derecho: Es una consecuencia de la perspectiva positivista conforme
a la cual la constitución es un conjunto de normas ius-fundamentales sean tanto de conducta
o de organización, son derecho, es decir integran al sistema jurídico. En base a esta
concepción, la constitución por si misma afirma su supremacía art 6 de la constitución.
Artículo 6 de la constitución: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y
a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.”
Consecuencia de esta concepción: La constitución dotada de supremacía, eficacia y estos
principios identifican la normatividad de la constitución son la consecuencia lógica y positiva
del principio de jerarquía normativa (constitución es la fuente de las fuentes, y para eso debe
afirmarse que tiene una jerarquía superior al resto).
En el mundo del deber ser si sitúa el derecho y la moral (prescripciones de conducta), el deber
ser en donde se sitúa el derecho no es ético, se reduce meramente a una prescripción de conducta
Diferencia entre la autoridad legítima y la que tiene el poder efectivo lo que se impone es el
poder efectivo
Pinochet no tenía constitución formal (carta magna), pero si material (la junta de gobierno).
Reino Unido3 no tiene constitución en el sentido formal
En cualquiera de las dos acepciones tiene una significación evidentemente normativa, en esta
tiene dos partes:
1. Parte dogmática
a. Normas de principio: reglas superiores, garantías y debes
2. Parte orgánica:
a. Normas de organización
b. Funcionamiento
c. Procedimiento
La constitución en base a esto se entiende como un estatuto de poder -> contiene normas
acerca de la organización básico y fundamental del Estado, y fija la relación que tiene el estado
como sistema de potestades con las personas naturales y jurídicas, la sociedad y la economía.
Desde una perspectiva estructural, la constitución tiene reglas de competencia que como reglas
poseen textura abierta, y que por tanto son normas dedicadas al desarrollo legislativo e infra
constitucional (constitución es esquelética, el resto de las normas le da sustento. Esta perspectiva
permite encontrar dos tipos de normas:
1. Normas de conducta:
2. Normas organización:
3Constitución material de Reino Unido: Costumbres y tradiciones /Carta magna/ Adeus corpus/ Ley del
parlamento /Ley judicial
47
Los derechos constitucionales, los derechos humanos son fruto de una conquista histórica y
tienen una confirmación de derecho positivo son despliegues de la idea de una unidad en
la modernidad.
Hay una posición de supra ordenación jerárquica, esta posición da cuenta de la doble
significación de esta como: fuente de fuente y subsistema normativo superior.
Valor normativo: Art 6, esto demuestra las responsabilidades y sanciones por la violación
hacia lo establecido en esta
Eficacia normativa, directa e indirecta de la constitución:
Las normas constitucionales configuran reglas de competencia positiva y/o negativas, es decir
predeterminan de manera total o parcial el contenido de las normas y el desarrollo de sus
preceptos. Esta estructura pone de manifiesto lo necesario de la creación de sistemas de justicia
constitucional
En el Siglo XIX Adolfo Mosada distinguió entre la parte dogmática y la parte orgánica, esta
distinción ha perdurado y de algún modo designa el contenido de las normas.
Son técnicas que nos permiten afirmar a las personas, espacios de subjetividad,
dimensión individual y colectiva de estos espacios. “Si yo digo libertad de conciencia me
estoy refiriendo a la subjetividad que tiene esta”. El punto es entender que el espacio de
subjetividad está delimitado con lo público, sabiendo que un tercero puede encarnarlo
en pos de la representación del poder público el que tiene facultades de solucionar los
problemas privados.
Tipos de subjetividades:
a. Subjetividad individual:
b. Subjetividad colectiva: Un claro ejemplo son los DD.HH que son facultades e
institutos que fundados en valores de la modernidad (dignidad, libertad, igualdad),
obtienen reconocimiento de derecho positivo. Si un asesinato es por parte del Estado
es una violación a los derechos humanos, si lo hace un particular a otro no.
50
Los derechos humanos no son todos los derechos, hay algunos más amplios como
los subjetivos. Los que caracterizan a estos son que protegen a las personas del poder
estatal – de iure o de facto-, el sentido de esto es proteger a las personas frente a las
relaciones de autoridad, para eso les otorga un carácter y reconocimiento que le
otorga una importancia mayor.
Lo curioso actualmente es que las relaciones de desigualdad también pueden darse entre
privados, ya que hay algunos agentes que tienen un poder mucho mayor a comparación de los
otros. Ej. ISAPRES en donde el consumidor está en desventaja frente a la empresa.
Que tipos de derechos existen, se habla mucho sobre las generaciones de derecho (hasta seis),
se ha criticado esto porque se dice que fracturan la matriz común de todos los derechos.
Históricamente ha habido tres grandes tipos derechos humanos que se han consagrado en la
constitución:
Derechos civiles: derechos individuales del constitucionalismo liberal del siglo XVIII.
Estaban interesados en lograr la libertad civil de las personas.
