Derecho Constitucional- Zúñiga

Evaluaciones:

 Control de lectura (el príncipe y el contrato social)  28 de Septiembre

 Prueba oral  26 de Octubre
 Examen oral  28 de Noviembre

Se examinan dos grandes áreas:

 Teoría política (teoría jurídica)  Maquiavelo (El príncipe) y Rousseau (Contrato social)
 Introducción al Derecho Constitucional  Kelsen

Programa:

1) Estudios políticos:
 Conceptos básicos (derecho, instituciones, democracia)
 El Estado
 Gobierno y régimen político (diferenciar régimen presidencialista de uno parlamentario)
 Teoría de la constitución y del Estado de Derecho

2) Introducción al Derecho constitucional:

 Poder constituyente: Historia de los roles y de los cambios políticos
 ¿Qué es la constitución de 1980?  ¿Es una constitución?  No, es un decreto de ley.
En el sentido formal del poder constituyente no lo es, su legitimidad se basa en la fuerza. No
responde a ningún patrón o paradigma liberal
Principio de eficacia: Quien posee efectivamente el poder (quien lo tiene, es capaz de ejercer
el poder constituyente).
 Sistema de fuentes

Evaluaciones:

 Controles de lectura
 Prueba oral
 Examen oral

Daniel Barrera S.
 CAPÍTULO I: ESTUDIOS POLÍTICOS
PRIMERA UNIDAD: CONCEPTOS BÁSICOS

1) Derecho Constitucional:

Tiene dos significados primarios  Método / Objeto de conocimiento

a) Método: Se vale de la lógica formal y deóntica

Es una manera de conocer o matizar. Es el camino hacia el conocimiento, este se encuentra
compuesto por conceptos (ej: constitución  tienen purificación, con eso se quiere decir
que tiene diferentes acepciones), clasificaciones (puede ser democrática, pactada u
otorgada/ extensión: breves y desarrolladas /principios: originaria o derivada) o taxonomías
y aproximaciones teóricas (teorías constitucionales los últimos dos siglos responden a 3
tradiciones:
o Constitucionalismo liberal: Desarrollado en el siglo 18 a través de las revoluciones
burguesas  estado liberal burgués. Es la que ha dejado una huella más profunda.
En nuestro Chile a partir de 1812, nos alimentamos de esta tradición, con mayor o
menor cercanía. 1818 fue la más perfecta que hemos tenido
o Constitucionalismo democrático: Tiene su origen en el republicanismo, el que
tiene como exponentes a Maquiavelo, Milton y Rousseau. Entronca con las
revoluciones políticas de siglo XIX, 1848 (reflejado en la sociedad de la igualdad) 
pensamiento democrático
Orden político democrático, Estado democrático  sufragio universal, abolición de
esclavitud, de la servidumbre y reivindicación de la posición de la mujer. Este desata
procesos políticos de modernización que se ven hasta el día de hoy
o Constitucionalismo social: Entronca con las revoluciones sociales, campesinas y
obreras. Se define por el Estado social, y la defensa de los derechos económicos,
políticos y culturales
Esto se ve reflejado en una serie de revoluciones, como la mexicana 1910 (primera
revolución campesina del siglo XX, esta tiene en cuenta cosas como la reforma
agraria  tiene en cuenta el liberalismo social. Es la primera revolución del siglo XX
que produce una gran cantidad de cambios estructurales en el orden hegemónico
imperante)

Son tradiciones que tienen ciertas cosas en común, los países de occidentes tienen diseños
constitucionales en los que se relacionan estos 3 modelos constitucionales.

Daniel Barrera S.
Después de la segunda guerra mundial y principalmente a partir de la caída del muro de Berlín,
se producen una serie de nuevas corrientes

o Neo constitucionalismo:
o Constitucionalismo latinoamericano: Toma componentes constitucionales
americanos pasados
b) Objeto de conocimiento: Es el libro como tal, designa las fuentes directas y formales del
derecho constitucional.
o Primaria: Constitución estatal
o Secundarias: Ley, tratados internacionales (DD.HH), reglamentos, decisiones
judiciales (las que vienen de los tc) e incluso un reducido ámbito para la práctica y la
costumbre –derecho parlamentario- .Doctrina y jurisprudencia son fuentes
indirectas
2) Derecho político:

Concepto tradicional, ya que es un concepto que proviene del siglo XVIII y tiene arraigos en la
lengua española del siglo XX. Es un concepto abierto, ya que recoge varias teorías
omnicomprensivas de la realidad social, política y jurídica (teoría de la sociedad, estado, gobierno
y constitución).

Es enciclopédico, es decir reúne un conocimiento extenso que se alimenta de otras disciplinas o

teorías, lo que le ha valido ser el soporte de derecho constitucional, administrativo y de las
disciplinas derivadas.

El gran problema, es que fruto de la acumulación de conocimiento, era un” poco de todo” 
produjo la creación de diferentes escuelas las que buscaban independizar el conocimiento
jurídico, esto comienza con Kelsen (emprendimiento de la teoría positivista).

Termino y concepto que actualmente se encuentra en desuso, ya que todas las ciencias de la
sociedad gozan actualmente de autonomía

3) Política:

Es una capacidad para imponer comportamientos o decisiones a otros. ¿Qué cualifica que esta
capacidad sea política?  la relación de poder que determina el monopolio del uso de la fuerza
(ej: en la sociedad tribal, en donde estaba determinado como se usaba la fuerza). Si no se hace
esta definición cualquier cosa sería política, lo que la hace determinante es que se encuentre con
el monopolio del uso de la fuerza.

Sin embargo, en ocasiones se renuncia al uso de la fuerza por un fin superior, esto en virtud de
un fin mayor. Se dice que la polít

Es la organización del poder  diferentes maneras de organizar el poder

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 1. Pre estatal: Imperios, monarquías, orden feudal, república, despotismo oriental –>
diferentes formas de dominación pre estatal
2. Estatal: Forma de acumulación política que surge con el capitalismo, reforma
protestante, renacimiento y el creciente expansiones de naciones imperialistas 
modernidad.
Diferentes etapas que ha ido experimentando
a. Estado absoluto
b. Estado liberal
c. Estado democrático o social

El estado contemporáneo se ha seguido realizando como forma política de democracia o

autocracia (dictadura).

4) Poder:

Capacidad de intuir, persuadir, forzar un comportamiento o decisión. Adopta diversas formas,

puede ser religioso, económico o político (este último es el que suma la fuerza legítima como
elemento definitorio).

Relación entre la política y el poder, es la relación entre el marco de desenvolvimiento y el poder

mismo (es la fuente del poder y su ejercicio)

¿Quién gobierna? / ¿Cómo gobierna? / ¿Para qué gobierna?  Conceptos ligados a la

teoría democrática, la que busca darle respuesta a estas tres preguntas.

Para la teoría democrática (pretende dar respuesta a estas 3 preguntas)  la respuesta va a ir

variando dependiendo de si se trata de una democracia que para una autocracia

1. Quién gobierna  el pueblo, única fuente de poder legítimo

2. Cómo gobierna  directamente (mecanismos de participación en la cosa pública, ej.
referéndum, este tiene diferentes maneras) o indirectamente (vía representación política,
lo que queda demostrado con las elecciones periódicas)
Pero el cómo va más de ver como se da la representación lo que es consecuencia de
ciertos cauces institucionales
3. Para qué gobierna  Para preservar el sistema de reglas y de dominación
Esto se da por la lógica del poder, la necesidad de poder que se va generando. Ejercicio
del poder va generando una situación de querer más poder

5) Legalidad:

Atributo o requisito del poder por el cual se dice que un organismo es legal cuando tiene carácter
de legal, es decir cuando se ejerce de acuerdo a las leyes prestablecidas o de algún modo
aceptadas, por ende la legalidad mira esencialmente al ejercicio del poder, a la forma de
este

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Ordenamiento jurídico existente en un orden social

Cómo se ejerce el poder  legalidad

6) Legitimidad:

Mira a la titularidad del poder, al fundamento de este, por ende mira a la cuestión de quién
ejerce el poder. Obediencia al ordenamiento jurídico existente

Tipos de legitimidad: Tiene origen clásico. (Ej: Constitución no tiene legitimidad democrática
–origen-, sin embargo se puede decir que por las reformas que ha tenido –ejercicio- se le ha dado
legitimidad  esto es un uso abusivo de los términos de la teoría política. Es abusivo porque se
confunde la realidad con la virtud, ya que se aceptan las condiciones se regirse por la constitución
no como un valor en sí, sino que instrumental)

1. Legitimidad de Origen: Es cuando el gobierno parte siendo legítimo, es decir

enmarcado y amparado por el ordenamiento jurídico.
2. Legitimidad de Ejercicio: Para que algo se valide de esta manera, tiene que haber un
fin en sí mismo

Quién ejerce el poder  legitimidad, a esta pregunta no le da respuesta el método

jurídico, sino que la teoría política.

Los conceptos de legalidad y legitimidad están unidos pero diferenciados, puede haber legalidad
sin legitimidad. Ejemplo: Doctrina de los gobiernos de facto (dictaduras), en las que puede haber
legalidad, pero no legitimidad.

Sin embargo, se puede dar alguien llegue al poder de manera legítima –ej: Venezuela, sin embargo
hay un problema respecto al ejercicio del poder (manera en el que se lleva a cabo), esto busca
tener una nueva legalidad mediante la asamblea constituyente.

Subsiste la pregunta  ¿Para qué se ejerce el poder?, para esta pregunta existen muchas
respuestas, pues pueden haber muchas visiones acerca del ejercicio de este con aras al pluralismo

Max Weber establece una teoría de la gobernación legítima, identificando tipos de dominación
pura:

1. Dominación de tipo tradicional o dinástica:

Es la base del principio monárquico. Apela a la santidad del pasado, a la obediencia de los
órdenes sucesorios y al origen divino de la autoridad monárquica. En la actualidad, carece de
importancia con respecto del reparto de poder efectivo, “los monarcas están para la foto”

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 2. Dominación de tipo carismático:

Lo sitúa como una forma de dominación en la que se apela a las dotes personales de un
individuo al que se le asigna especial autoridad. Con el carisma el individuo encarna el poder
político “Principio de caudillaje”  el caudillo “Líder”, encarna los atributos, tradiciones,
pasado glorioso de un colectivo humano. Este principio ha sido utilizado como la
justificación de todo tipo de dictadura totalitaria (Nazismo, Fascismo, Franquismo), con este
se depositan principios que lo sublevan y le otorgan la misión de guiar al pueblo, nación o
raza en cuestión. En algunas partes incluso se ha dado el culto a la personalidad (Mao o Papi
Stallin).

3. Dominación legal- racional:

Descansa en un poder disciplinado por el ordenamiento jurídico en el que la ley es la fuente

de toda autoridad, y disciplina de tal manera el orden social que hace posible la libertad
humana. Esta dominación le corresponde al Estado de Derecho y por ende a diferentes
formas de gobierno, en estas formas de dominación la ley es causa de la santidad que la
población le asigna al ordenamiento jurídico  Codificación y la ilustración es la muestra
fehaciente de esto (muestran que toda la vida social puede estar condensada en la ley). La ley
es un instrumento no solo de poder legítimo sino también de la libertad de las personas Surge
distinción entre poder y autoridad que vendría corresponder al binomio legalidad-
legitimidad. Lo que hace que un poder sea autoridad, es que esté disciplinada por el
ordenamiento jurídico. Legalidad convierte al poder en autoridad. ¿Es lo mismo legitimidad
que legalidad? ¿Basta con que el poder sea legitimado por el ordenamiento jurídico para que
sea legítimo?  no, la doctrina moderna concurre a la teoría política para ver la legitimidad
del poder. Todo esto puede ser respondido por la teoría democrática.

Teoría democrática: Permite residenciar la legitimidad del poder en la soberanía del pueblo.

Tipos de legitimidad: Tiene origen clásico. (Ej: Constitución no tiene legitimidad democrática
–origen-, sin embargo se puede decir que por las reformas que ha tenido –ejercicio- se le ha dado
legitimidad  esto es un uso abusivo de los términos de la teoría política. Es abusivo porque se
confunde la realidad con la virtud, ya que se aceptan las condiciones se regirse por la constitución
no como un valor en sí, sino que instrumental)

1) Origen: Es cuando el gobierno parte siendo legítimo, es decir enmarcado y amparado

por el ordenamiento jurídico.
2) Ejercicio: Para que algo se valide de esta manera, tiene que haber un fin en sí mismo

¿Cómo un pueblo puede llegar a creer tanto en un solo individuo?  Debido al caudillaje que
existe y se da

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Diferencia entre derecho político, constitucional, internacional y administrativo:
 Derecho Político: Es el estudio de la estructura de la organización política y sus
relaciones con la sociedad, el orden político y la actualidad. Método es jurídico, político
y sociológico
 Derecho Constitucional: Puede ser método u objeto:
 Método: Disciplina que emplea el método jurídico
 Objeto: Es una parte del ordenamiento jurídico constituida por reglas acerca de la
organización del Estado y de las relaciones que este tiene con los individuos, grupos
sociales y la economía
 Derecho administrativo: Puede ser método u objeto:
 Método: Refiere a la ordenación, certificación, compresión de este como objeto
 Objeto: Designa una parte del Derecho administrativo constituida por normas y
reglas relativas a la administración del Estado y su administración

Diferencias entre ambos conceptos (derecho constitucional y administrativo)

 Constitucional: es lo básico acerca de la organización del Estado (aborda el estudio de

la forma jurídica de ESTADO, por ej. Nuestro Estado es unitario)
 Administrativo: se refiere a normas y reglas no básicas acerca de la administración de
Estado (Explica porque el Estado Unitario es como tal).
“Constitucional es cabeza de capítulo del Derecho administrativo, esto quiere decir que
el primero contiene los fundamentos del Derecho administrativo

Derecho Público: Concepto que tiene una fuente francesa al igual que el derecho político.
Designa un conjunto de disciplinas jurídicas que tiene por objeto al Estado, su organización
y potestad  se reconoce que es uno solo.

 Interno: Será saber sucesivamente: derecho político- constitucional- administrativo-

tributario-penal
 Externo: Es el Derecho internacional.

Cómo abordar el Derecho Constitucional  Derecho político e introducción a constitucional/

Dogmática/ Orgánica

Institución Política
Concepto ligado durante el siglo XX a la teoría institucional que tuvo dos escuelas

1) Escuela Escolástica:

Fundada por Maurice Hourioce y G Renord  buscaba explicar la vida política, social y
económica a partir del concepto institución que implicaba una forma de organización con
intervención humana. En Italia tenía otro seguidor Santi Romano.

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Se define la institución como una idea de obrar o emprender que se realiza y permanece
jurídicamente dentro de un medio social para la realización de esa idea. Se organiza un poder
que le procura órganos, por otra parte entre los miembros del grupo social interesados, se
realizan manifestaciones en comunión dirigidas por órganos de poder y regulados
procedimientos.

o Idea de obra:
o Permanencia en el tiempo:
o Jurídicamente construida:
o Con un poder organizado:
o Institución que actúa a través de sus órganos:

Según esta perspectiva el Estado es una institución y a partir de esto hay instituciones menores,
esta teoría servía para explicar formaciones sociales jurídica y políticamente organizadas.

Esta teoría tiene importancia hasta la segunda guerra mundial, en donde surge en Francia un
nuevo institucionismo

2) Escuela sociológica:

Surge después de 1954 de la mano de 3 juristas franceses: Duvengar/ Prélot/ Burdeou, este es
fundamentalmente sociológico y busca establecer relaciones entre:

 Política- Derecho
 Facticidad y Normatividad
 Legalidad y Proceso político real

En 1945 se sientan las bases a las nuevas formas de enseñar el Derecho Público basándose en el
nuevo institucionalismo francés. En un congreso de Unesco se reúnen los teóricos franceses,
cuyas conclusiones fueron escritas por Charles Eiseman

Institucionismo francés:

Base de la nueva manera de pensar el Derecho Público

Define la constitución como el ejercicio del poder, planteado por Burdeau. Las instituciones
que ejercen el poder son de dos tipos: Formales (jurídicas) y no formales (poderes de hecho o
fuerzas políticas, que pueden ser organizadas o no).

 Estado sujeto: instituciones formales (jurídicas) –Estado, congreso

 Estado comunidad: instituciones no formales (políticas)  (poderes de hecho o
fuerzas jurídicas), pueden ser partidos políticos, grupos de presión, de interés, opinión
pública.

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Con esto plantean que el Estado es más que las instituciones formales del poder. Esta afirmación
tiene mucha certeza, sin embargo, Método jurídico es insuficiente para la comprensión de la
realidad jurídico- política como un todo.

 Define con ideologías, roles y modelos de comportamiento de cara a la realidad, de esta

manera plantea que la política es un espacio en el que se da conflicto e integración.
Espacio queda determinado por el régimen político que da espacio a esto. Sin embargo,
es importante recalcar que la política no es meramente integración y orden, esta mirada
es muy reduccionista.
 Relación entre el Derecho y el cambio social: Explicado a través de la relación entre
las instituciones y las ideologías políticas, las que son “un conjunto de ideas,
convicciones, prejuicios o incluso sentimientos acerca de cómo se organiza y ejerce por
un grupo determinado el poder en una sociedad política”. Esta relación colige que la
política siempre persigue el poder, es decir está hecha para imponer una forma
de dominación la que finalmente se diferencia por la legitimidad que hay en el ejercicio
de esta.
Schmitt: Plantea que es distinto hablar de política cuando se ostenta el poder y cuando
se ve como se ejerce (en respuesta a lo que se dice sobre la alienación que genera la
política).
Uno de los desafíos es dotar de racionalidad la política
Marx: Plantea que la única forma de total democracia es el autogobierno (supone no
alienación), esto supone una tremenda complejidad en las sociedades complejas

Problemática del institucionismo francés: Dificultad de incluir métodos jurídicos, políticos

y sociológicos para la comprensión de una misma realidad. Esto queda reflejado en la diferencia
que hay en los códigos de cada uno, las ciencias sociales pueden ser complementarias, pero no
se pueden integrar todas en una misma, las ciencias sociales en cuestión tienen cada uno su
método y objeto, por lo que resulta complejo poder lograr una integración entre todas. El
fracaso de este método llevó a la vuelta al método jurídico formal de la escuela Vienesa.

