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La familia

Evolución histórica

Siguiendo a Bossert y Zannoni (2007) se puede decir que es importante saber la evolución

por la que atravesó la organización de la familia, ya que permite comprender el papel que

la persona desarrolló en las distintas etapas históricas. Asimismo, conocer la evolución, nos

sirve para revisar ideologías culturales. Por último, dicho conocimiento permite evaluar con

sentido crítico la estructura y desarrollo que hoy presenta la familia.

En una primera etapa, la familia se consideraba matriarcal. Este concepto obedecía a que el

grupo familiar no se asentaba sobre relaciones monogámicas, sino que la relación sexual

existía entre todos los varones y mujeres que componían una tribu, sin distinción. Esto

determinaba que se supiera con certeza quién era la madre de un niño pero no su padre.

Luego, como evolución propia de la institución familiar, aparece lo que se ha dado en llamar

la familia sindiásmica, que se caracteriza por la exclusividad de la relación de la mujer con

un solo hombre, pero en la cual el éste continúa con libertad indiscrimada de relaciones

sexuales con otras mujeres.

Por último, en la evolución familiar, nos encontramos con la actual familia monogámica,

que se caracteriza por solo dos personas que mantienen relaciones sexuales y de ellos

deriva la prole que completará el núcleo familiar. La unión monogámica estuvo destinada

a cumplir diversas funciones, muchas de las cuales aún cumple.

La monogamia trajo consigo un orden social y sexual en la sociedad, en beneficio del grupo

familiar y del grupo social.

Definición sociológica y definición jurídica. El problema de la

personalidad jurídica.

“Desde una perspectiva sociológica, la familia es una institución permanente que está

integrada por personas cuyos vínculos derivan de la unión intersexual, de la procreación y

del parentesco” (Bossert y Zanoni, 2007, pág. 5).

Esta definición admite a su vez dos acepciones de distinta extensión.

Siguiendo a los mismos autores, Bossert y Zannoni (2007), se puede decir que el concepto

sociológico de familia permite aludir a la familia integrada por todos los individuos

vinculados por el matrimonio y el parentesco. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la

sociología se interesa principalmente por el estudio de la familia nuclear (conformada por

padres y los hijos).

En un sentido amplio, se puede decir que la familia está conformada por “todos los

individuos unidos por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la

filiación y en el parentesco” (Bossert y Zannoni, 2007, pág. 6).

En un sentido restringido, podemos reducir el concepto de familia a los padres y sus hijos

menores.

Familia

No es posible dar un concepto preciso de familia, ya que se trata de una palabra a la cual

pueden asignarse diversas significaciones:

Siguiendo a Belluscio (2002), podemos decir que se puede conceptualizar la familia según

un sentido amplio, restringido o intermedio:

• Sentido amplio: es el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo

jurídico de orden familiar.

Responde a este concepto, la definición de Bossert y Zannoni (1988), que la

considera:

o Desde el punto de vista jurídico: conjunto de personas entre las cuales existen

vínculos jurídicos emergentes del matrimonio o del parentesco. En este

sentido la familia comprende tres órdenes de relaciones: las conyugales, las

paterno-filiales y las parentales.

o Desde el punto de vista sociológico: restringe el concepto de familia al núcleo

paterno filial, llamado pequeña familia o familia nuclear. Se define en este

sentido como la agrupación natural formada por los progenitores y los hijos

que viven con ellos o que están bajo su responsabilidad.

• Sentido restringido: (pequeña familia, familia conyugal, parentesco inmediato, o

núcleo paterno filial) es decir la agrupación formada por los progenitores y los

hijos que viven con ellos o que están bajo su responsabilidad.

• Sentido intermedio: (como un orden jurídico autónomo) familia es el grupo social

integrado por las gentes que viven en una casa, bajo la autoridad del señor de ella.

Era este el sentido de la familia romana, en la primera etapa de su derecho histórico.

Fanzolato sostiene que: “La familia es una comunidad natural de personas que se agrupan

sobre la base de las relaciones intersexuales que genera la convivencia (Matrimonial o de

hecho) y los vínculos de sangre o nexos biológicos.” (2007, pág. 27)

En esta noción que responde a la realidad actual de nuestro país, se destaca que la familia

constituye una entidad de base natural, queriendo significar que es una entidad prejurídica

y que, por ende, no es una institución jurídica creada o regulada por el derecho. Sin perjuicio

de que la familia englobe muchas instituciones jurídicas como el parentesco, el matrimonio,

el régimen de bienes, la filiación, la adopción, la responsabilidad parental, la tutela, etc.;

esas instituciones jurídico-familiares no agotan todo el ámbito de lo familiar, quedando

afuera de lo jurídico importantes aspectos antropológicos, psicológicos, afectivos,

emocionales, éticos, religiosos, culturales, sociológicos, es decir, otras perspectivas o

enfoques que pertenecen al campo del no derecho.

El problema de la personalidad

Según Fanzolato (2007), hay quienes sostienen que la familia tiene una personalidad

jurídica propia basándose en ciertos elementos, un tanto ambiguos, que parecieran

otorgarle esa caracterización legal. Así, mencionan el apellido o nombre patronímico, el

domicilio familiar, el honor familiar, los títulos nobiliarios, los recuerdos de familia, el

particular dominio sobre los sepulcros y, en especial, la supuesta existencia de un

patrimonio afectado a la satisfacción de las necesidades familiares, la legítima hereditaria

que se trasmite a ciertos miembros de la familia, el bien de familia y las cargas familiares

que se fundamentan en el deber de obrar en interés de la familia.

En nuestro derecho, la familia no es una persona jurídica, no es sujeto del derecho, porque

carece de los atributos propios de la persona jurídica. No es una entidad distinta de los

miembros y, por ende, no tiene derechos ni atributos independientes de los personales

atributos y derechos patrimoniales o extrapatrimoniales de cada una de las personas físicas

que la componen; así, no tiene la aptitud necesaria o capacidad de derecho para adquirir

derechos y contraer obligaciones (Belluscio, 2002).

El nombre de la familia es un atributo de cada uno de los miembros y, dentro de una misma

familia próxima (nuclear), los distintos integrantes podrían no tener un apellido común.

Según nuestra reglamentación, los cónyuges no llevan un apellido común. Los esposos están

sólo facultados para utilizar el apellido de su consorte. Incluso los hermanos podrían

ostentar diversos apellidos cuando no tuvieran ambos progenitores en común (el caso de

los hermanos o hermanas unilaterales).

Tampoco tiene patrimonio propio. La familia puede carecer de bienes en absoluto y no por

ello dejar de ser familia. Y aun cuando existan bienes gananciales o se haya afectado una

vivienda al régimen protector del Título III, Capítulo III del Código Civil y Comercial, la

propiedad de ellos no es de la familia sino que pertenece, individual o conjuntamente, a los

titulares registrales y su disponibilidad será más o menos libre según las

circunstancias y carácter de esos bienes. Ciertos bienes de los cónyuges podrán estar

afectados a cubrir las necesidades del hogar y la familia, pero pertenecen a su dueño o al

que los produjo y que tiene sobre ellos la administración exclusiva y una libre disponibilidad

sólo sujeta a específicas restricciones (art. 469 y 518 CCCN), emergentes del deber de actuar

en interés de la familia.

El dominio de la vivienda afectada por el régimen de protección del Título III, Capítulo III del

CCCN (art 244 y siguientes), no se transfiere al grupo beneficiario, sino que sigue bajo la

titularidad del constituyente; y aún cuando se establece su relativa indisponibilidad e

inejecutabilidad, éstas son limitaciones impuestas por la ley al derecho de sus dueños (y a

las pretensiones de los acreedores) en interés de la familia. Los pretendidos acreedores de

la familia sólo podrán perseguir a todos los familiares individualmente y, a su vez, los

acreedores personales de un familiar no podrían exigir el pago a los otros familiares. Ello

ocurre, sencillamente, porque no existe una familia como entidad jurídica con personalidad

propia.

Funciones

La familia tiene fines naturales o religiosos, asimilados por la sociedad, que no siempre

están consagrados por el derecho. “Con esta óptica, la familia cumple desde el origen del

hombre funciones geneonómicas, formativas y de socialización de la descendencia, de

solidaridad y ayuda material y moral, y de perpetuación o transmisión de patrimonios”

(Fanzolato, 2007, pág. 27).

La procreación y el destino de reproducción de la especie se cumplen en la familia de

manera natural obedeciendo a un instinto o impulso humano de conservación.

• Las funciones formativas y socializadoras de la familia: El aprendizaje básico se

cumple en el seno de la familia de origen que constituye un núcleo formativo y

transmisor de cultura, de energías morales y de principios de solidaridad humana.

La familia envuelve la vida entera de la persona, como una sociedad total e integradora que

abarca los más diversos aspectos de la vida del ser humano y dentro de la cual se cumplen

los fines fundamentales de la vida del mismo, cumpliéndose también los fines

fundamentales de la vida. En la familia, el hombre puede realizarse plenamente, como

persona; dentro de ella, día a día puede formarse y mejorar, haciéndose cada vez más un

ser humano, es decir que la familia le permite su humanización y la búsqueda de su propia

identidad. Fundamentalmente en el ámbito familiar, se forman seres humanos en su

integralidad, se culturaliza, se enseña y se aprende el idioma, se instruye y se educa, se

trasmiten valores morales y religiosos, se rinde culto a la justicia, se generan sanas

obediencias y necesarios afectos; se inculcan y se desarrollan importantísimos hábitos de

vida, de orden, de disciplina, de ahorro y de trabajo. La creación de hábitos tiene gran

trascendencia en la formación integral porque, adquiridos por la persona, la acompañan

durante el resto de su existencia (Fanzolato, 2007).

Estas funciones son cumplidas también por otros organismos (escuela, universidades,

talleres, ámbitos laborales, empresas, etc.); pero, cuando el individuo llega a participar en

esas instituciones, ya ha recibido un importante “baño familiar” de humanidad, cultura y

sociabilización, ha aprendido a hablar, a comunicarse con los demás y a respetar a sus

semejantes, se le han impartido las mínimas reglas sobre la interrelación personal y ha

adquirido importantes hábitos de conducta, tareas todas en las que la familia es casi

imposible de ser sustituida.

Las funciones de solidaridad material y moral pueden manifestarse en las diversas etapas

del existir, de acuerdo con las particulares circunstancias de los miembros.

La familia en las sociedades actuales, capitalistas o socialistas, cumple una indiscutible

función de perpetuación del poder económico (y político), del patrimonio y de la riqueza, a

menudo en forma extrajurídica, aunque empleando instrumentos jurídicos (ventas

simuladas, acciones de sociedad anónima, donaciones); conservación de puestos de

control, en la dirección de empresas, en los registros notariales, cesión fáctica de

privilegios, de aprovechamiento del prestigio profesional de los padres, designaciones

políticas de asesores o coordinadores de grupos de poder. También se cumple la función a

través de la sucesión hereditaria legítima que suele tender a perpetuar los privilegios y a

perfeccionarlos.

El

concepto jurídico de familia en el mudo occidental

El

tema circunscribe el estudio al concepto de familia en el ámbito del derecho. Así, la

noción jurídica de familia, y su integración amplia o restringida, dependerá de la realidad

legal de cada Estado.

Nos limitamos al análisis normativo de una o varias estructuras jurídicas de raíz romana, a

fin de determinar los fundamentos de la familia moderna, que serán distintos según el país

del que se trate, puesto que, en la actualidad, en múltiples territorios se constata una

creciente desconexión entre el matrimonio y la familia.

A la fecha, desde el punto de vista legal, en la mayoría de los países latinos occidentales no

existe un modelo único de familia. El imperativo sistema tradicional de un único "paradigma

familiar", representado por la familia fundada en el matrimonio, ha sufrido grandes

transformaciones.

De este modo, primero se produce la equiparación jurídica de la familia natural

respecto de la legítima, estableciéndose la igualación legal de los hijos y descendientes

extramatrimoniales respecto de los matrimoniales, lo que ha gozado de un beneplácito

mayoritario. Simultánea o sucesivamente se llega a la juridización de uniones

convivenciales fácticas, estables, que se presentan como el producto de convenios privados

relativamente formales o informales o de arbitrios u opciones que la ley reconoce u

homologa. Y, en la actualidad, al tiempo que eclosionan unas interesantes y respetables

convivencias no carnales de ayuda mutua, se halla en proceso de franco desarrollo el

reconocimiento, como entidad familiar, de las uniones entre personas del mismo sexo, y de

las familias monoparentales integradas con descendientes logrados a través de mecanismos

de fecundación asistida.

La familia posmoderna. Distintas formas de organización

familiar

La familia posmoderna en el mundo latino se presenta bajo diversos moldes:

• 1.- La casi extinguida familia patriarcal: integrada por una pareja de esposos que

convive con toda su descendencia (hijos, nietos, etcétera y sus respectivos

cónyuges). También entran en el concepto aquellos núcleos familiares a los que se

agregan, entre los que viven en el mismo hogar, otras personas con las que están

vinculadas por lazos parentales o biológicos (tíos, abuelos, nietos, primos) o afectivos

(ahijados, criados, amigos). Todavía tiene vigencia limitada, especialmente en zonas

rurales. En las ciudades, aunque cada vez con menos frecuencia, se observa también

un modelo de familia amplia.