Derechos políticos: derechos de ciudadanos, asociados al constitucionalismo
democrático de mediados del siglo XIX, están interesados en garantizar la igualdad
política de las personas, además de las libertades políticas
Derechos económicos, sociales y culturales: Son los derechos de los trabajadores, de
las personas carenciadas y que requieren protección frente a las carencias para asegurar
un mínimo vital que haga posible la igualdad real, sustantiva de las personas, o en su base
la igualdad sustantiva de las personas. Lo que buscan es establecer ciertas condiciones
mínimas en el inicio del desarrollo de las personas (educación, vivienda, salud, etc)
En cada uno de estos derechos hay una cierta mirada ciertamente utópica (aunque también
puede ser distópica). En los derechos que se establecen hay un cierto “deber ser” que en
ocasionas distan de la realidad. Las carencias son las que le dan sentido a los derechos , el
aseguramiento de un derecho tiene cierto criterio de temporalidad en el que tiene que ser
llevado a cabo (es por eso que hay necesidad de consagrar los derechos, porque en base a
eso comienza el desarrollo). Con el reconocimiento de derecho se hace una cierta
“declaración de sentido público”
Ej. No hay un derecho a la seguridad social óptima -ni no más Afp lo garantiza-.
51
1. Institucionales
2. Normativas
3. Procesales
Montesquieu plantea una doble separación de poderes horizontal y vertical, con esa buscaba
designar a la sociedad y a los cuerpos intermedios de esta en su diversidad, y por otra parte al
Estado constituido en poderes separados pero interdependientes. Esta fórmula se hizo universal
en el siglo XVIII, y en general los primeros estados liberales recogen la doctrina de la separación
de poderes como un orden fundante del modelo político liberal burgués. Le dan una proyección
distinta, republicana, la separación de poderes horizontal es la que conforma los gobiernos
democráticos con los tres poderes clásicos y la separación vertical caracteriza al emergente
federalismo, es una estructura periférica.
La separación de poderes formulada hace más de dos siglos, está en la estructura del estado
liberal que le establece límites al poder político, además de la generación de un equilibrio en la
interacción de poderes estatales. Sistema de pesos y contrapesos
Poder constituyente: Poder de determinante del régimen político para determinarse como
pueblo.
1. Es incondicionado
2. Es fundante
3. Es absoluto
4. Es democrático: reside en la nación o pueblo y tiene como único límite la prohibición
de la autoliquidación (no puede anularse a sí mismo)
No confundir poder constituyente con las vías mediante las cuales se ejerce.
Han sido producto del poder constituyente originario. Paradójicamente en Chile el ejercicio de
esto ha sido encubierto, disfrazado para darle legitimidad. A pesar de que todas las
53
Conclusión; poder constituyente también puede ser autocrático. Lo ejerce quién puede
ejércelo principalmente por las condiciones materiales que posee.
2. Derivado; cuando es así, las limitaciones pueden ser sometidas a control de legitimidad
por el tribunal constitucional. En chile el tc solo puede evaluar la legitimad de los límites
procesales (quorum).
o Nogueira sostiene algo distinto: plantea que la constitución y su contenido opera
también como límite.
o Otro ej. Caso Foyt
2. Control político: Se sitúa en el campo de la política y por tanto lo ejerce ciudadanía a través
de elecciones periódicas, o las instituciones políticas
3. Control jurídico: Opera en tres niveles:
a. Control de constitucionalidad: Lo ejerce el Tribunal Constitucional
b. Control de legalidad: lo ejerce internamente la administración o una institución
especializada de esta -Ej. Chile, contraloría general de la república-
c. Control judicial: reside en el poder judicial a través de los procedimientos iniciales de
lo contencioso administrativo, en especial, estos son de conocimiento de los
tribunales de justicia o especiales. En Chile es más llevado a la práctica es el recurso
de protección.
o Supremacía
o Valor normativo
o Eficacia normativa
La jurisdicción constitucional se configura de manera distinta en los sistemas jurídicos “no hay
un único tipo de jurisdicción”
1. Orgánica: Se refiere a los conflictos de poder que dicen relación directa con el
reparto de poderes que la constitución diseña, esta área de conflictos se lleva a un
tribunal de heteroconformación, se lleva al ámbito de la adjudicación
2. De la libertad: Se refiere a aquellos conflictos que surgen de la infracción de
derechos fundamentales, La heterocomposición de estos conflictos también se llva a
los tribunales, estos deben proteger derechos fundamentales, y con ellos a la
constitución
55
Cualquier tribunal puede ejercer control de constitucionalidad sobre la ley, básicamente lo que
hace el juez es inaplicar la norma, es decir dejar sin efecto la norma legal por contradecir las
disposiciones constitucionales -no es asimilable al concepto de derogación-.
Surge en europa central en 1918, de la mano de Kelsen. Coincide con el término de la primera
guerra mundial -supone desintegración de los grandes imperios-, debido a la desintegración
surgen varias nuevas repúblicas o monarquías. Algunos de estos países surgen formas
republicanas y parlamentarias, y para asegurar el sistema democrático plantean que el parlamento
debe resolver las consecuencias.
56
Kelsen sienta la base para la creación de un tribunal constitucional para resolver conflictos que
violen materias establecidas por la constitución. Esta propuesta se inserta dentro del clásico
esquema de poderes del Estado, insertando un “nuevo poder”, uno que tenga jurisdicción
constitucional. Bajo este concepto, la Constitución, junto con contener las disposiciones y
normas jurídicas, también posee mandatos y prohibiciones al legislador, por ende, lo que este
dicte debe estar en coherencia con lo establecido por la constitución.
o Hay muchos países que tienen este sistema, en donde o el tribunal constitucional u
otros tribunales sirven.
o No es indispensable, hay países que funcionan con otros mecanismos de regulación.
o Riesgo del tribunal: activismo judicial (reclamar más poder del que efectivamente
tiene). Riesgo presente en Chile actualmente.