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 SEGUNDA UNIDAD: EL ESTADO
2.1) El concepto de Estado
La expresión de Estado en sentido moderno fue acuñada por Maquiavelo se puede clasificar de
dos maneras:

1. Monarquía  el príncipe habla sobre esto

2. Discursos  la república habla sobre esto

Maquiavelo era republicano, este se encontraba en el siglo XVI la que fue una época de cambios
importantes la que se enmarca con el nombre de “Modernidad”. A lo que aspira es a la
construcción de un orden político mundano, el que solo puede ser encarnado por el príncipe,
esta teoría tiene tal importancia que Gramsci después configura nuevamente la figura del príncipe
en aras de una figura colectiva.

Antes del siglo XV, las formas de dominación no estatales responden a la realidad política, social
y económica de la época, dentro de las cuales destacan: feudalismo y estamentalismo. Antes de
ello existe el imperio Romano, la que funda la idea de imperio la que permanece por XX siglos
posteriores, algunas ideas de imperio como:

 El sacro imperio Romano- Germánico de Carlo Magno

 El imperio ruso formado con ayuda de la iglesia ortodoxa
 Imperio Romano de Oriente, hoy China

Igualmente, la idea de Imperio ha estado permanentemente en el fascismo, potencias imperiales,

Tercer Reich

Antes del imperio romano tenemos: (Siglo V hasta nuestra era)

 Monarquías antiguas:
 Polis griegas:
 República Romana:

Respecto a las formas de dominación no Occidentales no hay manera de explicarlas

satisfactoriamente por ahora.

El concepto de Estado: Se origina aproximadamente en el siglo XV. Es fruto de un

determinado modo de organización de la sociedad

El Estado se limita a los últimos 5 siglos y es una forma de dominación que ha estado en proceso
de cambio y conoce al menos tres etapas:

 Estado absolutista (siglos XVI- XVIII)

 Estado liberal (siglos XVIII-XIX)

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 Estado Social (siglos XX-XXI)

La teoría clásica del Estado ha dictaminado:

 Elementos esenciales: Son los que le dan el carácter de tal al Estado, si no cumple con
tales es un proto Estado. Elementos esenciales.
1. Territorio:
2. Población:
3. Poder político:
4. Derecho:
 Elementos modales: Cualifican los elementos esenciales, explicando las formas específicas
que el Estado asume en su conformación son dos:
1. Imperio del Derecho: Mira a la pregunta de la legalidad
2. Soberanía: Mira a la pregunta de quién ejerce el poder

Cómo entender el Estado: En los último dos siglos, la teoría del Estado que nace en Francia y
Alemania respetivamente a mediados del siglo XIX, ha intentado definir ¿Qué es el Estado? /
elementos/ formas.

Definición clásica de la doctrina francesa (A. Esmein): Es la nación jurídica y políticamente

organizada.

“Estado está en todas partes”, eso lo dice Burdeau  es lo más perfecto

2.2) Elementos constitutivos del Estado

Estado es una persona jurídica, ficticia. Como ficción debe crearse su figura normativa, como tal
debe tener elementos constitutivos:

1. Territorio  elemento constitutivo

2. Poder político  elemento constitutivo
3. Pueblo  elemento constitutivo
4. Derecho  elemento constitutivo
5. Soberanía  elemento modal
6. Imperio de la ley  elemento modal

¿Pueblo Mapuche puede considerarse un Estado?  Sí, se puede decir que es un conjunto
de personas, que está en un territorio, con una cultura determinada, tienen derecho y forma de
organización política-jurídica. Sin embargo, les falta soberanía, poder político.

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 Elementos esenciales
Son los que le dan el carácter de tal al Estado, si no cumple con tales es un proto Estado. Cada
uno de estos conceptos son ámbitos de validez del ordenamiento jurídico tal, cada uno de los
conceptos son jurídicos y por tanto tienen una significación precisa en el Derecho público

1) Territorio:

Concepto jurídico que define el ámbito o vigencia en donde se desarrolla la actividad estatal.
Kelsen lo define como “Límite de aplicación espacial del Derecho”, lo que define por tanto su
validez supeditándolo a la localidad en la que se aplica. Factores que determinan el territorio e
influencia

 Las guerras, las que fueron definiendo la extensión y los límites de un determinado
territorio.
 Factores culturales: Son previos a la fundamentación jurídica que se da en la sociedad
 Efecto de la naturaleza: Limitaciones geográficas.

El territorio se divide en lo siguiente:

a. Espacio Físico:

Compuesto por el suelo, subsuelo y plataforma continental. Se proyecta en líneas imaginarias en

forma cónicas al centro de la tierra. La constitución y la ley han definido los componentes del
espacio terrestre bajo la vieja categoría del viejo código civil francés, de dominio público. Art. 19
n°24 de la CPR, en este se consagra el dominio público de las minas, los hidrocarburos y las
aguas terrestres. La constitución trata esto para señalar que la explotación del dominio público
minero e hídrico se hace a través de concesiones. Por último, la ley de navegación, la ley de
concesiones marítimas, consagran el concepto de borde costero nacional, que también es de
dominio público.

b. Espacio Marítimo:

El espacio es inviolable, para que otros puedan ingresar, se necesita de autorización expresa por
ley. Actualmente se aplica la regla de las 200 millas náuticas. Se distingue entre:

 Mar territorial: Zona comprendida entre la costa y las aguas internas del estado costanero, y
la alta mar, en la que el estado ejerce “jurisdicción plena”. La conferencia del mar y más tarde
la ley modifica el artículo 593 del código civil estableciendo que esa faja de mar adyacente
tiene 12 millas marítimas, desde las líneas de base, y constituye dominio nacional. Define
cuales son los poderes de esta jurisdicción plena.
 Zona contigua: es el espacio marítimo contiguo al mar territorial, en que el estado ejerce
limitados poderes de fiscalización. La convención de Jamaica sobre derecho del mar de 1982

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 en su artículo 33 impone que esta faja zona tiene un máximo de 24 millas marinas contadas
desde la línea de base. Los poderes de fiscalización son: fiscales, aduaneros, migratorios y
sanitarios.
 Mar patrimonial: una faja de mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas marinas,
contadas desde las líneas de base, a partir de la cual se mide la anchura del mar territorial. En
la conferencia de derecho del mar se definieron los poderes del estado costanero rivereño,
que están recogidos en el artículo 596 de nuestro código civil. Reivindicación de derechos
territoriales sobre el mar territorial; conflictos eternos entre Colombia y Venezuela. Esto fue
un proceso lento, y la iniciativa parte por Chile, Perú y Ecuador, en el año 1945, donde en
México se firma el acuerdo.
 Plataforma continental:

Cada uno de estos conceptos tiene una significación jurídica determinada, lo que queda
reflejado en los conceptos que se aplican como el sabotaje, tráfico de drogas, mujeres

c. Espacio Aéreo:

Es aquel que se encuentra sobre el territorio físico y el mar jurisdiccional del Estado, quedando
bajo su soberanía exclusiva

No hay frontera, sin embargo, permite proyectar cuáles serán las delimitaciones marítimas que
tendrá cada estado. El espacio no está delimitado, por lo tanto, cualquiera puede hacer uso de
este, sin embargo, el espacio aéreo es inviolable.

La legislación distingue entre el espacio aéreo continental y el espacio aéreo eléctrico (son las
frecuencias que sirven para radios, televisión  si se hace uso de esta es porque el Estado da
permiso para su utilización).
*La dificultad contemporánea de determinar la distancia desde la superficie del mar que
comprende el espacio aéreo, que intenta delimitarlo con el llamado espacio interior.
*El uso del espacio aéreo del Estado con fines de aeronavegación civil y comercial se somete a
una principio de libertad de bandera (política de cielos abiertos). Pero escudada en una regla de
reciprocidad.
*Espectro electromagnético o radioeléctrico: concesión de espectro radioeléctrico: bandas de
frecuencia. El uso de todos estos aparatos se hace a través de concesiones.

d. Espacio Ficticio- ficto (extraterritorialidad):

Son las naves de guerra, aeronave de guerra, embajadas. Confiere inmunidad.

Cada uno de estos conceptos tiene su significado determinado por el derecho público y se
encuentran delimitados por las fronteras, que se pueden definir como: líneas naturales o
ideales de separación que delimitan un determinado territorio.

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Cada uno de estos factores determina el ámbito de validez del derecho en un territorio
determinado. Finalmente, los Estados son los que definen hasta donde será el ámbito de
aplicación de cada tipo de Derecho respectivo.

¿Cuál es el vínculo que tiene el Estado con su territorio?  Hay varias doctrinas que
explican este vínculo:

 Dominio eminente: Es de origen romanista. Derecho de propiedad especial que tiene el

Estado sobre su territorio, en el siglo XIX dio pie a la doctrina del dominio público
(elaborada por la doctrina francesa y alemana). El Estado es el gran propietario de todo el
territorio
 Doctrina territorio-elemento: Formulada en Alemania, sostiene que el Estado tiene
imperio sobre personas (población) e indirectamente sobre el territorio
 Doctrina Kelseniana: Es el ámbito de competencia espacial del ordenamiento jurídico y
por tanto del poder estatal.

Lo que buscan estas doctrinas es explicar la relación jurídica del Estado con su territorio.
Históricamente, la primera respuesta, es la que da a entender que el Estado tiene dominio sobre
sus territorios (doctrina del dominio evidente), esta repercute hasta el día de hoy, ya que se
entiende que el Estado tiene dominio y derecho de explotación de sus territorios, y que otorga
regalías para su explotación a privados.

En la actualidad existen dos respuestas al respecto de esta relación:

 Jellinek: Señala que el Estado sobre el territorio tiene potestad de imperio como
consecuencia de la soberanía que tiene sobre este.
 Kelsen: Sostiene que el territorio no es sino el ámbito de competencia del Estado, es
decir, un ámbito de validez del ordenamiento jurídico estatal.

Todas estas doctrinas coinciden respecto a las características de territorio:

 Unidad: Implica que el territorio del Estado es uno solo, ya sea discontinuo o continuo
 Indivisibilidad: El territorio no puede segmentarse, dividirse o desmembrarse
 Exclusividad: Supone la absoluta imposibilidad de intervención de cualquier otra
soberanía
 Inviolabilidad: Impide la cesión patrimonial del territorio

Ej.: Qué pasa si llega un fulano que dice que tiene las potestades necesarias para heredar
territorio, no le dan nada. Ver declaración de las naciones unidad en 2007  Esta declara que
no hay admisión al Derecho de secesión, es decir se puede otorgar plurinacionalidad, pero no
cederles territorio.

Teoría del Estado da cuenta de dos fenómenos:

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  Adquisición de territorio:
 Pérdida de territorio:

Admitidos por el Derecho Internacional y puede ser fruto de la guerra o de tratados y contratos
(Ej: Adquisición de Florida por parte de USA/ El justo título obtenido por Chile en la guerra
del pacífico.) Guerra injusta no puede otorgar el título de un territorio, la justa sí

2) Población (Pueblo):

Son la totalidad de individuos que habitan un territorio, estos pueden ser sedentario o
trashumantes. Determina la validez personal de la norma jurídica, la que se les aplica a todos por
igual (principio de territorialidad) ¿A qué se debe este fenómeno?  Reconocer otro tipo de
normas afecta a la soberanía y al derecho de autodeterminación que tiene el Estado soberano.
Ordenamiento constitucional no distingue entre extranjeros y nacionales, ya que mediante las
normas constitucionales se ejerce el principio de igualdad y soberanía.

1) Población: Designa agregación humana que puede pertenecer a grupos humanos, raciales y
tribales distintos. En esta se pueden encontrar elementos identitarios que den pie al pluralismo
demográfico y jurídico

2) Nación: está constituida por un conjunto de seres humanos que, por tener determinadas
características comunes, tienen conciencia de formar una unidad social diferenciada. Es el
elemento que estructura la mayor parte de los estados modernos. La nación es un grupo humano
que posee factores naturales y espirituales de identidad

o Factores Naturales: Habitar un territorio común, poseer una lengua común, poseer
una estirpe racial tribal común
o Factores Espirituales: Compartir un espíritu o historia común, es decir hechos, mitos
que dan cuenta de una conciencia histórico-espiritual común (ej: el roto chileno). Los
países se edifican sobre mitos, por lo tanto, es común que la idea de una nación esté
asociada sobre ciertas conductas heroicas.

La idea de nación es un conjunto de naciones naturales y territoriales, esto significa que puede
haber más de un Estado por ejemplo los Estados plurinacionales. Depende de cómo se construya
la idea de nación la que normalmente es construida a través de las elites, construcciones de ideas
de nación:

a) Doctrina francesa: Lo ve más desde el punto de vista jurídico político unido al Estado:
Define nación como una comunidad política, por ende, está asociada a la idea de
república. Por lo tanto, lo determinante para definir a una comunidad política es la idea
de nación, la identidad moral, los valores comunes. No hay elementos culturales o
lingüísticos en la conformación del Estado, lo más importante es la pertenencia moral y
jurídica a una comunidad política, y no a la comunidad cultural como tal.

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 b) Doctrina alemana: Nación se afinca en elementos naturales como la raza, la lengua, entre
otros que van conformando la idea de comunidad (esto explica cómo se fue dando la
idea de nación). Lo fundamental evidentemente resulta ser la comunidad de culturas.
c) Teoría del Estado moderno: Las teorías de conformación del estado monitario tiene que
ver con una construcción burguesa
d) Latinoamericana: Fenómeno de la construcción de la idea nación desde abajo, es decir
como lo más popular lo va conformando

3) Pueblo: Cuerpo electoral, ciudadanía. Es un fragmento de la población de un Estado que

conforma el cuerpo electoral de este (ciudadanía). Sirve para comprender el concepto de
plurinacionalidad, puede existir esta y un Estado, porque existe UN pueblo, pues está relacionado
con la ciudadanía y los derechos políticos. De esta definición se excluyen los menores de edad y
las personas privadas de libertad.

¿Cuáles son las consecuencias de estos tres conceptos?  definir los estatutos o condiciones
que las personas tienen frente al Estado, se puede tener solo uno de estos vínculos.

Situación jurídica de la población del Estado:

a) Nacionalidad: Estatus primario básico que une al individuo con el Estado, este le confiere
derechos y obligaciones. Designa la pertenencia del individuo al Estado nacional.
La nacionalidad tiene tres fuentes:
 Natural
 Naturalización
 Nacionalidad por gracia
b) Extranjería: Vínculo del ordenamiento jurídico que se le reconoce a extranjeros con el Estado
receptor (sean transeúntes o migrantes). El derecho internacional ha configurado un estándar
mínimo de tratamiento para las personas ajenas al Estado en cuestión
c) Apatridia: Personas que no tienen nacionalidad, esto no se puede dar según las naciones
unidas. Se da principalmente por desplazamientos aislados o casos forzosos. La ONU les da
un estatuto especial.
d) Ciudadanía: Estatus secundarios de los individuos en relación al Estado, que permite ejercer
los derechos políticos contemplados por la constitución. Estos son:
 Sufragio activo
 Sufragio pasivo
 Derecho de asociación política
 Derecho de petición
 Derecho de participación en gobierno semidirecto

Daniel Barrera S.
 3) Poder político:

El concepto de poder es: Un fenómeno social producto de la interacción humana, el que refleja
una fuerza, energía o potencia proveniente de la relación de subordinación o dominación en
que se encuentran los seres humanos. Es por esto que al poder político le subyacen tres
conceptos: mando, obediencia, coerción.

El concepto de poder político se puede definir como: un poder institucionalizado, es un poder

soberano y mira a la conservación del orden social (paz o seguridad), y el uso de la fuerza está
infra ordenado a esos fines.

Poder político es institucionalizado porque está subordinado al Derecho y porque se proyecta

en una organización llamada Estado, por ello la teoría distingue al poder del Estado, al poder en
el Estado y de los órganos del Estados

1. Poder del Estado: Concepto que designa la totalidad de las acciones políticas del
gobierno
2. Poder en el Estado: Designa el poder distribuido entre titulares originarios y derivados.
La concepción democrática del Estado, sitúa el poder originario en el pueblo. Se
denomina poder constituyente, por otro lado, los poderes derivados, se denominan
poder constituidos.
3. Órganos del Estado: Concepto que designa el poder o la autoridad ejercida por los
agentes del Estado, que se denomina órganos. Dichos órganos poseen una parte de
poder denominada competencia y despliegan una actividad decisoria potestativa
“potestades públicas”

Con esto se puede decir que el poder político estatal se estructura funcional y territorialmente

a) Estructura funcional:
Cada uno de estos poderes constituidos tiene un arreglo constitucional específico que da pie a
formas de Estado y nos permite hablar de regímenes políticos (ej. Chile es presidencial) Hay
diferentes maneras de organización poder político:

1) Poder difuso: Propio de las organizaciones primitivas y corresponde al colectivo.

