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Princípio do contraditório

Edna Luiza Nobre Galvão


GOSTOU?

1
Contrariedade e contraditoriedade constituem espécies do gênero
oposição, que é afirmação e negação do mesmo predicado em relação ao
mesmo sujeito conforme diferenciação feita por J. Canuto Mendes de Almeida
(1).

A contrariedade se exprime em ato, pois o autor e o réu formulam


pedidos, que se constituem na contraposição, o elemento fundamental da
contrariedade. Os elementos do pedido são a proposição e a conclusão. Assim,
forma-se a proposição: da premissa do pretenso direito objetivo formal - a lei -
e da premissa do pretenso direito objetivo material - o fato; e dessas premissas
decorre a conclusão.

Assegura que depois de pedir, a parte demonstra: a) criticando a lei; b)


criticando o fato; c) definindo legalmente o fato. A demonstração constitui um
"segundo ato" da contrariedade: é a instrução.

Pedido e demonstração do ato contraposto a pedidos e demonstração


do réu, eis o mínimo processual de contrariedade.

Para Mendes de Almeida há ainda o "terceiro ato" da contrariedade que


são as impugnações dos atos dos juízos.

O contraditório representa, então, o complemento e o corretivo da ação


da parte, uma vez que cada uma delas agirá de modo parcimonioso, visando
seu próprio interesse. Assim, a ação combinada dos dois serve à justa
composição da lide.

Fundamentado em Carnelutti, afirma que quem refletir acerca desse


importante e delicado instituto perceberá os defeitos, o custo e o rendimento da
ação da parte. A parte é o órgão mais pronto, mais imediato, para a
transmissão do fato ao juiz: esse o rendimento. Mas é também o órgão mais
poderoso: esse o custo. O perigo não se elide senão por meio do contraditório,
que depura a ação de cada uma das partes de demasias e superfluidades,
permitindo ao juiz separar os elementos úteis dos elementos inúteis ou
danosos acaso encontráveis no acervo de fatos apresentados pelo autor ou
pelo réu.

O contraditório, para Mendes de Almeida, pode ser identificado quando


a cada litigante é dada ciência dos atos praticados pelo contendor. (2) Por fim
resume o contraditório como sendo "a ciência bilateral dos atos e termos
processuais e possibilidade de contrariá-los." Esse conceito é nacionalmente
citado por inúmeros outros tratadistas que estudam o assunto.
No dizer de Angélica Arruda Alvim (3), o contraditório significa que toda
pessoa física ou jurídica que tiver de manifestar-se no processo tem o direito
de invocá-lo a seu favor. Deve ser dado conhecimento da ação e de todos os
atos do processo às partes, bem como a possibilidade de responderem, de
produzirem provas próprias e adequadas à demonstração do direito que
alegam ter.

Apoiando-se na Constituição de 1967, José Frederico Marques (4)


afirma que os princípios fundamentais dão forma e caracterizam os sistemas
de processo. Entre os princípios mencionados, cita o devido processo legal
como conseqüência do direito de defesa. Questiona por que só a questão do
autor deva merecer tutela jurisdicional, uma vez que a resistência do réu traduz
a defesa de um interesse que se não quer ver subordinado ao interesse alheio.
E justifica que o sujeito ativo que resiste, pode ser apontado, na relação jurídica
afirmada na pretensão, como autor da lesão a direito individual que motivou a
propositura da ação.

No entanto, argumenta, se a lesão afirmada não se verificou,


reconhecê-la, com os seus consectários, seria lesar os interesses e direitos do
sujeito passivo da pretensão, pois, não se compadece com a isonomia, e com
os próprios princípios da tutela jurisdicional, um tratamento unilateral no
processo. Isto seria mesmo a sua negação. Se a exceção é resultado da
bilateralidade da ação, deve haver tratamento igual, no processo, ao sujeito da
ação e ao sujeito da exceção.

A única forma de garantir e evitar restrições indevidas, deve ser


estruturar o processo sob a forma do contraditório, sendo que a bilateralidade
da ação e da pretensão gera a bilateralidade do processo, e nisto reside o
fundamento lógico do contraditório.