Expresión acuñada en Usa para poner de manifiesto como el principio democrático es puesto
en tela de juicios por los tribunales por sus decisiones, en la doctrina hay tres posiciones:
Forma política republicana: Posee una concepción vicarial del poder en virtud de la cual
los gobernantes son reclutados para el ejercicio del poder con miras a servir al interés de la nación
con dedicación, eficiencia y probidad. Esta concepción vicarial en la que el servidor público sirve
al poder -sirve al interés nacional-, se vincula con la concepción moderna del servicio público
cuya mayor expresión está recogida por león diyi a fines del siglo XIX. Desde esta perspectiva,
el Estado deja de ser un mero organismo de potestades y dominación, y pasa a ser examinado
desde la concepción de la responsabilidad del gobernante que se mide en la satisfacción de las
necesidades materiales y espirituales de la colectividad. Por ende, la concepción vicarial y la
doctrina del servicio público guardan relación directa con los fines del estado y con los derechos
individuales y colectivos asegurados.
Concepto de responsabilidad:
Adquiere las siguientes formas desde la perspectiva de los gobernantes:
1) Responsabilidad política:
Está ligada al mandato representativo y al régimen político presidencialista que nos permite
sostener solo la responsabilidad política indirecta o mediata, lo que significa que el cuerpo
electoral que es el depositario de la confianza de la responsabilidad vicarial del poder solo puede
efectivizar la pérdida de confianza de los gobernantes, y por ende efectivizar la responsabilidad
política de estos, de manera periódica -cada cuatro años-.
En nuestro país no hay mecanismo para poder revocar el mandato, la ratificación o pérdida de
la confianza se materializa meramente en las elecciones periódicas.
58
2) Responsabilidad constitucional:
Materializado en el régimen presidencialista a través de la acusación en juicio político, mecanismo
de origen anglosajón tomado de la constitución americana.
Hoy en día una válvula de escape, que más que velar por las responsabilidad constitucional
pareciera seguir responsabilidades políticas. Ej. Dilma Rousseff
3) Responsabilidad administrativa:
Deriva de los deberes y prohibiciones que la constitución y la ley les imponen a los servidores
públicos, sean integrantes del poder legislativo, administración o poder judicial. La infracción a
las normas relativa a prohibiciones, deberes, inhabilidades, se sustancian a través de
procedimientos que acarrean sanciones tales como la declaración de inhabilidad o vacancia, o las
sanciones de destitución, suspensión, multa o amonestación o censura. Estas normas guardan
directa relación, con la dedicación, eficiencia y probidad en el ejercicio del cargo público.
a. Atingente a la responsabilidad del estado mismo: legislador, juez, etc. El que puede
repetir contra los funcionarios incumbentes en la responsabilidad a la que es acusado el
Estado mismo. Ej. Demanda contra la mala praxis médica en contra de un hospital
público, al que se condena a pagar es al Estado. Sin embargo, el Estado puede repetir
civilmente contra el médico o equipo médico.
Atingente a la responsabilidad del Estado juez, en este caso también se castiga
59
Comienza a través de un reparo que se auto cabeza del proceso ante el tribunal de cuentas. Ej.
Cuando contraloría se da cuenta de los fraudes al fisco por parte de un órgano estatal. Esto se
puede llevar a cabo por el principio de divisibilidad del poder público
Hay una falta de actualización del código penal en cuanto a las sanciones que deben hacerse
respecto a la probidad de los funcionarios administrativos. Esto también
Desde la perspectiva del derecho internacional: Estado es responsable de las infracciones que se
produzcan al orden público
Desde la perspectiva del orden público: Estado es responsable por el ejercicio de las actividades
del sector público, al menos en el ámbito legislativo, ejecutivo y judicial
60
1. Sustancia o Contenido: formulado en 1950 por Manuel García-Pelayo, distingue entre tres
conceptos de constitución:
2. Constitución formal o material: Formulada por Hans Kelsen, planteada en la teoría pura
Problema respecto a esta distinción es que es muy simple, pero ha sido complejizada con la
emergencia de otros conceptos materiales que se alejan. Otros conceptos de constitución:
61
2) Poder constituyente:
Surge con la revolución francesa, distingue entre
La hermenéutica está ligado a la justicia constitucional en la medida de que son los tribunales lo
que interpretan en términos obligatorios las normas constitucionales, operando estas como
reglas, por la vía de la adjudicación o la precisión constitucional.
a) Derecho Político: Es la disciplina más antigua que se remonta al siglo XVIII en donde
converge el punto de origen común.
Se ocupa de: Es una disciplina enciclopédica que tiene teoría de la sociedad, del gobierno,
del estado y de la constitución. Este carácter tan amplio a contribuido a su pérdida de
prestigio y aceptación
b) Derecho Constitucional: Surge en Francia. El primer catedrático de la disciplina es Rossi
Se ocupa de: Es una disciplina básicamente orientada al tratamiento de las fuentes y de
las decisiones judiciales.
63
a. Constitución Autocrática:
Elaborada por O Higgins en 1822:
b. Constitución Moralista:
De Juan Egaña en 1823, intento reaccionario al tratar de instalar una república moralizante,
esta no llego a tener vigencia efectiva, salvo en el poder judicial en donde tuvo su mayor
influencia.
c. Constitución Federal:
Compuesta por leyes y un proyecto de constitución federal. Es el más interesante y menos
estudiado en la historia constitucional de Chile. Es un movimiento episódico influido por el
federalismo norteamericano.
e. Constitución de 1833:
Se presenta a sí misma como una reforma de la constitución de 1828, sin embargo, esto no
es así, la constitución conservadora de 1833 es fruto de un poder constituyente oligárquico
y originario.