2) Poder personalizado: Corresponde a las viejas monarquías en la que los roles de jefe
político y militar del grupo social se configuran en función del jefe político militar o la
casta a la que le pertenece
3) Poder institucionalizado: formas más sofisticadas y complejas, siglo II antes de nuestra
era (época romana y el imperio)  incluso la época feudal corresponde a esto. En esta
época surgen estructuras burocráticas, además de una diferenciación permanente de
roles.
Estado de Derecho moderno es la forma más avanzada de poder institucionalizada.
Poder político en el Estado se desglosa en varias manifestaciones o poderes  poder
estatal es uno

Daniel Barrera S.
 a) Poder constituyente: originario o derivado. Es la potestad o función del poder
político estatal en orden de fijar reglas acerca de la organización básica del Estado y
las relaciones de este con las personas, grupos sociales, sociedad civil y la economía.
Poder constituyente
b) Poder legislativo: Función que consiste en la expedición de reglas generales,
abstractas, ciertas y obligatorias que regulan materias reservadas por la constitución
al dominio de la ley
c) Poder Ejecutivo: Potestad o función de ejecutar decisiones políticas, dar completa
ejecución a le ley y proveer de funcionamiento a los servicios públicos. Fuente del
acto político de gobierno
i. Poder de gobierno
ii. Poder administrativo
d) Poder Judicial: es la función de creación o afectación de intereses jurídicos mediante
decisiones que usualmente adquiere la autoridad o fuerza de cosa juzgada. Estas se
denominan sentencias, es la fuente de estas
e) Poder de control: Es una potestad función que consiste en limitar y ejecutar los
demás poderes para asegurar de que estos se desenvuelvan en el ámbito que el
ordenamiento jurídico determina y que se ejerza en la misma forma que el
ordenamiento fija. Contiene, delimita el poder de otros, se manifiesta en el acto de
control, en nuestro país el acto de control por excelencia es el dictamen
f) Poder electoral: Potestad y función que permite al cuerpo electoral ejercer el poder
político soberano a través de elecciones periódicas sean políticas o administrativas o
bien a través de los mecanismos de participación directa que el pode jurídico
establece
Conecta al poder político con la fuente genérica, que es la soberanía del pueblo

b) Estructura Territorial:
El poder político estatal estructurado en poderes, que son manifestaciones específicas del poder
del estado. Cuando hablamos de poderes, hablamos de manifestaciones de poder estatal. Se
pueden distinguir 3 conceptos dentro del territorio del poder:

1) Funciones: diversas formas de actividad o la serie de operaciones a través de las cuales

actúa el Estado Actividad: definida como una potestad de dominación
2) Potestad; manifestación específica de las funciones del poder estatal depositada en
órganos o cuadros de órganos del Estado. Actúa en virtud del ordenamiento jurídico.
Esto se da de tal manera que asociamos cada poder del Estado con uno o más órganos
del Estado (ej: presidente como poder ejecutivo)  esto se relaciona con la distribución
de poderes del Estado
3) Competencia: fragmento de potestad residenciado o depositado en un órgano del
Estado, en base a factores materiales, personales, personales y territoriales. (ej: tribunal
de Santiago y de Temuco  tienen las mismas competencias, pero la diferencia recae en
el ámbito de aplicación territorial)

Daniel Barrera S.
Estos conceptos deben ser utilizados en simultaneo para comprender la realidad del
funcionamiento del Estado

¿Estado tiene derechos?  no ¿Tiene deberes?  no. Lo que tiene el Estado son potestades,
competencias y funciones que es algo que va mucho más allá. El Estado es un sistema de
potestades, nosotros tenemos derechos como defensa de las potestades que tiene el Estado,
resulta que ahora tenemos derechos que van más allá de las defensas del Estado, ya que ahora
estamos en desigualdad no solo ante el poder político, sino que también ante el poder económico
y social. El Estado no tiene deberes hacía con nosotros, sino que nosotros tenemos
derechos frente al Estado.

Cuando hablamos de poderes, hablamos de manifestaciones de poder estatal

Tiene una importancia carga histórica, es decir, resulta fundamental tener en cuenta el contexto
en el que se encuentra, se puede dilucidar el siguiente desarrollo histórico del concepto de poder
político:

1) Edad media: Poder lo ostentaba el príncipe, que representaba la figura esencial del
poder
2) En la edad moderna hay una concentración del poder. Sin embargo, existen ahora
figuras que tienden a limitar el poder que antes era únicamente del príncipe o del rey. La
burguesía pretendía llegar al poder, a causa de eso establecían una serie de limitantes al
poder, dentro de estas destacaban las cortes o el parlamento inglés. Al unísono comienza
a regir el Derecho a igualdad frente a la ley (Habeas corpus), el debido proceso.
3) Siglo XVI, XVII Y XVIII. Derecho o prerrogativas que limitan el poder del rey, se
establecen en textos escritos
4) Revoluciones liberales (principio de separación de poderes): Están consignadas a
crear derechos que sirvan como fundamento para el poder político. Ej. fundamentación
de los derechos del hombre y ciudadano, lo que sirve como fundamento al poder político
(con esto se excluyen los fundamentos religiosos o de castas). En base a los derechos del
hombre y ciudadano se establece la verdadera fundamentación al poder político.
*Texto de Hanna Aren (sobre la revolución)
5) Consolidación de los derechos fundamentales y los límites al poder: Se genera una
relación de co-implicación, es decir la ley es la fundamentación del sistema democrático,
esto se ve reflejado en la dualidad legalidad-legitimidad. (Ej.: Venezuela). Derecho
fundamental no es solo un límite del poder, sino que también una garantía hacia los
derechos de las personas. (Ej.: Tc  dependiendo de la decisión puede guardar relación
con algo más allá de lo prescrito por la constitución, en ese caso se produce un tema de
legitimidad que tenga la decisión).
Constitución: Amarra, posibilita y condiciona.

Daniel Barrera S.
 4) Derecho:

Sistema de normas o reglas obligatorias coactivamente que ordena la vida individual y

social, en el estado moderno está fuertemente fundido con el poder estatal, correspondiente a
la fase de poder institucionalizado.

Derecho establece normas o reglas conforme a las cuales se organiza o estructura el Estado.
¿Cómo se estructura el Estado?  en poderes. De esta manera esta función y estructura del
poder político estatal utiliza diferentes factores para la distribución del poder, factores materiales,
personales y territoriales.

La relación de imbricación de poder político y derecho es propia del estado de derecho

moderno, aunque esta históricamente es dialéctica o para algunos incluso cíclica

 Dialéctica: porque poder y derecho están en constante cambio, a pesar de que el derecho
pretender la autoconservación del poder.
 Cíclica:
o Tensión
o Revolución
o Cristalización
o Saturación
o Tensión (nuevamente)

Teoría de Estado clásica desarrollo dos concepciones:

 Monismo: unidad del estado, poder y ordenamiento jurídico. La escuela alemana del
siglo XIX defendió esta posición, también lo hizo la escuela de Viena que identificó al
estado como un orden jurídico estatal organizado, esto quiere decir que el Estado se
vacía en el Derecho.
 Dualismo: defendido por la sociología jurídica (ej: Max Weber)  el Estado tiene una
doble dimensión, una jurídica y otra sociológica, y por ende hay dos formas de
conocimiento científico acerca del Estado, para la ciencia del Derecho y la sociología.
En base a esto se dice que no todo el poder está vaciado en el Derecho
 Pluralismo jurídico surge en el siglo XX y es una doctrina que tiene diversas escuelas
(reino unido, Francia), este explica la realidad del Estado como una realidad plural de
poder, es decir queda manifestado en diferentes situaciones. Una manifestación de esto
vendría a ser la plurinacionalidad -un poder, varías naciones-.

Regulación de las relaciones en una sociedad, define lo mandado, lo permitido y lo prohibido.

Daniel Barrera S.
 Elementos Modales
Cualifican los elementos esenciales, explicando las formas específicas que el Estado asume en su
conformación son dos: Nos permiten definir cada una de las formas de Estado que asume el
Estado en cada tiempo y lugar.

Ej.: Chile es un Estado unitario, Argentina es un Estado Federal. ¿A qué se debe esta diferencia?
 a que tienen una forma distinta de reparto del poder político

1) Imperio del Derecho:

Mira a la pregunta de la legalidad. Hunde sus raíces en el pensamiento político y jurídico de

la antigüedad clásica greco-romana. El pensamiento griego planteó el gobierno de la ley como
un ideal de organización porque el gobierno de los hombres estaba expuesto a la arbitrariedad y
a la tiranía, para ellos ser gobernado por la ley y el derecho era una garantía de estar “bien
gobernados”. Este ideal es retomado a partir del siglo XVI tanto en reino unido como en Europa
Continental, pero ya no circunscrito a la ley, sino al Derecho. En la cultura anglosajona la
garantía del dominio del derecho eran los tribunales de justicia, y por tanto la posibilidad de
impugnar el tribunal (los que son los custodios del dominio del derecho  esto se da hasta el
día de hoy. En la Europa continental en cambio (cima de civilización burguesa), se encuentra
el imperio del derecho en la codificación y en la forma en que se materializa -los códigos- los
que son “razón escrita”. Para la ilustración burguesa la ley debe ser la representación de cierta
racionalidad basada en el cálculo y la seguridad jurídica, la ley es la fuente de libertad civil porque
es la fuente de la libertar natural (contraer contratos, casarme, heredar), todo esto con la finalidad
de expandir bienes y mercancías, todo esto con el fin de expandir el capitalismo. Asimismo, la
ley es la fuente de libertad política. Ley es la medida de la libertad civil y política.

Ideal Kantiano del Estado de Derecho: La ley es la máxima fuente de libertad civil y
autoridad. La ley es la fuente de poder y seguridad, la seguridad en una de las principales
preocupaciones, ya que sin esta no hay capitalismo. El imperio del derecho como elemento
modal del Estado, ya que este define si un Estado de derecho es o no.

Democracia y Estado de Derecho son totalmente distintos, pero igualmente tienen un lazo que
vendría siendo la ley parlamentaria. El imperio del derecho es entendido hoy como la ley
parlamentaria.

La ley parlamentaria para tener sustantividad es la relación que tiene con el principio de soberanía
(ley debe provenir de la soberanía popular)

Ej: Dictadura de Pinochet, se da su propia legalidad (en 1976 mediante 4 actas constitucionales
se atribuyó el poder)  basándose en eso y que la ley es una fuente de autoridad del poder.

Daniel Barrera S.
 2) Soberanía:

Mira a la pregunta de quién ejerce el poder. Concepto que designa la cualidad suprema del
poder estatal, en cuanto al poder de dominación. El poder soberano no admite otros tipos de
poderes.

Definición del concepto de Estado de Kelsen: “Ordenamiento jurídico con capacidad de crear
normas jurídicas y aplicar derecho a un territorio, ya sea un determinado pueblo. Ese poder para
crear normas reside en la validez de una norma fundamental y, respecto de la cual, tiene la
capacidad de hacer valer en última instancia a través de la fuerza”.

En esa definición se encuentran los elementos esenciales del Estado, como lo son la
legitimidad, validez de creación, efectividad y creatividad. Se destaca la soberanía como
elemento modal, cualificado del poder, pues no es absoluto, inamovible, sino que depende de
los distintos desarrollos históricos a los que responda la estructura estatal. La soberanía según
Jellinek resulta ser una categoría histórica, ya que dependiendo del momento histórico es como
se cualifica a un poder como soberano.

La soberanía cualifica al poder, determinando las relaciones con los otros elementos que forman
parte de la estructura del Estado (territorio y pueblo).

 En su relación con el territorio: Este puede ser determinado como el límite de validez
espacial de la norma jurídica dictada por el Estado; así el poder soberano solo va a poder
producir sus efectos en determinados confines. En el mundo globalizado es más
complejo determinar esto, ya que surge la duda de como poder determinar estos
confines.
 En su relación con el pueblo: Este sirve como límite de validez personal de las normas
jurídicas del Estado soberano, por que las normas jurídicas son válidas y aplicables a
determinadas personas, quienes a su vez, se constituyen como ciudadanos; el problema
de esta concepción resulta del reconocimiento legal que se da a los extranjeros,
especialmente conflictivo cuando su estatuto legal no se encuentra del todo regulado.

Desarrollo histórico del concepto:

Concepto surgido en el siglo XVI por un jurista e historiador francés  Jean Bodin. En su libro
“6 libros de la república”, teorizó acerca del poder absoluto del monarca. Desde el siglo XVI
hasta ahora se han formulado diversas doctrinas acerca de la soberanía.

a) Soberanía de príncipe: (siglo XV al XVIII). Teorizada por Jean Bodin.

Guarda directa correspondencia con el estado absoluto, primera manifestación del estado
moderno El titular del poder supremo era el monarca y por tanto el poder político viene a
ser cualificado como estado absolutista o poder absolutista. Se define soberanía “como el
poder perpetuo y absoluto de una República”.
b) Soberanía de la nación: (siglo XVIII y XIX). Planteada por Joseph Siéyés

Daniel Barrera S.
 Plantea que la residencia del poder político está en la nación.
Modelo de estado liberal
c) Soberanía del pueblo: (Siglo XIX y XX). Planteada por J.J Rousseau
Plantea la soberanía popular, es decir que la soberanía reside en el pueblo (entendiéndolo
como una comunidad política no en especial a una clase social.
La soberanía de la nación descansa en la idea de representación, en virtud de la cual, la Nación
les confiere a sus representantes un mandato representativo para que estos sean
representantes de la nación por periodos fijos de tiempo.
d) Soberanía de derecho: (Siglo XX). Jellinek-A. Esmein
Soberanía del Estado -Estado Moderno-
e) Soberanía de la constitución: (Siglo XX) Viene a coronar en el siglo XX el proceso de
vaciamiento y/o despolitización del concepto de soberanía. Esta ya no es ejercida por
sujetos, sino que por pueblo.
La constitución es la fuente que designa la titularidad de la soberanía.
Conforma al Estado de derecho moderno “constitucional”
Se constituye después de la segunda guerra mundial (modelo de democracia constitucional).
En gran medida esta es una democracia limitada, una suerte de “semi democracia”, es
una democracia sin soberano.

La gran pregunta ¿Es la única democracia posible?  No (según zuñi), pero ha sido la que
ha estado durante todo el último tiempo. ¿Por qué? Porque la soberanía popular es la fuente de
la democracia directa la que se puede considerar como un modelo fuertemente utópico, en
cambio la soberanía de la nación sirve de soporte a la democracia representativa o indirecta que
fue funcional a la dominación política burguesa del siglo XIX y XX.

El punto es que la democracia constitucional intenta fundir la democracia indirecta con la

democracia directa, sin embargo, de esto resulta una democracia indirecta o representativa

Ejemplo: Somos una comunidad de hombres y mujeres libres en la que cada persona tiene una
cuota igual de poder ¿Cómo yo hago para instrumentar las 80 partes de la comunidad política en
decisión?  o se toman decisiones en bases a principios de una unimidad o en base a una regla
de mayoría (lo usual es esto último). Hasta ahí somos una democracia directa, pero teniendo en
cuenta que no podemos hacer todo, designamos diputados “comisionados” los que son
facultados por la comunidad para tomar decisiones por nosotros, esto sigue siendo una
democracia directa. -eso era así en la ciudad de ginebra cuando Rousseau abandona su ciudad-.
Pero en la democracia directa o representativa ya no son todos, sino que los ricachones -en el
siglo xviii eran los que sabían leer y escribir-, en Chile durante el siglo XIX solo el 0.45 % tenía
derechos políticos, estos tenían las facultades de tomar decisiones. Nación residía mediante un
cuerpo político no representativo, que no tenía mayores regulaciones. Era una república
oligárquica.

Posteriormente de 1925 se comenzaron a abrir los espacios democráticos a los “perdedores”.

Hay un punto en que no somos desiguales, en los derechos políticos.

Daniel Barrera S.
Análisis voto voluntario: produce sesgo social, territorial y etario. Este produce una elitización
del sufragio lo que va acompañado de una anomía electoral. (No se resuelve con el sufragio
obligatorio, sin embargo, si ayuda)

La democracia constitucional en el fondo es una contradicción. Es imposible que la

comunidad política esté politizada, en ocasiones es mucho más cómodo que otros decidan por
uno. Se deben generar instancias de participación y motivación hacia esta. También se puede
considerar esto debido a que hay una serie de limitaciones al “autogobierno” lo que es propio de
la democracia constitucional, dentro de estas destacan una serie de instituciones como el Tc

Todos apuntan a designar el carácter del poder político estatal  actualmente el Estado es quién
tiene el poder supremo. Nosotros nos relacionamos con el Estado a través del poder electoral

2.3 Formas y Teorías del Estado:

1) Forma política:
Relaciona el elemento esencial poder político con el elemento modal soberanía, desde esta
perspectiva las formas políticas pueden ser

a) Autocracias:
b) Democracias: Art 4 de la Constitución política, define la forma política en la que dispone
que Chile es un República democrática.

Sobre este concepto hay dos significados primarios que tienen que ver con las aproximaciones
que hace la teoría democrática:

1) Normativo o axiológico: asocia la democracia a sistemas o principios fundantes del sistema

democrático:

1. Valores: Libertad, Igualdad

2. Principios: Derechos humanos, autodeterminación del pueblo.
3. Reglas operativas: alternancia en el poder, pluralismo, participación de la ciudadanía

2) Tipológico o descriptivo: Define la democracia por reglas que permiten la participación de

la soberanía y la reelección de los órganos del Estado.
Influido por Kelsen y Bobbio, este último plantea un Concepto mínimo o procedimental de
democracia definido por las reglas que hacen posible la participación del cuerpo electoral en el
Estado.
I. Reglas preliminares o condiciones del sistema democrático:(regla de mayoría para
tomar decisiones con respeto de las minorías, mínimo de libertades públicas que
permiten el pluralismo y la competencia política.
II. Reglas del juego del sistema democrático determinan el régimen político y la forma
que adopta cada democracia -ej.: como se distribuye el poder-.
III. Reglas estratégicas: “guardan relación con el juego justo” de cada democracia y
guardan relación con las razones prácticas del ethos republicano (ej.: influye alguna
infidelidad o algo que se hace en la vida privada, no debería). Sin embargo, la separación

Daniel Barrera S.
 entre la vida pública y privada es bastante laxa, ya que el actuar llevado a cabo en la
segunda puede influir directamente en la primera. Estas van cambiando y no en todos
los países tienen el mismo significado

La teoría democrática en los últimos cien años se ha discutido en estos dos

Es importante analizar que significa que Chile sea una República y una Democracia:

República: forma política de Estado caracterizada por un principio de legitimidad del poder
político que es el de soberanía popular y que se opone al principio de legitimidad de las
monarquías (principio monárquico “soberanía del príncipe o monarca”).