Com razão o mestre, pois o contraditório é um princípio constitucional


decorrente do direito de defesa. O processo, como conjunto de atos, deve ser
estruturado contraditoriamente, como imposição do devido processo legal que
é inerente a todo sistema democrático onde os direitos do homem encontrem
garantias eficazes e sólidas.

No processo de conhecimento, essa igualdade deve consistir em dar a


ambas as partes "análogas possibilidades de alegações e provas"; e no
processo de execução, em admitir, através de termos mais reduzidos, os
necessários meios de controle para evitar uma liquidação ruinosa dos bens do
devedor (5).

Não é esse o sentido para Ada Pellegrini Grinover (6), ao afirmar que a
tese e a antítese, no diálogo processual, são representadas exatamente pela
ação e pela defesa - mais uma vez em seu sentido mais amplo - sendo esta
correlata àquela, ou antes justaposta, como força contrastante; que as partes
hão de gozar de igual idoneidade técnica e dispor de situações subjetivas
análogas, de modo que a função que exercem tenha a mesma eficácia
dinâmica no plano dialético. E, finalmente, que o processo jurisdicional
moderno não pode abrir mão daquele tipo particular de colaboração que se
realiza por intermédio do contraditório, exatamente entendido como método de
busca da verdade baseado na contraposição dialética.

Ampara sua idéia em que a defesa e o contraditório guardam íntima


conexão entre si, pois é do contraditório que brota a própria defesa, pois
desdobra-se em dois momentos: a informação e a possibilidade de reação.
Mas é a defesa que garante o contraditório, conquanto nele se manifeste pois
esta representa um aspecto integrante do próprio direito de ação. (7)

Assim: ação e defesa acabam transformando-se em abrangentes


garantias do justo processo. E o contraditório, neste enfoque, nada mais é do
que uma emanação daquela ação e daquela defesa. Defesa, pois, que garante
o contraditório, e que por ele se manifesta e é garantida; porque a defesa, que
o garante, se faz possível graças a um dos seus momentos constitutivos - a
informação - e vive e se exprime por intermédio de seu segundo momento - a
reação.

Esse posicionamento contraria a doutrina tradicional, que preleciona


um princípio do contraditório estático, em correspondência com a igualdade
formal das partes, visando a exigência de equilíbrio das forças, traduzindo-se
na necessidade de lhes garantir a possibilidade de desenvolverem plenamente
a defesa de suas próprias razões. Segue a concepção menos individualista e
mais dinâmica do contraditório ao postular a necessidade de a eqüidistância do
juiz ser adequadamente temperada, mercê da atribuição ao magistrado de
poderes mais amplos, a fim de estimular a efetiva participação das partes no
contraditório e, conseqüentemente, sua colaboração e cooperação no justo
processo. (8)

Portanto o contraditório não pode ser considerado como mera


expressão jurídica de iguais possibilidades conferidas ao sujeito do processo,
confunde-se com a par condicio, e não só serve à imparcialidade do juiz, como
ainda assume relevância autônoma em relação ao princípio da igualdade. (9)

Plenitude e efetividade do contraditório devem indicar a necessidade de


se utilizarem todos os meios necessários para evitar que a disparidade de
posições no processo possa incidir sobre o seu êxito, condicionando-o a uma
distribuição desigual de forças. A quem agir e a quem se defender em Juízo
devem ser asseguradas as mesmas possibilidades de obter a tutela de suas
razões.

Essas idéias são originadas do direito italiano que, assim como o direito
brasileiro, consagra o contraditório como princípio constitucional, e,
principalmente no processualista Tarzia (10) que conceitua o contraditório
como garantia fundamental na Justiça e regra essencial do processo segundo
o qual as partes devem ter oportunidade de expor ao juiz as suas razões antes
que ele profira a sua decisão. As partes devem poder desenvolver de forma
completa, a sua defesa, sem limitações impostas arbitrariamente. Qualquer
disposição legal, em contraste com essas regras, deve ser considerada
inconstitucional e, por isso, inválida.
Há ainda que se analisar o pensamento de Grasso (11), que
desenvolveu a idéia de colaboração - idéia antiga de Carnelutti. A combinação
das atividades do autor, do réu e do juiz assume a estrutura inerente ao
conceito comum de colaboração, objetivamente, se cada um destes sujeitos
opera no mesmo elemento de fato ou de direito, contribuindo para o seu
tratamento no laboratório processual, antes que ele seja submetido ao juiz na
posição solitária daquele que decide.