Dice ser una reforma de la constitución de 1828, siendo que esta no pudo haber sido. Esto
se debió mas que nada para aparentar un poder constituyente derivado, cuando en realidad
es uno originario.
El 0.45 % participó en la creación y legitimación de esta.
El diseño autocrático tiene cierta continuidad respecto a los rasgos que ya estaban
planteados.
Establece una república oligárquica, en donde el centro del régimen político era la presidencia
y para el funcionamiento de esto era fundamental la coesion en la oligarquía. Al presidente
se le doto de un gran poder elector de los órganos de representación política, y durante un
tiempo fue el elector de sus sucesores. Posteriormente esta cohesión se va resquebrajando.
¿Cómo se dio esto?
Constitución de 1828 fue la fuente de inspiración de los movimientos liberales del siglo XIX,
este movimiento liberal es el precursor de las modificaciones que se le fueron haciendo a la
constitución de 1833, es decir en base a la constitución de 1828 se modificó de la 1833.
El quiebre finalmente se produce por Balmaceda, el que se cruza con los intereses de la
oligarquía. Dentro de las ideas que chocaron fueron: construcción de un ferrocarril del
Estado, cierre de la pacificación de la oligarquía, todo esto implicaba un Estado más fuerte,
frente a lo cual la oligarquía se contraponía totalmente
Mariano Egaña
f. Constitución de 1925:
Histórica y originaria. Se presenta a sí misma como una reforma de la constitución de 1833.
¿A qué se debía esta pretensión de ocultar la realidad tal como era?. A nuestra cultura jurídica
La ideología de esta constitución según Julio Haise:
Es fruto de las nuevas tendencias constitucionales, es decir la organización del estado, la
forma republicana, poder ejecutivo fuerte, separación iglesia-estado, comienzo de un rol
social por parte del Estado.
No tiene algún jurista de nombre detrás de ella, sino que el mismo Arturo Alessandri Palma.
Mediante la participación del ejercito avaló sus modificaciones al régimen político mediante
el principio de autoridad.
Características:
o Kelsen: destaca la autoridad del presidente de la república, con rasgos autoritarios.
o Es en cierta medida incumplida en varios campos:
Descentralización y participación provincial
Tribunales de lo contencioso administrativo
Proceso político democrático: este va a saltos, ya que, si bien estaba establecido
el sufragio electoral, se encontraba supeditada a la ley electoral. Se fue dando:
66
Capítulo IV:
“Derecho Constitucional Positivo”
PRINCIPIOS Y VALORES SUPREMOS DEL ORDENAMIENTO ESTATAL
El abordaje de esta primera parte del componente dogmático plantea tres problemas:
Los principios y valores son normas incompletas y de textura abierta que plantean un
verdadero desafío, puesto que “no dicen nada y lo dicen todo”, debido a esto, va a depender
del desarrollo infraconstitucional y del proceso político el contenido del que van dotando a los
principios y valores, dependiendo además del sello ideológico que posean.
Los principios se pueden entender como ideas fuerza con un mayor grado de concreción
normativa, en cambio los valores son ideas fuerza sin un mayor grado de concreción
normativa, estos últimos también dependerán de significado que se le atribuya.
4 Doctrina creada por la dogmática alemana del último cuarto del siglo XIX.
68
Los Derechos Humanos son actualmente analizados desde una perspectiva histórica-jurídica a
partir de las grandes revoluciones o fracturas de las modernidad, por ende es importante
reconocer las principales:
Lo que hace fundamentales es las fuente que los reconoce, esta definición formal encuentra
oposición principalmente en los iusnaturalistas que plantean un reconocimiento sustancial a los
derechos planteando a estos como una consecuencia de valores como la dignidad, igualdad y
libertad adyacentes al concepto.
Desde una posición iusnaturalista son titulares de derechos solo las personas naturales, desde
una posición formal pueden ser titulares de derecho las personas naturales, jurídicas y
colectivas5.
Según Kelsen lo que define la titularidad de derechos no es su condición natural, sino que su
condición jurídica.
5Esto es fundamental para algunas constituciones latinoamericanas que le reconocen derechos a las cosas, por ej.
Ecuador a la Pachamama.
69
c) Garantías jurídicas.
Nos interesan estas últimas. Formalmente son todos los instrumentos consistentes en
organismos de represión de la antijuridicidad.
Artículo 1:
“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos.
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común,
para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno
de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible,
con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la
familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los
sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.”
De este artículo se coligen las siguientes decisiones fundamentales:
2. Principio de subsidiariedad:
Este principio derivado de la doctrina social de la iglesia es implícito y pluri-significativo.
que se encuentra consagrada como núcleo fundamental de la sociedad, además de establecer que
se debe promover esta entendiendo que desde un punto de vista católico es una cédula natural
de la sociedad.
Existe una discusión teórica más general que plantea que el principio de solidaridad es lo opuesto.
*Con estos dos principios se pone en juego qué es público o privado. Por ej. dilema de la
gratuidad universal. ¿Cómo logramos que el Estado satisfaga desde el principio de solidaridad
sin ser un ¨monstruo filántropo?
