CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C

Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013).

CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Radicación: 250002323000200800517 01 (43.760)
Actor: Institución Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC-.
Demandado: Rafael Pardo Cortés
Asunto: Acción de Repetición (sentencia)
Decide la Subsección C, en atención a la prelación dispuesta por la Sección Tercera para las
acciones de repetición mediante Acta número 15 de 5 de mayo de 2005, el recurso de apelación
interpuesto por la parte demandadacontra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca el 25 de noviembre de 2011, mediante la cual se dispuso[1]:

“PRIMERO.- DECLARAR la caducidad de la acción de repetición por lo expuesto en la parte motiva

de este proveído.
(…)”

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC-, mediante apoderado judicial [2], presentó

escrito de demanda el 24 de octubre de 2008[3], en ejercicio de la acción de repetición (artículo 86
C.C.A) contra el señor Rafael Pardo Cortés, con el fin de que se hicieran las siguientes
declaraciones y condenas:

“(…) Primera: Que se declare responsable al señor Rafael Pardo Cortés, identificado con la cedula
de ciudadanía No. 19.131.166 expedida en Bogotá, mayor de edad, de los perjuicios ocasionados
al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC-, debido a la sentencia del Honorable
Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 22 de febrero de 2007.

Segunda: Que se condene al señor Rafael Pardo Cortés a cancelar la suma de trescientos un
millón diecinueve mil seiscientos cuatro pesos ($301.019.604.00) M/cte, a favor del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario, establecimiento público adscrito al Ministerio del Interior y de
Justicia por concepto de capital y demás emolumentos pagados por el Instituto en Virtud de la
sentencia de que trata la pretensión primera.

Tercera: Ordenar la actualización del valor de la condena en los términos indicados en el art. 178
del Código Contencioso Administrativo.

Cuarta: Ordenar el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los arts. 334 y
339 del C.P.C., en concordancia con lo establecido en el art. 179 del Código Contencioso
Administrativo.

Quinta: Que se condene en costas al demandado”.

 2. Hechos de la demanda.

La parte actora en acción de repetición, expone en el libelo introductorio los siguientes hechos:

“1º. El señor Horacio Duarte Castillo, se encontraba en carrera penitenciaria vinculado al Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC-; mediante Resolución No. 6649 del 30 de diciembre de
1996, fue retirado de la Institución por inconveniencia con fundamento en el art. 65 del Decreto 407
de 1994.

2º. El señor Horacio Duarte Castillo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, solicitó la nulidad del art. 2º de la Resolución No. 6649 del 30 de diciembre de 1996.

3º. Que al señor Horacio Duarte Castillo, el INPEC no le dio la oportunidad de defensa, del debido
proceso, ni antes ni después de la expedición de los actos acusados, no tuvo conocimiento del
motivo de su retiro.

4º. Agotadas las instancias de lo contencioso administrativo, tanto el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca como el Honorable Consejo de Estado, niegan las pretensiones de la demanda y
por lo tanto no se accede a la nulidad de la Resolución No. 6649 de fecha 30 de diciembre de
1996. Por tal motivo el señor Duarte Castillo interpone la acción de tutela contra el fallo proferido
por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acción que fue negada en primera
instancia, pero al ser revisada por la Honorable Corte Constitucional, tutela las derechos (Sic) del
señor Duarte Castillo y le orden (Sic) al Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitir nuevo fallo,
declarando la nulidad de la Resolución No. 6649 de diciembre 13 de 1996 y ordenando reintegrar y
pagarle todos los salarios y prestaciones sociales al señor Duarte Castillo.

5º. El INPEC en cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Sub-Sección “B” de fecha 22 de febrero de 2007 profiere la Resolución No.
11474 de fecha 13 de noviembre de 2007 por la cual da ordena (Sic) cancelar la suma de
trescientos cuarenta y dos millones quinientos cincuenta y siete mil setecientos diecisiete pesos
($342.557.717.00) M/cte.

6º. Del valor total a cancelar que ordena la Sentencia No. 1997-44107 de fecha 22 de febrero de
2007, por valor de ($342.557.717.00) M/cte., no se tiene en cuenta el valor de ($41.538.113.00)
M/cte., por concepto de intereses moratorios de conformidad con el Art. 11 de la Ley 678 del
2001(…)”.

2.1 Fundamentos de derecho.

Como fundamentos de Derecho Constitucional la entidad demandante invocó el artículo 90 de la

Constitución Política de 1991 inciso 2º y sus fundamentos legales los fundó en los artículos 77 y 78
del Código Contencioso Administrativo en armonía con el artículo 31 de la Ley 446 de 1998 y el
artículo 6º numeral 1º de la Ley 678 de 2001.

3. Actuación procesal en primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de 16 de abril de 2009 admitió la

demanda[4], el cual fue notificado personalmente al demandado el 2 de junio de 2010 [5].

Encontrándose dentro del término legal, el 13 de julio de 2010 el señor Rafael Pardo
Cortés[6] presentó su escrito de contestación a la demanda [7], en el cual manifestó respecto a los
hechos que se atiene a lo que resulte probado dentro del proceso; no obstante respecto al hecho
tres señaló que este no es cierto ya que al señor Duarte Castillo se le respetaron todos sus
derechos y se le siguió el procedimiento establecido en el Decreto No. 407 de 1994, hasta el punto
que la Junta de Carrera Penitenciaria emitió concepto favorable de su desvinculación por
considerar inconveniente su permanencia, luego de que se le hubiera escuchado en la etapa de
descargos; asimismo en relación con el hecho cuatro, el demandado afirmó que este si era cierto,
puesto que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de fecha enero 30
de 2004 negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Horacio Duarte Castillo al
considerar que los actos administrativos mediante los cuales el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario-INPEC- lo retiró del servicio se ajustaron a derecho.

Ahora bien, como fundamentos jurídicos el señor Rodrigo Pardo Cortés manifestó que no generó
con su actuar un daño antijurídico en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario que
vislumbre una conducta gravemente culposa para que sea declarado responsable
patrimonialmente y, en consecuencia, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda:

“(…)Si el fallo producido por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cumplimiento de la

sentencia de tutela de la H. Corte Constitucional, ordenó la declaratoria de nulidad de los actos
acusados que produjeron el retiro del servicio del señor Duarte Castillo, mal puede haber tenido
como razón o fundamentación del mismo, el agravio a los principios legales y constitucionales por
parte de mi representado, pues debe recordarse que en el fallo de primera instancia del proceso el
H. Tribunal ya había sido rotundamente claro en pronunciarse respecto de la legalidad de los actos
acusados y en el comportamiento del Director General del INPEC, quien actuó en cumplimiento de
su función y en acatamiento de las normas existentes, sin vicios o irregularidades que afectaran los
actos expedidos. Es preciso aseverar sin lugar a equívocos que el presunto daño antijurídico no se
produjo por causa de una conducta dolosa y/o gravemente culposa que pudiera ser atribuida al
señor General Rafael Pardo Cortés, pues la desvinculación del servicio de Duarte Castillo en los
términos en que ocurrió no puede constituir responsabilidad hasta el grado de la culpa grave (…)”.

