UNIDAD I

EL DERECHO
PENITENCIARIO
EN EL SISTEMA
PENAL
MATERIAL DE APOYO
I. PRESENTACION

Tradicionalmente, la doctrina nacional y extranjera viene sosteniendo que, el Derecho

Penal en sentido amplio, se apoya en tres columnas: el derecho penal material, el procesal
penal y el de ejecución penal. En cuanto a la primera, las grandes construcciones
dogmáticas han centrado su atención en la teoría del delito, relegando la teoría jurídica de
la pena y sus consecuencias prácticas, a un plano accesorio. En cuanto a la segunda, ha
sido la fase de juicio oral la que ha concentrado el mayor interés, de la academia y la
jurisprudencia, confinando la ejecución penal a mera traducción matemática, de las
grandes decisiones asumidas en los momentos previos, dejando en manos de la
Administración su realización y cumplimiento. Olvidando -como afirma Roxin- que las
penas y medias de seguridad son el punto de conexión común a todas las fases del
ejercicio punitivo del Estado. Así Derecho penal sustantivo, derecho procesal penal y
Derecho Penitenciario acaban integrando un pack indisoluble, un mismo circuito en
permanente retroalimentación. En síntesis, de nada sirve imponer una pena justa en el
marco de un juicio justo, si, cerradas las puertas de la prisión, nos olvidamos de lo que
dentro de ella sucede.

II. OBJETIVOS

Los objetivos didácticos para esta unidad son los siguientes:

 Conceptuar el Derecho como una disciplina jurídica e interdisciplinar.

 Analizar la realidad penitenciaria y la crisis de la pena de cárcel.
 Valorar las fuentes básicas y accesorias del Derecho Penitenciario.
 Determinar la naturaleza y contenido del Derecho Penitenciario.
III. ESQUEMA DE LOS CONTENIDOS

IV. DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS

1. CRISIS Y REALIDAD PENITENCIARIA.

La historia de los sistemas penitenciarios, es una larga historia de ciclos de abandono -

violencia – inversión - abandono violencia. Donde los breves procesos de inversión han
carecido de sostenibilidad. En nuestra región, es frecuente que se intente de resolver
múltiples y complejos problemas, en el corto plazo y al mismo tiempo, y eso solo termina
por confundir y aumentar la ineficacia.

Generalmente, ante graves problemas, surge la improvisación como respuesta que

conduce a aceptar o rechazar alternativas, las que suelen surgir de forma rápida, con lo
que se descartan innumerables opciones de solución. Pero se está conforme con los
resultados que se obtienen.
1.1. Siguiendo a Guillermo Arroyo, podemos decir, que difícilmente alguien pueda negar
que la institución penitenciaria, está sometida a una crisis profunda, pero cuál es el origen
de la crisis. Para responder es imprescindible preguntarse, ¿Qué está en crisis? La Pena
Privativa de Libertad. La Institución Penitenciaria. El Modelo Penitenciario. El Modelo
Social. Sin lugar a dudas, la crisis es integral, y tiene un origen común: “la crisis de la
dignidad humana.”

La dignidad humana, dejo de ser, hace ya mucho tiempo, el eje de todos los problemas y
soluciones en los conflictos humanos. Se está en presencia de la sociedad de la
información y la tecnología, pero también de la sociedad de la violencia y el miedo. Una
sociedad que ha perdido la perspectiva social y se desarrolla entre la venganza y la ruptura
del tejido social.

En ese contexto se da el crecimiento de la población penitenciaria en la región, que suele ir

acompañado de una serie de carencias que dificultan la operatividad de la institución
penitenciaria y generan situaciones de irrespeto a la dignidad de las personas privadas de
libertad y ponen en riesgo la seguridad institucional, del personal penitenciario, visitantes
y la sociedad misma. La opinión social que predomina sobre las prisiones, es que son
“escuelas del crimen,” sin analizar la situación de abandono político-social, se parte de una
visión social prejuiciada sobre la institución penitenciaria, con una imagen social
deteriorada, y por ende con un bajo nivel de credibilidad.

La preocupación por la ausencia, o la debilidad e incluso las contradicciones en las

políticas públicas criminológicas y penitenciarias, afecta el desarrollo estratégico-
operativo de una institución que suele no tener claro, sistemático y rigurosamente
establecido el marco teórico criminológico, que permita la comprensión del fenómeno de
la criminalidad desde una perspectiva integradora, y una respuesta eficaz y eficiente.

1.2 Los problemas penitenciarios de ayer son los mismos problemas de hoy en las
instituciones penitenciarias: La masificación, pérdida de identidad del individuo. Una
gestión administrativa centrada en la provisionalidad e improvisación. Un grave y crónico
proceso de hacinamiento. Una convivencia intracarcelaria centrada en la violencia
institucional, en un ambiente de insalubridad, de desinformación y bajos niveles de
formación del personal.