• 2.- Familia nuclear matrimonial: constituida por la pareja casada que vive con sus

hijos comunes, denotando marcada aminoración de contactos y vínculos respecto

del linaje (de las generaciones precedentes) y de los parientes colaterales y por

afinidad. Este fenómeno aparece junto a la urbanización y se acentúa con los

alejamientos que generan las migraciones o traslados por razones laborales o de otra

índole.

• 3.- Familia nuclear ensamblada o recompuesta: conformada por un matrimonio que

convive con sus hijos comunes y los hijos extraconyugales o de anteriores nupcias de

cada consorte (o adoptivos de uno u otro). En esta hipótesis, las cargas matrimoniales

incluyen a los hijos afines que conviven en esa familia nuclear ensamblada.

• 4.- Familia matrimonial sin descendencia: es decir, una pareja de casados sin hijos

en donde el afecto, el amor, la solidaridad, la ayuda mutua y el compañerismo entre

sus miembros, cualesquiera sean sus edades, es suficiente fundamento de

perduración. La falta de descendencia puede originarse en una imposibilidad o en

una deliberada exclusión de la prole por los esposos, pero ello no es óbice para que

exista familia.

• 5.- Familia nuclear extramatrimonial: formada por una unión de dos personas de

igual o distinto sexo, no casadas, con hijos comunes. También estas uniones pueden

constituir una familia extramatrimonial ensamblada si los convivientes tuvieran hijos

de convivencias o matrimonios anteriores.

• 6.- Convivencias estables sin hijos: teniendo en cuenta la fragilidad del matrimonio,

que puede disolverse por el desistimiento unilateral de uno de sus miembros,

muchos estiman que la formalización de la unión es intrascendente y constituye uno

de los resabios de hipocresía heredada de concepciones sociales perimidas. En este

orden de principios, defienden y practican una convivencia sin celebrar el

matrimonio, a la que consideran como la genuina y auténtica unión, que sólo está

cimentada en la constante y renovada voluntad de convivir. Tales realidades

fácticas son reconocidas como entidades jurídicas familiares en muchas

legislaciones, tal como es el caso de nuestro país, mientras que en otras se le

desconocen efectos específicos. En este sentido, muchas legislaciones reconocen

este tipo de organización familiar basado en la convivencia, incluso no habiendo

hijos.

• 7.- Familia monoparental: se configura cuando un progenitor convive sólo con sus

hijos. Puede ser una familia monoparental de origen matrimonial, extramatrimonial

o por fecundación con material de donante anónimo. Son formas de familia

desconyugalizadas, y a tales situaciones se puede arribar por divorcio, viudez, mera

progenitoriedad biológica y no matrimonial, a través de prácticas de fecundación

asistida, o en virtud de la adopción unilateral, en donde se satisface el interés de un

niño, niña o adolescente que carece de familia o que ha sido abandonado por ella, y

también, el legítimo anhelo de paternidad o de maternidad del o de la adoptante

que, por los motivos que fuera, no ha tenido descendencia biológica deseada.

• 8.- Familia binuclear: en donde ambos progenitores están separados o divorciados;

no conviven entre ellos pero tienen hijos comunes en guarda compartida y, por ende,

dichos hijos conviven indistintamente con cualquiera de sus progenitores.

• 9.- Familia protectriz: es el grupo cuasi familiar que, constituido sobre la base del

vínculo jurídico derivado de la tutela, de la curatela o de la guarda, enlaza al tutor (y

su descendencia), al curador o al guardador con el pupilo, menor o persona con

capacidad restringida a su cargo o bajo su custodia.

• 10.- Matrimonio homosexual (Argentina, Uruguay, Francia, Holanda, Bélgica,

Canadá, etcétera): Pareja de igual sexo con hijos biológicos no comunes o con hijos

comunes adoptados o nacidos merced a métodos de fecundación asistida con

material heterólogo u homólogo, según las particulares normas de algunos

ordenamientos muy recientes, como el nuestro, que admiten la adopción por tales

parejas, o que consienten semejantes procedimientos de fecundación asistida.

• 11.- Unión de hecho homosexual juridizada con hijos: son uniones entre dos

personas del mismo sexo, con hijos de cada uno de los convivientes o comunes

logrados por los procedimientos antes señalados. Estas uniones pueden perseguir

múltiples propósitos, tales como educar a los hijos que tuviesen o que adoptasen;

satisfacer sus requerimientos sexuales; conformar un núcleo de consumo, de afecto,

de compañerismo y brindarse apoyo material y moral frente a las adversidades de la

vida.

• 12.- Unión de hecho homosexual juridizada sin hijos, constituida por una pareja de

compañeros del mismo sexo que conviven en relación de afectividad análoga a la de

un matrimonio sin hijos, con independencia de su orientación sexual. Es un modo de

existencia familiar adecuado a las aspiraciones y a los caracteres específicos de la

pareja. Los derechos familiares de los miembros varían según que la pareja esté o no

registrada, o de los pactos de convivencia que consientan, teniendo en cuenta la

legislación de cada país.

• 13.-Convivencias de ayuda mutua. Otro novedoso modelo de familia introducido

hace poco tiempo en el mundo latino por la legislación catalana, son las llamadas

convivencias de ayuda mutua destinadas especialmente a las personas de edad que

intentan poner remedio a sus dificultades. Se trata de situaciones de convivencias no

carnales de personas que, sin constituir una familia nuclear, comparten una misma

residencia, unidos por vínculos de parentesco sin límite de grado en la línea colateral,

o de simple amistad o compañerismo, y que contribuyen solidariamente a los

requerimientos patrimoniales y tareas domésticas del grupo, con voluntad de ayuda

mutua y de permanencia.

El derecho constitucional de familia

Normas y principios contenidos en la Constitución Nacional.

Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Fallos de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos

En nuestro país, algunas normas del derecho de familia tienen jerarquía supranancional y

otras pertenecen al derecho interno. Dentro de ellas existen preceptos de nivel

constitucional, y otros integran el derecho infraconstitucional.

Dentro de las normas constitucionales tenemos el art. 14 de nuestra CN, que consagra: “la

protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica

familiar y el acceso a una vivienda digna”1

En el derecho de familia tiene relevante trascendencia el art. 75 inc 22 de la CN de 1994,

según el cual “Corresponde al Congreso aprobar o desechar tratados concluidos con las

demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa

Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.2

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal

de los Derechos Humanos, El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales; El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo;

la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial;

la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; la

Convención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía

constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben

entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

El Código Civil y Comercial es el ordenamiento jurídico interno, de derecho privado, que

reglamenta el parentesco, el matrimonio, la filiación consanguínea y adoptiva, la tutela y la

curatela.

1 Art. 14 – Constitución de la Nación Argentina.

2 Art. 75. Constitución de la Nación Argentina.

Corte Interamericana de derechos humanos

En noviembre de 1969 se celebró en San José de Costa Rica la Conferencia

Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. En ella, los

delegados de los Estados Miembros de la OEA redactaron la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, que entró en vigor en julio de 1978.

Con el cometido de salvaguardar y tutelar los derechos esenciales del

hombre en el continente americano, la Convención instrumentó dos órganos

para conocer de las violaciones a los derechos humanos: La Comisión

Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de

Derechos Humanos. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2015,

Dicha corte ha dictado trascendentales fallos en materia de derecho de familia, entre ellos

el caso “Fornerón e hija vs. Argentina” de fecha 27 de abril de 2012. En dicha controversia,

la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a la jurisdicción de la Corte

Interamericana el caso Fornerón e hija en contra de la República Argentina, originado en

una petición presentada por el Sr. Leonardo Aníbal Javier Fornerón. Los hechos que

motivaron la presentación se originan en el mes de junio del año 2000, cuando nace una

niña fruto de la relación del Sr. Fornerón con la Sra. Enríquez. Al día siguiente del

nacimiento, la señora Enríquez, quien negaba que Fornerón fuera el padre de la niña,

entregó su hija en guarda provisoria con fines de adopción a un matrimonio. Tras el

nacimiento de la niña, y ante las dudas sobre el paradero de la misma y sobre su posible

paternidad, Leonardo Fornerón acudió ante la Defensoría de Pobres y Menores,

manifestando que deseaba conocer la verdad biológica de la pequeña para saber si era su

hija y, en ese caso, hacerse cargo de ella.

En el procedimiento judicial sobre la guarda, Leonardo Aníbal Javier Fornerón fue llamado

a comparecer ante el juez, donde manifestó su oposición a la guarda y requirió que la niña

le fuera entregada. Asimismo, se practicó una prueba de ADN que confirmó su paternidad.

A pesar de todo ello, el 23 de diciembre de 2005 se otorgó la adopción simple de la pequeña

al matrimonio a quien su madre biológica había dado en guarda.

En este sentido, la Corte dispuso, entre otras consideraciones, la reparación dineraria del

Estado por daño material e inmaterial al Sr Forneron y su hija; establecer de manera

inmediata un procedimiento orientado a la efectiva vinculación entre el señor Fornerón y

su hija, la obligación de que el Estado verifique la conducta de los funcionarios que

intervinieron en los distintos procesos internos relacionados con el presente caso y

establecer las responsabilidades que correspondan; implementar un programa o curso

obligatorio dirigido a operadores judiciales vinculados a la administración de justicia

respecto de niños y niñas que contemple los estándares internacionales en derechos

humanos, particularmente, en materia de los derechos de los niños y niñas y su interés

superior y el principio de no discriminación.

Otro fallo trascendental de la CIDH es “Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) vs. Costa

Rica” de fecha 28 de Noviembre de 2012. Los hechos que motivaron la presentación fueron

los siguientes: en febrero de 1995 se aprueba en Costa Rica un decreto ejecutivo por el cual

se autoriza la fecundación in vitro para parejas conyugales. En el mes de abril de ese mismo

año se presenta una acción de inconstitucionalidad contra dicho decreto, alegando, entre

otros, la violación al derecho a la vida. En el año 2000 la Corte declara la inconstitucionalidad

del decreto que autorizaba la fecundación in vitro (FIV). A raíz de esta situación, nueve

parejas se presentaron ante la CIDH a losfines de la resolución de la controversia planteada.

La Corte Interamericana entendió que no se ha vulnerado el derecho a la vida, consagrado

en el art. 4 de la Convención, atento a que “entiende el término “concepción” desde el

momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este

evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana”3

. Asimismo, respecto

al art 4.1 de dicha Convención, que establece que “Toda persona tiene derecho a que se

respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento

de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”4

, la CIDH interpretó

que:

es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del

derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es

gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un

deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de

excepciones a la regla general.5

En virtud de ello, la Corte resolvió que se han violado los siguientes artículos de la

Convención Americana sobre DDHH:

Art 5.1: Derecho a la Integridad Personal: Toda persona tiene derecho a que

se respete su integridad física, psíquica y moral.

3 Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica. 2012.

4 Art. 4 - Convención Americana sobre Derechos Humanos – Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

5 Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica. 2012.

Art. 7: Derecho a la libertad personal.

Artículo 11.2: Protección de la Honra y de la Dignidad: Nadie puede ser

objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su

familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su

honra o reputación.

Art. 17.2: Protección a la Familia: 2. Se reconoce el derecho del hombre y la

mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las

condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que

éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta

Convención.6

Asimismo, la CIDH dispuso, entre otras cosas, que el Estado debe adoptar las medidas

necesarias para que quede sin efecto la prohibición de utilizar la FIV y regular los aspectos

que considere necesarios para la implementación de la misma.

Derecho de familia

Definición. Caracteres

El derecho de familia es el conjunto de instituciones jurídicas de orden

personal y patrimonial que gobiernan la fundación, la estructura, la vida y la

disolución de la familia. Más simple y comprensiva es la definición de

Belluscio (2002), según el cual es el conjunto de normas jurídicas que

reglamentan las relaciones familiares, o bien, un concepto más amplio,

predica que el derecho de familia es una rama del derecho civil compuesta

por las normas jurídicas que regulan las relaciones familiares y

cuasifamiliares (Belluscio, 2002). Tales conceptos enfocan al derecho en

sentido objetivo (Fanzolatto, 2007).

Caracteres del derecho de familia

Desde que la regulación especializada de las instituciones que componen el

derecho de familia integra una rama del derecho civil y, por lo tanto del

derecho privado, ello significa que rige relaciones de los particulares entre

sí, pero, como las relaciones familiares no sólo interesan a los sujetos

involucrados sino también y primordialmente interesan a la organización del

Estado y de la sociedad, tales relaciones jurídicas tienen características

esenciales que las diferencian de las relaciones propias del derecho civil

patrimonial.

Las características del derecho de familia son:

• El marcado fundamento moral de la regulación jurídico-familiar que

imposibilita su ejecución forzada en caso de incumplimiento. Ello

determina una coercibilidad atípica, porque toda violación de un

derecho exige un escarmiento.

• El orden público familiar está presente en la mayoría de sus preceptos;

en su ámbito, en general, no se actúa sobre la base del libre juego de los

intereses de las partes ni rige la autonomía de la voluntad (como en el

derecho civil patrimonial), sino que, por encima de los intereses

individuales, se impone el interés familiar del Estado, que es la fórmula

usada en la materia para designar el orden público. Dicho interés

familiar del Estado determina que, en principio, la regulación de los

vínculos familiares sea absolutamente ajena a la autonomía de la

voluntad: las normas son mayoritariamente imperativas y no supletivas.

3

Los vínculos parentales, las relaciones conyugales y uniones

convivenciales, los nexos derivados de la filiación por naturaleza, por

técnicas de reproducción humana asistida o adoptiva, el ordenamiento

de la responsabilidad parental y de la tutela, y el régimen de la legítima

hereditaria están gobernados por reglas imperativas insusceptibles de

ser modificadas por la voluntad de las partes.