Características basales de una república:

a) Temporalidad en el ejercicio del poder: Esto se contrapone al principio de sucesión de

las monarquías, en donde se va heredando
b) Electividad de las autoridades que detentan el poder político: El principio de las
monarquías no es electo
c) Responsabilidad de las autoridades que tenga el poder político: El monarca no tiene que
rendirles cuenta a nadie, en cambio en un gobierno republicano, las autoridades deben
actuar según ciertos principios como la probidad, eficacia, eficiencia, entre otras.

Estas tres características se conjugan en dos concepciones del ser republicano que define su
ethos (conjunto de hábitos, comportamientos, conducta).
Antiguamente se hablada de una virtud republicana la que se construye a través de dos
concepciones:
a) Concepción vicarial: es un encomendamiento de confianza para ejercer el poder político,
y que proviene de la ciudadanía
b) Concepción servicial: el poder se conjuga en miras al servicio público, al interés general de
la nación. Esto actualmente puede verse afectado por la “partidocracia” que se puede
considerar como una patología de la democracia, en base a esto se puede decir que estamos
en una democracia de partidos lo que es equivalente a la democracia constitucional. Los
partidos son una mediación entre la sociedad civil y el Estado. El problema recae en que el
concepto de partido es “una parte del todo”, lo que conlleva a que el partido represente un
interés parcial de intereses lo que no es excluyente respecto al interés que pueden tener en la
nación (partiendo del interés parcial llegan a un interés nacional). El problema es que los
partidos generan clientelismo.
Funciones de los partidos: Reclutar burócratas y reclutar gente que será elegida mediante
elección popular  en busca de poder llegar al poder

En Chile hay un viejo ethos republicano.

Es distinta una democracia de partidos, a los partidos servidos de la democracia

Daniel Barrera S.
Dos cosas finales:

a) La forma republicana se traduce en que el ejercicio del poder se somete a controles y

responsabilidades de diverso tipo
b) La forma republicana del Estado determina que el ejercicio del poder debe tener
alternancia. Plasmado en la reforma de no elección la que busca que el poder del jefe de
Estado no se eternice

Que Chile sea una república democrática significa: Se afinca en sus características basales,
y en que la confianza arranca de la soberanía popular, y por ende, es el cuerpo electoral el que
periódicamente se renueva -o no-. La confianza en cargos públicos de quién ejerce el poder
popular.

2) Forma jurídica de Estado:

Nexo entre territorio, poder y derecho con el elemento modal soberanía, por lo tanto
determina el grado de reparto o distribución de poder político en el territorio. Chile es un Estado
unitario según el artículo 3 de la constitución.

La teoría de estado tradicional la clasifica en dos:

a) Estado Unitario:
Su definición clásica la da Marcel Prélot: “El estado es aquella forma jurídica de Estado en la que
hay un único centro de incursión política en el territorio, y en consecuencia existe unidad política
y jurídica”. Como forma de Estado no es homogéneo, hay sub-modelos: Como el Estado
centralista y el Estado unitario descentralizado. Chile se ha ido desplazando del primero al
segundo a lo largo del tiempo. Un Estado Unitario admite importantes niveles de
descentralización administrativa

Según Art 3 de la constitución, Chile es un Estado unitario:

“El Estado de Chile es un Estado Unitario.
La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada en su caso , de
conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y
solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional”
Chile es un Estado Unitario a partir de 1828. Con esto no se dice solo una afirmación de cómo
es Chile actualmente, sino que también históricamente lo que se condice con la dificultad que
hay en modificar esta forma de Estado, esto es un gran desafío

El artículo 3 recoge principios que recogen el modelo de Estado Unitario descentralizado:

 Descentralización
 Desconcentración
 Delegación
 Coordinación
 Eficacia y eficiencia

Daniel Barrera S.
La regionalización en Chile

Se inicia en 1974 en plena Dictadura, como consecuencia de la actividad desplegada por la

CONARA. Esta institución diseñó la regionalización del país con una división político
administrativa del territorio concebida desde criterios geopolíticos por ende el término
regionalización es equivoco. Es equivoco por las siguientes razones:

 El concepto no corresponde a un Estado regional tal como lo entendemos

 El concepto de región no es un concepto económico
 El concepto de región no es un concepto político institucional, sino que un concepto
geopolítico

La regionalización era en definitiva, un mapa de la distribución político-económica del país con

un correlativo de autoridades político administrativas. No era un diseño institucional
propiamente tal.

Descentralización:
Principio técnico-político en virtud del cual se transfieren competencias en una estructura
administrativa estatal creándose a dicho efecto personas jurídicas de derecho público para la
función de la competencia administrativa transferida. La fuente de la descentralización es la
constitución o la ley, y el ente público descentralizado/creado goza de un importante grado de
autonomía y autoridad. Esta descentralización administrativa puede operar en dos niveles:
Territorial o Funcional

Desconcentración:
Principio técnico-político atingente a la administración del estado, en virtud del cual se produce
una traslación en el ejercicio de competencias con carácter permanente de un órgano a otro,
existiendo un vínculo de dependencia o jerarquía entre estos. La fuente de la desconcentración
puede ser la constitución de la ley. También opera en dos planos: Territorial y Funcional.
¿Cómo operan estos dos principios? Más los principios de coordinación y delegación.
Capítulo décimo cuarto: Sobre gobierno y administración del estado. Trabaja en tres niveles
territoriales:

a) Región: Administración delegada, desconcentrada y descentralizada. El intendente es

un colaborador directo e inmediato del presidente de la República en el gobierno de la
región. EL gobierno regional es una persona jurídica de derecho público que tiene en su
cargo la administración superior de la región; el gobierno regional es una expresión de
administración descentralizada. La administración desconcentrada en la región está
constituida por secretarias regionales ministeriales (que dependen directamente de los
ministerios respectivos) y las direcciones regionales de los servicios públicos (que
dependen directamente de la dirección nacional del mismo).

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 b) Provincia: Un gobernador, agente directo e inmediato del presidente de la república en
el gobierno de la provincia. También hay gobernación, que es una administración
desconcentrada del nivel provincial.
c) Comuna: La constitución prevé la existencia de municipalidades concebidas como
corporaciones autónomas de derecho público, a cargo de la administración comunal. Las
municipalidades son casos de administración descentralizada.

Puntos nodales que resolver en la descentralización hoy:

1. Elección indirecta de los consejeros regionales. Esto se resolvió con Reforma 2005´: Establece
la elección directa de los consejeros regionales, de los miembros del consejo. Que es el órgano
administrativo y resolutivo de la región.

2. Gobernador e intendente, son un órgano estatal que cumple dos funciones, una de gobierno
y otra de administración. Ello debilita profundamente el estado regional, porque a final de
cuentas si el intendente y el gobernador dependen de la confianza política del presidente, la
marcha y toma de decisiones dependen de la administración central y del gobierno y NO de la
administración periférica. El salto que hay que dar, es ponerle fin a los roles administrativos que
tienen el intendente y el gobernador. Que estos tengan sus propios órganos ejecutivos de
administración.

b. Estado compuesto
Se caracterizan por una relación dialéctica entre el centro y la periferia, es decir, por una dualidad
en la estructura de poder, territorialmente se pueden dar los siguientes:

a) Confederación de estados
b) Uniones de estados
c) Estados federales: más importante forma jurídica del Estado compuesto.

El más importante es el Estado Federal, el que por definición es un Estado descentralizado

políticamente, existiendo dos estructuras políticas, el centro y la periferia. La complejidad del
federalismo se da por sus diversos modelos:

i. Clásico norteamericano
ii. Cooperativo alemán
iii. Cuasi federalismo latinoamericano.

Diferencia con Estado Unitario:

i. El Estado Federal tiene una estructura de fuentes del Derecho compleja porque no hay
unidad. Hay un Derecho Federal y un Derecho Estatal
ii. En el Estado Federal existe una estructura política central o federal y una periférica o
estatal

Daniel Barrera S.
3) Forma jurídico-política:
Los Estado contemporáneos pueden tener dos grandes formas opuestas, fruto de la relación
entre poder político y el derecho con el imperio del derecho (o de la ley).

Chile es un Estado de Derecho

 Estado de Derecho
 Estado de Fuerza: Ej: Estado ético del fascismo europeo

4) Forma de gobierno:

Derivación de la forma política de Estado en la que se busca determinar que régimen político
específico adopta una democracia o una autocracia

 Democracia: adoptan 3 formas de organización de formas políticas o de gobierno

1. Régimen presidencial
2. Régimen parlamentario
3. Régimen semi presidencial
 Autocracia:
1. Dictaduras totalitarias:
2. Dictaduras autoritarias:

Chile tiene un régimen presidencialista, que es la forma de gobierno usual en América Latina

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 TERCERA UNIDAD: GOBIERNO Y REGIMEN POLÍTICO

1) Poderes formales: En esto se centra nuestro estudio, el análisis de estos se denomina la

teoría de las formas de gobierno
2) Poderes fácticos: Se sitúa el estudio de las fuerzas políticas, clases sociales, movimientos
sociales, sindicatos, grupos de presión. Esto es el estudio de ciencias políticas
 Sistema de gobierno
 Sistema de partidos
 Sistema electoral

Teoría del Estado y del gobierno identifican dos grandes formas política del
Estado:
El régimen político es un conjunto de reglas acerca de la organización política del Estado. Se
clasifican en

 Autocracia: Puede ser

o Régimen totalitario
o Régimen autoritario
 Democracia: Se puede clasificar en:
o Presidencial
o Parlamentaria
o Régimen de asamblea
o Presidencialista
o Semi presidencialista

Autocracias (dictaduras):
Genero conceptual que designa el fenómeno moderno de las dictaduras. Tienen en común en
cuánto a la forma política de Estado, residenciar el poder político en una estructura monocrática
del poder, concentración del poder público que puede designar a una autoridad unipersonal,
pluripersonal o a una casta o estamento. Una distinción basal dicha en la teoría de gobierno es
la que distingue entre regímenes autoritarios y regímenes totalitarios.

Se clasifican en

a) Regímenes autoritarios: Posee las siguientes características:

1. Exaltación del poder personal atribuido a un conductor líder o gran padre: Esta
figura es capaz de traducir la voluntad política y el destino histórico de un pueblo-
nación
2. Culto a la personalidad
3. Partido o movimiento único: Es una organización social compleja que le da vitalidad
social y fuerte adhesión social a estas dictaduras, dándole un nexo con sindicatos y
clases obreras

Daniel Barrera S.
 4. Cosmovisión ideológica: Prometen una cierta edad de oro
5. El terror: Infunden el miedo para infundir miedos colectivos que contribuyen al
consentimiento pasivo o activo en torno al régimen totalitario.
b) Regímenes totalitarios: Las características del régimen totalitario no guardan mayor
relación con las que poseen los regímenes autoritarios.

Democracias (regímenes políticos democráticos):

Duvenger, en 1950 formula la primera clasificación de los regímenes políticos democráticos
usando como pivote explicativo el principio de separación de poderes. Este es un principio
rector de la distribución del poder político estatal. La separación de poderes puede operar en dos
planos:

a) En uno horizontal o funcional: Permite explicar las relaciones que tiene el gobierno y la
administración con el parlamento
b) En uno vertical o territorial: El Estado territorial se funda en un principio vertical de
poderes, habiendo un centro y una periferia.

Caracterización del régimen en democrático: se hace usando como pivote explicativo el

principio de separación de poderes. En la clasificación tradicional se distingue entre la separación
rígida, flexible y derivada de poderes. Esta diferenciación se hace debido a que las formas de
gobierno se conforman a partir de la relación de dos poderes del Estado (ejecutivo y parlamento),
en base a la relación que haya se define cuál será la forma de gobierno

La democracia puede ser: presidencial, parlamentaria, semi parlamentaria y directorial

Clasificación de los diferentes tipos de regímenes democráticos:

1) Presidencial:
Es un régimen de separación rígida de los poderes. Esta idea responde a fortalecer la
independencia del gobierno y administración, de una parte, del Congreso Nacional, de suerte
que tal independencia genere equilibrio, un sistema de pesos y contrapesos que limite el ejercicio
del poder y lo aleje de desviaciones autoritarias.

a) Historia del régimen presidencial:

Es un modelo político que históricamente tiene su origen en la forma de gobierno que adopta
USA en 1787, con la constitución federal.

Modelo norteamericano  copiado por estados independientes americanos

En este hay separación rígida de poderes, es decir estos son separados con relación de
colaboración y legitimidades democráticas independientes. En Usa el gobierno del Estado
federal es presidido por el presidente quién es elegido por la ciudadanía mediante una elección
indirecta o de segundo grado (es indirecta, lo que en ocasiones cuenta con ciertas particularidades
como que pueda ganar el que tiene menos votos). Presidencia tiene legitimidad democrática en

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segundo grado. Presidente de la unión es elegido por cuatro años, con posibilidad de reelección
por solo un periodo

Parlamento se compone de dos cámaras:

 Senado: dos senadores por estados de la unión

 Congreso de representantes: se compone a partir de una distribución demográfica de los
Estados de la nación.
Se renueva por parcialidades, hay un fenómeno crossing vote, que diferencia a los demócratas
y republicanos del norte y del sur.

Colaboración de los poderes públicos: está determinada por los instrumentos que poseen
cada poder para su interacción

 Presidente: Cumple tres roles

i. Jefe de Estado y por ende dirige la política exterior del país, conduce las
relaciones internacionales, designa embajadores
ii. Jefatura de gobierno: es la cabeza del gobierno federal y de todas sus agencias,
nombra a todas las autoridades y no solo al gabinete
iii. Jefatura de la administración general: Es la cabeza de toda la organización
federal, designa todas las autoridades administrativas. También interviene en el
nombramiento de las autoridades de las agencias independientes (ej: autoridades
económicas)
o Comandante supremo de las fuerzas armadas: En tiempos de paz y guerra
Define la marcha de la legislación federal ¿?
 Vicepresidente: relación directa institucional con el senado
 Parlamento: morigera los poderes del gobierno a través del sistema de cortesía y re
equilibrio de poder, es decir un conjunto de decisiones gubernamentales requieren de
acuerdo del Senado (decisiones del ejecutivo en cuánto)
*Es un régimen de equilibrio de poderes.
 También se cuenta con una suprema corte federal la que tiene un rol político muy
importante
 Se organizan por estados federales, es decir cada uno cuenta con un poder autónomo
que en cierta medida replica el poder federal (ej.: en la unión cada estado cuenta con un
poder ejecutivo servido por el gobernador que es elegido por los ciudadanos de cada
estado. Cada estado de la unión tiene un congreso estatal electo por los ciudadanos del
estado, además de contar con un sistema judicial estatal (En cada estado hay una corte
suprema). Además de una serie de otros organismos propios de cada micro organización

Daniel Barrera S.
b) Características del régimen presidencial:

Es una forma mixta del sistema presidencial norteamericano, pero a diferencia del modelo
norteamericano, es presidencialismo tiene separación de poderes con predominio del
poder ejecutivo.

 Es la forma de gobierno predominante en américa latina (incluyendo Chile), este lo ha sido

históricamente. Bernardino Bravo establece un nexo entre la estructura del derecho público
indiano que levantaba a una autoridad fuerte, lo que se relaciona con lo que hoy tenemos
como modelo. Esto coincidente con lo planteado con diferentes autores, los que coinciden
con poner de relieve la influencia que tiene el modelo de derecho público indiano. A
final de cuentas nuestro diseño tiene influencia francés e hispánico
 Transitó del siglo XIX al XX de estructuras poligárquicas a democráticas, esto a diferentes
velocidades, sin embargo el presidencialismo en Latinoamérica está dominado por la figura
del caudillo, esto demuestra una vez más que la deriva siempre ha sido autoritaria
(episódicamente algunos países han escapado de esta lógica, por ej: en Chile no había una
gran figura de un caudillo, sino que de los partidos políticos. En Argentina esto fue roto por
Perón)
 Problema del presidencialismo hoy: caudillismo, el más claro ejemplo de esto es la re elección
presidencial

c) Características del presidencialismo latinoamericano:

Gobierno: tiene estructura monocrática, el presidente de la república es electo directamente por

el cuerpo electoral por periodos fijos con o sin re elección, tiene los tres troles más significativos
del sistema político

1. Jefe de estado:
2. Jefe de gobierno
3. Jefe de administración estatal

Facultades que tiene:

a) Jefe de las fuerzas armadas y de seguridad pública

b) Tiene potestades co legislativas: incluso postergando al parlamento
c) Tiene poderes de excepción; es decir decreta poderes de excepción constitucional, y
puede derogar parcialmente estado de derecho.
d) Interviene fuertemente en el poder judicial designando magistrados y jueces, restando
autonomías
e) Es el jefe supremo de la nación y por tanto en él reside la centralidad del sistema político

Todas estas atribuciones son proclives al caudillismo.