Por último el señor Rodrigo Pardo Cortés propuso como excepciones:

i) La vulneración al principio de irretroactividad de la ley, por cuanto la actuación de la cual se

pretende endilgar una presunta responsabilidad al demandado tuvo ocurrencia mucho tiempo antes
de que naciera a la vida jurídica la Resolución No. 969 de 9 de marzo de 2000 y que en forma
indirecta sirve de sustento a la demanda.

ii) Inexistencia de la culpa grave o dolo toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y
el Consejo de Estado no establecieron que el demandado haya obrado por acción u omisión
constitutiva de dolo o culpa grave:

“(…) En el presente caso, si bien es cierto que la H. Corte Constitucional en su sentencia T-1023
de primero (1º) de diciembre de 2006 finalmente concluyó que se habían vulnerado derechos
fundamentales de Horacio Duarte Castillo y ordenó al H. Tribunal Administrativo proferir un fallo
diferente, no significa de manera alguna que se haya determinado un daño antijurídico al señor
Duarte Castillo y que de ello deba responder el aquí demandado, pues si bien se condenó al
Instituto Nacional Penitenciario-INPEC- a repararlo, no lo es menos que en ningún momento ese
mismo fallo aludido haya expresado de manera concreta que el señor Brigadier General (R) Rafael
Pardo Cortés dentro de sus actuaciones haya intervenido con dolo o culpa grave y ello no puede
deducirse por el sólo hecho de que necesariamente el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca
en cumplimiento de una tutela haya tenido que modificar su decisión y que contrario a lo precisado
en su fallo inicial haya modificado su criterio en el entendido de que el Director General del INPEC
cuando produjo la desvinculación de Duarte Castillo lo hizo ajustado plenamente a la legalidad; lo
contrario sería prejuzgar de manera poco seria, que tanto el H. Tribunal Administrativo de
Cundinamarca como el H. Consejo de Estado incurrieron en una posible conducta transgresora de
nuestro estatuto punitivo”.

iii) La innominada, en la que solicitó al fallador que declarara cualquier otra excepción que
encontrara probada dentro del proceso.
Cerrada la etapa probatoria que se inició mediante auto de 19 de agosto de 2010 [8], por auto de 22
de septiembre de 2011 el Tribunal ordenó correr traslado a las partes para presentar los alegatos
de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor [9].

4. Alegatos de primera instancia.

4.1 El 7 de octubre de 2011, el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito de

alegatos de conclusión[10] en el que manifestó que de acuerdo con el acervo probatorio recaudado
dentro del proceso se encuentran demostradas las siguientes situaciones:

i) Observancia del debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que el señor Horacio Duarte
Castillo tuvo la oportunidad para ejercer adecuadamente su derecho a la defensa como reza en el
Acta No. 029 de 1996, en la que consta que éste rindió sus descargos ante la Junta de Carrera
Penitenciaria. Igualmente, se evidencia dentro del proceso que una vez producida la Resolución
No. 6649 de 16 de enero de 1999 que ordenó la desvinculación del señor Duarte Castillo, éste
interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto de manera oportuna mediante Resolución No.
0156 de enero de 1997.

ii) Actuaciones ausentes de dolo o culpa grave, por cuanto quedó demostrado que la actuación del
señor Rafael Pardo Cortés en su calidad de Director General del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario en cuanto se relaciona con el retiro del servicio del señor Horacio Duarte Castillo fue
clara y no se originó como consecuencia de una actuación dolosa o gravemente culposa, pues se
desempeñó en el ejercicio de su cargo conforme a lo previsto en el artículo 15 del Acuerdo
No.0017 de 1996 del Consejo Directivo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-
sin que su conducta constituya falla o irregularidad alguna y observando siempre las formalidades
legales y constitucionales exigidas para el ejercicio de su cargo. Asimismo manifestó el demandado
que de las actuaciones judiciales iniciales no se puede vislumbrar que las actuaciones que tuvieron
que ver con la desvinculación del señor Horacio Duarte Castillo del Instituto Nacional Penitenciario
y Carcelario hayan estado enmarcadas por el desarrollo de conductas dolosas o gravemente
culposas.

iii) El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC- no podía repetir contra el señor Rodrigo
Pardo Cortés mediante la acción de repetición, por cuanto su conducta en ningún momento fue
dolosa ni gravemente culposa como está plenamente demostrado dentro del proceso.

4.2 La parte actora presentó alegatos de conclusión mediante escrito de 10 de octubre de

2011[11] en el que solicitó al a quo acoger la totalidad de las pretensiones de la demanda por cuanto
dentro del proceso se encuentran acreditados los presupuestos para ejercer la acción de repetición
de la siguiente manera:

“(…) a) Sentencia condenatoria en contra del INPEC.

b) El INPEC allega copia del registro presupuestal y pago efectivo efectuado a la víctima.

c) (…) El demandado, incurrió en una negligencia clara, al vulnerar el derecho a la defensa del
señor Duarte Castillo, por tanto es una culpa grave evidente, que el honorable Tribunal (Sic) tiene
que condenar, pues la parte demandada manifiesta argumentos que no tienen nada que ver con el
presente proceso, tales como la sentencia de la Corte no se ajustaba a la normatividad, situación
que ahora no nos compete dirimir pues lo importante es que se incurrió en una negligencia al
expedir el acto administrativo, negligencia que viola un derecho fundamental y se debe establecer
una culpa grave”.

El Ministerio Público guardó silencio.

5. Sentencia del Tribunal.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 25 de noviembre de 2011
declaró la caducidad de la acción de repetición. Para tomar esta decisión el A quo consideró lo
siguiente[12]:

“(…) El auto admisorio de la demanda por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Tercera Subsección A, se hizo el 16 de abril de 2009 y el 2 de junio de 2010 se notificó
personalmente al demandado, encontrándose por fuera de término la notificación, un año y un mes
y catorce días, lo que hace que la acción se encuentra caducada, en aplicación del artículo 90 del
Código de Procedimiento Civil (…)”.

6. El recurso de apelación.

Contra lo así decidido se alzó la parte demandante mediante escrito de 16 de febrero de 2012 [13],
en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia por cuanto:

“(…) En el presente caso, le manifestamos que si existe prueba del pago y estas es (Sic) la
certificación suscrita por la tesorera general del INPEC, la doctora Sandra Yaneth Ávila Moreno,
quien constó:
(…)
Que con cheque No. 547839 del Banco Gran banco S.A., a nombre del apoderado Horacio Duarte
Castillo, por el valor de $149.839.947, consignado en la cuenta No. 13-0132-28-0200107632, el 19
de noviembre de 2007.
(…)
Por otro lado el artículo 90 del C.P.C, se debe interpretar de la siguiente manera:

a. El pago de la sentencia se dio el 19 de noviembre de 2007 y conforme al Código Contencioso

Administrativo, la prescripción de la acción de repetición caduca (Sic), dos años después del pago,
es decir el 19 de noviembre de 2009, sin embargo la demanda se presentó el 24 de octubre de
2008, es decir que habían pasado 11 meses y 3 días.

b. El artículo 90 del C.P.C establece que los términos de caducidad se interrumpen hasta un año
después de notificado al demandado el auto admisorio, este se notificó el 16 de abril de 2009, es
decir que el año se vencía el 16 de abril de 2010.

c. Teniendo en cuenta que la caducidad se suspende hasta pasado un año después de la

notificación del auto admisorio, los términos se reanudaron el 16 de abril de 2010 y como todavía
faltaban 12 meses y 27 días para la caducidad, el 2 de junio de 2010 cuando se notificó al
demandado, tan solo transcurrieron dos meses y por tanto el derecho no se ha vencido”.