Plantea que el Estado no es un fin en sí mismo, sino que un producto histórico y que por ende
es la sociedad la que define el tipo de organización que el estado adopta, por ende, el
mecanicismo coincide con el liberalismo, social cristianismo.
En la teoría del estado la concepción más relevante en este campo es la escuela del servicio
público6, esta concepción propone un cambio de paradigma, porque el pensamiento
predominante hasta ese momento era la escuela alemana que entiende al estado como un sistema
de potestades porque es un estadio en los sistemas de dominación política, Duguit busca la
satisfacción de las necesidades colectivas, como justificamos el sistema de dominación, con esto
cambia la concepción sobre el Estado, del que ya no solo se espera la protección burguesa, sino
que también el bienestar.
La constitución asegura en el artículo primero un conjunto de fines del Estado, que guardan
directa relación con la concepción personalista y mecanicista, con esto toma los fines enunciados
como deberes pero que no son más que directrices para la actividad del Estado, dentro de estos
se pueden encontrar:
1. Bien común
2. Protección de población
3. Protección familia
4. Igualdad de oportunidades
5. Integración social
Solari y Vieira plantean que la constitución consagra un Estado de Bienestar y no un Estado
mínimo.
Norma de principios que se refiere a los elementos simbólicos del estado nación que se
reconocen en signos. La determinación de estos es de dominio legal, conforme al artículo 63 de
la Constitución y su utilización solo corresponde al Estado. La disposición del uso de los
emblemas es exclusivos del Estado.
Los emblemas nacionales definen una comunidad de ideas y la encarnación de determinados
valores o hitos históricos. Ej. Desde un punto de vista de los hechos militares: el combate naval
de Iquique, la batalla de Yungay y la batalla de Concepción
Población
Territorio
Poder político
73
Correlación que determina toda la producción jurídica. Para Belote el Estado Unitario es aquel
estado que posee un único centro que posee un único centro de impulsión política en el
territorio. La unidad de los tres factores mencionados es lo que lo define.
Lo opuesto a Estado Unitario, es el Estado compuesto los que pueden ser federales,
confederaciones o uniones de Estado.
El pluralismo jurídico, lingüístico, racial y cultural. Por tanto, la discusión acerca del estado
plurinacional es una discusión que mira a una cuestión básica como lo es la organización jurídica
del territorio. Cuando se debate respecto a esto se habla respecto a la organización jurídica que
tiene el Estado.
En el Estado Unitario actual hay: un gobierno, un congreso nacional y una sola estructura de
poder político, esta último independientemente de donde se encuentre su sede. La
regionalización en Chile se encuentra consagrada en 3 cuerpos legislativos:
a) Capitalidad del Estado: Designa la ciudad en que los poderes públicos del Estado se
residencian. Tradicionalmente la capitalidad de Chile ha sido Santiago. Una ley de 1987
dispuso la capitalidad del congreso en Valparaíso, esto con fines de descentralizar, pero
esto es un tema distinto a la capitalidad del Estado propiamente tal.
b) Centralismo: Es una variante del Estado Unitario, caracterizada por la concentración
del poder político territorialmente en el área metropolitana del país. No supone
74
meramente la unidad del poder político, sino que también la concentración del poder en
una ciudad.
El Estado Unitario no permite diferenciar entre el centro y la periferia, a diferencia de los Estados
compuestos en donde está clara la delimitación.
Interrelaciona los elementos esenciales de poder político, población con la soberanía. De esta
integración de factores que definen el Estado, el artículo 4 de la constitución anuncia que Chile
es una República Democrática7
Valentín Letelier: planteaba que la sobriedad y probidad son fundamentales para el servidor
público que entiende que su modo de vida es una opción. El no seguimiento de estos modos
de vida ha llevado a la crisis de representatividad que tenemos
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”
La soberanía es una vieja idea del derecho público moderno, se remonta a los orígenes mismos
de la teoría del estado, su primera formulación la hace Jean Bodin en su libro los seis libros de
la república, para él la soberanía es el poder perfecto y absoluto de una república, y designa tanto
la soberanía interna como externa
Soberanía interna: supremacía del poder político del estado, en las esferas o campos en
donde se ejerce esta (territorio, ciudadanos. Campo). Es un poder exclusivo, no admite
competencia.
Soberanía externa: es la proyección en el plano de las relaciones internacionales de la
soberanía interna, y por tanto la autodeterminación del estado y la no injerencia en
asuntos internos, que es un principio básico de las relaciones internacionales. Ej. esto
explica la no interferencia en asuntos como el golpe blando de Brasil y de la república
bolivariana.
Igualmente hay otras clausulas establecidas por la OEA
Sin embargo, la soberanía ha tenido en los último 5 siglos diversas manifestaciones conceptuales:
Las disposiciones contenidas en el primer inciso aparecen por primera vez en la constitución de
1980, mientras que la disposición del segundo inciso se agrega tras la reforma constitucional de
1989. Estas han dado a la controversia respecto a la soberanía y sus límites, además de la
importancia y preponderancia de los tratados internacionales y el derecho internacional.
La soberanía tiene límites en el ejercicio del poder, es decir en los límites instituidos en el ejercicio
del poder. Art 5.2 cuando se refiere a los derechos fundamentales en un lenguaje confuso, lo que
quiere decir es que los derechos humanos tienen como una función servir de límite a los poderes
instituidos, ya que los derechos aseguran subjetividad, personalidad.