Daniel Barrera S.
Después de las transiciones democráticas en américa latina se han introducido mecanismos
institucionales que buscan eliminar el caudillismo y corregir la deriva autoritaria. Mecanismos
anti caudillistas:

a) Cláusula de no re elección presidencial:

b) Control parlamentario de las relaciones exteriores y de los poderes ejecutivos en materia
de tratados internacionales
c) Control político parlamentario del gobierno y de la administración estatal
d) Acusación de juicio político, que es hoy la válvula de escape del sistema presidencialista
 últimamente se han dado en variadas ocasiones, últimamente se han utilizado con
motivos políticos, lo que se puede denominar como un golpe de Estado blando (Ej.:
Dilma)

Régimen presidencialista:

La ciencia política y el derecho han construido sub modelos del régimen presidencialista 
Humberto Nogueira

 Presidencialismo clásico
 Atenuado o parlamentarizado
 Autoritario

d) Régimen presidencial en Chile:

Se puede decir que es un régimen presidencialista clásico que responde a las características
basales del predominio del ejecutivo por el legislativo. Primera diferencia con USA es que no
hay separación ni equilibrio de poderes Qué se puede decir en función de la relación gobierno-
parlamento:

Gobierno:

 Tiene estructura monocrática, al igual que el régimen presidencial USA, el Pdte. tiene 3 roles
institucionales:
o Jefe de Estado
o Jefe Gobierno
o Jefe Administración pública
A pesar de esto no hay estricta separación de poderes ni equilibrio
 Órgano supremo del régimen político es el presidente, con el agregado de que no existe
el vice presidente de la república (debido a que la batalla de Lircay), en el modelo institucional
estadounidense, el vicepresidente es importante porque preside el senado, y es el nexo entre
poder ejecutivo y senado. En chile el vicepresidente solo actúa para la subrogación o
reemplazo de Pdte. de la república (actualmente el que subroga es el ministro del interior de
manera temporal)

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 Presidente de la república es una autoridad co-legisladora, posee atribuciones
legislativas directas e indirectas.
o Tiene derecho a iniciativa de ley,
o competencia legislativa exclusiva en algunas materias, sanciona.
o Veta y promulga la ley aprobada por el congreso asumiendo un rol esencial en la
producción legislativa.
*Gran parte de la producción legislativa del congreso tiene su origen en el ejecutivo
(90% ha comenzado por esto)  se da fenómeno de presidencialismo minoritario
(Allende, Bachellet I y Piñera), el presidencialismo funciona con mucha dificultad sin
mayorías.
 Predomino del ejecutivo se observa con el nombramiento de jueces, magistrados y fiscales
del poder judicial, lo que a su vez le resta independencia a este.
 En el régimen presidencialista, los ministros de estado son secretarios del despacho del
Pdte., por ende, estos son de la máxima confianza de este. Si un ministro discrepa o se calla
o discrepa. En el régimen parlamentario la lógica es distinta, los ministros deben responder
a la mediación de la mayoría parlamentaria. Por ello, un gobierno presidencial puede ser un
gobierno de espalda a los partidos
 Presidente de la república es el jefe supremo de las fuerzas armadas, posee: mando
político estratégico y militar sobre las fuerzas de orden y seguridad, por tanto, los
comandantes en jefe, a la vez directores de las fuerzas de orden público son funcionarios
públicos subalternos al Pdte. de la república. En tiempos de paz tiene el mando político
estratégico, en guerra también militar. Esto supeditación fue dictaminada recién con la
reforma constitucional del 2005.

Congreso nacional:

 Es bicameral
o Cámara alta: Senado, es una segunda cámara de raíz oligárquica
o Cámara baja: Diputados, cámara popular
*Ambas son electas en base a circunscripciones o distritos, y la fórmula electoral es
el método proporcional corregido. (cifra repartidora)
 Congreso tiene las siguientes potestades:
a) Constituyente: se ejerce mediante leyes de reforma constitucional, desde el 89 se
han dictado más de 40
b) Legislativa: (importante)  Predominio del poder ejecutivo está muy marcado
c) Presupuestaria:
d) De control político: importante  Se residencia en la cámara de diputados. Es
donde los cambios son más notorios, la reforma constitucional de 2005 introdujo
mecanismo anti caudillista, para minorizar las potestades del gobierno, esto queda
demostrado con interpelaciones parlamentarias y comisiones investigadores
que están en manos de la minoría del congreso, y por ende son un buen mecanismo

Daniel Barrera S.
 de control político. En la práctica esto va dirigido hacia la opinión pública, se trata
de erosionar el apoyo de la ciudadanía en ciertas áreas.
e) Consultiva y administrativa interna:
 Tiene mayor injerencia en lo que refiere a los tratados internacionales. Esto se dio después
de la reforma del año 2005, ya que antes el presidente tenía discrecionalidad total, en esa
época el congreso solo se limitaba aprobar o rechazar los tratados.

*Nuestro presidencialismo es un deformismo del régimen presidencial norteamericano

2) Parlamentario:
Régimen de separación flexible de los poderes, dado que existe un nexo entre el gobierno y
el parlamento que se denomina relación fiduciaria (fideicomiso político). En virtud de esto, el
gobierno se forma a partir de las elecciones generales parlamentarias que arrojan partidos
mayoritarios o coaliciones mayoritarias, del cual surge el gobierno, por ende, el jefe de Estado
que puede ser un monarca o un presidente

Actualmente pueden ser repúblicas o monarquías, además de que pueden ser clásicos o
racionalizados.

Características del parlamentarismo:

 En esta gobierna el parlamento quién tiene estructura y legitimidad diferenciada, el gobierno

es dualista (a diferencias del presidencial en donde es monocrático), y por ende los roles
institucionales de estas autoridades se encuentran diferenciados.
 La legitimidad del gobierno descansa en una relación fiduciaria o de confianza, es decir
el gobierno requiere de una mayoría en el parlamento, oor lo general en la cámara baja del
legislativo, lo que tiene debe tener una férrea relación con los proyectos del gobierno
 Es usualmente bicameral, pero este es asimétrico dado que el poder político
institucional efectivo está en la cámara baja, que es la cámara popular, esta es electa por
elección directa. La cámara alta, puede ser territorial (representa a los estados), o puede ser
una territorial pura y simple o una que vestigio del pasado (como en Reino Unido). Tiene
separación flexible de poderes porque la fuente del gobierno está en la confianza que la
cámara baja le brinda. Igualmente puede haber gobiernos de minoría
 El gobierno es dualista y cumple tres roles:
a) Jefatura de Estado: dependiendo de si el régimen es un republica a o una monarquía,
el jefe de estado será un presidente o un monarca. (Ej: Italia tiene presidente/ España
tiene monarquía). En una monarquía parlamentaria la jefatura de Estado es
meramente simbólica, ya que no tiene ningún poder efectivo, sin embargo, cuando
la monarquía lo alcanza tiene un importante rol simbólico que se supone cohesivo
de la nación. *En algunas efectivamente tiene un rol político efectivo, como en Italia
b) Jefatura de gobierno: Sea república o monarquía, la jefatura es desempeñada por un
primer ministro premier o presidente de gobierno. Ese primer ministro es la cabeza
de gobierno, del consejo de ministros o gabinete y dispone de los poderes ejecutivos.

Daniel Barrera S.
 c) Jefatura de la administración: La administración estatal es encabezada por el primer
ministro premie o jefe de gobierno. Solo en la república federal alemana es jefa de
relaciones exteriores.
 Este régimen fuerza al gobierno a contar con mayoría parlamentaria en su investidura o
nombramiento, o bien durante el desempeño de ese gobierno, por tanto, la investidura del
gobierno es una votación de la mayoría de la cámara baja del parlamento por un primer
ministro y un programa de gobierno para el periodo.
 El parlamentarismo minoritario se da cuando el gobierno tiene mayoría para su
investidura, pero no para gobernar. Como la mayoría de los regímenes parlamentario es
racioanalizable, tanto la investidura como la pérdida de confianza (censura o moción de
censura), obligan a mayoría parlamentarias. Un gobierno puede ser minoritario por la
incapacidad de la oposición de conformar mayoría alternativa (ej: caso de España).
 La relación fiduciaria que se produce que marca la definición gobierno- parlamento está
mediada por los partidos políticos y por la formación de mayorías políticas necesarias para
la investidura y gobernanza. En la práctica se produce un predominio de los partidos
políticos mayoritarios, ya que quien preside el gobierno es el líder del partido o coalición
mayoritaria. Al mismo tiempo en esos países existe una fuerte disciplina partidaria que
subordina a los parlamentarios a las directrices políticas gubernamentales. Trasfuguismo
político (fenómeno de ir moviéndose de partido a partido), se da en un grado muy
menor, debido a la tradición partidocrática y disciplina que existe hacia esta -transfuguismo
es castigado-. Esto último permite sostener el régimen político tal y como lo tienen.
 Mecanismo de racionalización más importante: se da en la investidura y en la cesación
del gobierno. En el parlamentarismo clásico del siglo XIX, esto se encontraba determinado
por simples mayorías, en el siglo XX se racionaliza el parlamentarismo para darle estabilidad
a los gabinetes. Cómo operó la racionalización:
a) En la investidura el gobierno debe contar con mayoría en la cámara y un programa
de gobierno.
b) En la cesación no basta la censura o desconfianza de la mayoría, se requiere
constituir un nuevo gobierno y un programa de gobierno que sea votado por la
mayoría que designa el nuevo gobierno “moción de censura constructiva). Esto
explica los denominados gobiernos minoritarios

3) Semipresencial o semiparlamentario:
Es un régimen mixto que al igual que el régimen parlamentario o presidencial tiene variantes o
formas derivadas.

 Algunos son más similares al presidencialismo (francés)

 Algunos son más parlamentarios (Portugal, Irlanda, Islandia, Austria), su funcionamiento
práctico se asemeja más.

Es mixto porque el diseño institucional toma como modelo a ambos regímenes (parlamentario
y presidencial)

Daniel Barrera S.
Características del régimen:

 Gobierno o poder ejecutivo:

o es dualista (igual al parlamentario), sin embargo el dualismo se asemeja más al
régimen presidencial que al parlamentario, ya que el jefe de estado tiene poder
político efectivo (parlamentario tiene figura simbólica), dentro de sus potestades
están:
 Intervenir en ff.aa,
 Relaciones exteriores.
 Arbitraje en el sistema político (puede ordenar disolución del parlamento, al
menos de la cámara baja).
o El presidente electo directamente mediante el cuerpo electoral mediante el sufragio
1
, en cambio el jefe de gobierno es designado por la cámara bajo del congreso (igual
al parlamentario)
 Parlamento o congreso: usualmente son bicamerales, con bicameralismo asimétrico o
desequilibrado en favor de la cámara baja o popular
 La investidura y cesación del gobierno está racionalizada
 En Europa lo usual es un sistema pluripartidista, al igual que en las antiguas colonias
británicas. Este por regla general es uno moderado (uno está en presencia de esto cuando el
70% está en mano de 5 partidos políticos). Esto significa que el régimen parlamentario
funciona en la lógica de pactos políticos, o bien permite la formación de mayorías para
liderazgos presidenciales (ej.: elección de Macron)
 Sistema favorece la disolución del parlamento en virtud de una mayor gobernabilidad .Tanto
en este régimen como en el parlamentario se puede ordenar la disolución del parlamento o
cámara baja, esto por
o Disolución traslada al cuerpo electoral “ciudadanía”, cuando los partidos no son
capaces de generar una coalición gobernante (Ej.: España que ha tenido dos
elecciones generales, ya que la primera legislatura no pudo formar gobierno -se
disolvió-, en segunda instancia ocurrió lo mismo, ante esa situación se estableció un
gobierno militar  esto se debe a una especie de fin al sistema de partidos, en España
se instala una pluralidad de partidos un poco mayor, lo que explica cómo se puede
formar gobierno. Esto va en contra de todo lo planteado por el sistema institucional,
lo que deja entrever que en muchas ocasiones esto no se condice con la realidad
social)
o La disolución del parlamento es una atribución exclusiva del presidente de la
república, sin embargo, tal resolución persigue dotar al partido o coalición de
partidos del presidente de una mayoría parlamentaria que le de gobernabilidad
 Actualmente hay 52 países con regímenes semi presidencialista, muchos de estos fueron
después la caída del muro de Berlín

1Presidencial tiene poder el presidente y es electo por el pueblo, a diferencia del parlamentario en el que es electo
por el parlamento y no tiene poder de verdad

Daniel Barrera S.
 Es un régimen republicano, no hay cabida para la monarquía ni siquiera presencial

4) Régimen Directorial:
Es un caso único que posee la confederación suiza, es un régimen de confusión de poderes que
solo se explica por la particular estructura. La confusión de poderes se produce en la asamblea
en la que están representadas todos los cantones (unidades territoriales federadas), estos son
racial y lingüísticamente diferenciados -debido a las diferentes comunidades que existen en suiza-
, debido a esto el mecanismo de representación está mediado por esta diversidad. Se compone
un directorio o consejo que hace de poder ejecutivo, compuesto por 9 miembros Va rotando
cada año (presidencia), debido a esta rotación han ido siendo electos personajes de diferentes
partidos como el ecologista y comunista.

En Bélgica y Holanda se produce la democracia consociativa debido a la gran diversidad que

hay, esto porque lo único que los mantiene unidos es la idea de consorcio y acuerdo. En Bélgica
tienen república federal

Daniel Barrera S.
 CUARTA UNIDAD: TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

4.1) Concepto de constitución, clasificaciones y tipologías

Tiene dos raíces en la historia de las ideas políticas y el derecho

4.1.1) Diferencia entre la constitución de los antiguos y los modernos

i. Antigüedad clásica (- hasta el siglo v):

El término constitución es empleado por los filósofos clásicos, Platón y Aristóteles, al igual que
por los juristas clásicos como Cicerón. Uno de los textos clásicos más importante se llama la
“Constitución de Atenas”, texto que explica el fundamento y organización política de la Polis.
Un historiador griego uso el término constitución y constitución mixta que significó mucha
utilización en la época. Los juristas imperiales (en la era de Justiniano), también utilizan el
término de constitución. Sin embargo, la utilización de este término (utilizado durante más de
10 siglos), no guarda relación con el concepto que se utiliza actualmente en la modernidad.

Para el pensamiento de esa época significa la forma política de organización, no designa

un texto (documental), pero lo más importante es que la forma política es una unidad, cuestión
muy importante de recibir (escrito el libro la política de Sartori), este aborda este tema desde una
perspectiva horizontal y vertical.

En los diálogos de platón “Apología de Sócrates” se relatan los juicios a los que es sometido
por corromper a la juventud por enseñarles ideas heterodoxas (pensamiento crítico)  esto se
puede considerar como un fallo de la democracia. Ante esta situación se le ofrece huir de Atenas,
pero este no lo hace. Sócrates se considera como parte de Atenas, y si se fuera sería exiliado lo
que era muy mal ponderado, ya que la pertenencia a la unidad política es muy importante (dentro
de la unidad lo es y lo tiene todo), entonces la consecuencia de huir termina siendo más intensa
que la muerte. Esto demuestra que la vinculación del hombre con la política es algo que va más
allá de eso, sino que abarca todos los ámbitos, esto se considera como la horizontalidad de la
política.

ii. En la modernidad

La política se reduce a un mero ámbito, y es diferenciado de aspectos económicos, sociales, entre

otros; a causa de eso en nuestra sociedad la constitución plantea un sistema de dominación
específica meramente “el estado liberal”. La constitución de los modernos tiene como contexto
al Estado, en la antigüedad se considera como un todo. En la actualidad la política se encuentra
fraccionada a causa del capitalismo que genera una alienación y despolitización de la vida de las
personas En la modernidad hay un cambio en la dimensión de lo público a lo privado, lo que
permite hacer un contraste entre el mundo antiguo y moderno.

Se puede diferenciar el constitucionalismo antiguo del moderno, los que en palabras son lo
mismo, pero en significancia son totalmente diferentes.

Daniel Barrera S.
La constitución moderna son producto de las revoluciones político- burguesas del siglo XVIII,
por eso no es casual que la primera constitución sea producto del gobierno de Cromwell durante
la dictadura de los calvinistas  constitución como instrumento de gobierno que finalmente
nunca llegó a ser promulgado.

Primeras constituciones modernas: norteamericana (1787) /francesa (1791)

Son los grandes modelos de constituciones liberales burguesas del siglo XVIII, sin embargo, de
este siglo a ahora, cada cultura ha generado una constitución específica, y le ha dado un sentido
a la constitución moderna. Por lo tanto, de una perspectiva política, la constitución moderna
presenta 3 etapas que se coincide con las tradiciones y culturas constitucionales.

4.1.2) Etapas de la constitución moderna (Tipología de constitución):

a. Constitución liberal garantista:

Emerge en el siglo XIII de la cultura constitucional liberal burguesa.

Contenidos basales:

i. Principio de separación de poderes

ii. Establecimiento de derechos individuales: en gran medida el derecho a la propiedad,
la que representa la libertad de la persona

La primera constitución liberal garantista es la de Cromwell

b. Constitución democrática:

Es fruto de la tradición constitucional democráticas del siglo XIX, que empalma con la tradición
republicaba (Maquiavelo, Woodeed, Rousseau), es la fuente de la cultura de la constitución
democrática, esta es fruto de la democracia como ideología. (liberalismo no es democrático, es
clasista por definición. La tradición democrática se podría decir que proviene de diferentes
sectores políticos bastante ambiguos (socialistas utópicos, movimientos de clase media,
proletarios, entre otros)  esto queda plasmado con algunas revoluciones

Contenidos basales:

i. Abolición de esclavitud y toda forma de servidumbre

ii. Igualdad política
iii. Sufragio universal: Ej. En Chile se aplicó recientemente en 1970

Daniel Barrera S.
c. Constitución Social:

Surge a comienzos del siglo XX. Es fruto del constitucionalismo social, el que marca una
tradición y cultura constitucional social, y que está ligado al socialismo de la época  ¿Cuál
socialismo? En Europa es fruto de la socialdemocracia, en América es más complejo, por ej. En
México se llevó a cabo mediante la revolución de 1917

Lo fundamental es que garantiza el surgimiento de un nuevo arreglo político institucional

“creación del Estado benefactor” e implantación de la igualdad social como complemento
necesario para la igualdad política y jurídica.