7. Actuación en segunda instancia

El recurso de apelación, concedido por el Tribunal Administrativo de Santander mediante auto de

16 de marzo de 2012[14], fue admitido por la Sección Tercera – Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corporación, por medio de auto de fecha 14 de mayo de 2012 [15].

Por medio de auto de 18 de marzo de 2013 [16] esta Corporación corrió traslado a las partes
para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el
respectivo concepto.

7.1 El 12 de abril de 2013, el señor Rafael Pardo Cortés por medio de apoderado judicial presentó
escrito de alegatos de conclusión[17] en el que reiteró lo dicho en instancias anteriores. No obstante,
manifestó que dentro del presente proceso ha operado la caducidad, pues el auto admisorio de la
demanda presentada con ocasión a la acción de repetición tuvo lugar el 16 de abril de 2009 y la
notificación personal al demandado se realizó hasta el 2 de junio de 2010, superando ampliamente
el termino indicado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
7.2 La Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado emitió su concepto con relación
al asunto debatido y solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda por cuanto [18]:

“(…) En concepto del Ministerio Público la actuación del Director del INPEC no puede
considerarse como una conducta dolosa o gravemente culposa, ya que inicialmente los mismos
jueces de lo contencioso administrativo encontraron ajustada a derecho su actuación.
En efecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 30 de enero de
2004, y la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 7 de julio de 2005,
encontraron ajustados a derecho los procedimientos y actos administrativos mediante los cuales se
dispuso la desvinculación del señor Horacio Duarte Castillo. Estas decisiones judiciales excluyen la
posibilidad de imputar dolo o culpa grave al director del INPEC, ya que el problema se centra en
una discrepancia sobre la interpretación de unas normas y procedimientos y la que acogió el hoy
demandado es razonable como lo demostraron las iniciales decisiones de la jurisdicción (…)”.

Asimismo, el Ministerio Público determinó que la acción de repetición incoada por el hoy
demandante no se encuentra caducada toda vez que:

“Se tiene que se encuentra probado que el Instituto Nacional Penitenciario –INPEC- realizó el pago
de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia fechada el
22 de febrero de 2007, el día 14 de noviembre de 2007 según paz y salvo que suscribió el
beneficiario.

De acuerdo con ello, el término de caducidad de la acción de repetición debe comenzar a contarse
a partir del 15 de noviembre de 2007. Al respecto observa el Ministerio Público que la demanda fue
presentada el 24 de octubre de 2008, por lo tanto es claro que no se encuentra caducada la acción
(…)”.

La entidad demandante guardó silencio en instancia de alegatos.

El proceso ingresó al Despacho del Magistrado Ponente para elaborar sentencia el día 28 de mayo
de 2013[19].

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 8 de octubre de
2009, con fundamento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 7 de la
Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 – modificado por el artículo 1º del Acuerdo
55 de 2003.

2. Normatividad aplicable.

Precisa la Sala que en el sub – lite, los hechos que dieron origen a la condena proferida el 22 de
febrero de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de la entidad
demandante, se produjeron el 30 de diciembre de 1996 fecha en la que mediante Resolución No.
6649 el señor Horacio Duarte Castillo fue retirado del Inpec, con fundamento en lo cual el
mencionado señor procedió a instaurar la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del
derecho para que se declarara la nulidad del citado acto administrativo y se restablecieran sus
derechos laborales. De tal manera que en los aspectos de orden sustancial son aplicables las
disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991, 77 y 78 del
Decreto-ley 01 de 1984[20].

Así mismo, se advierte que en cuanto a las normas procesales por ser éstas de orden público y
que rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678 de
2001, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su
vigencia, así como los procesos que se iniciaron con posterioridad, pero con excepción de “los
términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren
iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”” [21].

3. Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

Por otro lado, la Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias [22] los elementos que
determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus
agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están
sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en
tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al
momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado
que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición [23].

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los
siguientes:

i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el
fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de
su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la
responsabilidad del Estado.

ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación [24], una transacción o de cualquier otra
forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo
del Estado.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero
derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o
de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto [25].

iii) El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma
dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de
una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente [26] suele
constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o
su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por
el beneficiario.
iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como
dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa
o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

4. Caducidad de la acción
Ahora bien, previo a la verificación, dentro del caso concreto, de los elementos anteriormente
señalados, la Sala observa que el Tribunal A quo consideró que en el sub lite ocurrió el fenómeno
de la caducidad de la acción, argumento que la entidad demandante y el Ministerio Público
encontraron errado, por cuanto, contrario sensu, estimaron que de acuerdo con el ordenamiento
legal dicho fenómeno no tuvo lugar.

Al respecto, reitera la Sala que en materia de caducidad resulta aplicable el numeral 9 del artículo
136 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, según el cual el término para presentar la
demanda en acción de repetición es de dos años, cuyo cómputo inicia a partir del día siguiente al
de la fecha del pago total. No obstante, al estudiar la constitucionalidad de la norma, la Corte
Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la disposición ibídem, para que en el
evento en que no se hubiere pagado la condena respectiva, el término se computara a partir del
vencimiento de los 18 meses contados desde la ejecutoria de la sentencia que impuso la
respectiva condena[27].

Adicionalmente, cabe precisar, además, que en los casos en los cuales el pago se realice por
cuotas o se re liquiden los intereses del pago, no se puede tener como fecha de pago la última en
la cual se efectuó o aquella en la cual se cancelaron los intereses, pues el término legal de
caducidad es uno sólo y no puede quedar a discreción de la entidad pública demandante y menos
aún cuando se trata de la reliquidación de intereses, toda vez que la mora de la entidad no puede
ser imputable al demandado.

En el presente caso, observa la Sala que la providencia por medio de la cual el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de la resolución demandada por Horacio Duarte
Castillo y condenó al Inpec al pago cuya repetición se ejerce, fue proferida el día 22 de febrero de
2007 y el respectivo pago se efectuó en el mes de noviembre de 2007, según consta el certificado
suscrito por la Tesorera General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, allegado al
plenario y la certificación de paz y salvo expedida por el mismo señor Duarte Castillo, igualmente
durante en el material probatorio.

En este orden de ideas, la Sala de Subsección concluye que la acción de repetición impetrada por
el Instituto Nacional Penitenciario contra Horacio Duarte Castillo, por los hechos aquí debatidos,
para la fecha de presentación de la demanda, es decir 24 de octubre de 2008, aún no había
caducado.

5. Valor probatorio de las copias simples

Sobre el valor probatorio de la copia simple, el precedente jurisprudencial ha precisado que por
expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen
probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, los documentos que se aporten a un
proceso judicial, podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por
trascripción o por reproducción mecánica, como lo señala el artículo 253 del C.P.C.

No obstante, si se trata de copias, debe observarse lo dispuesto en el artículo 254 del C.P.C., esto
es:

“Artículo 254.- [Modificado por el Decreto Ley 2282 de 1989, artículo 1. numeral 117. Valor
probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los
siguientes casos:
1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o
secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia
autenticada.
2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se
le presente.
3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial,
salvo que la ley disponga otra cosa.”

Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y la del artículo 25
del Decreto 2651 de 1991, según los cuales los documentos presentados en sede judicial se
reputan auténticos, en nada modifican el contenido de los artículos 254 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, pues el primero de ellos se refiere sólo a documentos privados y el segundo,
como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales y no a
copias[28]. Queda claro entonces, que los documentos mediante los cuales se pretende la
demostración de los hechos alegados en la demanda, deben aportarse en original o copia
auténtica, debido a que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la
virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer
ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración
probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 antes citado, [29]-[30] en otras palabras,
tales documentos no son valorables[31].

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia constitucional que el precepto según el cual las copias
para que tengan el valor probatorio del original tienen que ser autenticadas, es un principio
elemental que siempre ha regido los ordenamientos procesales, considerando que la certeza de los
hechos que se tratan de demostrar con copias de documentos tiene relación directa con la
autenticidad de tales copias.

“Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye

una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial” [32].

Adviértase, entonces, que la Honorable Corte Constitucional, en ejercicio de su función guardadora

de la supremacía de la Constitución, mediante sentencia en cita sostuvo que una cosa es la
primacía del derecho sustancial, principio contenido en el artículo 228 de la Carta Magna, y otra, la
prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que conllevan el nacimiento, modificación o
extinción de los derechos reconocidos en la ley sustancial, de manera que concibió en la
autenticidad de las copias, para reconocerle el mismo valor jurídico del original, el desarrollo de los
derechos sustanciales, por cuanto cumple la finalidad de rodear de garantías de certeza la
demostración de los hechos.

“En las actuaciones de la administración de justicia, es decir, de los jueces, "prevalecerá el derecho
sustancial". Lo cual significa esto, y solamente esto: que el proceso es un medio y que, por lo
mismo, las normas procesales deben aplicarse con un fin, fin consistente en la realización de los
derechos reconocidos en la ley sustancial. La exigencia del numeral 2 del artículo 254 es
razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la
autenticación de la copia para reconocerle "el mismo valor probatorio del original" es un precepto
que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías
de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos.
Ninguna de las dos normas acusadas quebranta el artículo 228 de la Constitución. Una cosa es la
primacía del derecho sustancial, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que
causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los
derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna
inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de ésta, es desconocer la
finalidad de las pruebas y del proceso en sí” [33].

Del mismo modo, aseveró el máximo Tribunal de lo Constitucional que la exigencia de pruebas
dentro del proceso judicial no es incompatible con la presunción de buena fe contenida en el
artículo 83 superior ya que en nada la contrarían, por el contrario, consideró que la exigencia de
pruebas, presente en todos los ordenamientos jurídicos, son una forma para conseguir la seguridad
en las relaciones jurídicas.
No obstante, es igualmente importante prever que la jurisprudencia ha establecido excepciones a
las reglas probatorias anteriormente anotadas, las cuales se han circunscrito, principalmente, a las
pruebas documentales trasladadas de procesos diferentes al contencioso, a aquellas que
provienen la demandada o demandado, que han obrado a lo largo del plenario o han sido
coadyuvadas por la parte contra quien se aducen, por cuanto se presume el pleno conocimiento de
la prueba en la parte contraria y la posibilidad de controvertirla o, incluso, de alegarla a su favor. Lo
anterior, atendiendo el principio de lealtad procesal, ya que se puede considerar contrario a sus
postulados “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea
por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus
intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión” [34].

Al respecto se ha dicho:

“Más evidente aún resulta la carencia de necesidad de que se autentiquen las copias simples
aportadas en contra de quien tiene a su disposición los originales o copias auténticas anteriores, o
de que éstas se cotejen en diligencia de inspección judicial, en aquellos eventos en los que quien
tiene bajo su guarda esos originales o copias auténticas y en contra de quien se aducen las copias
simples, en vez de tachar éstas de falsedad, se remite a las mismas para fundamentar su defensa,
con ese comportamiento procesal, ha de entenderse que la parte contra quien se aducen las
copias ha verificado su autenticidad y las acepta como pruebas válidas del proceso” [35].

Así, en reciente pronunciamiento la Sala, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe

y el deber de lealtad procesal[36], reconoció valor probatorio a una prueba documental allegada con
el escrito introductorio en copia simple, que obró a lo largo del proceso, en un caso donde la
Nación al contestar la demanda admitió tenerla como prueba y aceptó el hecho a que se refería
dicho documento, donde, además, una vez surtidas las etapas de contradicción, dicha prueba no
fue cuestionada en su veracidad por la entidad demandada [37].

Este pronunciamiento se fundamentó en el citado precedente:

“De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en
copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la
parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la
Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó
su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de

la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en
aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de
acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no
pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de
desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso,
como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido
como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación
de la demanda”[38].

Al respecto, debe anotarse que el avance jurisprudencial presentado en este sentido obedece,
entre otras, a la expedición de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 por la cual se promulgó el
nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que entró en
vigencia el pasado 2 de julio de 2012 y en cuyo artículo 215 estableció una presunción legal en
relación con el valor probatorio de la copias, según la cual se presume que éstas tienen el mismo
valor del original siempre que no hayan sido tachadas de falsas.

En relación a esta codificación, es oportuno señalar que el artículo 308 restringió su aplicación a
los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y
procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. Sobre lo cual, la Sala
considera pertinente reiterar que en lo referente a la prueba del estado civil de las personas se
seguirá aplicando, preferentemente, lo dispuesto por el Decreto Ley 1260 de 1970 en cuanto se
trata de una “lex especialis”.

Señalado lo anterior, la Sala observa que al plenario se allegaron documentos en copia simple, los
cuales serán valorados por cuanto han obrado a lo largo del proceso, se ha garantizado el pleno
ejercicio del derecho de contradicción y han sido ratificados por el dicho de las partes en las
diferentes instancias procesales.

6. El caso en concreto

Previendo que los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, son i) La calidad de
agente del Estado y su conducta determinante en la condena; ii) La existencia de una condena
judicial, una conciliación[39], una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos
que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado; iii) El pago efectivo
realizado por el Estado, y; iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño
reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. La Sala valorará los hechos
expuestos y el material probatorio en este orden de ideas.

Es así, que con relación al primero de los elementos, la Sala encuentra que la calidad de agente
del Estado en el demandado se encuentra plenamente acreditada con la copia simple del
certificado suscrito por la Jefe de la División de Gestión Humana el 15 de enero de 2008, en la que
consta[40]:

“Que el Coronel Rafael Pardo Cortés, identificado con cedula de ciudadanía No. 19.131.166
expedida en Bogotá, laboró en este Instituto desde el 10 de julio de 1996 hasta el 21 de abril de
1997.
En el momento de su retiro desempeñaba el cargo de Director General de Establecimiento Público
Código 0015 grado 24 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. (…)”.

En el mismo sentido, obra en el plenario copia simple de la Resolución No.1180 del 5 de julio de
1996 por medio de la cual se hace el siguiente nombramiento [41]:

“Artículo primero.- Nombrase al Coronel Rafael Pardo Cortés, Director General del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, en reemplazo del Coronel Marco Antonio Moreno
Ramírez, a quien se le acepta la renuncia (…)”.