De acuerdo con el Informe sobre Seguridad Ciudadana en Las Américas correspondiente

al año 2012 –elaborado por la Organización de Estados Americanos a través de su
Observatorio Hemisférico de Seguridad–, de 34 países provenientes de Norte, Centro y
Sur América y El Caribe, El Salvador se encontraba en la primera posición con el mayor
porcentaje de ocupación de prisiones, que era del 299%; seguido por Bolivia (233%) y Haití
(218%).

Según datos del año 2010 –que es el último año del cual se tenía información disponible
para la elaboración del informe–, el total de prisiones de El Salvador tenía capacidad para
8,110 reos, mientras la población que se encontraba en ellas era de 24,283.

Por su parte, todos los países de Centro América: Costa Rica (160%), Guatemala (159%),
Honduras (143%), Nicaragua (154%) y Panamá (170%) presentaban excedentes de
población penitenciaria, en relación con la capacidad de las prisiones; a excepción de
Belice que tenía una ocupación de 67%, es decir inferior a la totalidad de plazas
disponibles en los centros penitenciarios.

Se trata, por tanto, de un problema regional, que en El Salvador específicamente tiene

índices que demuestran su especial gravedad, sobre todo si consideramos que la
población penitenciaria, desde el año 2000 hasta el año 2010 ha aumentado cada año, de
manera que mientras en el primer año mencionado la tasa era de 131 personas privadas de
libertad por 100,000 habitantes (7,800 presos), en el año 2010 fue de 374 por 100,000
habitantes (23,151 presos) –de acuerdo con otro de los hallazgos del informe aludido–.
Además, según estadísticas de la Dirección General de Centros Penales, la población
penitenciaria al 2 de mayo de 2016, ascendía a 33,421 personas, entre procesados y
condenados.
Ahora bien, no obstante, dichos datos se refieren a la ocupación de prisiones, también
existe un número considerable de imputados que se encuentran privados de libertad en
delegaciones policiales. Aunque el Informe sobre Seguridad Ciudadana en Las Américas
correspondiente al año 2012 no hace referencia a dicha cantidad pues la mayoría de países
no la proporcionó, en el informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria del
Consejo de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas, distribuido en
enero de 2013 pero que está basado en visita realizada a El Salvador en enero y febrero de
2012, se señaló que se “…ha encontrado una muy seria sobrepoblación en los centros
penales y en las bartolinas de policía. En las bartolinas de la Delegación Centro de la
Policía Nacional Civil de San Salvador, con una capacidad máxima para albergar a 30
detenidos, se encontraban 70, es decir, más del doble. En otras bartolinas de policía el
hacinamiento es superior al 200% de la capacidad de albergue. En todo el país, la
sobrepoblación en las bartolinas de policía alcanza en promedio a un 63% de su
capacidad…”.

La Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos en su Informe sobre los Derechos

Humanos de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, de 31 de diciembre de
2011, señaló “si bien la mayoría de los Estados enfrentan desafíos muy similares en el
respeto y garantía de los derechos humanos de las personas privadas de libertad ‐cuya
gravedad puede variar‐ actualmente el problema más grave que afecta a la absoluta
mayoría de los países de la región es el hacinamiento”.

Finalmente cabe añadir, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En relación

con personas privadas de libertad y específicamente al analizar vulneraciones a su derecho
de integridad personal, ha expuesto de manera reiterada en una línea jurisprudencial que
ha mantenido por años que “la detención en condiciones de hacinamiento, el aislamiento
en celda reducida, con falta de ventilación y luz natural, sin cama para el reposo ni
condiciones adecuadas de higiene, la incomunicación o las restricciones indebidas al
régimen de visitas constituyen en los centros penitenciarios” –Caso Pacheco Teruel y
otros vs. Honduras. Sentencia de 27 de abril de 2012– una violación a la integridad
personal” –caso Lori Berenson Mejía vs Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2004.

También ha sostenido que “el hacinamiento constituye en sí mismo una violación a la

integridad personal; asimismo, obstaculiza el normal desempeño de las funciones
esenciales en los centros penitenciarios” –Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, antes
citado.

2. DEFINICIÓN Y NATURALEZA DEL DERECHO PENITENCIARIO.

Acerca de la definición del Derecho de Ejecución penal existen diversos debates y

posiciones. Alguna de ellas que se han desarrollado hasta nuestros días e inspiradas en las
nociones elaboradas por Giovani Novelli, quién en 1933, en una conferencia sobre la
autonomía del Derecho Penitenciario, que fue publicada en la «Rivista di Diritto
Penitenziario» (1933) lo definió como "el conjunto de normas jurídicas que regulan la
ejecución de las penas y las medidas de seguridad, a comenzar desde el momento en que
se convierte en ejecutivo el título que legitima la ejecución".