4.1.3) Clasificaciones de constitución según diferentes criterios:

Estas se fundan en algunos factores que determinan la configuración de cada constitución en
términos históricos y positivos:

1) Extensión de los textos constitucionales:

a. Constituciones máximas o desarrolladas:
Son aquellas las que a través de sus normas desarrollan instituciones, valores, principios,
derechos, garantías y deberes con profesión. Algunas constituciones como la India (más de
900 artículos), la mexicana, o últimamente las sudamericanas no solo tienen un largo
articulado, sino que además tienen densidad normativa, siendo muy ambiciosas en su
desarrollo.
b. Constituciones mínimas o breves:
Tiene un carácter principalmente minimalista.
Ej. Constitución de Usa en 1787

2) Texto o codificación del texto constitucional:

a. Constitución escrita o codificada: Ej. Norteamericana
b. Constitución no escrita o dispersa: Ej. Reino Unido

3) Principios estructurantes del Estado, sociedad o economía:

La diferencia recae en la similitud que hay respecto a las constituciones anteriores

a. Constituciones históricas u originarias: Son aquellas que introducen

conceptos políticos nuevos.
La constitución originaria más importante de Chile fue la de 1828, ya que se dice
que esta solidificó el concepto republicano, estableció el régimen presidencialista,
la descentralización del país y la abolición de los mayorazgos. La constitución de
1980 también es originaria debido al grado de ruptura que tuvo con respecto a
las otras, dentro de sus ideas más importantes estuvo el diseño constitucional
neutralizante -manifestado en ideas contramayoritarias para impedir el gobierno
de la mayoría y el autogobierno del pueblo-.

Daniel Barrera S.
 b. Constituciones derivadas: Son aquellas que no innovan o no introducen
principios políticos nuevos.
Un ejemplo de esto podría ser la constitución de 1833, la que guarda directa
relación con la de 1828.

4) Dificultad para reformar constitución:

Criterio determinado por Bruyce mediante la observación de Chile y Argentina a las que
considera tienen constituciones rígidas. Constitución Argentina fue hecha con modelo Chilena
(1833) y Norteamericana (1787), en base a esto se replica la rigidez. Algunas cosas que se emulan
de esto es el doble congreso el que no permite una reformación fácil.

Con la rigidez se busca estabilidad y permanencia de las normas en el tiempo

a) Constituciones rígidas: Son las constituciones que tienen una gran cantidad de trabas
para ser modificadas.
b) Constituciones flexibles: Designa el menor grado de dificultad que la constitución
tiene para su reforma. Ej. Reino Unido, Israel. Países sin mecanismo

La constitución de Pinochet fue hiper rígida, en 1989 se elimina el doble congreso para evitar
la reforma, pero a cambio de eso se suben los cuórum para reformar la constitución. Esto se
traduce en la posibilidad de que minorías obstaculicen el consenso constitucional o “falso
consenso”, esto último ha ocurrido porque la derecha ha tenido la llave de las reformas.

¿La rigidez se justifica? Sí, ya que esto si es producto de la soberanía popular tiene validez. Sin
embargo, en Chile es fruto de un mecanismo autoritario que busca impedir el ejercicio de la
soberanía del pueblo, esto se puede denominar según Garretón como enclaves autoritarios
institucionales o según Atria trampas. Se dice que es trampa porque el origen de la rigidez
política tiene la misión de no permitir que se cambie la constitución de la dictadura

5) Esencia, sustancia o contenido:

Criterio desarrollado por Manuel García Pelayo, estos tres criterios sitúan a la constitución frente
a la realidad política , jurídica e histórica; y en base a esto examinan la validez de la vigencia en
la constitución

i. Constitución racional normativa:

Trata a las constituciones como textos fundamentales relativos al Estado, derechos y garantías.
Y por tanto sitúa a las constituciones en el marco de los sistemas normativo atendiendo a la
validez de estas y a su inserción dentro de los propios ordenamientos jurídicos. Desde el siglo
XIX, esto fue una herencia de la ilustración, y por tanto la constitución era una fuente del
ordenamiento jurídico. Plantean que la constitución es un texto capaz de diseñar y construir la
realidad, y por eso muchos juristas eran “herederos de una cárcel” que no los permitía ver más
allá de lo que planteaban las normas ya establecidas

Daniel Barrera S.
 ii. Constitución histórico tradicional:

Desprecia el texto de la constitución y la aptitud de esta para la conformación de la realidad. Más

bien apela al pasado, tradición, constituciones históricas e incluso a la constitución material. En
el Chile del siglo XXI, Bravo Lira encarna esta concepción -plantea que somos herederos del
derecho público indiano en cuanto a la conformación de nuestra constitución-. No es una visión
crítica, sino que busca rastrear en el pasado la conformación de las constituciones

iii. Constitución sociológica o real:

Es un concepto que busca desentrañar la constitución real o viviente, y a partir de ella determinar
la legitimidad de las instituciones. En el Derecho público del siglo XIX el máximo exponente de
esto es Ferdinand Lasalle2 quien fue el fundador del AIT. La pregunta que buscaba responder
era ¿Qué constitución tiene Alemania? Para él no era la aprobada en 1850, sino que era el
conjunto de factores que determinada cuál era la dominación política y los factores que
contribuían a esta. Tiene un desdén por el texto, y busca los factores reales de poderes, los que
en Alemania eran: el monarca, los yunkers y el ejército Alemán. El orden de factores
institucionales no era lo determinante, sino que los factores sociales que había.

Buscaba denunciar el hiper formalismo que planteaba que la constitución (derecho) podía
conformar la realidad.

Estas tres teorías son las que se han mantenido hasta ahora acerca de los textos sobre la realidad
constitucional.

6) Factor ontológico:
Discierne sobre la base de la relación existente entre la constitución y el proceso político real de
un país. Lowenstein, distingue tres tipos:

a) Constitución normativa: Es como el traje que me queda perfecto

b) Constitución nominal: Es el traje que me queda chico o grande, pero no corresponde
a mi realidad política. Ej. Latinoamérica que tiene un gran catálogo de derechos
fundamentales en la constitución, pero que no se cumplen en su totalidad.
c) Constitución semántica: Es el disfraz que no pertenece a mi realidad. Ej. Constitución
de la Hungría que tenía partidos políticos que en realidad no representaban divergencia

Estos textos dan cuenta sobre la relación entre la constitución del proceso político real y la
constitución.
Puede ocurrir que solamente una parte de la constitución se encuentre alejada de la realidad. Ej.
Constitución Mexicana de 1917, en donde se realiza la reforma agraria en donde sigue
perviviendo el latifundio. Encontrarse con una constitución semántica o nominal como tal sui
iuris es complejo, casi siempre hay combinación.

2 Socialdemócrata

Daniel Barrera S.
El catálogo de derecho en la constitución latinoamericanas tiene ciertos rasgos de constitución
nominal. Ej. Constitución de Brasil (art 5, tiene más de 90 derechos prescritos en este artículo).

El nominalismo no “hace mal”, pero termina deslegitimando la constitución en algunos casos

Conclusión:

Se puede decir que la constitución de 1980 es desarrollada, rígida, normativa (aunque nació
como semántica) y originaria. ¿Es una constitución o un decreto de ley?  la facticidad
siempre puede más que la normatividad.

4.2) Constitucionalismo concepto y evolución

Constitucionalismo contemporáneo:

Es una combinación de las tres tradiciones constitucionales (liberal, democrática y social) que
coexisten con sus claras contradicciones. En Chile hay tres tradiciones constitucionales muy
marcadas, y a diferencia de México, nosotros tenemos una constitución mucho más europea,
esto fue propugnada por figuras como Bilbao, en el siglo XX Letelier fue uno de los grandes
gestores (socialdemócrata), Huneeus fue un liberal que propugno y aportó a las culturas
constitucionales de nuestra tradición. Pablo Ruiz Tagle y Crispi han abordado esto desde una
perspectiva republicana, Zúñiga desde una producción constitucional.

4.2.1) Fuentes de la constitución moderna:

 Ley medieval: La ley fundamental es una fuente que se empleó incluso en el siglo XVI, en
el periodo escolástico y en Jean Bodin (limitaciones a la soberanía del monarca  leyes
fundamentales y tratados)
 Ley natural
 En Reino Unido: distinción entre derecho común y estatutario, los tribuables de derecho
común aplican un derecho superior a comparación de los que usan los otros tribunales
(estatutario). El derecho común sería el derecho de la tierra (surge de las costumbres y
tradiciones), en cambio el derecho estatutario proviene del derecho romano medieval, y otras
fuentes
 Contrato o pacto social: Empleado por los autores contractualistas del siglo XVIII

4.2.2) Significado contemporáneo de constitución:

Tiene dos acepciones que entroncan con la tradición positivista (Kelsen, Hart)

1) La constitución es fuente del derecho: conforme a la concepción positivista, la

constitución es un conjunto de reglas de competencia acerca de la producción del derecho,
y por tanto desde la perspectiva piramidal, esta es la base directa o indirecta de toda la
producción de derecho en un sistema.
Esto se evidencia con la potestad constituyente, legislativa, ejecutiva, judicial y negocial 
todas estas potestades están establecidas en la constitución, es decir esta es la fuente de donde

Daniel Barrera S.
 emana todo el funcionamiento del Estado. Debido a esto se considera a la constitución como
fuente de todo el derecho.
Practicamente todas las potestades
2) La constitución es el derecho: Es una consecuencia de la perspectiva positivista conforme
a la cual la constitución es un conjunto de normas ius-fundamentales sean tanto de conducta
o de organización, son derecho, es decir integran al sistema jurídico. En base a esta
concepción, la constitución por si misma afirma su supremacía art 6 de la constitución.
Artículo 6 de la constitución: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y
a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.”
Consecuencia de esta concepción: La constitución dotada de supremacía, eficacia y estos
principios identifican la normatividad de la constitución son la consecuencia lógica y positiva
del principio de jerarquía normativa (constitución es la fuente de las fuentes, y para eso debe
afirmarse que tiene una jerarquía superior al resto).

Para Kelsen la constitución es un presupuesto de la estatalidad, es la fuente de fuentes. En

términos lógicos positivos o jurídicos la constitución puede ser la norma hipotética fundamental,
lo que dice relación con un dogma de la ciencia jurídica que hace la distinción entre el ser y el
deber ser (presupuesto Kantiano).

En el mundo del deber ser si sitúa el derecho y la moral (prescripciones de conducta), el deber
ser en donde se sitúa el derecho no es ético, se reduce meramente a una prescripción de conducta

Diferencia entre la autoridad legítima y la que tiene el poder efectivo  lo que se impone es el
poder efectivo

Cuando el mundo de la normatividad y de la facticidad se disocian totalmente, para Kelsen es

una inefectividad de las normas. La separación entre estos no es tal, ya que la normatividad
depende ciertamente de la facticidad. Ej. Régimen de Pinochet se validó mediante la facticidad

Kelsen distingue entre:

1) Constitución lógico-positiva: Es un presupuesto del orden público como sistema que

indica la obediencia a la autoridad.
2) Constitución jurídico-positiva: Es la constitución formal o material de todo sistema
jurídico, es decir todo ordenamiento jurídico estatal tiene una fuente de fuentes. Cuando esta
fuente está en un documento codificado, se habla de constitución en sentido formal
(coincidente con la constitución en sentido material). Un país puede existir
independientemente del sentido formal, el sentido material es necesario. Ej. Dictadura de

Daniel Barrera S.
 Pinochet no tenía constitución formal (carta magna), pero si material (la junta de gobierno).
Reino Unido3 no tiene constitución en el sentido formal

En cualquiera de las dos acepciones tiene una significación evidentemente normativa, en esta
tiene dos partes:

1. Parte dogmática
a. Normas de principio: reglas superiores, garantías y debes
2. Parte orgánica:
a. Normas de organización
b. Funcionamiento
c. Procedimiento

La constitución en base a esto se entiende como un estatuto de poder -> contiene normas
acerca de la organización básico y fundamental del Estado, y fija la relación que tiene el estado
como sistema de potestades con las personas naturales y jurídicas, la sociedad y la economía.

Desde una perspectiva estructural, la constitución tiene reglas de competencia que como reglas
poseen textura abierta, y que por tanto son normas dedicadas al desarrollo legislativo e infra
constitucional (constitución es esquelética, el resto de las normas le da sustento. Esta perspectiva
permite encontrar dos tipos de normas:

1. Normas de conducta:
2. Normas organización:

Esto tira a la basura las definiciones neo-constitucionalistas sobre reglas y conductas  la

perspectiva estructuralista distingue de manera binaria. Esta nos permite formular una
taxonomía de normas constitucionales.

1. Normas declarativas y de principios

2. Normas de reconocimiento de derechos
3. Normas de garantía
4. Normas de habilitación, mandato, prohibición y directriz: están dirigidas a los poderes
públicos
5. Normas sobre producción de normas: son relativas a los procedimientos
6. Normas orgánicas: composición y organización de las instituciones estado, relativas a los
procedimientos que emplean y competencias que poseen.

3Constitución material de Reino Unido: Costumbres y tradiciones /Carta magna/ Adeus corpus/ Ley del
parlamento /Ley judicial

Daniel Barrera S.
La constitución se puede dividir en:

1. Constitución material: En el siglo XX, el concepto de constitución material ha adquirido

una nueva significación a partir de la obra de Mortati que adhiere al fascismo italiano que
publicó un libro llamado “constitución en sentido material”, para él la constitución
material viene a ser el régimen político efectivo existente en un país, no el conjunto
de leyes constitucionales. Lo que pretendía con esta obra era justificar las leyes fascistas
italianas superpuestas a la constitución de la monarquía italiana (estatuto Albertino). Esto
cobra relevancia en el siglo XXI nuevamente, pero con un alcance distinto, el derecho natural
de época (hoy), a través del neoconstitucionalismo ensaya distintos contenidos para la
constitución material. El más coherente de los juristas chilenos que adquiere a esto es
Nogueira a través del concepto del bloque constitucional de Derecho, en donde introduce
todos los derechos internacionales reconocidos en los tratados internacionales. La
fundamentación de estos derechos se encuentra en los valores, no en la fuente formal que
los consagra.

Los derechos constitucionales, los derechos humanos son fruto de una conquista histórica y
tienen una confirmación de derecho positivo son despliegues de la idea de una unidad en
la modernidad.

Los derechos no se deben trivializar transformando todo en derechos, lo que lo coloca en un

programa irrealizable.

2. La constitución formal: Es la constitución codificada o documentada. Es decir es el

continente y contenido.
Es también una conquista de la modernidad, porque la constitución es fruto de la soberanía
del pueblo, y en esa medida se fija el estatuto del poder y la carta de derechos. Se fija mediante
directrices del poder, la que es fijada por la soberanía del pueblo. Funtamentalidad reside
en lo que el pueblo define como libertad política, y en esa medida limitan al soberano
mismo

4.3) Principios del constitucionalismo clásico:

La teoría constitucional postula un conjunto de principios acerca del ser normativo de la
constitución. La doctrina denomina a dichos principios como principios del constitucionalismo
y son tres:

1) Principio de supremacía constitucional:

Este término se designa a una proyección específica a la fuente formal constitucional del
principio general de jerarquía normativa. La supremacía de la constitución , como principio de
constitucionalidad, consiste en autoafirmación del poder constituyente que le da origen, acerca
de la posición de esta fuente formal, dentro del sistema de fuentes.

Daniel Barrera S.
Hay una posición de supra ordenación jerárquica, esta posición da cuenta de la doble
significación de esta como: fuente de fuente y subsistema normativo superior.

La teoría constitucional distingue entre la supremacía formal (posición supra ordenada

jerárquica) Distinción entre supremacía formal (posición supra ordenada jerárquicamente) y
supremacía material (contenido propio específico de la constitución, determina cosas como
estatuto básico del poder estatal, o la carta de derechos, deberes y garantías.)

Relacionados a la constitución como norma suprema, destacan dos principios de

constitucionalidad. Art 6 de la constitución:

 Valor normativo: Art 6, esto demuestra las responsabilidades y sanciones por la violación
hacia lo establecido en esta
 Eficacia normativa, directa e indirecta de la constitución:

En cuanto a la constitución como estructura normativa, queda reflejada en el Art 2 de la

constitución. La constitución se compone de normas (otra cosa es de los valores o principios
de los que puedan dar cuenta). La estructura da cuenta de algunos rasgos peculiares de las normas
constitucionales.

 Contenido político- ideológico

 Textura abierta
 Plurisignificación de muchos conceptos
 Incompletitud de sus normas: debido a esto se debe que la constitución se desarrolla
en leyes. En muchas ocasiones esta incompletitud no permite la aplicación directa

Las normas constitucionales configuran reglas de competencia positiva y/o negativas, es decir
predeterminan de manera total o parcial el contenido de las normas y el desarrollo de sus
preceptos. Esta estructura pone de manifiesto lo necesario de la creación de sistemas de justicia
constitucional

Clasificación de las normas constitucionales:

En el Siglo XIX Adolfo Mosada distinguió entre la parte dogmática y la parte orgánica, esta
distinción ha perdurado y de algún modo designa el contenido de las normas.

1. Parte dogmática de la constitución: la que designa el contenido de las normas

o Normas de principios
o Derechos
Deberes
Garantías

Daniel Barrera S.
2. Parte orgánica de la constitución: Normas de organización y funcionamiento del poder
público estatal.
Para desentrañar el alcance de las normas de conducta y organización, la clasificación más usual
dice:
 Normas declarativas y de principios
 Normas de reconocimiento de derechos
 Normas de garantía
 Normas de habilitación, mandato, prohibición y directriz: están dirigidas a los poderes
públicos
 Normas sobre producción de normas: son relativas a los procedimientos
 Normas orgánicas: composición y organización de las instituciones estado, relativas a los
procedimientos que emplean y competencias que poseen.
o Sobre composición, organización de las instituciones del Estado
o Normas de procedimiento
o Normas atributivas de competencia

2) Principio de derechos fundamentales:

Art 16 de la declaración de los derechos del hombre “toda sociedad en donde no esté la
separación de los poderes y declaración de los derechos individuales de las personas carece de
constitución”

¿Qué significan los derechos? ¿Qué alcance tienen?

 Son técnicas que nos permiten afirmar a las personas, espacios de subjetividad,
dimensión individual y colectiva de estos espacios. “Si yo digo libertad de conciencia me
estoy refiriendo a la subjetividad que tiene esta”. El punto es entender que el espacio de
subjetividad está delimitado con lo público, sabiendo que un tercero puede encarnarlo
en pos de la representación del poder público el que tiene facultades de solucionar los
problemas privados.