1. Limitar el poder
2. Legitimar o dirigir el poder
3. Critica utópica, ya que designan una manera en la que el poder debe orientarse
Es deber del estado protegerlos y promoverlos, la función de límites nos refiere a dos categorías:
Derechos fundamentales
Derechos humanos
No todos los órganos del estado deben “respetarlos propiamente tal”
Ej. caso del colegio subvencionado que quiere pasar a ser pagado, pero seremi le rechaza por
tema de plazos
Debido a esta concepción, es que se establece que la constitución y todas las normas dictadas
conforme a esta someten tanto a los órganos del Estado como a toda personas, institución o
grupo.
78
Las sanciones por la infracción a las normas establecidas dependerán de la magnitud de los
hechos, y en caso de ser funcionario público se establece una serie de sanciones:
1. Responsabilidad constitucional
2. Responsabilidad administrativa
3. Responsabilidad penal-funcionaria
4. Responsabilidad civil- funcionaria
La constitución y la ley crean un entramado de mecanismos que buscan efectivizar los
mecanismos y los controles siendo fundamentales para el funcionamiento del sistema son:
Corte de apelación
Tribunal Constitucional
Contraloría
En cuanto a las sanciones por la infracción de los principios basales del Estado de Derecho,
hay algunas de diferentes naturalezas:
Políticas
Administrativas
Penales
Civiles
En cuanto a la actividad formal del estado, una variante de las sanciones jurídicas son las
nulidades, y estas admiten una compleja tipología:
Inconstitucionalidad
Nulidad de derecho público.
Nulidad administrativa
Anulabilidad
Que subyace a las nulidades, el campo de las nulidades como sanciones específicas: está
presente el principio del imperio del derecho
Que son las nulidades como género: Son sanciones que privan de validad y/o eficacia a los
actos estatales que infringen el principio de juridicidad y legalidad. Por tanto, declaradas por la
magistratura correspondiente, el acto estatal es expulsado del ordenamiento jurídico.
En el tercer inciso queda establecido que en caso de que se vaya en contra de lo dispuesto en
este artículo, habrá sanción y tanto las penas como responsabilidades serán según la ley señale.
En su dimensión jurídica. Todo estado de derecho tiene un conjunto de garantías cuya finalidad
es preservar sus principios rectores y de identidad. En especial, el principio de legalidad. Estas
garantías están enderezadas a obtener la antijuridicidad como sanción a la infracción de los
principios de imperio del derecho y de legalidad. Así lo disponen los artículos 6 y 7 en su inciso
final.
El inciso final del artículo seis dice: “La infracción de esta norma generará las responsabilidades
y sanciones que determine la ley”
80
Mientras, el inciso final del siete dice: “Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará
las responsabilidades y sanciones que la ley señale.”
La antijuridicidad es una sanción genérica que se predica de todo acto estatal infractor
de los principios de imperio del derecho y legalidad.
La nulidad es un tipo específico de sanción impuesta a actos estatales, en especial de la
administración del estado que infringen el principio de legalidad.
Dado que Chile tiene un régimen presidencial, la responsabilidad política de quienes ejercen
cargos públicos se efectiviza a través de elecciones periódicas, a través de las cuales el cuerpo
electoral manifiesta su confianza o desconfianza en los detentadores del poder. Cada cuatro
años concurrimos a elegir. Esa elección es un ejemplo típico de responsabilidad política otorgada
al cuerpo electoral.
En nuestro país no existe la responsabilidad política directa. Esta tiene varios mecanismos
para efectivizarse. Por ejemplo, en regímenes parlamentarios existe a través de mecanismos de
confianza parlamentaria. Otros países establecen el referéndum revocatorio, que es una técnica
de democracia directa que permite revocar al mandatario o representante.
Reformas constitucionales del 2005 y 2010:
Hay un segundo contenido que establece un puente entre el estado de derecho y la república
democrática. Son dos institutos nuevos incorporados a la CPR por la reforma del 2005 y de
2010. El año 2005 se adicionó al artículo 8 dos incisos que establecen normas de principios, a
saber: el reconocimiento del principio de probidad y el reconocimiento de la transparencia de la
información publica como bienes constitucionales.
La reforma del 2005 introduce la declaración sobre publicidad y acceso a la información pública
con la finalidad de establecer un sistema de acceso por parte de la ciudadanía a la administración
pública y los fundamentos de las decisiones públicas. Este sistema se desarrolla a través de la Ley
del Acceso a la Información Pública, y en particular de la ley de transparencia, contenida en el
artículo primero de esa ley. Esta ley de transparencia establece un órgano para la transparencia y
un procedimiento administrativo para que cualquier ciudadano pueda obtener información
pública, la que es definida en el artículo 5 de la misma ley.
Artículo 5 de la ley de transparencia: "Si el consejo de la transparencia a través de una decisión de
amparo otorga acceso a la información terceros perjudicados por dichas decisiones o el propio órgano estatal puede
entablar un reclamo de legalidad frente a la corte respectiva de acuerdo al art 28"
Hay un segundo elemento contenido en el artículo 8 que ya no dice relación con el principio de
probidad, sino con la concepción republicana del estado de derecho, y es el fideicomiso ciego
y la información sobre intereses. Esta es una norma incorporada al artículo 8 el año 2010.