Para el efecto se allegó el manual de funciones del Director General del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario –INPEC-[42] y la Copia autentica de la Resolución No. 6649 del 30 de
diciembre de 1996 en la que se resuelve retirar del servicio al señor Horacio Duarte Castillo por
inconveniencia para la Institución Nacional Penitenciaria y Carcelaria [43], la cual se encuentra
suscrita por el Coronel Rafael Pardo Cortés.

Es decir, que Rafael Pardo Cortés se encontraba vinculado a la entidad demandante para la época
de los hechos, quien en razón a las funciones de su cargo profirió la resolución por medio de la
cual Horacio Duarte Castillo fue retirado del servicio.

Ahora bien, frente al segundo elemento, este se encuentra igualmente acreditado con la copia
autentica de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de febrero
de 2007 en la que se declara la nulidad de las Resoluciones No. 6649 de diciembre de 1996 y 0156
del 16 de enero de 1997, con el Acta No. 029 de noviembre de 1996 por medio de las cuales el
Director General de Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, retiró del servicio por
inconveniencia al señor Horacio Duarte Castillo y condenó a título de restablecimiento al Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- a reintegrar al señor Horacio Duarte Castillo al cargo
que desempeñaba y a pagarle los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados
de percibir desde el día en que fue desvinculado del servicio hasta cuando fue efectivamente
reintegrado a su puesto de trabajo. Como fundamento de su decisión el a quo manifestó [44]:

“(…) En el caso del aquí demandante al ser retirado del servicio no se garantizó un efectivo
derecho de defensa, en contravía al condicionamiento que fijó esta corporación al estudiar la
constitucionalidad de la norma que sirvió de fundamento para la expedición de los actos
administrativos de desvinculación, y observa la Sala que de conformidad con el artículo 84 del
C.C.A, el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa es causal de nulidad de los actos
administrativos (…)”.

Cabe anotar que se constata en el material probatorio que la decisión proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, obedece, como lo anotó libelo introductorio, al fallo de tutela No.
1023 de 2006 proferido por la Corte Constitucional, del cual obra copia autentica y en el que se
resolvió[45]:

“(…) Cuarto.- Revocar el fallo proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado en junio quince (15) de dos mil seis (2006) que rechazó por
improcedente la acción de tutela, promovida por Horacio Duarte Castillo contra el Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y en su lugar tutelar el derecho fundamental al
debido proceso (garantía de defensa) del demandante.

Quinto.- Dejar sin efectos las siguientes sentencias: (…) las sentencias de primera y segunda
instancia proferidas en enero 30 de 2004 y julio 7 de 2005 por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca y la Sección Segunda sub sección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo,
respectivamente, que se pronunciaron sobre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
instaurada por Horacio Duarte Castillo contra el INPEC (…)”.

Como fundamento de su decisión el Tribunal Constitucional manifestó:

“(…) La vulneración de las garantías propias del debido proceso, en particular del derecho de
defensa, fue una cuestión que en todos los asuntos bajo examen se planteó desde la misma
demanda contencioso administrativa. En efecto, las demandas de nulidad de los actos
administrativos que dispusieron la separación de los demandantes de sus cargos, se fundaron en
el desconocimiento del derecho de defensa durante los procedimientos de desvinculación del
personal de carrera, el cual se garantizó solo en apariencia y mediante fórmulas vacuas, con
despego de los parámetros que la Corte Constitucional había introducido a la norma mediante un
condicionamiento, para hacer efectiva la garantía del derecho de defensa y los principios de
estabilidad y permanencia que rigen el sistema de carrera penitenciaria(…)”.

Asimismo, con relación al tercero de los elementos, es decir el pago total y efectivo realizado por la
entidad demandante, igualmente considera la Sala que este requisito se encuentra plenamente
establecido, entre tanto que obran en el plenario los siguientes medios probatorios:

- Certificado suscrito por la Tesorera General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –
INPEC- el día 13 de enero de 2009, en el que declara[46]:

“Que el día 14 de noviembre de 2007 fue girada la Resolución No. 11474 del 13 de noviembre de
2007, con orden de pago No. 18439 de 2007 y Comprobante de Egreso No. 2925, con los cheques
relacionados a continuación, referente al proceso de nulidad de sentencia a favor del señor Horacio
Duarte Castillo, identificado con Cedula de Ciudadanía No. 5.569.636:

Cheque No. 547838 del Banco Granbanco S.A. a nombre del apoderado doctor Feliz Antonio
Rubiano Mancipe, identificado con Cedula de Ciudadanía No. 17.168.414 por el valor de
$119.895.201, cheque consignado en la cuenta No. 002360010520, el día 16 de noviembre de
2007.
Cheque No. 547839 del Banco Granbanco S.A., a nombre del señor Horacio Duarte Castillo, por
valor de $149.839.947, cheque consignado en la cuenta No. 0013-0132-28-0200107632, el día 16
de noviembre de 2007.

Cheque No. 547840 del Banco Granbanco S.A., a nombre de la Caja Nacional de Previsión Social-
CAJANAL-, por concepto de aportes a pensión del trabajador y empleador, por valor de
$26.428.315 cheque recibido por CAJANAL según comprobante No. 30035007, el día 19 de
noviembre de 2007.
Cheque No. 547841 del Banco Granbanco S.A., a nombre de Salud Total EPS, por concepto de
aportes en salud del trabajador y del empleador, por valor de $17.945.168, cheque recibido
mediante formulario de autoliquidación, el día 19 de noviembre de 2007.

Cheque No. 547842 del Banco Granbanco S.A., a nombre del Fondo Nacional del Ahorro, por
concepto de cesantías, por valor de $14.990.410, cheque consignado al F.N.A., según
comprobante de consignación de fecha 16 de noviembre de 2007.

Cheque No. 547843 del Banco Granbanco S.A., a nombre de Colsubsidio, por concepto de
aportes parafiscales, por valor de $5.981.682, cheque recibido según comprobante No. 12451183
el día 19 de noviembre de 2007.

Cheque No. 547844 del Banco Granbanco S.A., a nombre del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar-ICBF- por concepto de aportes parafiscales del empleador, por valor de $4.486.235,
cheque consignado en la cuenta No. 256059015.

Cheque No. 547845 del Banco Granbanco S.A., a nombre del Servicio Nacional de Aprendizaje-
SENA- por concepto de aportes parafiscales del empleador, por valor de $2.990.759 cheque
consignado en la cuenta No. 12602546069 el día 16 de noviembre de 2007.

- Paz y Salvo suscrito por el señor Horacio Duarte Castillo el día 14 de enero de 2009, en el que se
certifica[47]:

“Horacio Duarte Castillo, identificado con Cedula de Ciudadanía No. 5.569.636., expedida en
Guacamayo, Santander, Inspector Jefe, Código No. 5165, Grado 06 de la planta global del INPEC
certifico que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC mediante Resolución No. 11474
fechada 13 de noviembre de 2007 (Sic) y orden de pago No. No. (Sic) 18439 del 13 de noviembre
de 2007, me canceló todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos reconocidos
a mi favor mediante sentencia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección B, fechada 22 de febrero de 2007 (Sic), expediente 1997-44107”.

- Copia autentica de la orden de pago No. 18439 de 13 de noviembre de 2007 proferida por el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario a favor de Horacio Duarte Castillo por valor de
$342.557.717, por concepto del pago del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho [48].