Los derechos son técnicas que nos hacen posible vivir

Tipos de subjetividades:

a. Subjetividad individual:
b. Subjetividad colectiva: Un claro ejemplo son los DD.HH que son facultades e
institutos que fundados en valores de la modernidad (dignidad, libertad, igualdad),
obtienen reconocimiento de derecho positivo. Si un asesinato es por parte del Estado
es una violación a los derechos humanos, si lo hace un particular a otro no.

Daniel Barrera S.
 Los derechos humanos no son todos los derechos, hay algunos más amplios como
los subjetivos. Los que caracterizan a estos son que protegen a las personas del poder
estatal – de iure o de facto-, el sentido de esto es proteger a las personas frente a las
relaciones de autoridad, para eso les otorga un carácter y reconocimiento que le
otorga una importancia mayor.

En el Estado de Derecho, se les otorga a las personas ciertos derechos fundamentales de

protección de las personas frente al Estado, esto se debe a la condición de desigualdad que hay
en la relación entre el Estado y las personas.

Lo curioso actualmente es que las relaciones de desigualdad también pueden darse entre
privados, ya que hay algunos agentes que tienen un poder mucho mayor a comparación de los
otros. Ej. ISAPRES en donde el consumidor está en desventaja frente a la empresa.

Derechos fundamentales: son derechos humanos con reconocimiento y garantías establecidos

por los DD.HH, es una relación de genero especie. Ej. En el Derecho internacional hay más
derechos que en cada país

Que tipos de derechos existen, se habla mucho sobre las generaciones de derecho (hasta seis),
se ha criticado esto porque se dice que fracturan la matriz común de todos los derechos.
Históricamente ha habido tres grandes tipos derechos humanos que se han consagrado en la
constitución:

 Derechos civiles: derechos individuales del constitucionalismo liberal del siglo XVIII.
Estaban interesados en lograr la libertad civil de las personas.
 Derechos políticos: derechos de ciudadanos, asociados al constitucionalismo
democrático de mediados del siglo XIX, están interesados en garantizar la igualdad
política de las personas, además de las libertades políticas
 Derechos económicos, sociales y culturales: Son los derechos de los trabajadores, de
las personas carenciadas y que requieren protección frente a las carencias para asegurar
un mínimo vital que haga posible la igualdad real, sustantiva de las personas, o en su base
la igualdad sustantiva de las personas. Lo que buscan es establecer ciertas condiciones
mínimas en el inicio del desarrollo de las personas (educación, vivienda, salud, etc)

En cada uno de estos derechos hay una cierta mirada ciertamente utópica (aunque también
puede ser distópica). En los derechos que se establecen hay un cierto “deber ser” que en
ocasionas distan de la realidad. Las carencias son las que le dan sentido a los derechos , el
aseguramiento de un derecho tiene cierto criterio de temporalidad en el que tiene que ser
llevado a cabo (es por eso que hay necesidad de consagrar los derechos, porque en base a
eso comienza el desarrollo). Con el reconocimiento de derecho se hace una cierta
“declaración de sentido público”

Ej. No hay un derecho a la seguridad social óptima -ni no más Afp lo garantiza-.

Daniel Barrera S.
Las garantías que la constitución brinda a los derechos fundamentales:

1. Institucionales
2. Normativas
3. Procesales

3) Principio de separación de poderes.

Universalizado en el siglo XVIII por el liberalismo Burgués, mediante el varón de Montesquieu.
Pretende limitar el poder político del Estado y generar un sistema de equilibrio. Esto
provocó una lucha de clases entre burguesía y la nobleza (monarca)

Montesquieu plantea una doble separación de poderes horizontal y vertical, con esa buscaba
designar a la sociedad y a los cuerpos intermedios de esta en su diversidad, y por otra parte al
Estado constituido en poderes separados pero interdependientes. Esta fórmula se hizo universal
en el siglo XVIII, y en general los primeros estados liberales recogen la doctrina de la separación
de poderes como un orden fundante del modelo político liberal burgués. Le dan una proyección
distinta, republicana, la separación de poderes horizontal es la que conforma los gobiernos
democráticos con los tres poderes clásicos y la separación vertical caracteriza al emergente
federalismo, es una estructura periférica.

Este esquema dual se ha mantenido hasta el día de hoy:

 Separación vertical: permite explicar las relaciones que tiene el gobierno y la

administración con el parlamento
 Separación horizontal: estado territorial se funda en un principio vertical de poderes,
habiendo un centro y una periferia

Esto queda demostrado en lo siguiente:

1) Régimen presidencial: tiene una separación rígida de poderes-

a. presidencialista latinoamericano
b. Semipresencial o semiparlamentario
2) Régimen parlamentario: tiene una separación flexible o de colaboración de los poderes

La separación de poderes formulada hace más de dos siglos, está en la estructura del estado
liberal que le establece límites al poder político, además de la generación de un equilibrio en la
interacción de poderes estatales. Sistema de pesos y contrapesos

4) Principio de Poder constituyente

La doctrina de este surge en Francia en 1789 al calor de la revolución francesa, su autor es
Emmanuel Joseph Siéyés. Producto de esto se produce una sustitución de legitimidades,
monarquía por la soberanía del pueblo. Se le condena a muerte al rey Luis, esto es para romper
con la cadena de legitimidades -rompen con el simbolismo del rey-. Básicamente lo que plantea

Daniel Barrera S.
con la denominada autoconciencia burguesa, es cambiar el principio de legimitidad,
sustituyendo la legitimidad monárquica por la legitimidad de la soberanía

Poder constituyente: Poder de determinante del régimen político para determinarse como
pueblo.

Posee características de la soberanía.

1. Es incondicionado
2. Es fundante
3. Es absoluto
4. Es democrático: reside en la nación o pueblo y tiene como único límite la prohibición
de la autoliquidación (no puede anularse a sí mismo)

No confundir poder constituyente con las vías mediante las cuales se ejerce.

Siéyés sostuvo que el poder constituyente tenía dos manifestaciones:

1. Poder constituyente originario:

a. Permanente, pero de ejercicio discontinuo en el tiempo, solo en momentos
fundacionales o de cambio se ejerce el poder constituyente originario. Tiene
todas las características de la soberanía
2. Poder constituyente derivado:
a. Es aquel poder de reformar la constitución que es fruto del poder constituyente
original.
b. Es limitado, condicionado, no es absoluto. Posee los límites materiales,
competenciales y procesales determinados por la constitución. Igualmente, la
constitución puede no establecer límites materiales ni competenciales, el ínico es
el procesal (alto cuórum). Ej. En Chile la forma a la constitución está en el
capítulo XV de esta misma, y solo posee límites competenciales.
c. Poder constituyente sin límites: da para la reforma total de la constitución, que
tropieza con el problema de la auto referencia.

En Chile las constituciones históricas originarias

 1828: fruto del poder constituyente democrático

 1833: fruto del poder constituyente autocrático

 1925: fruto del poder constituyente originario democrático

 1980: fruto del poder constituyente autocrático

Han sido producto del poder constituyente originario. Paradójicamente en Chile el ejercicio de
esto ha sido encubierto, disfrazado para darle legitimidad. A pesar de que todas las

Daniel Barrera S.
constituciones han sido producto del poder constituyente originario, el destinatario ha
sido el diferente.

La teoría constitucional ha buscado en la sucesión de ordenes constitucionales una respuesta

distinta a la distinción de Kelsen entre revolución y golpe de Estado.

1. Respuesta distinta: Nexo de legitimidad. Bockenforde plantea una especie de “eslabón

perdido”. Esto realmente es inútil, ya que el orden constitucional que nace se reviste de
una legitimidad y encubrimiento ideológico que supone un relato acerca de la historia.
o Ej. Decreto de ley 1980 afinca su legitimidad en la declaración de bandos y
decretos leyes, se legitiman mediante el relato que pretenden imponer -salvación
de Chile-. Plantean que hubo derogación de la constitución de 1925, lo que es
falso.

Conclusión; poder constituyente también puede ser autocrático. Lo ejerce quién puede
ejércelo principalmente por las condiciones materiales que posee.

El poder constituyente es genético de las constituciones y leyes de reforma constitucional, ósea

si se ejerce a tipo originario o derivado

2. Derivado; cuando es así, las limitaciones pueden ser sometidas a control de legitimidad
por el tribunal constitucional. En chile el tc solo puede evaluar la legitimad de los límites
procesales (quorum).
o Nogueira sostiene algo distinto: plantea que la constitución y su contenido opera
también como límite.
o Otro ej. Caso Foyt

Ej. Emergencia e independización de Cataluña: Es al margen de la legalidad, sino que guarda

relación con la actividad. La actividad le da legitimidad y legalidad nueva. Facticidad es
determinante para la normatividad, la primera determina a la segunda.

4.4) Formas de control y justicia constitucional

El control del poder tiene tres tipos:

1. Control social: Se sitúa en el campo de la sociedad, de los modelos sociales, de la opinión

pública, de los medios de comunicación social y la libertad de prensa, y hoy con el acceso a
la información pública. Son muestras de empoderamiento de la sociedad respecto al poder

Daniel Barrera S.
2. Control político: Se sitúa en el campo de la política y por tanto lo ejerce ciudadanía a través
de elecciones periódicas, o las instituciones políticas
3. Control jurídico: Opera en tres niveles:
a. Control de constitucionalidad: Lo ejerce el Tribunal Constitucional
b. Control de legalidad: lo ejerce internamente la administración o una institución
especializada de esta -Ej. Chile, contraloría general de la república-
c. Control judicial: reside en el poder judicial a través de los procedimientos iniciales de
lo contencioso administrativo, en especial, estos son de conocimiento de los
tribunales de justicia o especiales. En Chile es más llevado a la práctica es el recurso
de protección.

Control Judicial de Constitucionalidad:

Control judicial: ¿De qué’

La Constitución es un subsistema de normas, que debido a los principios de constitucionalidad

que aseguran su jerarquía normativa suprema se traducen en:

o Supremacía
o Valor normativo
o Eficacia normativa

La garantía jurídica de estos preceptos reside en la jurisdicción constitucional y en particular el

control constitucional de la ley. Esto debido a la importancia que tiene la constitución como
supremacía y la ley como fuente primaria -nexo asegurado por la vía de control de
constitucionalidad de la ley-.

La jurisdicción constitucional se configura de manera distinta en los sistemas jurídicos “no hay
un único tipo de jurisdicción”

o Angloamericano; Tienen un sistema peculiar o en algunos casos incluso no

tienen sistema de control
o Románico-germánico: Generalmente son controles que hay en américa latina
 Argentina- México: tienen un sistema difuso

Jurisdicción constitucional comprende tres ámbitos de protección:

1. Orgánica: Se refiere a los conflictos de poder que dicen relación directa con el
reparto de poderes que la constitución diseña, esta área de conflictos se lleva a un
tribunal de heteroconformación, se lleva al ámbito de la adjudicación
2. De la libertad: Se refiere a aquellos conflictos que surgen de la infracción de
derechos fundamentales, La heterocomposición de estos conflictos también se llva a
los tribunales, estos deben proteger derechos fundamentales, y con ellos a la
constitución

Daniel Barrera S.
 3. Transnacional o supranacional: Se refiere a conflictos con el derecho
internacional, específicamente con tratados internacionales que establecen un
sistema de composición de derecho donde los obligados son los Estados, Esta
categoría está pensada en el sistema de protección europea, en los tratado de la unión
europea.
En América Latina, existe la Corte Interamericana de DD.HH, sin embargo, esta no
es supranacional, sino que internacional con carácter regional.

Conflictos entre jurisdicciones:

 Conflicto producido por [buscar conflicto entre la ONG]

o Para garantizar la eficacia de la constitución hay recursos de protección y recurso
de amparo. Ej. Cuando se ordena que se dejen en libertad a personas que están
detenidas esperando su sentencia -extranjeros que fueron privados de libertad
por su indocumentación-
 Conflicto entre dos organismos del Estado:
o Se resuelve por una contiende competencia que puede ser resuelta por el Senado
o el Tribunal Constitucional. Se parte de la base en que la constitución tiene
jurisdicción y las normas
 ¿Banco Estado puede prestarle plata a parlamentarios para sus campañas?
o Está en juego el art 60 que prohíbe celebrar contratos con el Estado.

Cómo surgen los sistemas de constitucionalidad:

1) Sistema difuso de control de constitucionalidad:

La constitución norteamericana no consagra la jurisdicción constitucional en ninguno de sus

apartados, sin embargo a partir de una decisión pretoriana de la suprema corte en 1803 (Marbury
vs Madison), los tribunales de justicia han tenido la obligación de aplicar la constitución en
aquellos caos en los cuales las normas legales son contradictorias al contenido constitucional.

Cualquier tribunal puede ejercer control de constitucionalidad sobre la ley, básicamente lo que
hace el juez es inaplicar la norma, es decir dejar sin efecto la norma legal por contradecir las
disposiciones constitucionales -no es asimilable al concepto de derogación-.

2) Sistema europeo continental o concentrado sobre control de constitucionalidad de la

ley:

Surge en europa central en 1918, de la mano de Kelsen. Coincide con el término de la primera
guerra mundial -supone desintegración de los grandes imperios-, debido a la desintegración
surgen varias nuevas repúblicas o monarquías. Algunos de estos países surgen formas
republicanas y parlamentarias, y para asegurar el sistema democrático plantean que el parlamento
debe resolver las consecuencias.

Daniel Barrera S.
Kelsen sienta la base para la creación de un tribunal constitucional para resolver conflictos que
violen materias establecidas por la constitución. Esta propuesta se inserta dentro del clásico
esquema de poderes del Estado, insertando un “nuevo poder”, uno que tenga jurisdicción
constitucional. Bajo este concepto, la Constitución, junto con contener las disposiciones y
normas jurídicas, también posee mandatos y prohibiciones al legislador, por ende, lo que este
dicte debe estar en coherencia con lo establecido por la constitución.

El poder jurisdiccional constitucional, al momento de hacer la revisión de constitucionalidad de

una, va a declarar, con efectos generales la inconstitucionalidad de una norma. Que se declare
esto conlleva como efecto general a la derogación de esta “tribunal se transforma en un
legislador”

o Hay muchos países que tienen este sistema, en donde o el tribunal constitucional u
otros tribunales sirven.
o No es indispensable, hay países que funcionan con otros mecanismos de regulación.
o Riesgo del tribunal: activismo judicial (reclamar más poder del que efectivamente
tiene). Riesgo presente en Chile actualmente.

*La defensa y reconocimiento de los derechos responde a lo más complejo en materia

constitucional. Ej. No me pueden privar de entrar a un recinto público en razón de algo
meramente estético, debe responder a una causal que posea racionalidad.

Debate contra mayoritario:

Expresión acuñada en Usa para poner de manifiesto como el principio democrático es puesto
en tela de juicios por los tribunales por sus decisiones, en la doctrina hay tres posiciones:

1. Objeción democrática: Fernando Atria y Jaime Baza. Sostiene la innecesariedad e

ilegitimidad radical del tribunal constitucional
2. Doctrina contra mayoritaria: Zuñiga y Prt. Define al Tc como contra mayoritario y
postula la contención competencial y autolimitación del tribunal constitucional, asociado
a los riegos de politización y activismo judicial
3. Defensa acrítica del tribunal constitucional : Plantean que es necesario para el
funcionamiento democrático

4.5) Responsabilidad de los gobernantes:

La configuración de la responsabilidad de los gobernantes, guarda directa relación con la forma
política y jurídica que tiene la sociedad. Dentro de estas pueden estar:

1. Elección de los gobernantes

2. Renovación y alternancia
3. Responsabilidad de los gobernantes
En cuanto al estado de derecho, la responsabilidad es un sistema para efectivizar la forma
jurídico-política de la organización estatal. Hay responsabilidades, sanciones y controles. Cada

Daniel Barrera S.
uno de estos elementos son independientes conceptual y positivamente hablando, pero
claramente hay una relación entre ellos. La teoría del Estado identifica tres grandes tipos de
controles del poder estatal
1. Control social
2. Control político
3. Control jurídico
a. Control de constitucionalidad
b. Control de legalidad
c. Control judicial

Forma política republicana: Posee una concepción vicarial del poder en virtud de la cual
los gobernantes son reclutados para el ejercicio del poder con miras a servir al interés de la nación
con dedicación, eficiencia y probidad. Esta concepción vicarial en la que el servidor público sirve
al poder -sirve al interés nacional-, se vincula con la concepción moderna del servicio público
cuya mayor expresión está recogida por león diyi a fines del siglo XIX. Desde esta perspectiva,
el Estado deja de ser un mero organismo de potestades y dominación, y pasa a ser examinado
desde la concepción de la responsabilidad del gobernante que se mide en la satisfacción de las
necesidades materiales y espirituales de la colectividad. Por ende, la concepción vicarial y la
doctrina del servicio público guardan relación directa con los fines del estado y con los derechos
individuales y colectivos asegurados.

A partir de la primera posguerra (1919), las constituciones de época recepcionan la cláusula de

estado social, y el reconocimiento de derechos económicos, sociales y culturales los que le dan
una proyección al vicariato y al servicio público -estado deja de tener fines avocados meramente
a la seguridad, y se enfoca en cosas como la igualdad, y bienestar generalizado de la sociedad,
algo que va más allá de la concepción del estado liberal. Concepción republicana conecta la
responsabilidad de los gobernantes con el estado social Estado de bienestar o de providencia

[ver libro ciudadanía y bienestar social]

Concepto de responsabilidad:
Adquiere las siguientes formas desde la perspectiva de los gobernantes:

1) Responsabilidad política:
Está ligada al mandato representativo y al régimen político presidencialista que nos permite
sostener solo la responsabilidad política indirecta o mediata, lo que significa que el cuerpo
electoral que es el depositario de la confianza de la responsabilidad vicarial del poder solo puede
efectivizar la pérdida de confianza de los gobernantes, y por ende efectivizar la responsabilidad
política de estos, de manera periódica -cada cuatro años-.