• En el campo del derecho de familia existe una restringida autonomía de

la voluntad, que se tolera en la medida en que esa particular regulación

privada de los efectos de ciertos actos familiares no afecten los

contenidos del orden público que inspiran la respectiva institución

familiar. En nuestro derecho de familia advertimos diversas situaciones

en las que el propio ordenamiento jurídico reconoce la válida actuación

de la autonomía de la voluntad en la reglamentación de efectos

familiares específicos, por ejemplo, en la posibilidad de que los

cónyuges opten entre los regímenes patrimoniales matrimoniales

permitidos en nuestro ordenamiento (art. 446 inc. “d” CCCN), en los

convenios reguladores de ciertas consecuencias del divorcio (art. 438

CCCN); en los pactos de convivencia (art. 513 y sgtes. CCCN), etc.

• La especial naturaleza de la mayoría de los derechos subjetivos

familiares implica que en muchísimas situaciones se los deba calificar de

derechos instrumentales o derechos-deberes, porque no son derechos

puros otorgados en interés exclusivo del titular, sino que se los reconoce

para permitirles cumplir con una deber consustancial.

• Sólo regula relaciones entre personas físicas, a diferencia del derecho

civil patrimonial, que regula las relaciones tanto de las personas físicas

como de las jurídicas.

• La prevalencia de lo personal sobre lo patrimonial. Aun cuando de las

relaciones jurídicas familiares personales suelen surgir consecuencias de

contenido económico, tales derivaciones patrimoniales reciben la

impronta de los vínculos jurídicos personales que se regulan atendiendo

al interés superior de la familia y escasamente al interés individual de la

persona.

El orden público y el interés familiar

Siguiendo a Fanzolato (2007), el orden público es el conjunto de principios

que sirven de fundamento a la organización del Estado (constitucionales:

políticos, económicos, industriales, éticos, religiosos) de la sociedad

(seguridad jurídica, justicia, propiedad privada, libertad de contratación) y

de la familia (organización laica, monogamia, exogamia, el favor matrimonii,

el favor minoris - es decir, la protección especial o privilegio que concede el

derecho a la familia, al matrimonio y a los menores, por razones vinculadas

con la estructura social, igualdad jurídica de los cónyuges y de los hijos,

4

organización económica -patrimonial del matrimonio y de la familia,

alimentos familiares, la sucesión hereditaria y la legítima.)

El derecho de familia, por ser de orden público, se integra con normas

imperativas, irrenunciables, inderogables por la voluntad de los particulares,

que atienden al interés superior del Estado (el interés familiar del estado).

La expresión “interés familiar” no tiene una significación unívoca sino que

suele usarse en dos sentidos distintos que se deben precisar: se la suele

utilizar como interés familiar privado o como interés familiar público -del

Estado-, que es el equivalente al orden público.

Interés individual e interés familiar

Los intereses individuales de los miembros del grupo están amparados

en la medida en que esa protección consulte e integre el interés familiar, a

través del cual se satisface el interés del Estado y de la peculiar concepción

acerca de la organización social que le sirve de base. Si hay colisión entre los

intereses individuales y los familiares, prevalecen estos últimos porque son

jerárquicamente superiores. La utilidad familiar constituye el objeto de la

tutela jurídica; se atiende prioritariamente a las necesidades de la familia

más que a los requerimientos individuales de sus miembros.

El interés particular de una familia

Con frecuencia se habla de interés familiar para referirse al interés común

de un grupo familiar particular, unitario, concreto, individualizado.

La referencia al interés particular de una familia se vincula con el ejercicio de

los derechos o el comportamiento de sus miembros, que debe hacerse no

sólo en su personal interés, sino también en consonancia con los objetivos o

necesidades de los demás integrantes de esa familia concreta. En este

sentido, se suele hablar del deber de actuar en interés de la familia, lo que

implica compatibilizar el interés individual con el interés del resto de la

familia. Cuando se afirma que, por encima del interés individual, debe

prevalecer el interés de la familia a la que pertenece la persona, se quiere

significar que ningún derecho subjetivo familiar puede ser ejercido en forma

irregular y egoísta, sino que se debe actuar armónicamente atendiendo al

interés de los demás miembros de la familia.

5

Deber de actuar en interés de la familia

Este deber existe en nuestro ordenamiento jurídico. No es una mera

creación doctrinaria, sino que surge de una serie de disposiciones dispersas

en todos los ámbitos del derecho de familia, sea en las relaciones familiares

en general (art. 461 CCCN); en el ordenamiento matrimonial (arts. 456 y 477

CCCN); en el régimen de responsabilidad parental (art. 645 CCCN); e, incluso,

está presente en el fundamento de la legítima hereditaria.

El derecho familiar, en general, rechaza el actuar con un perfil individualista,

exigiendo proceder con una orientación comunitaria, abandonando los

egoísmos en aras del interés del conjunto familiar.

El obrar en interés de la familia significa actuar en el sentido

de mantenerla unida frente a la disgregación; protegerla

frente a puntuales necesidades; en armonía y no en discordia;

favoreciendo el desarrollo de las cualidades humanas o la

cultura de quienesla integran con vista a una convivencia más

rica (fructífera); o a acrecer el patrimonio de todos en busca

de una mayor comodidad del conjunto. (Lacruz Berdejo,

1984, p. 168).

Normas pertinentes

La exigencia implícita de obrar conciliando el interés individual con el interés

familiar aparece en nuestro derecho con la ley 14394 y se consolida en las

sucesivas reformas y adiciones a la ley civil codificada, para perfeccionarse

con el Código Civil y Comercial unificado del año 2014. Veamos las más

importantes situaciones legales comprendidas en esta significación sin

perjuicio de que, oportunamente, sean objeto de específico desarrollo, al

tratar, en especial, cada una de las instituciones involucradas.

El último párrafo del art. 645 CCCN, en materia de responsabilidad parental,

resuelve un caso de colisión entre intereses individuales pronunciándose por

la solución que consulta el “interés familiar” de ese grupo. Cuando los padres

no se ponen de acuerdo para permitir los actos del menor que requieren el

consentimiento de ambos progenitores, o cuando media imposibilidad para

lograrlo, “resolverá el juez teniendo en miras interés familiar”1

, es decir,

atendiendo al interés del grupo familiar en el que se suscitó el problema.

1 Art. 645 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

6

Otro claro ejemplo lo encontramos en el art. 255 inc. “a” del CCCN, en

referencia a los casos en que no se puede contar con el asentimiento del

cónyuge o conviviente del titular registral. En este caso, la desafectación

debe ser autorizada judicialmente; sin dudas, el juez tendrá en cuenta el

interés familiar. Se alude allí al interés colectivo de ese grupo familiar

concreto, interés grupal que se sobrepone al interés aislado de un integrante

del conjunto, aunque ese integrante sea el titular registral.

El art. 468 del CCCN normatiza con idéntica pauta la autorización judicial

supletoria para otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro

cónyuge para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, los

muebles indispensables de ésta, y transportarlos fuera de ella. En este caso,

el artículo expresa que el juez tendrá en cuenta si la negativa del cónyuge no

está justificada por el “interés de la familia”. La solución legal indica que, en

ciertas cuestiones patrimoniales, se protegen los derechos individuales de

los familiares en disputa, en la medida en que su ejercicio por el titular

concuerde con los intereses de su familia.

Según el art. 477 del CCCN:

() uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes

si la mala administración del otro le acarree peligro de perder

su eventual derecho sobre los bienes gananciales, asi como

también podrá solicitarla si se declara el concurso o quiebra

del otro cónyuge, si los cónyuges están separados de hecho

sin voluntad de unirse o si por incapacidad o excusa de uno

de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero.2

Actuar en interés de la familia supone, en el ámbito económico, obrar con

diligencia, precaución, tino y cautela, ya que tales actos no sólo exponen el

destino económico individual del cónyuge que negocia, sino que repercuten

también en el porvenir común tanto de los esposos como de la familia que

constituyeron sobre la base de su matrimonio.

Frente a una administración descuidada, que no respete tales pautas, el art.

777 CCCN habilita al cónyuge en riesgo de daños efectivos o potenciales para

que, en interés personal y en representación del interés familiar lesionado,

solicite la disolución del régimen comunitario de bienes.

El art. 598 CCCN, en materia de adopción, establece el supuesto del

adoptante con hijos: pueden adoptar siempre que los descendientes sean

2 Art. 477 – Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

7

oídos por el juez, valorándose su opinión. En este caso, también se observa

la importancia del interés familiar.

Naturaleza del derecho de familia y ubicación dentro

del derecho positivo

El derecho de familia, regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación,

tiene normas que responden a la autonomía de la voluntad de las personas,

y otras que, limitadas por el deber de solidaridad familiar, son imperativas,

no susceptibles de modificación por las partes involucradas. Así, se plantea

el interrogante acerca de si las relaciones emergentes del derecho de familia

son de derecho público o de derecho privado.

Comparación:

• Relaciones Jurídicas de Derecho Público: no se concibe el interés

individual. Hay un solo interés, el del Estado, al cual debe subordinarse

el interés individual.

• Relaciones Jurídicas de Derecho Privado: los intereses individuales son

distintos y opuestos, encontrándose los individuos en libertad de

establecer sus fines particulares.

Si tomamos en consideración las fundamentales relaciones que se derivan

de la familia, se observa que no es posible catalogar a este derecho dentro

del encaje tradicional iusprivatista. En el matrimonio, por ejemplo, que es

quizás la más privada relación familiar, pues los individuos entran a ella bajo

el impulso de los sentimientos más íntimos, se ve perfectamente que los

particulares no tienen poderío para crearla ni para regular ciertas

cuestiones. No lo tienen para crearla, porque no pueden dar vida a la unión

matrimonial en la forma y modo que estimen conveniente sino

sometiéndose a los dictados que en este respecto ha establecido en Poder

Público. No lo tienen para regularla, porque hay derechos y deberes que son

imperativos.

A partir de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de 2014, se habla

de una “constitucionalización del derecho privado”. Al respecto, el Dr.

Lorenzetti expresa que en este código “existe una comunicabilidad de

principios entre lo público y lo privado en casi todos los temas centrales. Por

primera vez hay una conexión entre la Constitución y el derecho privado,

basada en los aportes de la doctrina y jurisprudencia en este tema”

(Lorenzetti, 2014, http://goo.gl/NNYsZl).

8

Derecho subjetivos familiares. Definición. Clasificación

De acuerdo a la doctrina moderna, el derecho subjetivo en general es un

poder concedido al individuo por el ordenamiento jurídico como medio de

protección de sus intereses.

Sus elementos constitutivos:

• Interés: consistente en la exigencia de que se satisfaga una necesidad

humana.

• Poder: atribuido y garantizado por el ordenamiento jurídico al individuo

(sujeto) a fin de que se valga de él para satisfacer un interés.

El interés puede recaer sobre un objeto o bien determinado, material o

inmaterial, que constituye el contenido del derecho subjetivo. La diversidad

de su contenido determina la existencia de distintos tipos o clases de

Derecho Subjetivo, entre los cuales encontramos los derechos subjetivos

familiares.

Así podemos definir los derechos subjetivos familiares como: poderes

atribuidos a las personas por el ordenamiento jurídico para la satisfacción

de sus intereses familiares.

El interés propio del derecho subjetivo familiar es entonces el interés del

individuo en realizarse como persona a través del matrimonio, la paternidad

(filiación: fuente de derechos subjetivos familiares), y el parentesco.

Clases. Consecuencias y naturaleza jurídica

De acuerdo con Fanzolato (2007), se distinguen dos clases de derechos

subjetivos familiares: a) los otorgados en interés del titular y b) los

organizados para satisfacer intereses ajenos al titular.

• Los derechos subjetivos familiares reconocidos en interés individual,

propios de su titular, son derechos que se mantienen dentro de la esfera

potestativa del titular y su ejercicio depende de su exclusiva decisión, el

cual estaría disponiendo de un interés individual y exclusivo siendo

facultativo y no obligatorio el uso de estos derechos, la abstención de su

ejercicio es libre, lícita y no abusiva.

En cuanto a la naturaleza jurídica de esta clase de derechos, si bien

muchas tienen naturaleza extrapatrimonial, como por ejemplo, el

derecho que le asiste al cónyuge de solicitar el divorcio, a pedir la

nulidad del matrimonio, el derecho de los legitimados activamente para

9

reclamar o impugnar un estado de familia, etcétera; existen otros que

reconocen una naturaleza patrimonial, como las compensaciones

económicas que pudieren corresponder luego del divorcio.

• Las facultades o derechos que se otorgan para satisfacer intereses

ajenos no son derechos subjetivos puros. Con referencia a ellos, se ha

generalizado la denominación derechos-deberes, porque el

ordenamiento jurídico familiar los reconoce para facilitar, permitir y

garantizar el satisfactorio cumplimiento de su deber determinante. Su

ejercicio no es potestativo o facultativo como si fueran derechos

subjetivos puros; por el contrario, son de ejercicio obligatorio pues

constituyen el medio necesario para la satisfacción del interés de otro

sujeto. Solo se confieren en la medida que resultan indispensables para

satisfacer el deber consustancial al derecho; por ejemplo: el derecho a

la guarda de los hijos se les reconoce a los padres para facilitarles el

cumplimiento de los deberes de educación, asistencia, comunicación,

corrección, control y vigilancia (art. 645 CCCN); el derecho de los padres

a exigir de los hijos la colaboración propia de la edad (art. 671 CCCN),

entre otros.