A partir de tal definición, G. Novelli propugnaba la existencia de un Derecho Penitenciario

autónomo, con una concepción unitaria de los diversos problemas que supone la ejecución
penal, visión que se afirmaba, según el parecer de dicho tratadista, en dos principios: la
individualización de la ejecución penitenciaria, y en el reconocimiento de los derechos
subjetivos del condenado.

2.1 Otro sector de autores han desarrollado conceptos que diferencian entre Derecho de
Ejecución Penal y Derecho Penitenciario, en gran parte bajo la influencia del profesor
español Eugenio Cuello Calón, para quién el Derecho de Ejecución Penal es el estudio de
las normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y medidas de seguridad,
mientras que el Derecho Penitenciario es de menor amplitud y se limita a "las normas que
regulan el régimen de detención y prisión preventiva y la ejecución de las penas y medidas
de seguridad detentivas", quedando las normas de ejecución de las penas y medidas de
seguridad restantes fuera de su jurisdicción. Según este criterio –afirma el profesor
Alejandro Solís Espinoza– el Derecho Penitenciario es parte del Derecho de Ejecución
Penal. Bajo tal lineamiento, el penitenciarista mexicano Sergio García Ramírez, afirmaba
por su parte que el Derecho Penitenciario es el "conjunto de normas jurídicas que regulan
la ejecución de las penas privativas de libertad...", diferenciándola a su vez del Derecho
Ejecutivo Penal que sería el género frente a la especie que constituiría el Derecho
Penitenciario.

Por su parte, el profesor Luís Garrido sostiene que "el Derecho Penitenciario es el conjunto
de normas jurídicas que regulan la ejecución de la pena en una legislación específica
determinada", considerándolo también dentro del Derecho de Ejecución Penal que sería
una disciplina más amplia. En esta misma línea de ideas se mantienen Ignacio Berdugo,
Laura Zúñiga y Julio Fernández, que siguiendo a García Valdez dicen que el Derecho
Penitenciario es “el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y
medidas privativas de libertad”

Como se puede advertir, es en la doctrina española e italiana donde se ha impuesto la

expresión “Derecho penitenciario”, a diferencia de otros usos de la doctrina comparada,
como es el caso de Alemania, en que se utiliza la expresión “Derecho de Ejecución Penal”,
aunque su contenido se reduce también a la ejecución de las sentencias criminales
privativas de libertad.

Por tanto, entenderemos por Derecho de Ejecución Penal aquél sistema normativo,
integrado por preceptos tanto sustantivos como procesales, que se ocupan de la puesta en
marcha y el control general de la ejecución de la pena o de la medida de seguridad
impuesta en la sentencia penal. Asimismo, también se puede definir la ejecución penal
como el conjunto de actos necesarios para la realización de la sanción y de la reparación
civil contenida en una sentencia de condena. Es una actividad ordenada y fiscalizada por
los órganos jurisdiccionales competentes; y, como apuntan Viada-Aragoneses, responde a
la misma idea de la ejecución procesal civil, esto es, a dar cumplimiento a lo dispuesto en
la sentencia en que culminó la fase de cognición procesal.
Haciendo una síntesis de lo anterior, podríamos decir entonces que el Derecho de
Ejecución Penal es aquella rama del Derecho que se encarga del estudio analítico, teórico
y práctico de la ejecución de las sanciones penales, clasificadas en penas y medidas de
seguridad, que han sido impuestas por una autoridad judicial competente, reconociendo
la vigencia de un conjunto de principios y derechos de los sentenciados con la finalidad de
lograr su reinserción social, mediante la aplicación de principios y técnicas de otras
ciencias, aplicados por un juez de ejecución de penas.

En el caso salvadoreño el ámbito de aplicación de la Ley penitenciaria es desmesurado y

se está más cerca de la noción de Derecho Ejecutivo Penal (Art. 1 L.P)

2.2 El problema de la naturaleza jurídica del Derecho de Ejecución Penal es, uno de los
más debatidos en el Derecho Comparado. Las diferentes posturas acerca de la naturaleza
jurídica de la ejecución penal han sido agrupadas a tres grandes corrientes:

i. La que atribuye carácter administrativo a la ejecución penal: esta posición parte de

la idea que el hacer ejecutar lo juzgado se circunscribe a ordenar a las autoridades
penitenciarias encargadas de ejecutar materialmente la pena que procedan a su ejecución.