Este busca generar un mecanismo de control social del poder, de suerte que cada ciudadano este
lo suficientemente empoderado para exigir la información publica y que los funcionarios actúen
de acuerdo al principio de probidad. Esto es republicano, ya que se concibe el poder desde una
concepción fidiusaria.
Quedó pendiente en la reforma del 2005 el tema del fideicomiso. Esta figura del
fideicomiso ciego es una institución angloamericana que intenta combatir la corrupción, la
demasía de poder y otros agravios asociados al nepotismo. En términos simples todos estos
términos vienen a designar un conjunto de mecanismos que intentan evitar que el que ejerce
cargos públicos se pueda enriquecer a partir de estos o tomar decisiones donde tenga conflictos
de intereses.
La Constitución establece otro par de mecanismos, como el poder de abstención. Esto no es
suficiente, se debe exigir una declaración de intereses y patrimonio.
El fideicomiso ciego persigue que quien ejerce un cargo público y tiene un alto patrimonio le
otorgue a una empresa pública toda la administración de su patrimonio bursátil. Pero debe ser
ciego, es decir, debe haber incomunicación entre las partes. Debe ser un fideicomiso ciego, sordo
y mudo. Esta es una tarea pendiente del legislador. Estamos hablando de patrimonios bursátiles
relevantes.
La reforma del año 2010 introdujo en el artículo 8, inciso tercero y cuarto, tres instrumentos
para el control social del poder. Los dos primeros preexistentes en la administración y el tercero
independiente de su desarrollo:
1. Declaración de intereses.
2. Declaración de patrimonio.
3. Fideicomiso ciego.
Los dos primeros son hoy instrumentos obligatorios, para Presidentes, parlamentarios, ministros
y todos los funcionarios del Estado. El fideicomiso ciego, en cambio, no lo es.
82
Al igual que tratándose del principio de probidad, estos tres instrumentos van dirigidos a
cualquier servidor público, sea esta administrativa, judicial o parlamentaria.
Se establece un sistema de sanciones asociados a la infracción de cada una de estas normas de
principios, excepto del fideicomiso.
Esta forma jurídico-política viene a dar respuesta a la pregunta de cómo se ejerce el poder, esto
da respuesta sobre la forma del poder. En el derecho público, la forma sí importa, una vieja regla
de oro de origen kantiano plantea que el derecho público solo aquello que esté estrictamente no
prohibido, al revés sucede con el derecho privado.
Esto resume el concilio que busca el derecho público, la mezcla del principio de autoridad y
2. Principio de Legalidad:
Artículo 7 de la constitución
y legalidad estrictamente
3. Separación de poderes:
Artículo 7,2 de la constitución
Se identifican tres poderes del Estado: ejecutivo, legislativo y judicial. Lo que actualmente se
encuentra obsoleto, actualmente se habla de la distribución de los poderes.
a. Función constituyente
83
b. Función legislativa
c. Función ejecutiva
i. Gobierno
ii. Administrativa
d. Función jurisdiccional
Cada función se traduce en potestades, es decir en la asignación de parte de esas funciones en
cuadro orgánicos del estado.
En Montesquieu hay una concepción mecánica del Estado. Estado es organizado como una
máquina que debe tener independencia, pero también colaboración
a. Nacionalidad:
Vínculo jurídico o estatus que tiene un habitante nacional con un estado del cual surgen derechos
y obligaciones.
b. Ciudadanía:
Estatus secundario de los nacionales en el estado, conforme al cual integran el cuerpo electoral
y podrán ejercer los derechos políticos activos y pasivos. La peculiaridad es que el art 14 le
confiere el derecho de sufragios a los extranjeros bajo determinadas circunstancias
c. Extranjería:
Estatutos que tiene un habitante extranjero con un estado receptor que le brinda alojo.
84
d. Apátrida:
Estatus de protección a aquellas personas que adolecen o han perdido la nacionalidad.
o Naturales
o Derivadas.
Es meramente convencional, porque a fin de cuentas, las causales (ius solis, ius
sanguis, nacionalización y nacionalidad por gracias), son en rigor derivadas
Análisis incisos:
o Artículo 10,1: Ius solis. Consagra una regla general, una regla de excepción y una contra
excepción. Son chilenos los que nacen en Chile, se exceptúan los hijos extra
o Artículo 10,2: Ius sanguinis. Consagra la posibilidad de que en virtud de los vínculos
sanguíneos se determine la nacionalidad del sujeto
o Artículo 10,3: Carta de nacionalización. Es un decreto del interior, mediante el cual los
extranjeros avecindados en chile legalmente obtienen el estatus de nacionalidad, ese
avecindamiento legal en chile permite la permanencia en el país conforme a cualquiera
de los estatutos que la ley de extranjería define a estos efectos. Por tanto, la residencia
con o sin contrato, son aptas como estatuto legal de extranjería para obtener
nacionalización. Por tanto, lo que se denomina como indocumentados, no podrán nunca
cumplir con el tiempo mínimo
85
o Artículo 10,4: Se otorga mediante ley formal, y tiene un procedimiento de trámite en las
cámaras previo informe de nacionalidad, ciudadanía y derechos humanos, que tiene por
finalidad reconocer el aporte del extranjero en Chile
o Artículo 10,5: La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad
chilena; de otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización, y la
formación de un registro de todos estos actos.
Artículo 11: Pérdida de la nacionalidad
“1º.- Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia
sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en país extranjero;
2º.- Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a
enemigos de Chile o de sus aliados;
3º.- Por cancelación de la carta de nacionalización, y
4º.- Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.
Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas
en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley.”
Consideraciones previas:
Requisitos ciudadanía:
1. Personal
2. Igualitario
3. Secreto
4. Voluntario
Sufragio: derecho político que permite al ciudadano o elector participar en la formación de la
voluntad política del estado a través de votaciones populares:
La cuestión más nueva es la reforma del 2009 que cambia de voto obligatorio a voto voluntario.
La mayor cantidad de personas que pierden la ciudadanía es por condena a pena afictiva, para
este caso se prevé un procedimiento de rehabilitación que exige que sea extinguida la
responsabilidad penal por cualquiera de los artículos de…. Esta rehabilitación la otorga el
Senado de la república conforme a lo previsto en el N°4 del artículo 53 de la constitución.
Tratándose del número 3 del artículo 17, la rehabilitación solo puede verificarse una vez
cumplida la codena. El cumplimiento de la condena, es una de las formas de extinción de la
responsabilidad penal, además de otras prescritas en el código correspondiente.
89
El sistema electoral está subordinado como sistema a las votaciones populares y los escrutinios,
las votaciones populares son todos los mecanismos de participación política de la ciudadanía,
sean elecciones generales, referéndums, plebiscitos, consultas.
Ej. Cómo es posible que en dos regiones X y IX candidatos con 1% sean electos. ¿Esto es justo?
No es bueno ser taxativo, depende del objetivo que tenga el sistema electoral (participación-
gobernabilidad). Desde el punto de vista de representación, el sistema proporcional permite una
mayor representación, el precio de esto es que un candidato con poca votación.
Sistema electoral favorece pactos y partidos. ¿Por qué premiarlos? no por participación, sino
que por gobernabilidad.
90
*No hay un sistema electoral perfecto, la eficacia y los resultados de este dependen
principalmente del objetivo que se busque tener en base a esto. Nuestro sistema arrojó un
pluripartidismo moderado.
Las elecciones tienen funciones específicas en el proceso político, que guardan directa relación
con la función de los partidos políticos y con la legitimación democrática de estos. Esto se
relaciona con la participación poca.
Partidos políticos:
3. Fórmula electoral:
Es el método conforme al cual aritméticamente se traduce los votos en escaños. Existen dos
tipos de fórmulas electorales comparadas:
hubiere pacto y sub-pacto, antes de contabilizar los votos, se debe verificar si hay pacto y sub-
pacto. Un partido puede constituir un pacto, una vez establecida la alianza electoral.
El SERVEL se organiza como un servicio público autónomo con una dirección superior
colegiada a cargo de un concejo directivo integrado por: 4 consejeros designados por el Pdte. de
la república con acuerdo del senado, los que a su vez eligen a un presidente de dicho consejo. El
órgano ejecutivo del SERVEL es un director ejecutivo nombrado por el propio consejo.
a) Administración electoral:
Consisten en proveer de todos los medios materiales y humanos necesarios para la realización
de la votaciones populares y escrutinios, incluyendo en estas: elecciones primarias, generales,
plebiscitos y consultas previstas en la constitución.
Parte del sistema electoral público, conforman la dirección organizacional de este. Sin estas dos
partes el sistema electoral público no llega a funcionar.
Reforma constitucional 2015: han introducido el fideicomiso ciego (mandato mercantil). Busca
disciplinar la relación del dinero con la política, haciendo obligatorio a quienes ejerzan cargos
94
Fideicomiso: ciego, sordo y mudo. Con esto se busca caracterizar como es el compromiso
respecto a su relación con los bienes. Desde los 5 millones de dólares tiene que haber
fideicomiso.
Lo busca es evitar el conflicto de interés y la subordinación del dinero a lo público. Acá también
se encuentra la ley del lobby.
b) Tribunal Electoral:
El TRICEL es el tribunal supremo que tiene a su cargo el control judicial que emana del
SERVEL, amén de corresponder al mismo TRICEL, el escrutinio general y la calificación de
todas las elecciones generales.
También son parte del Sistema Electoral, ya que los Carabineros y Fuerzas Armadas como queda
establecido en el inciso tercero del artículo 18 “El resguardo del orden público durante actos electorales y
plebiscitarios corresponde a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique la ley”
95
10 El alcalde es la máxima autoridad ejecutiva del municipio. Es la cabeza de los servicios públicos. Así lo dispone
el artículo 56 de la LOC de municipalidades
96
2. Elecciones de concejales:
a. Unidad geográfica: Comuna o agrupación de comunas correspondientes a la
municipalidad.
b. Lista: Elección plurinominal variable según la comuna, va variando de 6 a 10
concejales.
c. Fórmula electoral: Fórmula electoral corregida o método D’Hont.
3. Elecciones de Concejeros Regionales11:
a. Unidad geográfica: Circunscripciones provinciales
b. Lista: Plurinominal, es decir tantos candidatos en lista cerrada y no bloqueada por
asientos regionales a llenar.
c. Fórmula electoral: Fórmula electoral corregida, método D’Hont.
Elección plurinominal en número variable de concejeros regionales según el tamaño de las
regiones y por circunscripciones específicas (provinciales). Debería estar acoplada a las
elecciones generales políticas.
11Con una reforma constitucional realizada el año 2013 se establece que deben ser electos mediante elección
directa. Dependiendo de los habitantes de la región será la cantidad de estos que sale electo.