Acto jurídico familiar. Definición. Clasificación

Ha sido frecuente considerar que, como las relaciones jurídicas familiares

escapan generalmente a la autonomía privada -o autonomía de la voluntad,

la teoría general del acto jurídico es extraña al derecho de familia. Se juzga

que las relaciones familiares y los derechos y deberes que tales relaciones

determinan, no tienen por fuente la voluntad de los sujetos en los términos

del art. 259 del CCCN, sino la ley que, en cada caso, dispone los efectos de

tales relaciones.

Se ha destacado, sin embargo, que cuando la constitución de las relaciones

familiares nace de la voluntad de las personas -por ejemplo, la de los

contrayentes en el matrimonio, la de quienes constituyen una unión

convivencial, la del progenitor que reconoce a un hijo, la de los adoptantes,

etcétera, se está frente a auténticos actos jurídicos que son la fuente de

relaciones familiares. Que éstas, en su contenido, escapen a la regulación de

los interesados, no obsta a que la fuente de la relación obedezca a un acto

voluntario lícito que tiene por fin inmediato crear, modificar, conservar o

extinguir derechos familiares.

El art. 259 del CCCN define el acto jurídico “acto voluntario lícito que tiene

por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o

10

situaciones jurídicas”

3

. Partiendo de este concepto que nos da el Código Civil

y Comercial, se puede afirmar que el acto jurídico familiar es el acto

voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o

extinción de relaciones o situaciones jurídicas familiares (en tanto la

obtención de ese fin por la voluntad de los particulares este admitida por la

ley. Sin embargo, es conveniente apuntar que, si bien, generalmente, las

relaciones familiares tienen su origen en un acto jurídico familiar, hay casos

en que aquéllas están determinadas directamente por la ley que dota de

efectos a determinados hechos: así por ejemplo, al establecerse que la

maternidad se determina por el parto de la mujer debidamente acreditado,

sin que sea menester el reconocimiento del hijo (565 CCCN) o la muerte del

cónyuge que determina el estado de viudez.

El acto jurídico familiar es una especie dentro del género de los actos

jurídicos en general. Al igual que los actos jurídicos de comercio, sucesorios,

contractuales, procesales, administrativos, etc.; los actos jurídicos familiares

se distinguen no por su esencia (que es igual a la de todos los actos jurídicos

en general), sino por el objeto que persiguen, que se focaliza en las

relaciones jurídicas familiares, sea el emplazamiento en un estado de familia

o la regulación o ejercicio de las facultades propias de los derechos

subjetivos familiares.

Clasificación según diversos criterios

1) Según el contenido sea económico o no:

• Personales: el convenio sobre guarda de los hijos, el reconocimiento de

hijos, la solicitud del adoptado por adopción simple de agregar a su

apellido adoptivo el de su familia biológica, etc.

• Patrimoniales: los pactos de convivencia, el convenio de distribución de

los bienes gananciales, los convenios sobre alimentos, etcétera.

2) Según se requiera para su formación la voluntad de una persona o la

concordante de dos o más:

• Unilaterales: el reconocimiento del hijo, pues se perfecciona con el solo

reconocimiento del padre ante el oficial del Registro del Estado Civil.

• Bilaterales: matrimonio, se requiere el consentimiento de ambos

contrayentes; plan de parentalidad, etcétera.

3) Según formalidades exigidas por la ley, sean condición de existencia del

acto o sólo un requisito de prueba del mismo:

• Solemnes: matrimonio.

• No solemnes: reconocimiento de hijo.

4) Según los efectos:

• Constitutivos: cuando crean un nuevo estado de familia (matrimonio).

3 Art. 259 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

11

• Declarativos: cuando se limitan a reconocer un estado de familia

preexistente en los hechos (reconocimiento de hijo extramatrimonial).

Estado de familia

Definición

En general, el “estado” de una persona física es la posición jurídica que

ocupa dentro de la sociedad o de la familia, de la que derivan importantes

consecuencias legales.

“La ubicación o emplazamiento que a un individuo corresponde dentro de

un grupo social le atribuye un status” (Bossert y Zanoni, 2007, pág. 25).

El estado de persona reconoce una primera división según que se lo

contemple con relación al derecho público o al privado. En su aspecto de

derecho público: se trata del estado político o posición que ocupa el

individuo frente al estado o comunidad políticamente organizada. A este

respecto, el individuo puede ser nacional o extranjero; la primera de esas

calidades importa la existencia de derechos y obligaciones de carácter

político (el de votar, el de ser elegido o designado para ocupar cargos

públicos, el servicio militar obligatorio).

En su aspecto de derecho privado: se trata del estado civil, que puede

referirse a la persona considerada en sí misma o con relación a la familia.

Considerada la persona en su relación con la familia, al tratarse del estado

de familia, se puede tener el estado de: soltero, casado, viudo o divorciado,

y, con relación a otra persona determinada, el de cónyuge, pariente o

extraño.

Entonces, el estado de familia es la expresión que se emplea para precisar la

situación jurídica que tiene una persona dentro de la familia. Por lo general

se utiliza la expresión estado de familia (o estado civil) para referirse a la

calidad que reviste la persona derivada del vínculo matrimonial: soltero,

casado, viudo, etcétera; sin embargo, el estado de familia tiene una

extensión mayor, ya que comprende la posición jurídica integral que ocupa

una persona en el seno de la familia a la que pertenece tanto con referencia

al vínculo matrimonial, como a los vínculos paterno-filiales y parentales, en

general.

Caracteres

Siguiendo a Belluscio (2002) y Bossert – Zannoni (2007) los caracteres son:

1) Universal: pues comprende todas las relaciones jurídicas familiares: no se

limita a las relaciones paterno-filiales, sino que también abarca todas las

relaciones de parentesco y las conyugales.

2) Único e indivisible: No es posible detentar frente a una persona un estado

de familia y, frente a otras, otro diferente. Por ejemplo: no puede la

persona ser considerada soltera para unos y casada para otros.

3) Correlatividad o reciprocidad: está integrado por vínculos entre personas

que son correlativos. Por ejemplo: al estado de padre, le corresponde el

estado de hijo etcétera.

4) Oponibilidad: es oponible por las personas a quien corresponda contra

todos, es decir erga omnes, sea mediante el ejercicio de facultades

inherentes a ese estado, sea mediante su invocación ante quienes

pretendan desconocerlo o vulnerarlo.

5) Estabilidad: el estado de familia es una situación estable o permanente,

su regulación por normas de orden público, importa la imposibilidad de

modificarlo por la libre voluntad de los interesados. Sin embargo, que

sean estables no implica que sean inmutables, pues puede ser modificado

en determinados casos ya sea por el acaecimiento de ciertos hechos

jurídicos familiares (o por el ejercicio de ciertas acciones que acogidas

por los tribunales tiene tal efecto, por ej. el casado en viudo por la muerte

de su

6) Inalienable: significa que el estado de una persona no puede ser objeto

de disposición, ni trasmitido mediante acto jurídico alguno, ni puede ser

objeto de transmisión o renuncia.

Excepciones de inalienabilidad

• Se puede transar sobre las cuestiones patrimoniales subordinadas al

Estado de familia con tal que la transacción no trate sobre el estado

mismo (art. 1644 CCCN).

• Se puede transar a favor de la validez del matrimonio, entendiendo la

doctrina que esta norma sólo es aplicable en caso de nulidad relativa.

• La ley de adopción autoriza que los padres manifiesten expresamente su

conformidad para que el menor sea adoptado, habilitando esa

manifestación el otorgamiento de la adopción plena.

7) Imprescriptible: el transcurso del tiempo no ejerce influencia sobre él. Ni

se pierde por el no uso de los derechos que lo integran, ni se adquiere por

el uso de los mismos.

8) Inherencia personal: el estado de familia como atributo de la

personalidad que es inherente a la persona, excluye su ejercicio por toda

otra persona que no sea su titular.

4

El estado de familia reconoce su origen en determinados hechos jurídicos

(nacimiento, muerte) o actos jurídicos (matrimonio, reconocimiento,

adopción, declaración judicial de filiación).

Título de Estado

La noción de título de estado requiere una distinción previa. Se puede hablar

de título de estado en sentido material y en sentido formal.

El título de estado en sentido material o sustancial es el emplazamiento en

un determinado estado de familia; en sentido formal, es el instrumento

público o el conjunto de instrumentos públicos de los cuales resulta el

estado de familia de una persona y que conforman la prueba privilegiada

legalmente establecida para acreditar ese estado (Belluscio, 2002).

En consecuencia, se trata del medio contemplado en la ley con idoneidad

para acreditar determinada situación familiar.

Posesión de Estado

La posesión de estado de familia es el goce público, notorio y constante de

una determinada situación familiar que surge del prologando ejercicio

fáctico de los derechos y obligaciones propios de la misma, con

prescindencia de que quien los ejerza tenga el título de estado

correspondiente a dicha situación o crezca de él (Fanzolato 2007). En otras

palabras, es el disfrute de un determinado estado de familia con

independencia del título sobre el mismo estado. Esto supone que los

allegados al ámbito doméstico, familiar, educativo, laboral o social del

sujeto, tienen una opinión o concepto generalizado acerca de la existencia

real del estado que ostenta.

La concordancia plena entre el título y la posesión de estado conforma la

situación regular de la persona en relación a su estado de familia. De no

darse esa correlación, tiene privilegio el título de estado, el cual proyecta

todos sus efectos jurídicos en tanto no medie resolución judicial firme que

lo modifique o enerve.

El título de estado habilita por sí solo a ejercer todos los derechos que

resulten de él, sin otra obligación que la de exhibirlo.

A cada estado de familia le corresponde, en consecuencia, su respectivo

título de estado. Así, el título del estado de cónyuge es la partida de

5

matrimonio o la declaración judicial supletoria; el de hijo matrimonial, la

partida de nacimiento y de matrimonio de los padres; el de hijo

extramatrimonial, la partida de nacimiento con la constancia del

reconocimiento o la declaración judicial de filiación; el de adoptante y

adoptado, la partida donde obra inscripta la respectiva sentencia

constitutiva; el de cónyuge divorciado, la partida donde consta la sentencia

que decretó el divorcio, etc.

La posesión de estado es el goce de hecho de un determinado estado de

familia con título o sin él.

La posesión de estado de familia hace presuponer la efectiva existencia del

título y de allí la importancia de su acreditación cuando dicho título falta o

no concuerda debidamente con la posesión.

De modo inverso, el no ejercer en los hechos determinado estado de familia,

en nada influye si se cuenta con el respectivo título, en atención al carácter

de imprescriptibilidad de dicho estado.

Más la posesión de estado puede constituirse en elemento probatorio

cuando se carece del respectivo título o cuando el que se tiene no concuerda

con el que corresponde. Su valor probatorio varía según los distintos casos y

de un valor relativo puede llegar a uno fundamental.

La posesión de estado se admite como prueba en la segunda etapa de la

prueba supletoria del matrimonio (art. 423 CCCN), para el desconocimiento

de paternidad matrimonial (art. 566 CCCN), para la reclamación de filiación

(art. 582 CCCN), para equiparación del reconocimiento, salvo prueba en

contrario sobre el nexo biológico (art. 584 CCCN), para impugnación de la

paternidad y la maternidad matrimoniales (arts. 589,591, 588 CCCN), y en

general en toda cuestión donde el derecho de la persona se encuentre

subordinado a la demostración de la situación que ocupa en la familia.

Acciones de Estado

Definición

Las acciones de estado son acciones judiciales que se dirigen a obtener el

pronunciamiento judicial sobre el estado de familia correspondiente a una

persona.

Son acciones de estado los derechos públicos subjetivos a través de los

cuales se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la

6

protección de una pretensión jurídica dirigida a que se declare, constituya,

modifique o extinga un estado de familia (Belluscio, 2002).

Tienen por finalidad:

• Lograr un título de estado del cual se carece (comprobar el estado).

• Aniquilar un título de estado falso o inválido (destruir el estado).

• Crear un estado de familia nuevo o modificar el estado de que se goza.

Caracteres

Las acciones de estado tienen caracteres similares a los que son propios del

estado de familia del que derivan. Son inalienables, irrenunciables,

inherentes a la persona y de ejercicio personalísimo e imprescriptibles.

Inalienables

Como las acciones de estado implican ejercicio de derechos subjetivos

familiares de naturaleza extrapatrimonial emergentes del estado, son

inalienables al igual que el estado.

“No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana”1

No puede ser objeto de transacción (art. 1644 CCCN) ni de renuncia, porque

las concesiones recíprocas en las que consiste la transacción (art. 1641

CCCN) suelen envolver mutuas cesiones o renuncias prohibidas.

Irrenunciables

Al igual que el estado de familia, las acciones destinadas a salvaguardarlo

son irrenunciables, aunque, al no ser de ejercicio obligatorio, su renuncia, en

general, podría ser tácita. Ello ocurre cuando se deja transcurrir el plazo de

caducidad sin ejercer el derecho y se extingue la acción respecto del

legitimado inactivo.

Inherentes a la persona y de ejercicio personalísimo

Las acciones de estado son inherentes a la persona. Ello determina

importantes consecuencias:

• Sólo el titular puede ejercerlas.

• No se transmiten inter vivos ni mortis causa.

1 Art. 1617 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

7

Los acreedores no las pueden ejercer subrogándose en los derechos

inherentes a la persona de su deudor.