En nuestro país no hay mecanismo para poder revocar el mandato, la ratificación o pérdida de
la confianza se materializa meramente en las elecciones periódicas.

Daniel Barrera S.
En los regímenes parlamentarios la confianza se ve plasmada en las elecciones de estos.En Chile
no hay responsabilidad política directa

2) Responsabilidad constitucional:
Materializado en el régimen presidencialista a través de la acusación en juicio político, mecanismo
de origen anglosajón tomado de la constitución americana.

Juicio político: Es un procedimiento para efectivizar la responsabilidad constitucional …

procedimiento que se instruye en la cámara baja y que es juzgado en la cámara alta. Las
autoridades posibles de acusación en juicio político y que sean declaradas culpables por la cámara
alta, son destituidas del cargo y deshabilitadas para ejercer cualquier cargo público sea o no de
elección popular. Deja abierta la responsabilidad penal o civil funcionaria derivada de las
acciones, responsabilidad que puede ser eventual. En Chile ha sido utilizado en pocas ocasiones
con éxito. Por ej. Carlos Ibañez del Campo.

Hoy en día una válvula de escape, que más que velar por las responsabilidad constitucional
pareciera seguir responsabilidades políticas. Ej. Dilma Rousseff

3) Responsabilidad administrativa:
Deriva de los deberes y prohibiciones que la constitución y la ley les imponen a los servidores
públicos, sean integrantes del poder legislativo, administración o poder judicial. La infracción a
las normas relativa a prohibiciones, deberes, inhabilidades, se sustancian a través de
procedimientos que acarrean sanciones tales como la declaración de inhabilidad o vacancia, o las
sanciones de destitución, suspensión, multa o amonestación o censura. Estas normas guardan
directa relación, con la dedicación, eficiencia y probidad en el ejercicio del cargo público.

Hoy la única sanción es la destitución, debido a la reforma de 1999. Establece inhabilidad de

ejercer cargos públicos por cinco años.

4) Responsabilidad penal funcionaria:

Deriva de la comisión de los delitos penales en el ejercicio de la función publica, los que guardan
directa relación con los principios de la función pública como la probidad, castigo des peculado,
conflicto de interés, entre otras conductas

5) Responsabilidad civil- funcionaria:

Tiene dos manifestaciones directas:

a. Atingente a la responsabilidad del estado mismo: legislador, juez, etc. El que puede
repetir contra los funcionarios incumbentes en la responsabilidad a la que es acusado el
Estado mismo. Ej. Demanda contra la mala praxis médica en contra de un hospital
público, al que se condena a pagar es al Estado. Sin embargo, el Estado puede repetir
civilmente contra el médico o equipo médico.
Atingente a la responsabilidad del Estado juez, en este caso también se castiga

Daniel Barrera S.
 b. Responsabilidad en juicio de cuentas: En nuestro país todos los funcionarios
públicos que trabajan para el Estado son potencialmente pasibles al juicio de cuentas. El
que es un procedimiento judicial que se tramita ante el tribunal de cuentas, que tiene un
tribunal de primera instancia unipersonal que es el juez de cuenta, cargo desempeñado
en chile por el sub contralor de la república, y en segunda instancia por un tribunal
colegiado de segunda instancia presidido por el contralor de la república y otros dos
jueces. Respecto de estos juicios de cuenta, la corte suprema es tribunal de quejas.
¿Cómo nace? Puede ser a través de dos mecanismos:
a. Vía normal: Informe de auditoría que detecta una incorrecta inversión o gasto
público
b. A través de un sumario administrativo, el que detecta una eventual
responsabilidad civil funcionaria.

Comienza a través de un reparo que se auto cabeza del proceso ante el tribunal de cuentas. Ej.
Cuando contraloría se da cuenta de los fraudes al fisco por parte de un órgano estatal. Esto se
puede llevar a cabo por el principio de divisibilidad del poder público

Hay una falta de actualización del código penal en cuanto a las sanciones que deben hacerse
respecto a la probidad de los funcionarios administrativos. Esto también

Desde la perspectiva del derecho internacional: Estado es responsable de las infracciones que se
produzcan al orden público

Desde la perspectiva del orden público: Estado es responsable por el ejercicio de las actividades
del sector público, al menos en el ámbito legislativo, ejecutivo y judicial

Daniel Barrera S.
CAPÍTULO II: INTRODUCCIÓN AL
DERECHO CONSTITUCIONAL
Primera Unidad: Concepto de Constitución:
Distinción acerca de las distintas aproximaciones teóricas al concepto constitución, hay dos
criterios básicos para aproximarnos al concepto

1. Sustancia o Contenido: formulado en 1950 por Manuel García-Pelayo, distingue entre tres
conceptos de constitución:

a) Concepto racional normativo: gira en torno a la validez de la constitución dentro del

ordenamiento, y es el concepto con el que trabaja el constitucionalismo clásico en el siglo
XVIII. Para este hay una idea de planificación del orden político, una planificación
racional -entendiéndola como burguesa-
b) Concepto histórico tradicional: atiende a la vigencia de la constitución histórica
c) Concepto sociológico: atiende a la legitimidad, y normalmente esta aproximación es
crítica como lo es la aproximación que hace la sociología jurídica.

2. Constitución formal o material: Formulada por Hans Kelsen, planteada en la teoría pura

a) Material: se designa la norma o normas positivas que regulan la producción de normas

jurídicas generales. Desde esta perspectiva siempre habrá de este tipo, ya que desde el
punto de vista estatal designa una fuente de todas las normas del sistema
Conjunto de normas sobre la producción de normas, siempre la habrá. Sistema cerrado
No es una norma fundante, sino que es una constitución jurídico-positiva
b) Formal: el documento designado como constitución, que no solo contiene normas que
regulan la producción de normas, sino que también otro tipo de normas como la
duración y quorum de algunas normas. Estas designan la forma de la constitución las
que pueden recibir cualquier contenido. Constituyen el contenido
Constitución documental, escrita y codificada que contiene normas sobre la producción
de normas y otro tipo de normas que también regula como por ejemplo los deberes y
garantías constitucionales.
Significa que la forma constitucional es independiente de la materia. Ej. Art 2 de la
constitución. No es una norma materialmente constitucional.

Problema respecto a esta distinción es que es muy simple, pero ha sido complejizada con la
emergencia de otros conceptos materiales que se alejan. Otros conceptos de constitución:

Daniel Barrera S.
 a) Concepto Desicionista: Formulado por Schmitt. El concepto material que tiene
desprecia la constitución formal burguesa, es porque una constitución burguesa, a lo que
aspira es a una constitución emanada del dictador. Tiene cierto desdén por la conciencia
ideológica burguesa, lo que se condice con el pensamiento autocrático del siglo XX que
va de la mano con el movimiento obrero y socialista.
Crítica al liberalismo: lo crítica por no querer darle una disputa a los movimientos
sociales que estaban de lleno inmersos en la disputa del poder.
b) De orden constitucional:

Segundo concepto de constitución material Es planteada también por juristas conservadores

como Oriou y Santi Román. En el caso italiano, este concepto de constitución material diluye al
estatuto Albertino, y las iguala con las leyes pasivas, conformando una única constitución

La distinción de Kelsen nos remite a una distinción anterior:

a) Constitución lógica positiva: Es un presupuesto teórico metodológico que pensada

como norma lo es para establecer un límite entre la normatividad y facticidad. Ej. Correr
las cortinas
b) Constitución jurídico-positiva:

2) Poder constituyente:
Surge con la revolución francesa, distingue entre

a. Poder constituyente originario:

a. Permanente, pero de ejercicio discontinuo en el tiempo, solo en momentos
fundacionales o de cambio se ejerce el poder constituyente originario. Tiene
todas las características de la soberanía
b. Poder constituyente derivado:
a. Es aquel poder de reformar la constitución que es fruto del poder constituyente
original.
b. Es limitado, condicionado, no es absoluto. Posee los límites materiales,
competenciales y procesales determinados por la constitución. Igualmente, la
constitución puede no establecer límites materiales ni competenciales, el ínico es
el procesal (alto cuórum). Ej. En Chile la forma a la constitución está en el
capítulo XV de esta misma, y solo posee límites competenciales.
c. Poder constituyente sin límites: da para la reforma total de la constitución, que
tropieza con el problema de la auto referencia.

*En chile el poder constituyente derivado no tiene límites materiales competenciales,

solo materiales

3) Justicia constitucional y hermenéutica constitucional:

Daniel Barrera S.
Es un sistema de garantías de la constitución en cuanto subsistema normativo y de los principios
de constitucionales.

 Supremacía. Valor normativo. Eficacia

Hay dos modelos:

 Modelo Constitucional difuso

 Modelo Constitucional derivado

La hermenéutica está ligado a la justicia constitucional en la medida de que son los tribunales lo
que interpretan en términos obligatorios las normas constitucionales, operando estas como
reglas, por la vía de la adjudicación o la precisión constitucional.

Caso: discusión acerca de si se cuestiona la legalidad constitucional del sistema de reparto en

Usa. El tribunal supremo acusa de tener competencia para asignar los distritos tanto a nivel
estatal como gubernamental. Hoy en día se está discutiendo nuevamente.

De esto se extrae que una corte constitucional puede ser política

Segundad Unidad: Concepto de derecho constitucional:

Designa método y objeto:

a) Método: Se vale de la lógica formal y deóntica

Es una manera de conocer o matizar. Es el camino hacia el conocimiento, este se
encuentra compuesto por conceptos (ej: constitución  tienen purificación, con eso se
quiere decir que tiene diferentes acepciones), clasificaciones (puede ser democrática,
pactada u otorgada/ extensión: breves y desarrolladas /principios: originaria o derivada)
o taxonomías y aproximaciones teóricas (teorías constitucionales los últimos dos
siglos responden a 3 tradiciones:

b) Objeto: Designa un conjunto de normas o reglas de competencia.

Del derecho constitucional se han ocupado tres disciplinas:

a) Derecho Político: Es la disciplina más antigua que se remonta al siglo XVIII en donde
converge el punto de origen común.
Se ocupa de: Es una disciplina enciclopédica que tiene teoría de la sociedad, del gobierno,
del estado y de la constitución. Este carácter tan amplio a contribuido a su pérdida de
prestigio y aceptación
b) Derecho Constitucional: Surge en Francia. El primer catedrático de la disciplina es Rossi
Se ocupa de: Es una disciplina básicamente orientada al tratamiento de las fuentes y de
las decisiones judiciales.

Daniel Barrera S.
 c) Derecho Administrativo: Surge de una gran disputa surgida en la universidad de Chile.
Vinculado a Letelier
Se ocupa de: Es el derecho constitucional concretizado

A qué se debe la diversidad: se debe a la trayectoria histórica de las disciplinas en las

universidades, y el orden señalado es el cronológico.

La trayectoria de estas disciplinas

Concepto de fuentes del derecho constitucional:

Constitución: es la principal, que como disciplina comparte las mismas fuentes que las demás
ciencias jurídicas.

Existen dos fuentes de gran relevancia:

a) Tratados internacionales: sobre todo los relativos a los derechos humanos.

b) Decisiones judiciales: en especial las sentencias del tribunal constitucional.

El tratamiento no es pacífico ni en la teoría ni la práctica:

 Tratamiento a los tratados internacionales:

Hay una corriente que ha sostenido la supra constitucionalidad de los tratados
internacionales, en esa línea se sitúa Héctor Nogueira o Cecilia Medina. En la línea crítica de
este planteamiento se sitúan algunos profesores como Ximena Fuentes y en constitucional
Gustavo Ríos.
Los tratados no deben regir en materia. En el caso de Chile no tienen jerarquía, el lugar que
tienen es por los mismos tratados internacionales no por la legislación chilena
 Tratamiento a las decisiones judiciales:
Se entiende que el Tribunal constitucional es un legislador negativo según Kelsen. Qué pasa
cuando ya no es solo un legislador negativo, como por ej. En el fallo del aborto. Desde la
perspectiva del tratamiento, eso excede las potestades que tiene, ya no es legislación positiva,
otro caso es cuando dictamina por omisión que también puede llegar a ser legislación
positiva.

Daniel Barrera S.
CAPÍTULO III: SINOPISIS DE LA
HISTORIA CONSTITUCIONAL DE
CHILE
1) Hito fundacional de Chile:
Razón política burguesa, y la desconexión con el derecho público indiano se produce con el
ordenamiento constitucional de 1812, que genera un ordenamiento fundado en la separación de
poderes (ejecutivo, judicial, y parlamentario). Art 5 de este ordenamiento: “ninguna norma que
no provenga de Chile regirá en la nación”

2) Formación del Estado- Nación:

“Periodo de los ensayos”, en este se da la sucesión de textos constitucionales, en el periodo de
1810-1833. Constituciones destacadas:

a. Constitución Autocrática:
Elaborada por O Higgins en 1822:
b. Constitución Moralista:
De Juan Egaña en 1823, intento reaccionario al tratar de instalar una república moralizante,
esta no llego a tener vigencia efectiva, salvo en el poder judicial en donde tuvo su mayor
influencia.
c. Constitución Federal:
Compuesta por leyes y un proyecto de constitución federal. Es el más interesante y menos
estudiado en la historia constitucional de Chile. Es un movimiento episódico influido por el
federalismo norteamericano.

Tanto la constitución de 1828 como la de 1833 son dialécticamente opuestas:

d. Constitución Liberal de 1828:

Es en la perspectiva constitucional obra de un poder constituyente democrático, la elección
del congreso que eligió esta constitución, se hizo con una ley de sufragio electoral que amplió
las personas que podían votar.
Desde la perspectiva histórica es probablemente la más democrática en la historia de Chile,
ya que responde al poder constituyente democrático. Desde el punto de vista técnico es la
más perfecta.
Diseña una organización republicana con descentralización importante y con separación de
poderes. Consagra un plazo de espera o de prohibición de reformas de ocho años, siguiendo
en esto a la constitución española liberal de 1812. Art 133: “En el año 1836 se convocará a
una gran convención para ver modificaciones a esta constitución”
Joaquín de Mora

Daniel Barrera S.
e. Constitución de 1833:
Se presenta a sí misma como una reforma de la constitución de 1828, sin embargo, esto no
es así, la constitución conservadora de 1833 es fruto de un poder constituyente oligárquico
y originario.
Dice ser una reforma de la constitución de 1828, siendo que esta no pudo haber sido. Esto
se debió mas que nada para aparentar un poder constituyente derivado, cuando en realidad
es uno originario.
El 0.45 % participó en la creación y legitimación de esta.
El diseño autocrático tiene cierta continuidad respecto a los rasgos que ya estaban
planteados.
Establece una república oligárquica, en donde el centro del régimen político era la presidencia
y para el funcionamiento de esto era fundamental la coesion en la oligarquía. Al presidente
se le doto de un gran poder elector de los órganos de representación política, y durante un
tiempo fue el elector de sus sucesores. Posteriormente esta cohesión se va resquebrajando.
¿Cómo se dio esto?
Constitución de 1828 fue la fuente de inspiración de los movimientos liberales del siglo XIX,
este movimiento liberal es el precursor de las modificaciones que se le fueron haciendo a la
constitución de 1833, es decir en base a la constitución de 1828 se modificó de la 1833.
El quiebre finalmente se produce por Balmaceda, el que se cruza con los intereses de la
oligarquía. Dentro de las ideas que chocaron fueron: construcción de un ferrocarril del
Estado, cierre de la pacificación de la oligarquía, todo esto implicaba un Estado más fuerte,
frente a lo cual la oligarquía se contraponía totalmente
Mariano Egaña
f. Constitución de 1925:
Histórica y originaria. Se presenta a sí misma como una reforma de la constitución de 1833.
¿A qué se debía esta pretensión de ocultar la realidad tal como era?. A nuestra cultura jurídica
La ideología de esta constitución según Julio Haise:
Es fruto de las nuevas tendencias constitucionales, es decir la organización del estado, la
forma republicana, poder ejecutivo fuerte, separación iglesia-estado, comienzo de un rol
social por parte del Estado.
No tiene algún jurista de nombre detrás de ella, sino que el mismo Arturo Alessandri Palma.
Mediante la participación del ejercito avaló sus modificaciones al régimen político mediante
el principio de autoridad.
Características:
o Kelsen: destaca la autoridad del presidente de la república, con rasgos autoritarios.
o Es en cierta medida incumplida en varios campos:
 Descentralización y participación provincial
 Tribunales de lo contencioso administrativo
 Proceso político democrático: este va a saltos, ya que, si bien estaba establecido
el sufragio electoral, se encontraba supeditada a la ley electoral. Se fue dando:

Daniel Barrera S.
 elección de mujeres, participación de mujeres, votos de extranjeros, cédula única,
inclusión de analfabetos.
Este proceso se da
o Reforma de la estructura social y económica mediante algunas cosas como la creación
del modelo ISI y la reforma agraria.
o La participación política para la constitución llego a su tope con el presidente Allende
g. Constitución de 1980 (decreto de ley 3464):
Es autocrática y originaria fruto del poder constituyente autocrático y originario en manos
de la junta de gobierno.
No se presenta como una reforma de la constitución anterior, sino que como una totalmente
nueva que se legitima mediante plebiscito
Establece un sistema político dual, ya que esta constitución confiere dos estatutos
1. Permanente: reafirma presidencialismo autoritario. Estado fuertemente centralizo.
Modelo de desarrollo del estado mínimo
2. Transitorias: entrar en rigor 11 de marzo de 1981, se diseña el estatuto de una dictadura.
Esta prevé la prolongación del régimen hasta el año 1988, estableciendo una ratificación
plebiscitaria del jefe de estado que permitía darle continuidad a la dictadura.
La derrota de la dictadura permite desatar la transición hacia la democracia, la que va
desde 1989 hasta 2010, es una transición democrática pactada, con reformas que se
encuentran marcadas por el signo del pacto mediante la democracia de los acuerdos.

Daniel Barrera S.