- Copia autentica de la Resolución No. 11474 de 13 de noviembre de 2007 proferida por el Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario por medio de la cual se ordena realizar el pago de
$342.557.717 a favor del señor Horacio Duarte Castillo en virtud del fallo proferido por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca el 22 de febrero de 2007 [49].

Considera, entonces, la Sala que el pago de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca al Instituto Nacional Penitenciario fue cancelada en su totalidad a favor de Horacio
Duarte Castillo, constatándose así la presencia del tercer requisito de procedencia de la acción de
repetición.
Finalmente, nos resta la verificación del cuarto presupuesto, es decir, probar que la conducta del
agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa, con relación a lo cual la Sala
avizora que no obra prueba alguna o aceptación del demandado sobre tales elementos. Contrario
sensu Rafael Pardo Cortés argumentó su defensa bajo la afirmación de ausencia de dolo o culpa
grave en su actuación como Director del Instituto Nacional Penitenciario -INPEC-, al proferir las
Resoluciones números 6649 de 13 diciembre de 1996 y 0156 del 16 de enero de 1997, junto con el
Acta No. 029 de noviembre de 1996 por medio de las cuales retiró del servicio por inconveniencia
al señor Horacio Duarte Castillo, se itera, actos que, posteriormente, fueron anulados por la
Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Con relación a la culpa grave o el dolo, reitera la Sala que para la prosperidad de las pretensiones
planteadas por la entidad demandante debe comprobarse en el plenario que la actuación del
funcionario demandado en acción de repetición fue dolosa o gravemente culposa y así mismo, que
fue la causa de la condena proferida en contra de la entidad.

La definición de la responsabilidad del funcionario o ex funcionario de la administración en la

acción de repetición implica la comprobación de que ha actuado con dolo o con culpa grave y que
fue su actuación el origen del daño antijurídico por el cual se dedujo la responsabilidad patrimonial
de la entidad estatal y ésta fue condenada a indemnizar los perjuicios ocasionados [50].

Frente a los parámetros legales con los cuales debe examinarse la actuación del funcionario o ex
funcionario, se observa que los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición,
fueron regulados expresamente por la Ley 678 de 2001, en la cual se determinaron los conceptos
de dolo y culpa grave como calificativos de la conducta de los servidores o ex servidores de la
administración que permiten deducir su responsabilidad personal, así como los aspectos
procesales de dicha acción[51].

No obstante, como antes se dijo, esta ley es posterior a las actuaciones que dieron lugar a la
acción de repetición en el sub-lite, razón por la cual no procede su aplicación con miras a
determinar la responsabilidad de Rafael Pardo Cortés frente a la entidad demandante, entonces,
debe acudirse a las normas que se hallaban vigentes para la época de la comisión de la conducta
que se juzga; como lo ha dicho la Sección en ocasiones similares [52],

“(…) el régimen aplicable para el estudio de la conducta del servidor público llamado en garantía,
no es aquel que fue expedido con posterioridad a los mismos, sino el vigente al momento de su
acaecimiento, esto es el previsto en el artículo 90 de la Constitución Política y en los artículos 77 y
78 del Código Contencioso Administrativo, los cuales exigían al Estado la carga de probar que su
agente obró con culpa grave o dolo”[53].

Se observa que los artículos 90 de la Constitución Política y 77 del C. C. A., al consagrar la

responsabilidad personal de los agentes del Estado, se refirieron a la culpa grave y al dolo como
características de su conducta que daban lugar a la deducción de la referida responsabilidad para
cuyos efectos debe atenderse las definiciones clásicas contenidas en el ordenamiento jurídico.

Al respecto el artículo 63 del Código Civil define la culpa grave como aquella que consiste en no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios, por cuanto para su configuración se requiere
que el autor no hubiese empleado un mínimo de diligencia [54].

Adicionalmente, la Sala ha sostenido sobre la calificación de la culpa grave del agente:

“(…) la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por
él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de
acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó [55]; o sea, la conducta es
culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el
agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.
También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en
las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en
consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible.

Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma

negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida
deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o
intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa
leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la
responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto
señale el ordenamiento jurídico.
(…)

De la norma que antecede [art. 63 del Código Civil], se entiende que la culpa leve consiste en la
omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia
ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto
y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la
diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los
negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila
al dolo.

Respecto de la culpa grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional,
es particularmente grosera. “Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como
si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha
hecho, sin querer el daño”. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa
grave aquel que ha “…obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente
graves...” (Derecho Civil, Parte II, vol. II, pág. 110) [56] y agregan que “…reside esencialmente en un
error, en una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la
temeridad o la incuria del agente…” (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la
Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo I, Volumen II, pág 384.”[57].

En el caso concreto, la Subsección considera que las providencias inicialmente proferidas por los
jueces contencioso administrativos obran como hechos indicadores de la ausencia de dolo o culpa
grave en cabeza del Director delInpec, por cuanto su ausencia pudo ser el factor que conllevó,
como lo sostuvo el agente del Ministerio Público, que en un primer momento esta jurisdicción
pasara por alto la ilegalidad de los actos administrativos acusados. Es decir, no puede hablarse de
un dolo o culpa grave manifiestos.

Al respecto vale la pena mencionar que se halla en el plenario la copia autentica del fallo del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferido el 30 de enero de 2004, por medio del cual se
negaron las pretensiones de la demanda incoada por el señor Horacio Duarte Castillo en contra del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC en ejercicio la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.

Como fundamento de esta decisión, el Tribunal manifestó[58]:

“(…) La Sala encuentra que los actos administrativos por los cuales la entidad demandada retiró
del servicio al accionante se ajustaron a derecho y que no fueron expedidos irregularmente, ni con
desviación del poder, por lo que se conserva incólume la presunción de legalidad que los ampara y
en consecuencia deben desestimarse las súplicas de la demanda”.

En el mismo sentido reposa copia autentica del fallo proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Sub Sección “A” el 7 de julio de 2005, por medio del
cual se confirmó la sentencia del 30 de enero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca por cuanto consideró la Sala que no apareció desvirtuada la presunción de
legalidad de las Resoluciones números 6649 del 30 de diciembre de 1996 y 0157 del 16 de enero
de 1997, por las cuales se dispuso el retiro del servicio del actor del cargo de Inspector Jefe,
código 06 que desempeñaba en la Penitenciaría Central de Colombia “La Picota” [59]:

“(…) La decisión de retiro se fundamentó en el artículo 65 del Decreto 407 de 1994, es decir por
inconveniencia para la Institución, para lo cual se requería concepto previo favorable de la Junta de
Carrera Penitenciaria; así las cosas el procedimiento utilizado estuvo ajustado a la ley (…)”.

Así mismo, observa la Sala que la decisión adoptada por el Director General del Inpec obedeció a
los criterios analizados por la Junta de la Carrera Penitenciaria en Acta No. 029 del 27 y 28 de
noviembre de 1996, donde quedó plasmado:

“(…) El señor Director General Coronel Rafael Pardo Cortés, le informa a la Junta la serie de
irregularidades que se vienen cometiendo por parte de miembros del Cuerpo de Custodia y
Vigilancia en el Pabellón de Alta Seguridad de la Penitenciaría Central de Colombia, la Picota,
colocando en riesgo el nombre de toda la Institución como la credibilidad internacional del Gobierno
Nacional y que están debidamente sustentadas en grabaciones que se tienen al respecto.