Imprescriptibles

El emplazamiento en un estado de familia no se adquiere ni se pierde por el

transcurso del tiempo, de donde la doctrina afirma el principio de la

imprescriptibilidad de las acciones de estado.

En cuanto a si son imprescriptibles, la doctrina ha adoptado posiciones

distinguibles: para algunos son imprescriptibles (imprescriptibilidad

absoluta) y para otros las acciones de estado son imprescriptibles, aunque

el derecho puede caducar (Belluscio, 2002).

La caducidad integra el supuesto de hecho que atañe a la existencia del

derecho como tal, mientras que los plazos de prescripción no afectan a la

existencia del derecho.

Otro carácter de las acciones de estado lo constituye su herencia personal,

consecuencia de las particularidades del estado de familia.

Las acciones de estado no se trasmiten por causa de muerte y, aun cuando

parezca que así acontece en ciertos supuestos, lo que ocurre es que la ley

legitima a determinados sucesores para que ejerzan una acción a título

propio y originario.

Clasificación de las acciones de Estado

Siguiendo a Fanzolato (2007), proponemos la siguiente clasificación.

Tabla 1

De

emplazamiento

De

desplazamiento Constitutivas Declarativas

Tienen por

objeto

inmediato

ubicar a una

persona en un

estado de

familia que le

concierne.

Tienen por

finalidad

primordial

desalojar o

remover al

individuo del

estado de

Tienden a

obtener una

sentencia que

cree un estado

de familia

nuevo o

extinga o

modifique el

existente. Por

Tienden a

reconocer un

estado que les

corresponde a los

accionantes y del

que -por diversas

razones- no

gozaban o a

desconocer un

8

familia con que

se muestra.

ello sus efectos

sólo se

producen para

el futuro (ex

nunc), salvo la

adopción, que

se retrotrae al

día de la

guarda, y la

declaración de

muerte

presunta.

estado aparente

que ostentan los

demandados y que

no se compadece

con el estado

verdadero que les

corresponde. Por

ello, sus efectos

son retroactivos

(ex tunc).

Por ejemplo:

las acciones

declarativas de

reclamación de

estado y las

constitutivas,

salvo la de

revocación de

la adopción

simple.

Por ejemplo:

todas las

acciones

declarativas de

impugnación y

de

contestación.

De estado

matrimonial:

- De divorcio

vincular.

- Declaración

de muerte

presunta.

De reclamación:

-

Reclamación de

estado

matrimonial,

cuando falta el

acta de

celebración.

-

Reclamación de

filiación.

De estado filial:

- De adopción

plena.

- De adopción

simple.

- De adopción

de integración.

De impugnación o

constatación

(tienden a

desconocer un

estado aparente

que se ostenta y

que no se

compadece con el

estado verdadero

que corresponde):

-

Declaración de la

inexistencia de un

matrimonio,

cuando existe un

acta.

-

Nulidad de

matrimonio.

- Impugnación de

la filiación.

9

Fuente: Elaboración propia a partir de Fanzolato, 2007.

Proceso de familia

Los procesos de familia necesitan de una especial regulación que atienda a

la sensibilidad de las relaciones en juego, lo que impide que sea idéntico un

típico proceso civil de un proceso de familia. Esta situación fue percibida por

la comisión reformadora del Código Civil y Comercial de 2014, la cual,

tomando la postura del proyecto de 1998, procedió a regular dentro de un

código de fondo normas procesales respecto a esta peculiar rama del

derecho.

Principios y características básicas. Especialidad.

Multidisciplinariedad

El Código Civil y Comercial regula, a partir del art 705, el proceso de familia,

destacando los principios generales que deben regir estos tipos de

procedimientos. Estos principios son:

• Tutela judicial efectiva: reconocida en los arts. 8 y 25 del Pacto de San

José de Costa Rica, comprende la garantía de acceso a la justicia y se

complementa con los principios de concentración y celeridad (Bertoldi

de Fourcade & Ferreyra de De la Rua, 1999).

• Inmediación: el conocimiento directo por parte del juez de los sujetos

enfrentados, y no el conocimiento indirecto que significa el mero

- Negación de

filiación.

- Impugnación de

la maternidad.

- Impugnación del

reconocimiento.

-Nulidad del

reconocimiento.

- Nulidad de la

adopción.

- De revocación de

la adopción simple

y de integración.

10

procedimiento escrito desarrollado ante juzgados de competencia

múltiples.

• Buena fe y lealtad procesal: estos principios importan “deberes jurídicos

de contenido ético, que tienden a impedir que los involucrados lleven

adelante actos contrarios al principio de moralidad” (Herrera, 2015, p.

570).

• Oficiosidad: implica que el impulso procesal está a cargo del juez, quien

puede ordenar pruebas oficiosamente (art. 709 CCCN).

• Oralidad: es decir que el proceso se desarrolle a través de audiencias, las

cuales permitirán el contacto directo entre las partes involucradas y el

juez, obteniendo éste un cabal conocimiento de la problemática

familiar, y actuando como un verdadero director del proceso (Herrera,

2015).

• Acceso limitado al expediente: en los procesos de familia, el acceso al

expediente está limitado a las partes, sus representantes y letrados, y a

los auxiliares designados en el proceso (art. 708 CCCN).

Asimismo, el art. 706 CCCN resalta que las normas que rigen el

procedimiento de familia deben ser aplicadas de modo que faciliten el

acceso a la justicia, teniendo en especial consideración a las personas

vulnerables y promoviendo la resolución pacífica de los conflictos.

Por último, se hace hincapié en la necesidad de jueces especializados en

materia familiar, que cuenten además con apoyo multidisplinario de otras

ciencias, tales como la psicología, el psicoanálisis, la sociología, la

antropología, etc. (Mizrahi, 1998), y en que las decisiones de los jueces

tengan en cuenta el interés superior de niños, niñas y adolescentes

involucrados en las respectivas causas.

En la provincia de Córdoba, por ley 7675, se crea un fuero de Familia. Dentro

de sus disposiciones encontramos:

Artículo 3.- Créanse en la Primera Circunscripción Judicial, con asiento en la

Ciudad de Córdoba.

a) Una Fiscalía de Familia.

b) Seis Asesoría de Familia.

Artículo 4.- Créanse en la Primera Circunscripción Judicial, con asiento en la

Ciudad de Córdoba, el Cuerpo Auxiliar Técnico Multidisciplinario que contará

con médicos psiquiatras, psicólogos, asistente sociales y demás

profesionales y técnicos que resultaren necesarios.2

2 Arts. 3 y 4 - Ley 7675 – Creación de Tribunales de Familia – Poder Ejecutivo de la Provincia de

Córdoba. Promulgada 1988.

11

Artículo 16.- Los Tribunales de Familia conocerán de las siguientes causas:

1)

Oposición a la celebración del matrimonio;

2)

Venia supletoria matrimonial y otras autorizaciones;

3)

Separación personal, divorcio y liquidación de la sociedad conyugal;

4)

Disolución y liquidación de la sociedad conyugal sin divorcio (Artículos

1290 y 1294 del Código Civil);

5) Nulidad del matrimonio y liquidación del patrimonio adquirido durante la

unión;

6)

Alimentos;

7)

Filiación;

8)

Otorgamiento de guardas judiciales no asistenciales de niñas, niños y

adolescentes y de las guardas con fines adoptivos;

9) Régimen de Visitas;

10) Patria potestad;

11) Adopción de personas;

12) Tutela;

13) Autorización para disponer o gravar bienes de niñas, niños y

adolescentes en los supuestos del artículo 1277 del Código Civil;

14) En conflictos personales en las uniones de hecho estables, sumariamente

acreditadas aunque no haya habido descendencia, cuando hubiere

violencia y no fuere competencia de otros fueros, y

15) Toda otra cuestión personal derivada de la relación de familia3

.

Efectos de la sentencia dictada en el proceso de estado de

familia

Las sentencias dictadas en estos juicios pueden ser constitutivas o

declarativas. Son constitutivas aquellas sentencias cuyo ejercicio es el

presupuesto para la constitución, modificación o extinción de un estado de

familia determinados, por ejemplo la sentencia de divorcio y la de adopción

son constitutivas del estado de divorciado o adoptado respectivamente.

En cambio, son acciones declarativas aquellas en las que se declara la

existencia o inexistencia de presupuestos preexistentes que son el

fundamento del vínculo jurídico familiar. Por ejemplo, si prospera la

impugnación de filiación, la sentencia declara que existe, en realidad previa

a la constitución del título de estado de hijo, una situación de hecho que

descarta el vínculo biológico.

3 Art. 16 - Ley 7676 – Ley de Tribunales de Familia – Poder Ejecutivo de la Provincia de Córdoba

Promulgada en 1988.

12

Las sentencias típicamente constitutivas crean o modifican el estado de

familia para el futuro, sin efectos retroactivos. Las declarativas, en cambio,

declaran la existencia o inexistencia de los presupuestos esenciales del

estado de familia de que se trata, y en consecuencia retrotraen sus efectos

al momento en que, según la ley, se juzgan existentes o inexistentes dichos

presupuestos. Por ejemplo, triunfante la impugnación de la filiación, el hijo

deja de ser tal ante el derecho no sólo para lo futuro, sino desde el momento

de la concepción.

Efectos de la cosa juzgada en cuestiones de estado

Cabe preguntarse si la sentencia que se dicta en una acción de estado tiene

efecto sólo entre las partes litigantes o si, en cambio, la cosa juzgada es

oponible erga omnes. Algunos sostuvieron que la sentencia produce efectos

erga omnes cuando el proceso fue substanciado con el legítimo contradictor,

es decir, con el principal interesado, por ejemplo el padre, si se trata de una

acción relativa a la filiación.

Desechando este criterio se afirmó, con carácter general, la relatividad de la

cosa juzgada, por aplicación del principio general de que los efectos de una

sentencia sólo alcanzan a las partes litigantes. También se ha sostenido la

tesis de la autoridad absoluta de la cosa juzgada partiendo de la

indivisibilidad del estado de familia, ya que, se afirma, una persona no puede

resultar hija en virtud de un juicio y no-hija en virtud de otro.

Frente a estas elaboraciones, parece razonable distinguir entre el efecto de

la cosa juzgada y la oponibilidad erga omnes del título de estado. El tema de

la relatividad de la cosa juzgada, implica que el título de estado que la

sentencia constituye o modifica es oponible erga omnes, o sea que se

mantiene indivisible ese estado de familia que se constituye o modifica por

la sentencia, sin perjuicio de que, en el futuro, pudiera ser alterado por otra

sentencia.

Participación en el proceso de las niñas, niños, adolescentes y

personas con discapacidad

En el ámbito internacional, la Convención Americana de Derechos Humanos

protege y garantiza el derecho que tienen todas las personas a ser oídas por

un juez o tribunal competente (art. 8.1 CADH).

Respecto al tema que nos convoca, la CIDH tomó cartas en el asunto a partir

del caso “Atala Riffo y Niñas c/ Chile”, en donde dictaminó que el art. 8.1 de

13

la Convención Americana consagra el derecho a ser oído que ostentan todas

las personas, incluidos los niños y niñas, en los procesos en que se

determinen sus derechos.

Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 12, expresa

que:

1) Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en

condiciones de formarse un juicio propio el derecho de

expresar su opinión libremente en todos los asuntos que

afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las

opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2) Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de

ser escuchado en todo procedimiento judicial o

administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por

medio de un representante o de un órgano apropiado, en

consonancia con las normas de procedimientos de la ley

nacional.4

En relación a las personas con discapacidad, la Convención sobre las

Personas con Discapacidad, establece en su art. 13 que:

Los Estados Partes asegurarán que las personas con

discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de

condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de

procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el

desempeño de las funciones efectivas de esas personas como

participantes directos e indirectos, incluida la declaración

como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con

inclusión de la etapa de investigación y otras etapas

preliminares.5

El Código Civil y Comercial actual se ha ocupado de regular esta situación,

“procurando un modelo de justicia integrador, especialmente abierto para

con los vulnerables y desfavorecidos, y en definitiva, pretende incorporar

esta óptica de los derechos humanos al plano infraconstitucional” (Herrera,

2015, pág. 577). Es por ello que, con gran tino, en el art. 707 se establece

4 Art. 12 - Convención sobre los Derechos del Niño. Asamblea General de las Naciones Unidas. Link

5 Art. 13- Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad - Asamblea General de

las Naciones Unidas.

14

que las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y

adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los

afecten, debiendo tenerse en cuenta su opinión según su grado de

discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.

Parentesco

Es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las

técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad.

Definición. Clases. Parentesco por consanguinidad, por

afinidad y derivado de la adopción

Son cuatro las clases de parentesco:

• Por naturaleza: es el que existe entre dos personas, una de las cuales

desciende de la otra o ambas de un antecesor común.

• Por técnicas de reproducción humana asistida: “El Código permite la

fertilización con material genético de la pareja o de la persona que

pretende alcanzar la maternidad o paternidad a través del uso de las

técnicas, como así también de material de donante anónimo”

(Kemelmajer, 2014, pág. 8). En este caso, el parentesco se crea en base a

la voluntad procreacional.

• Por afinidad: es el que vincula a una persona con los parientes

consanguíneos o adoptivos de su cónyuge (pero no existe parentesco

entre los parientes consanguíneos de uno u otro cónyuge, ni existe

parentesco entre cónyuges).