ii. La que considera que la ejecución penal es materia jurisdiccional: esta tesis parte de
la premisa de que la jurisdicción, es aquél poder del Estado que tiene por objeto el
mantenimiento y la actuación del ordenamiento jurídico. De ahí deducen que la ejecución
penal, confiada en exclusiva a la autoridad, tiene como misión la obtención de la justicia a
través de la aplicación de la Ley.

iii. La posición mixta o ecléctica: a tenor de la cual en la ejecución penal se debe

distinguir elementos administrativos y jurisdiccionales. La ejecución en cuanto concierne a
la realización, modificación, extinción o desconocimiento de la pretensión punitiva del
Estado pertenece al Derecho penal. De otro lado, todos los aspectos que estén vinculados
a la ejecución material de la condena, pertenecen al Derecho administrativo
3. FUENTES DEL DERECHO PENITENCIARIO

Llamamos fuentes del Derecho, en sentido estricto, a los diversos medios de producción
de normas jurídicas, aunque en un sentido amplio se habla también de fuentes para
designar los medios de conocimiento de un ordenamiento jurídico indeterminado.

Entre las fuentes de producción, se suele distinguir entre fuentes materiales y fuentes
formales. Se habla de fuentes materiales para designar los poderes sociales que imponen
las normas jurídicas y, también, los ámbitos ideológicos de las que éstas proceden (la
ideología en sus diversas manifestaciones, o los conocimientos científicos). Se habla de
fuentes formales para designar las diversas objetivaciones de los procedimientos
reconocidos como válidos en el seno de cada ordenamiento jurídico para crear nuevas
normas jurídicas (ley, costumbre).

3.1 En la esfera del Derecho Penitenciario, el concepto de fuente hay que entenderlo, en
un sentido amplio, comprendiendo no sólo las distintas manifestaciones a través de las
cuales se manifiesta el Derecho Penitenciario en su vigencia (Leyes y Reglamentos), sino
también los distintos medios de conocimiento que, a la luz del ordenamiento jurídico, nos
posibilita interpretarlo y conocerlo en su justa dimensión y alcance (jurisprudencia).
Teniendo muy en cuenta que el derecho vigente y vinculante, no es sólo el de fuente
interna, sino también aquel emanado de fuente internacional el que debe ser asegurado y
garantizado en las decisiones jurisdiccionales, de manera que la inobservancia de un juez
de las normas convencionales o de la interpretación de las mismas, implica
responsabilizar al Estado por dicho incumplimiento (ilícito internacional). El control de
convencionalidad constituye, como señala Albanese, una “garantía destinada a obtener la
aplicación armónica del derecho vigente”, con sus fuentes internas, internacionales o
supranacionales. Razón por la cual es importante destacar que - desde el 1° abril de 2004,
en la Inconstitucionalidad de la ley antimaras, sentencia 52-2003/56-2003/57-2003,
considerando 3- la Sala de lo Constitucional ha precisado, que el derecho interno debe
abrir los espacios normativos a la regulación internacional de los Derechos Humanos.
En este sentido se consideran fuentes del ordenamiento jurídico penitenciario:

i. La Constitución salvadoreña de 1983, en especial los artículos 11 y 27.

ii. El Código Penal, primordialmente los artículos 44 al 46 (de las penas sus clases y
efectos), 74 al 92 (de las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de
libertad, 93 al 95 ( medidas de seguridad ), 96 al 108 ( extinción de la responsabilidad penal
y sus efectos), 317 al 318-A (delitos contra la autoridad de las decisiones judiciales ), 338-B
al 338-C (Trafico de objetos prohibidos en centros penitenciarios de detención o
reeducativos y uso de aparatos de aparatos, componentes y accesorios electrónicos y de
telecomunicaciones, en centros penitenciarios, centros de detención reeducativos) y
artículo 366-A (tortura).

iii. El Código Procesal penal, especialmente los artículos 62 (unificación de penas), 106
ordinal 6° (derechos de la víctima), 113 (límites) 320 al 341 (medidas cautelares), y
artículos 498 al 502 (ejecución).

iv. La Ley Penitenciaria.

v. El Reglamento General de la Ley Penitenciaria.

vi. Las resoluciones y sentencias de los jueces y Tribunales. Son fuentes de Derecho
penitenciario tanto por contener el quantum de las penas y medidas de seguridad, como
por establecer modalidades que afectan a los derechos y deberes tanto de la
administración penitenciaria como de los propios recluidos ( auto de detención
provisional, concesión o revocatoria de libertad condicional, redención de pena por
trabajo, etc.)

vii. Las normas internacionales que regulan aspectos relacionados con la materia,
elaboradas por las Naciones Unidas o por la Corte Interamericana, acerca de las
condiciones de detención y el uso de la fuerza por parte de miembros de cuerpos de
seguridad del Estado en desarrollo del artículo 5.1 y 5.2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.