Los funcionarios implicados en estas irregularidades son:

Inspector Jefe Duarte Castillo Horacio.

Inspector Coconubo Mojica Maikel
Inspector Jefe Fiegueroa Vargas Gerardo.
Inspector Goyeneche Niño Victor.

Los anteriores funcionarios rindieron ante la junta sus respectivos descargos al respecto.

La Junta analizó los hechos que han venido ocurriendo, como los descargos entregados por los
funcionarios anteriormente citados y por mayoría recomendó a la Dirección General su retiro de la
Institución por inconveniencia”. (Subrayado fuera de texto).

De manera que, como quedó dicho en la Resolución No. 6649 de 30 de diciembre de 1996, el
Director General del Inpec convocó a la Junta de Carrera Penitenciaria Central de Colombia y fue
esta la que emitió el concepto sobre el retiro de Horacio Duarte Castillo luego de oír sus
respectivos descargos.

Lo anterior significa que los presupuestos normativos, establecidos para la prosperidad de la

acción de repetición, no fueron plenamente acreditados por la entidad demandante, se itera, por
cuanto no se acreditó el dolo o la culpa grave en la conducta desplegada por el Director del
Instituto Nacional Penitenciario – INPEC-, quien es demandado en el caso de autos.

6. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición
de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso
ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Tercera, Sub-sección C administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la ley,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de

noviembre de 2011, dentro del proceso de repetición adelantado por el Instituto Nacional
Penitenciario – INPEC – contra Rafael Pardo Cortés. Y en su lugar:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con los argumentos
expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Magistrada

ENRIQUE GIL BOTERO

Magistrado

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente de la Sala

Fls 141-143 del C.3

[1]

Poder conferido por parte de Orlando Gómez Guzmán, Director Regional Central del Instituto
[2]

Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC- a José Alfredo Saavedra Ramírez para que represente
los intereses del ente demandante dentro del proceso de la referencia (Fls 1 del C.1). Copia autentica
del Acta de Posesión de Orlando Gómez como Director Regional, código 2035, grado 25, de la
Dirección Regional Norte con sede en Barranquilla (Fls 2 del C.1). Copia autentica de la Resolución
No. 6472 de 6 de diciembre de 2004, por medio de la cual se traslada al señor Orlando Gómez
Guzmán a la Dirección Regional Central con sede en Bogotá (Fls 3 del C.1). Copia autentica de la
Resolución No. 0711 del 7 de febrero de 2006 por medio de la cual se delegan unas funciones: “(…)
ARTICULO SEGUNDO: Delegar en los Directores Regionales, la representación del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC en los procesos y asuntos de carácter judicial,
extrajudicial y administrativo adelantados en su contra (…)”. (Fls 4-6 del C.1). Poder conferido
a Yuli Alexandra Pérez Perdomo por parte de Rubiel Sabogal Agudelo para que represente a la
entidad demandante dentro del proceso de la referencia (Fls 68 del C.1). Copia autentica del Acta
de Posesión de Rubiel Sabogal Agudelo como Director Regional, Código 2035, grado 25 de la
Regional Central con sede en Bogotá. (Fls 69 del C.1). Copia autentica de la Resolución No. 004596
del 15 de mayo de 2009 por medio de la cual se nombró como Director Regional, código 2035, grado
24 de la Regional Central con sede en Bogotá al Dr. Rubiel Sabogal Agudelo. (Fls 70 del C.1). Poder
conferido a Yuli Alexandra Pérez Perdomo por parte de Jesús German Ruisinque Forero para que
represente los intereses de la entidad demandante dentro del proceso de la referencia. (Fls 115 del
C.1). Copia autentica de la Resolución No. 000610 del 21 de febrero de 2001, por medio de la cual se
nombra a Jesús German Rusinque Forero como Subdirector Operativo, código 0150, grado 17 de la
Regional Central del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC-. (Fls 119 del C.1). Copia
autentica del Acta de Posesión de Jesús German Rusinque Forero como Subdirector Operativo,
código 0150, grado 17 de la Regional Central del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-
INPEC-. (Fls 120 del C.1). Poder conferido por María Fernanda Escobar Silva a Sara Inés Abril
Carvajal para que represente los intereses del ente demandante dentro del proceso de la referencia.
(Fls 160 del C.3). Copia autentica de la Resolución No. 002529 del 16 de julio de 2012 por medio de
la cual se delegan las siguientes facultades: “(…) ARTICULO SEGUNDO: Delegar en el Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica y en los Directores Regionales del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario, la función de constituir mandatarios y apoderados que representen a la entidad en los
asuntos judiciales y demás de carácter litigioso en los que el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario sea demandado, investigado y requerido y en los asuntos judiciales de carácter litigioso
en los que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario deba actuar como demandante,
denunciante y/o reclamante como también para interponer demandas por acción de repetición”.
[3]
Fls 7-11 del C.1
[4]
Fls 50 del C.1
[5]
Fls 76 del C.1
[6]
Poder conferido a Urías Torres Romero y Ricardo Páez Murillo para que represente los intereses
del demandado en el proceso de la referencia. (Fls 92 del C.1)
[7]
Fls 77-91 del C.1
[8]
Fls 100-101 del C.1
[9]
Fls 122 del C.1
[10]
Fls 123-134 del C.1
[11]
Fls 135-137 del C.1
[12]
Fls 141-143 del C.3
[13]
Fls 146-148 del C.3
[14]
Fls 152 del C.3
[15]
Fls 157 del C.3
[16]
Fls 177 del C.3
[17]
Fls 178-192 del C.3
[18]
Fls 194-212 del C.3
[19]
Fls 213 del C.3
[20]
Respecto de la aplicación de las normas sustanciales en los casos de acción de repetición, se ha
entendido que si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena
contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables
para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la
conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado. Sentencia
de 5 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 2 de mayo de 2007, expediente: 18621; 6 de marzo de
2008, expediente: 26227; 16 de julio de 2008, expediente: 29221.
[21]
Art. 40 de la ley 153 de 1887.
[22]
Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente:
22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de
febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011,
expediente: 33407, entre otras.
[23]
Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407.
[24]
La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación
aprobada legalmente.
[25]
Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327.
[26]
El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de
probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como
un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales
en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes
justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia que todas las
personas acostumbran observar en sus relaciones jurídicas.
[27]
Consejo de Estado, sentencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 37.418
[28]
Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2008, Exp. 26.225.
[29] “…la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la
Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ´el
mismo valor probatorio del original´ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y
que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos,
fundamento del reconocimiento de los derechos….” Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de
11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.
[30]
Consejo de Estado, Sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 31217 M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
[31]
Consejo de Estado, Sentencia de 9 de mayo de 2012, Exp. 22.087 M.P. Enrique Gil Botero.
[32]
Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.
[33]
Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.
[34]
Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp.12789; 9 de junio de 2010. Exp.18078.
[35]
Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Rad. No. 1999- 01250.
[36]
“… La actividad probatoria es esencial dentro del desarrollo de cualquier tipo de proceso, pues
mediante ella las partes procuran acreditar la exactitud de sus alegaciones, y el órgano
jurisdiccional intenta alcanzar el convencimiento sobre los hechos litigiosos en aras de ofrecer la
tutela más justa. Por ello, dada la relevancia práctica de esta actividad, el legislador realiza una
regulación de la prueba en la que se pretende evitar que la actuación maliciosa de cualquiera de los
litigantes pueda desplegar algún tipo de eficacia. La infracción del principio de la buena fe procesal
en el desarrollo de la actividad probatoria suele estar relacionado, por un lado, con conductas de las
partes, el engaño, la mentira, el error; y, por otro, con el uso de los medios probatorios para dilatar
o complicar el desarrollo normal del proceso.
La intervención de buena fe de las partes en materia probatoria comporta, en primer lugar, que
limiten su proposición de prueba a aquellas que sean pertinentes, útiles y licitas, y lo efectúen en el
momento procesal adecuado, que varía en función del tipo de prueba. Y, en segundo lugar, una vez
admitida la prueba, que realicen toda la actividad tendente a su práctica, salvo que renuncien a ella
de forma expresa. En ningún caso es posible que una vez practicada la prueba, la parte proponente
pueda renunciar a la misma, ya que en función del resultado obtenido podría sustraerse
maliciosamente del proceso un material de enjuiciamiento del todo imprescindible para la más justa
resolución del caso, a la vez que se eliminaría un elemento de defensa de la parte contraria.
Además, ello supondría la vulneración del principio chiovendano de adquisición procesal, que si
bien no ha sido expresamente recogido en la LEC 1/2000, ha sido reiteradamente admitido por la
jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. (…) de igual modo, las reglas de buena fe inciden en
materia de carga de la prueba, especialmente en aquellas situaciones fácticas cuya prueba es fácil
para una de las partes; en estos casos, la buena fe en su actuar debería comportarle la carga de
probar los citados hechos. Así en los modernos ordenamientos procesales –como destaca
recientemente Berizonce- la debida colaboración de las partes en materia probatoria ha dado lugar a
la denominada carga de la prueba dinámica, lo que comporta la imposición de la carga de
aportación a la parte que, según las circunstancias del caso y la relación o situación jurídica base del
conflicto, se encuentre en condiciones técnicas, profesionales o fácticas para suministrarla, con
prescindencia de la calidad de actor o demandado en el proceso… En materia de prueba
documental, la buena fe de los litigantes se concreta muy especialmente en tres momentos: a) en
primer lugar, en la exigencia de aportar los documentos en que se fundamenten sus pretensiones
con los escritos iniciales de alegaciones, al objeto de garantizar plenamente el derecho a la defensa
de la contraparte. Por ello, el art. 269.1 LEC prevé la preclusión de la aportación de documentos, y
el art. 270.2 LEC recoge expresamente la mala fe procesal como motivo para imponer una multa de
hasta 1200 euros para cuando se pretenda vulnerar dicha preclusión sin causa justificada. Además,
por otro lado, no pueden esconderse los documentos decisivos, ni aportarlos de forma manipulada
en orden a falsear la realidad de los hechos que recoja. En este caso, al margen de la
correspondiente responsabilidad penal en la que se podrá incurrir, se justificará la nulidad de la
sentencia firme civil y su posterior revisión. b) En segundo lugar, en la necesidad de pronunciarse
sobre la autenticidad de los documentos en el acto de la audiencia previa, a fin de evitar
innecesarias actuaciones probatorias posteriores. c) Y, en tercer lugar, en la obligación de aportar, a
instancia de la parte contraria, los documentos que sean requeridos por el juez, para así protegerle
en su derecho fundamental a la prueba…”. Joan Pico I Junoy. El Principio de la Buena Fe Procesal.
Ed. J.M. Bosch. Pags. 152 a 157.
[37]
Consejo de Estado, sentencia de 18 de julio de 2012, Exp. 22.417 M.P. Enrique Gil Botero.
[38]
Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Rad. No. 1999- 01250.
[39]
La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación
aprobada legalmente.
[40]
Fls 60 del C.1
[41]
Fls 87 del C.2
[42]
Fls 129-130 del C.2
[43]
Fls 127-128 del C.2
[44]
Fls 12-48 del C.1
[45]
Fls 89-118 del C.2
[46]
Fls 16-17 del C.1
[47]
Fls 18 del C.1
[48]
Fls 12 del C.2
[49]
Fls 13-58 del C.2
[50]
Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional, al distinguir entre la responsabilidad personal del
agente y la responsabilidad patrimonial del Estado: Es evidente que el artículo 90 constitucional
consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que
igualmente es posible deducir a sus agentes. En el primer caso, como se ha visto, la responsabilidad
resulta de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la
conducta de éstos, vale decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño,
fue doloso o gravemente culposo. En tal virtud, no puede deducirse responsabilidad patrimonial
del funcionario o agente público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de
dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones. En consecuencia si la
responsabilidad del agente público no se configura en dichos términos, resulta improcedente que el
Estado ejerza la acción de repetición, porque ésta sólo se legitima en la medida en que éste sea
condenado a reparar el daño y los agentes estatales resulten igualmente responsables”. Corte
Constitucional, sentencia C-430-00, M. P. Antonio Barrera Carbonell. En este pronunciamiento, la
Corte declaró la exequibilidad de varios apartes demandados del artículo 78 del Código
Contencioso Administrativo indicando que si bien ese artículo autoriza que la demanda pueda
promoverse contra la entidad comprometida en el daño, o contra ésta y el funcionario, esa norma
“(…) debe ser entendida bajo la idea de que sólo después de que se declare la responsabilidad y se
condene a la entidad pública, es cuando ésta puede repetir contra el funcionario”.
[51]
Esta ley en su artículo 6º establece cuándo se entiende que la conducta del agente del Estado es
gravemente culposa: cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a
la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Y establece que
se presume que la conducta es gravemente culposa, cuando hay i) violación manifiesta e
inexcusable de las normas de derecho, ii) carencia o abuso de competencia para proferir la decisión
anulada, determinada por error inexcusable, iii) omisión de las formas sustanciales o de la esencia
para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable y iv) violar el debido
proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención
física o corporal.
[52]
Consejo de Estado, sentencia de 24 de abril de 2013, Exp: 25.789.
[53]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección B,
sentencia del 7 de abril de 2011, expediente 19801, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
[54]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de
noviembre de 2006, expediente 23049, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
[55] [13] La cual coincide en términos generales con el significado que a la palabra suele dársele; así
el Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, Espasa,
Tomo 4, 2001, Pág 482), trae la siguiente definición: Culpa: “F. Imputación a alguien de una
determinada acción como consecuencia de su conducta”. 3. Der: Omisión de la diligencia exigible a
alguien, que implica que el hecho injusto o dañoso resultante motive su responsabilidad civil o
penal.”
[56]
Cfr. Sentencia de 25 de julio de 1994, exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. La jurisprudencia
de la Sección antes de la expedición de la Ley 678 de 2001 se apoyó en esta doctrina para precisar el
alcance de la culpa grave.
[57]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de
diciembre de 2007, expediente 27.006, reiterada en sentencia de la Subsección B del 7 de abril de
2011, expediente 19801, ambas de la C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
[58]
Fls 136-152 del C.2
[59]
Fls 153-162 del C.2