• Adoptivo: existente entre adoptante y/o adoptantes y adoptado

(adopción simple, adopción de integración) o entre el adoptado y sus

parientes y los consanguíneos y afines de los adoptantes (en la adopción

plena).

El parentesco por adopción se origina en una sentencia judicial que constituye

un vínculo jurídico familiar similar o igual al que surge de la filiación

consanguínea establecida.

Cómputo del parentesco. Grado, línea, tronco y rama

La proximidad del parentesco se establece por líneas y grados (art. 53 CCCN).

La proximidad del parentesco constituye uno de los más sólidos fundamentos de

la organización socio familiar y supone la medida del afecto presunto de las

2

personas aplicando la vieja idea de que el afecto desciende prioritariamente,

luego asciende y por último se extiende.

Línea: es la serie no interrumpida de grados (art. 531 CCCN).

Hay dos clases de línea: línea recta, que es la que une a los ascendientes y los

descendientes, y línea colateral, que es la que une a los descendientes de un

tronco común (art. 532 CCCN).

Tronco: es el grado de donde parten dos o más líneas, es decir el antecesor

común de dos parientes colaterales (art. 531 CCCN).

Rama: es cada una de las líneas que parten del tronco por relación a su origen

(art. 531 CCCN).

Mientras en la línea recta no hay un grado que marque el fin del parentesco, en

la línea colateral existe un hito divisorio del parentesco jurídico y la familiaridad

biológica. En general, puede decirse que, entre los colaterales, el límite más

característico reconocido en doctrina para fijar el cese del parentesco es el

cuarto grado.

Los vínculos naturales que exceden el grado límite del parentesco emplazan a las

personas en la situación de simples familiares, categoría extrajurídica pues

carece de relevancia para el derecho. Son los que comúnmente llamamos

“parientes lejanos”.

Es decir que, en la línea colateral, más allá del cuarto grado no hay efecto jurídico

(no hay vínculo jurídico, lo que hay es familiaridad).

Colaterales más próximos

Los hermanos se diversifican en bilaterales y unilaterales según tengan ambos

progenitores en común o sólo compartan un progenitor. Los hermanos

bilaterales proceden de los mismos padres.

Los hermanos unilaterales proceden de un mismo ascendiente en primer

grado, difiriendo en el otro.

Los hermanos bilaterales se llaman también hermanos carnales o hermanos de

doble vínculo. Por su parte, los hermanos unilaterales se denominan también

medios hermanos o hermanos de vínculo simple.

3

Comienzo y fin del parentesco

Parentesco: vinculo jurídico (se evidencia en los efectos que produce) en virtud

del cual una persona está obligada con respecto a otra.

Comienza con la concepción y se prueba con el reconocimiento, la inscripción en

la partida.

Finaliza: el consanguíneo o por naturaleza, nunca. Pero sí en la adopción plena,

ya que se extingue y pasa l parentesco adoptivo.

Por afinidad: por muerte y divorcio, subsistiendo en los casos de impedimentos

para contraer matrimonio.

Efectos jurídicos del parentesco

Civiles

• Es base de los impedimentos matrimoniales (art. 403 inc. a, b y c).

• Es fuente de la obligación alimentaria (arts. 537, 538).

• Es fuente de la vocación sucesoria ab intestato (art. 2424).

• Otorga el derecho a oponerse a la celebración del matrimonio (art. 411

inc. b).

• Confiere legitimación activa para la promoción de la acción de nulidad del

matrimonio (arts. 424, 425).

• Confiere legitimación activa para la restringir la capacidad o declarar la

incapacidad (art. 33) y para solicitar la inhabilitación por prodigalidad (art.

48).

• Impone la obligación de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela

bajo sanción del derecho de privación de ésta (art. 111).

• Otorga el derecho al beneficio de competencia (art. 893).

• Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que

están interesados sus parientes dentro del cuarto grado o segundo de

afinidad (art. 291).

4

Inhabilita para ser testigos en los instrumentos públicos a los parientes del

oficial público dentro del cuarto grado y segundo de afinidad (art. 295 inc.

d).

• Inhabilita para ser testigo de un testamento por acto público a los

ascendientes, los descendientes del testador (art. 2481).

• Legitima para requerir la simple ausencia (art. 80) y también para requerir

la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (art. 87).

• Fundamenta el derecho de comunicación (art. 555).

Penales

En el campo del derecho penal, el parentesco obra de tres maneras diferentes:

como agravante de ciertos delitos, como eximente de responsabilidad y como

elemento integrante de la figura delictiva.

• Como agravante de los delitos de homicidio, homicidio en estado de

emoción violenta, lesiones violación, corrupción y prostitución, abuso

de armas, estupro, abuso deshonesto, y privación ilegítima de la libertad.

• Como eximente de responsabilidad: por hurtos, defraudaciones o daños

entre ascendientes, descendientes, afines en línea recta y entre hermanos

o cuñados que viviesen juntos y por el encubrimiento de parientes.

• Como elemento integrante de la figura delictiva: en el caso del delito de

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

Procesales

El parentesco puede operar como causal de recusación y excusación de

magistrados y funcionarios judiciales. También impide el ofrecimiento como

testigos de parientes consanguíneos y afines en línea recta.

Alimentos

Conforme la Real Academia Española, los alimentos son toda “prestación debida

entre parientes próximos cuando quien la recibe no tiene la posibilidad de

subvenir a sus necesidades” (2012, http://goo.gl/4iGUCr).

5

En todas las legislaciones modernas existe un derecho a exigir y obtener

prestación alimentaria y su correlativa obligación de prestarla. Es una exigencia

de carácter moral y equitativo. Si bien la obligación alimentaria tiene

fundamento en el interés individual, es innegable que el desarrollo y el origen

del derecho de alimentos es también una cuestión de interés público y que, por

razones de solidaridad de sangre y de vínculo parental, debe hacerse cargo a los

más estrechos miembros de la familia.

Diversidad de categorías alimentarias: según sus

orígenes, según sus fundamentos, según su naturaleza

jurídica

Una primera gran clasificación distingue alimentos de fuente legal y alimentos de

fuente negocial.

• Alimentos legales

Dentro de los alimentos legales se diferencian los que están fundados en razones

de solidaridad de los que están fundados en otros motivos, por ejemplo el deber

de gratitud, la donación o el deber de resarcir el daño injustamente sufrido.

La mayoría de los alimentos ex lege tienen naturaleza jurídica familiar

extrapeculio y carácter asistencial. La raíz o principio esencial en que estriban es

la solidaridad familiar (paternal, parental, conyugal) o la solidaridad

cuasifamiliar, y su fundamento legal es el vínculo paterno-filial o los distintos

nexos parentales, o bien el ligamen matrimonial y determinadas relaciones

cuasifamiliares (como las relaciones protectrices pupilares o las posdivorciales).

También existen cargas alimentarias que pesan sobre la comunidad en general

(Estado, sociedad, acreedores) que reconocen como su razón última a la

solidaridad social o humana.

• Alimentos negociales

Frente a los alimentos de origen legal, se ubican los alimentos negociales, que,

basados en la autonomía de la voluntad, nacen del convenio o del testamento y,

como en cualquier deuda patrimonial, se rigen por las estipulaciones del acto

jurídico que los generó y, subsidiariamente, por las reglas genéricas de los

créditos comunes.

El estatuto de cada una de las diversas categorías alimentarias está determinado

por la naturaleza jurídica de la respectiva relación, según su origen y

6

fundamento, y atendiendo, en ciertos casos, a la plenitud o relajamiento del

vínculo. Así:

o Los alimentos a favor de los hijos menores no emancipados se

rigen por las disposiciones específicas contenidas en el título De la

responsabilidad parental.

o

La reglamentación de los alimentos entre cónyuges.

o

La asistencia alimentaria entre parientes. Los alimentos que

impone la gratitud están escuetamente reglamentados en el título

contractual de las donaciones.

o Los alimentos resarcitorios responden a los principios

patrimoniales referidos al resarcimiento de los daños.

o Por último, las controversias sobre alimentos negociales se

resolverán según las normas del Derecho Civil patrimonial propias

de las convenciones o contratos o de los testamentos.

Cargas o restricciones alimentarias que pesan sobre los

acreedores

Conforme la ley 14.443, los salarios, jubilaciones y pensiones que superen los

5.000 pesos solo pueden ser embargados hasta el 20% mensual. Sin embargo,

estos límites no rigen para cobrar cuotas alimentarias (Bossert y Zanoni, 2007).

Asimismo, cabe destacar que ese porcentaje del salario, es en base al sueldo

neto, es decir el que surge una vez hechas las deducciones correspondientes de

ley.

Régimen legal de cada categoría alimentaria

Siguiendo a Fanzolato (2007), presentamos el siguiente de categorías

alimentarias.

7

Por el origen Fundamento Naturaleza Normas legales que lo reconocen

ALIMENTOS

LEGALES

ex lege

DEBER DE SOLIDARIDAD

Alimentos familiares

– asistenciales.

Solidaridad parental o

conyugal

- Iure paternitatis maternitatis

(responsabilidad parental)

- Iure coniugii

- Iure sanguinis

- Iure affinitatis

- Iure adotionis

Alimentos cuasi

familiares

asistenciales Iure cuasi

familiae.

Solidaridad

cuasiparental -

posconyugal

- Iure protectionis

- Iure divortium

Cargas o restricciones

alimentarias que

pesan sobre la

comunidad por

razones de solidaridad

social.

- Asumidas por el Estado: instrucción primaria y en

otros niveles, pensiones a la vejez, guarderías,

atención hospitalaria, servicios fúnebres, planes

jefes y jefas, comedores escolares.

- A cargo de los acreedores:

a) Inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y

pensiones

b) Ropas y muebles indispensables para uso

personal de la familia e instrumentos necesarios

para la profesión, arte u oficio

c) Prieccion de la vivienda familiar. Afectación

DEBER DE GRATITUD

Alimentos iure

donationis

- Deber de gratitud del donatario

DEBER DE RESARCIR EL

DAÑO INJUSTO

Alimentos

resarcitorios

Ex damni

Alimenta ex delicto o

quasi ex delicto

Reparan el daño alimentario injustamente

causado o sufrido.-

8

Fuente: Elaboración propia en base a Fanzolato, 2007.

Deber alimentario derivado del

parentesco

Definición. Requisitos de exigibilidad. Prueba.

Beneficiarios y obligados. Contenido de la obligación

alimentaria

Se consideran comprendidos en la obligación alimentaria gastos ordinarios y

extraordinarios.

• Ordinarios: son los de subsistencia y vestuario.

• Extraordinarios: son los de enfermedad (asistencia médica, farmacia,

internaciones, intervenciones quirúrgicas, provisión de libros de estudio,

los funerarios por sepelio del alimentado). No comprende los gastos

superfluos provenientes del lujo, vicios, etcétera.

En los alimentos familiares, dado que su finalidad es satisfacer necesidades

vitales del hombre, asegurando a la persona los medios de subsistencia, resulta

esencial la indisponibilidad del derecho, porque la vida humana no está en la

esfera de los poderes dispositivos de nadie. Por ello, afirmamos que es un

derecho personal extrapeculio, que integra el ámbito del orden público

asistencial indisponible (Fanzolato, 2007).

Los arts. 537 a 554 del Código Civil y Comercial, bajo la denominación “Derechos

y obligaciones de los parientes”, se limitan a legislar exclusivamente sobre la

prestación de alimentos. En este sentido, el vínculo jurídico determinante del

parentesco establece una verdadera relación alimentaria, que se traduce en un

vínculo obligacional de origen legal que exige recíprocamente de los parientes

una prestación que asegure la subsistencia del pariente necesitado.

ALIMENTOS

NEGOCIABLES Ex

hominum

dispositione

AUTONOMIA DE LA

VOLUNTAD

Alimentos

convencionales

Alimentos

testamentarios

-Libertad contractual

9

Confirmando la naturaleza extrapatrimonial del derecho alimentario, nuestro

código enumera la mayoría de las características de los alimentos familiares. Así

“La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a

reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen

o

embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos”1

.

Caracteres

El derecho a percibir alimentos -y la correlativa obligación de prestarlos- deriva

de una relación alimentaria legal de contenido patrimonial, pero cuyo fin es

esencialmente extrapatrimonial; la satisfacción de necesidades personales para

la conservación de la vida, para la subsistencia de quien lo requiere.

• Indisponible

Esta relación no está en la esfera de disponibilidad del individuo. El derecho

alimentario se le reconoce a la persona aun en contra de su voluntad, porque no

es un puro derecho que se concede en el exclusivo interés individual, sino

que se establece jurídicamente teniendo en cuenta el interés superior de la vida

humana, que debe ser asegurada y protegida.

• Irrenunciable

Los derechos concedidos en miras al orden público son irrenunciables. En esta

categoría están encuadrados los alimentos parentales que, por estar

fundamentados en razones de solidaridad familiar, hacen a la superior

organización del Estado, de la sociedad y de la familia. La irrenunciabilidad es una

forma de resguardar al individuo contra su propia ligereza o inexperiencia.

• Imprescriptible e intermitente

Si el derecho alimentario es irrenunciable, se impone admitir su

imprescriptibilidad, ya que la prescripción de la acción podría ser un instrumento

de renuncia no querido por la ley, con sólo dejar transcurrir el lapso de

prescripción.

Como el deber se actualiza toda vez que se conjugan las circunstancias que lo

hacen exigibles jurídicamente (necesidad de quien reclama, pudiencia del

obligado y vínculo familiar); y como, en principio, no procede reclamar la

satisfacción de urgencias alimentarias del pasado, la prescripción comenzaría

continuamente a correr en el momento presente, por lo que nunca puede

tenérsela por operada.

1 Art. 539 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

10

El derecho alimentario familiar es imprescriptible porque es un bien que no

integra el patrimonio de los sujetos relacionados. Esta afirmación requiere

distinguir entre el deber asistencial alimentario (que, en sí mismo y por su

naturaleza, no está sometido a ningún tipo de prescripción) del crédito por

atrasos en las mensualidades fijadas convencional o judicialmente.

• Inherente a la persona e intransmisibles

En los alimentos familiares ex lege, la obligación nace simultáneamente con el

estado de familia del cual se deriva, y permanece en latencia, haciéndose exigible

sólo cuando en los hechos se configuran las situaciones económicas que

fundamentan la demanda.

El derecho es inherente a la persona de cada uno de los sujetos de la prelación

asistencial porque es inseparable del estado (parental o conyugal).

El derecho a los alimentos futuros es incesible, pero se podrán ceder las cuotas

vencidas ya que se incorporaron al patrimonio del alimentado.-

• Inembargable e incompensable

Con relación a la inembargabilidad, propia de los alimentos legales, recordemos

que el sustento de la vida es el único destino de los alimentos; por ello quedan

fuera del contenido de la prenda común de los acreedores, siendo inembargables

e incompensables.

• Intransigible

La obligación alimentaria es inhábil para ser objeto de una transacción.

Parientes obligados

Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:

1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán

obligados preferentemente los más próximos en grado.

2. Los hermanos bilaterales y unilaterales.

En cualquiera de los supuestos los alimentos son debidos por los

que están en mejores condiciones de proporcionarlos. Si dos o

más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por

11

partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la

cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado.

2

“Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que

están vinculados en línea recta en primer grado”3

.

Nuestra ley reconoce el derecho y obligación alimentaria entre afines en primer

grado.

La relación alimentaria de los afines es subsidiaria del recíproco deber

alimentario de los esposos y entre consanguíneos; por ende, el afín requerido de

alimentos podrá excepcionarse alegando la existencia del cónyuge o de

consanguíneos pudientes del necesitado.

La jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad sólo se deben

alimentos entre sí en caso de que no haya consanguíneos en condición de

prestarlos.

Requisitos de exigibilidad del débito alimentario: de los artículos 537 y

siguientes del CCCN surge que:

El derecho alimentario se hace exigible cuando en los hechos convergen

simultáneamente tres requisitos: a) vínculo familiar, b) necesidad de quien lo

solicita; c) pudiencia del obligado.

• a) Vínculo familiar

Se trata de un nexo de parentesco en la clase y grado que origina la obligación

alimentaria.

• b) Necesidad del accionante

El pariente que requiere alimentos deberá acreditar su situación carenciada, es

decir que no está en condiciones de atender, en todo o en parte, a su propio

sostén.

En otras palabras, el pariente que demanda alimentos debe probar que con el

producido de su trabajo no puede satisfacer las exigencias vitales, sea porque sus

ingresos son insuficientes o sea porque se encuentra desocupado sin su culpa:

por incapacidad, enfermedad, o porque en el lugar de su residencia existe una

elevada tasa de desempleo.

2

Art. 537 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

3 Art. 538 del CCCN.

12

• c) Potencialidad económica del requerido

Este presupuesto significa que el requerido por alimentos debe disponer de

medios o de recursos de tal envergadura que, además de permitirle satisfacer

prioritariamente sus necesidades personales, incluidas las del grupo familiar

conviviente, y los compromisos asumidos (pago de alquiler de su vivienda,

aranceles por educación de sus hijos, impuestos, etcétera), le hagan posible

atender a la alimentación del necesitado requirente.

Monto

El monto de la prestación parental puede ser fijado por acuerdo entre las partes

o por decisión judicial. Asimismo, siempre se tendrá en cuenta la necesidad del

alimentado y la pudiencia del alimentante. En lo legados de alimentos la cuantía

se suele fijar en el testamento.

Modos alternativos para satisfacer la obligación

“La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el

obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si

justifica motivos suficientes”

4

.

Forma y extensión de la sentencia. Modificación,

cesación, contribución

El Código Civil y Comercial de 2014 trajo aparejada una novedosa norma que

consagra el principio de retroactividad de la sentencia de alimentos. Así, “los

alimentos se deben desde el día de la interposición de la demanda o desde la

interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se

presente dentro de los seis meses de la interpelación”

5

.

El deber alimentario puede ser objeto de aumento o reducción, por haber

variado las circunstancias del alimentado o alimentante luego de la sentencia.

Asimismo, se producirá el cese de la obligación alimentaria:

a)

Si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad.

4

Art. 542. Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

5

Art. 548 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

13

b)

Por muerte del obligado o del alimentado.

c)

Cuando desaparecen los presupuestos de la obligación.

La pretensión de cese, aumento o reducción de alimentos

tramitarán por el procedimiento más breve que prevea la ley

local. 6

Derecho de comunicación

El derecho de comunicación busca mantener los vínculos afectivos entre

parientes, dotándolos del derecho de mantener adecuada comunicación con el

pariente con quien no se convive.

El art. 555 del Código Civil y Comercial establece:

Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de

edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas,

deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes,

descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes

por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en

posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el

juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más

breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen

de comunicación más conveniente de acuerdo a las

circunstancias. 7

A su vez, a raíz de la reforma del Código Civil y Comercial, en el art. 556 se

establece que los beneficiarios del derecho de comunicación podrán ser todas

aquellas personas que puedan justificar un interés afectivo legítimo. Esta

reforma vino a contemplar lo que ya señalaba la doctrina, en el sentido que el

derecho debe serle otorgado a quienes pueden invocar un interés legítimo

basado en el interés familiar, por ejemplo los tíos del menor e incluso extraños

- no parientes- que mantienen con la persona a la que piden visitar un vínculo

6 Art. 554 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

7 Art. 555 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

14

afectivo nacido de circunstancias respetables, como los padrinos de bautismo

(que determina,según el derecho canónico, el llamado parentesco espiritual). En

estos últimos supuestos, la visita puede ser autorizada si los representantes

legales de los menores o incapaces la impidieren sin razón justificada.

En el Código de Vélez no se preveía ninguna sanción ante el incumplimiento del

régimen comunicacional (antes, mal llamado régimen de visitas). En el actual

Código se prevé que el juez impongan al responsable del incumplimiento

reiterado del régimen comunicacional establecido, medidas razonables para

asegurar su eficacia (un ejemplo podría ser impedir que salga del país).

1

Efectos del

matrimonio

Derecho Privado

VI (Derecho de

Familia)

2

Efectos del matrimonio

Efectos personales del matrimonio

Todos los efectos personales y patrimoniales del matrimonio están signados por la

igualdad jurídica de los cónyuges que expresa, a su vez, la igualdad jurídica de los

sexos.

El derecho positivo interno argentino ha experimentado una prolongada

evolución hasta la actual vigencia de la igualdad jurídica de los cónyuges, desde el

Código Civil de Vélez y la ley 2.393, mediante las leyes 11.357 y 17.711, para

perfeccionarse e imponerse definitivamente con la última gran reforma del

Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado mediante la ley 26.994, que

recepta la normativa internacional en materia de derechos humanos, entre ellos

la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Repercusión del matrimonio celebrado sobre los

atributos de las personas: Capacidad. Estado. Domicilio.

Nombre

Los atributos son aquellas cualidades inherentes a la persona. Son los

presupuestos para que el sujeto pueda ser titular de derechos. Los mismos son:

• Nombre (o atributo de individualización).

• Estado (o atributo de la posición jurídica).

• Capacidad (o atributo de titularidad).

• Domicilio (o atributo de ubicación física).

El matrimonio, como acto jurídico trascendental, repercute e incide en los

atributos de las personas. Capacidad de derecho

Los cónyuges se encuentran afectados por incapacidades de derecho en

consecuencia de su estado matrimonial. Estas son en cuanto a lo personal, el

impedimento de ligamen y el impedimento de parentesco por afinidad y la

prohibición de adoptar unilateralmente por personas casadas, salvo cuando los

3

cónyuges estén separados de hecho o cuando uno de ellos ha sido declarado

persona incapaz o con capacidad restringida (Art. 603)1.

En cuanto a lo patrimonial, pesa el requisito del asentimiento conyugal para

determinados negocios sobre bienes gananciales o sobre la vivienda propia pero

sede el hogar conyugal.

Estado:

El estado de las personas es el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta

para atribuirles efectos jurídicos o bien la posición jurídica que ellas ocupan en la

sociedad dada por tal conjunto de cualidades. En el caso del matrimonio, las

personas pasan a ser de estado civil casadas.

Domicilio:

El Art. 431 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “los esposos

se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la

cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad”2

. Sin embargo, si bien

se expresa el deber de convivencia, hay que tener en cuenta que éste no es un

deber jurídico, ya que no tienen ninguna sanción el que los cónyuges no convivan,

ya sea por decisión de ambos o de uno de ellos.

Es por ello, que a diferencia del Código Vélez Sársfield, donde el no cohabitar

facultaba al cónyuge a intimar al otro a reanudar la convivencia bajo

apercibimiento de negarle alimentos e incluso podía llegar a ser causa de divorcio

vincular por culpa, a través del “abandono voluntario y malicioso”3

, el Código Civil

y Comercial de 2014, al receptar un sistema de divorcio incausado, ha expresado

el deber de cohabitar sólo como un deber axiológico, sin generar sanción por su

incumplimiento.

Nombre:

El Art. 67 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “cualquiera de

los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o

sin ella”4

.

Tengamos en cuenta que, en el régimen anterior al Código Civil y Comercial de

2014, sólo la mujer casada podía optar por añadir a su apellido el de su marido,

impidiendo que el marido pudiera optar por agregar a su apellido el de su mujer.

En cambio, si el matrimonio era entre personas de igual sexo, cualquiera podía

1

Art. 603 - Ley 26.994 –Código Civil y Comercial de la

Nación.

2 Art. 431 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación.

3 Art. 202 – Ley 340 - Código Civil de la Nación derogado por ley

26.994.

4 Art. 67 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la

Nación.

4

añadir el apellido precedido de la preposición “de”. La normativa actual, siguiendo

los lineamientos de igualdad y no discriminación, permite que cualquiera de los

cónyuges, sean o no del mismo sexo, pueda incorporar a su apellido el de su

consorte.

Respecto a la persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, en

principio no puede seguir utilizando el apellido del otro cónyuge, salvo que por

motivos razonables el juez lo autorice a conservarlo, por ejemplo, por ser

conocido en su profesión con el apellido de su consorte.

Por último, cabe destacar el caso del cónyuge viudo. En este supuesto el viudo o

viuda puede seguir utilizando el apellido del otro cónyuge hasta tanto no

contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.

Relaciones personales entre los cónyuges

La celebración de las nupcias da origen a un vínculo jurídico, que es el vínculo

matrimonial, del cual emergen determinados efectos legales, clasificados

genéricamente en efectos personales y efectos patrimoniales.

Naturaleza. El principio de igualdad y la distribución de

funciones

El Código de Vélez Sársfield, el cual estaba basado en un modelo de familia

tradicional, imponía a los cónyuges deberes personales con un marcado

fundamento moral, entendiendo que el matrimonio no era sólo un vínculo

jurídico, sino y principalmente un vínculo moral-espiritual basado en afectos y

sentimientos que implican deberes éticos. Sobre ese fondo moral, y el efecto de

dar a la institución todo su desarrollo, se superponía el elemento jurídico, pues

como el matrimonio constituye la base de la sociedad, la ley positiva

sancionaba esos deberes morales erigiéndolos en obligaciones de derecho que

los cónyuges tienen entre sí, con respecto a la prole y también para la sociedad

(Méndez Costa, D’ Antonio; 1990). Estos deberes, con su consecuente sanción

jurídica en caso de incumplimiento, eran los deberes de fidelidad, asistencia y

cohabitación.

A

partir de la sanción y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de 2014,

el

paradigma del modelo familiar se transforma, y con ello se modifican los

derechos, deberes personales de los cónyuges.

5

En este sentido, debemos diferenciar entre los deberes morales que propone la

ley, pero de los cuales de su incumplimiento no deriva ninguna sanción, de

aquellos deberes jurídicos que pueden ser reclamados frente a los estrados

judiciales.

Así el Art. 431 del CCyCN expresa: “Los esposos se comprometen a desarrollar un

proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia, y el deber

moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”5

De la norma citada debemos considerar que sólo la asistencia es un deber jurídico,

de cuyo incumplimiento derivará una sanción, siendo los deberes de cooperación,

convivencia y el deber moral de fidelidad tan sólo deberes morales o éticos.

Este cambio de paradigma es el fruto de grandes transformaciones producidas en

el seno de la familia y de los modelos familiares tradicionales. En este sentido, se

ha dicho que:

La igualdad entre mujeres y hombres se advierte una novedad

histórica que genera importantes cambios en la sociedad y,

como no podía ser de otra manera, en las relaciones de

convivencia en el ámbito familiar. La mayor preocupación por el

acceso de las mujeres a la educación, el impacto de los

movimientos feministas, la mecanización de las tareas

domésticas, la desaparición de la familia como unidad de

producción y el paso de una sociedad de consumo que para

mantener el nivel de vida exige una mujer que trabaje fuera del

hogar y aporte ingresos a la unidad familiar, son claros ejemplos

del cambio de modelo de mujer para la familia. (Sánchez

Martínez, 2011, págs. 35 y 36)

El proyecto de vida en común y los deberes morales de

cooperación, convivencia y fidelidad. El deber jurídico

de asistencia mutua. Los alimentos entre cónyuges

Los deberes que surgen a raíz de la celebración del matrimonio los podemos

clasificar de la siguiente manera:

5 Art. 431 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

6

Los mencionados, son deberes mínimos, recíprocos, incoercibles salvo el de

contribución y alimentos que tiene un contenido patrimonial6

.

El proyecto de vida en común

Con la sanción del Código Civil y Comercial 2014, se perfila un nuevo orden

público familiar. En este sentido, se afirma que el legislador no debe imponer un

proyecto de vida a los contrayentes, sino que en virtud del Art. 19 de la

Constitución Nacional hay que respetar la autonomía y libertad de cada

matrimonio.

En este sentido, y al decir de Bueres: “Existe amplia libertad para determinar el

proyecto de vida matrimonial” (2015, pág. 345).

El deber de cooperación

El deber de cooperación, que es claramente un deber moral e incoercible, implica

que “los cónyuges deben obrar conjuntamente en miras a la realización de su

proyecto de vida común” (Orlandi, 2014, pág. 10).

El deber de convivencia

El deber de convivencia es un deber axiológico o moral que no genera ninguna

consecuencia jurídica frente a su incumplimiento.

Esto es coincidente con la idea de que los cónyuges son los protagonistas de su

proyecto de vida, pudiendo ser éste un modelo que presente las características de

un matrimonio, en el cual sus miembros deciden, por las razones más diversas,

habitar en domicilios distintos.

Cabe destacar que esta disposición y la incoercibilidad del deber de cohabitación,

ha generado en algunos sectores grandes críticas, así, por ejemplo, el Dr. Perrino

considera que “Sin la convivencia, la comunidad de vida y amor no puede

realizarse plenamente, porque ella es el medio natural, para conservar y cultivar

6 Se recomienda al alumno leer el siguiente material complementario: Medina, Graciela;

"Matrimonio y disolución". En Comentarios al derecho de familia en el Proyecto de Código

Civil y Comercial 2012, Director: Julio César Rivera, Coordinador: Graciela Medina. Abeledo

Perrot. 2012. P.289. , p.320 y ss.

Fuente: Elaboración propia.

7

la unidad espiritual de los esposos, adquirir cada día mayor conciencia de su

unidad y por sobre todo para la realización de la finalidad del matrimonio,

ordenado, como hemos dicho, al bien de los cónyuges y la engendro-educación de

la prole” (2012, pág. 29).

Deber de fidelidad

El deber de fidelidad es expresamente un deber moral, con lo cual, como lo

hemos mencionado reiteradas veces, su incumplimiento no trae aparejado ningún

tipo de sanción civil.

La eliminación del deber de fidelidad tiene su razón de ser en la consagración del

divorcio incausado.

Recordemos que en el Código de Vélez Sársfield, al existir un sistema de divorcio

con causa, la infidelidad o adulterio era sancionada al figurar expresamente entre

las causales subjetivas de divorcio y separación personal, pudiendo ser declarado

un cónyuge culpable en la sentencia de divorcio o separación personal si se

probaban esas causales, entre otras, con sus correspondientes consecuencias

jurídicas.

Cabe resaltar que frente a la decisión legislativa de despojar a la infidelidad de

toda sanción jurídica, parte de la doctrina ha mostrado su desagrado, expresando,

entre otras cosas, que se destruye la comunidad de vida y amor que son la base

del matrimonio, así como también expresan que la ley tiene una función

educativa que debe poner de manifiesto lo que es correcto de lo que no lo es en

una relación matrimonial.

El deber jurídico de asistencia mutua

El derecho, deber de asistencia, tiene dos aspectos: uno material y uno moral.

En la faceta material, la asistencia se refleja en el verdadero derecho – deber de

alimentos que coexiste a partir de la celebración del matrimonio, e incluso

después, en algunas ocasiones expresamente previstas por el Código.

En la faceta moral, el deber de asistencia se traduce en “ayuda mutua, cuidados

recíprocos, socorro o cooperación” (Herrera, 2015 pág. 684), todos deberes

morales y no jurídicos.

Los alimentos entre cónyuges

En concordancia con el deber jurídico de asistencia en sentido material, el Código

Civil y Comercial en su Art. 432 establece el deber de alimentos entre los

cónyuges, disponiendo que:

8

Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en

común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la

prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en

este Código, o por convención de las partes. Esta obligación se

rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en

cuanto sean compatibles7

.

Como surge del artículo, la fuente de la obligación alimentaria entre cónyuges

puede ser legal, es decir derivada de la ley, o convencional, es decir de la voluntad

de las partes.

El derecho – deber alimentario rige entonces durante la vigencia del matrimonio

de manera igualitaria entre ambos cónyuges, incluso durante la separación de

hecho. Para estos casos, la ley prevé cuáles son las pautas para la fijación de

alimentos (Art. 433 CCyCN), siendo éstas:

a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y

educación de los hijos y sus edades;

b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;

c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo

de quien solicita alimentos;

d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles,

industriales o profesionales del otro cónyuge;

e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;

f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede

de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es

abonado por uno de los cónyuges u otra persona;

g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;

h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión

matrimonial y de la separación;

i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la

convivencia y durante la separación de hecho. 8

7

Art. 432 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

8 Art. 433 – –

9

Cese de la obligación alimentaria

“El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge

alimentado inicia una unión convivencial o incurre en alguna de las causales de

indignidad”9

.

Asimismo, en base al principio de solidaridad familiar, el Código sostiene que tras

el divorcio, los cónyuges se deberán alimentos si así se hubieren obligado por

acuerdo entre partes, o en los siguientes casos: 1) a favor del cónyuge que padece

una enfermedad grave y que le impide autosustentarse y 2) a favor del cónyuge

que no tiene recursos suficientes ni posibilidad razonable de procurárselo (Art.

434 CCyCN)23. En este último supuesto la obligación no puede tener una duración

superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que

recibe la compensación económica.

En estos casos, se tendrán en cuenta las siguientes pautas para fijar los alimentos:

“a) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; b) la

capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de

quien solicita alimentos; c) la atribución judicial o fáctica de la

vivienda familiar ()

“Si desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada

contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el

alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad”10

Efectos patrimoniales del matrimonio

El matrimonio produce complejos efectos patrimoniales. Algunos de estos efectos

operan desde la celebración misma del matrimonio, mientras que otros lo hacen

una vez acaecida la muerte de uno de los cónyuges. Los primeros comprenden, el

beneficio de competencia, la suspensión de la prescripción. Los segundos

comprenden la vocación hereditaria conyugal y el derecho de habitación viudal

(Mendez Costa; D’Antonio; 1990).

9 Art. 433 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación. 23 Art. 434 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial

de la Nación.

10 Art. 433 – –

10

Beneficio de competencia

“El beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores,

para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta

que mejoren de fortuna” (Art. 892 CCyCN)11

.

Según el Art. 893 del Código: “El acreedor debe conceder este beneficio a su

cónyuge o conviviente”12

.

Suspensión de la prescripción

Con el objetivo de no perturbar la armonía entre los esposos, que podría

comprometerse si la ley los pusiera en la necesidad de ejercer las acciones

judiciales correspondientes a los efectos de conservarlas y con el fin de superar

los obstáculos que, por respeto o afecto, traban el accionar de un cónyuge contra

el otro, el Art. 2543 establece que se suspende el curso de la prescripción tanto

adquisitiva como liberatoria entre cónyuges durante el matrimonio (así como

también se suspende entre convivientes durante la unión convivencial)13

.

Efectos post mortem: derecho real de habitación, derecho

sucesorio

A continuación, haremos referencia a los efectos patrimoniales post mortem, es

decir que ocurren luego de la muerte de uno de los cónyuges.

Derecho real de habitación

El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y

gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del

causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la

apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con

otras personas (Art. 2383 CCyCN)14

.

11

Arts. 892 - Ley 26.994 -Código Civil y Comercial de la Nación.

12

Art. 893 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

13

Art. 2543 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

14

Art. 2383 - -

11

Derecho sucesorio

Si bien no profundizaremos en esta temática por ser parte del derecho sucesorio,

adelantamos que el cónyuge se consagra como un heredero forzoso frente a la

sucesión de su cónyuge premuerto. Esto implica que hay una porción de la

herencia que le pertenece por ley.

Regímenes patrimoniales del matrimonio

Régimen de bienes en el matrimonio: es el establecido mediante el conjunto de

normas jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí

y con respecto a terceros (Bossert – Zannoni, 2007).

Así, en el derecho comparado, se han establecido varios regímenes patrimoniales

– matrimoniales, de los cuales los más utilizados en la actualidad son: el de

comunidad, el de participación y el de separación.

Comunidad: diversas formas

El régimen de comunidad se caracteriza por la existencia de una masa de bienes

que corresponde a ambos cónyuges, y que se partirá por mitades al disolverse.

(Bossert – Zannoni, 2007)

La comunidad puede asumir diferentes formas conforme la extensión de la masa y

según el régimen de gestión de los bienes de destino común.

Según la extensión de la masa, ésta puede ser universal o restringida. En la

universal, todos los bienes, se hacen comunes y se dividen oportunamente sin

distinguir a su origen. En la comunidad restringida caben la comunidad de

muebles y gananciales, o simplemente la de gananciales, debiendo distinguirse

entre bienes propios y bienes gananciales (adquiridos a título oneroso durante la

vigencia del régimen).

Según la gestión de los bienes, el régimen de comunidad puede ser de gestión del

marido (en la actualidad prácticamente sin uso), de gestión separada, de gestión

conjunta o de gestión indistinta.

La administración marital admite, por ej. la existencia de bienes reservados a la

administración de la esposa, la administración separada (de cada cónyuge sobre

sus bienes propios y los gananciales que adquiere), combina siempre exigencias

de gestión conjunta; la gestión conjunta (de ambos consortes sobre los bienes de

destino común) permite la presunción de la conformidad del otro cónyuge cuando

uno de ellos ejecuta actos de menor importancia; en la gestión indistinta (a cargo

12

de uno u otro cónyuge sin atender a quien adquirió los bienes) se presume el

asentimiento del cónyuge de aquél que dispone por sí mismo de los bienes

comunes (Méndez Costa, D’Antonio; 1990).

Participación

En este régimen no existen estrictamente bienes comunes, sino que cada cónyuge

es exclusivo propietario de los que adquiere durante el matrimonio. El régimen es

semejante al de separación, pero al disolverse el matrimonio, se reconoce a cada

uno de los ex cónyuges o al supérstite, el derecho a participar en los

adquiridos por el otro hasta igualar los patrimonios de ambos (Bossert, Zannoni;

2007).

Separación

Es aquel en el que cada cónyuge conserva la administración y disposición de sus

bienes adquiridos antes o durante el matrimonio. Respecto a las deudas, cada

consorte responde personalmente por las deudas que contrae (Bossert, Zannoni;

2007).

Implica absoluta separación de propiedad, gestión y responsabilidad.

13

Referencias

Bossert, G. y Zannoni, E. (2007). Manual de derecho de familia. Buenos Aires:

Astrea

Bueres, A. J. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y

concordado. Buenos Aires: Hammurabi.

Herrera, M. y Lorenzetti, R.L. (Dir.). (2015). Código civil y Comercial de la nación

comentado (vol. 3). Buenos Aires: Rubinzal Culzoni.

Méndez Costa, M. J. y D’Antonio, D. (1990). Derecho de familia (vol. 2).

Argentina: Rubinzal, Culzoni.

Orlandi, O. E. (2014). Matrimonio: los principales cambios en el derecho

sancionado. Suplemento Especial Código Civil y Comercial de la Nación. Familia

2014 (diciembre) (diciembre), 04/12/2014, 1 - LA LEY2014-F, Recuperado de:

content/0/MATRIMONIO%20DIVORCIO/D%202014%20Matrimonio%20Olga%20Orlandi%20LaLe

y.pdf?fo

rcedownload=1 - AR/DOC/4264/2014

Perrino, J.O. (2012). Edición especial – Unificación y reforma Código Civil y

Comercial de la Nación. Revista del Colegio de abogados de La Plata. Recuperado

Sánchez Martínez M. O. (2011). Igualdad sexual y diversidad familiar: ¿la familia

en crisis? Madrid: Universidad Alcalá (págs. 35 y 36).

1

El régimen

patrimonial –

matrimonial

argentino

Derecho Privado

VI (Derecho de

Familia)

2

El

régimen patrimonial – matrimonial

argentino

A partir de la sanción del Código Civil y Comercial de 2014 hubo un giro

trascendental en esta materia, a partir de la posibilidad de elección de los

cónyuges entre un régimen de comunidad y un régimen de separación de bienes,

cuestión impensada en el Código de Vélez Sársfield, donde se tenía único régimen

legal, imperativo y forzoso llamado sociedad conyugal.

Caracterización

Las características del régimen patrimonial – matrimonial argentino, según

Krasnow (2014), son:

Convencional no pleno: ya que permite que la pareja antes o en el acto de

celebración del matrimonio opte por cualquiera de las dos regímenes que ofrece

el sistema: comunidad de ganancias o separación de bienes. Ante la falta de

opción, funcionará por vía supletoria la comunidad de ganancias.

Mutable: durante la vigencia del matrimonio, los cónyuges pueden cambiar de