Pode-se, além disso, inverter a perspectiva: se toda a matéria do


litígio antes da decisão sofre os efeitos das forças exercidas por todos os
sujeitos em concurso, nos limites das respectivas atribuições, o resultado será
o produto de uma colaboração processual total.

Uma organização do processo que não seja guiada por outro critério
que não o do princípio da igualdade das partes, reflete, para ele, mais uma
geral concepção da mecânica processual, em parte contrária ao seu
desenvolvimento no sentido da cooperação. (12)

Esta concepção, que se define individualista, é caracterizada pela


transferência no processo da posição processual das pessoas que lhe dão
vida.

As partes mantêm a idêntica atitude de irredutível antítese que


assumem no plano do direito substancial. O encontro das suas forças é
compreendido como uma competição, na qual se alternam os lances táticos
dos antagonistas, cujo sucesso é confiado só à habilidade e à sagacidade. O
contraditório é o meio que permite descobrir os planos do adversário,
neutralizar as suas ações e extrair proveito dos seus erros. Surpreende, mas é
também significativo para entender um secular endereço da doutrina e da
jurisprudência, que até um jurista finamente dotado, como foi Piero
Calamandrei, mesmo em um momento de geral desconfiança na sorte da
justiça, tenha escutado a sugestão desta perspectiva e não tenha conseguido
ver, na dialética processual, nada além de um jogo para vencer uma
competição de habilidade na qual o juiz dará os louros a quem saberá melhor
persuadi-lo.

No ordenamento jurídico constantemente existe uma associação entre


o direito à defesa e o princípio do contraditório e este último vem por sua vez
referido misturado ao princípio tradicional pelo audiatur et altera pars, que o
autor chama de contraditório estático, à fórmula técnica da igualdade das
armas, chamado de contraditório dinâmico e ao direito da parte de replicar às
iniciativas autônomas (eventualmente) levantadas pelo juiz para a "compilação
dos materiais para a decisão, realizando-se assim um tipo de homogeneização
dos fenômenos que (mesmo sendo teologicamente ligados por serem todos
preordenados em assegurar a atuação íntegra no processo do métodos
dialético) conceitualmente e estruturalmente podem manter-se distintos.

Na verdade, sob o primeiro perfil, parece-nos que com o princípio de


igualdade das partes também (e do contraditório visto como fórmula
organizadora da informação processual inter partes), corre-se o risco de não
colocar de maneira satisfatória o discurso sobre os legítimos limites
operacionais do princípio predito, cujo discurso torna-se ao contrário
absolutamente linear relacionando a garantia da igualdade das
partes diretamenteao princípio de igualdade formal.

Sob o aspecto metodológico, assim, é dito que a concessão dominante


parece como o conjunto de um raciocínio inaceitável porque baseia-se
definitivamente sobre afirmações evidentes, dilatações conceituais e
transposições semânticas.

Tudo isso torna-se evidente se se levar em conta cada fase na qual


muitas vezes implicitamente articula-se em boa medida tal raciocínio, as quais
podem sintetizar-se como segue:

a) com uma simples petição confirma-se que a Constituição elevou o


princípio do contraditório à dignidade do preceito constitucional;

b) nesse modo baseia-se substancialmente a equação defesa +


contraditório porque, contanto que se especifique que não se trata de
identificação conceitual, mas de individuação do nexo instrumental existente
entre os dos termos do confronto, evita-se tirar de tal definição as devidas
conclusões;

c) na tentativa de reconstruir o conteúdo da garantia constitucional do


contraditório considera-se o único dado positivo apresentado que faz expressa
menção do princípio correspondente;

d) não estando satisfeitos com o significado apresentado, releva-se que


a regra do auditur et altera pars que é organizada para favorecer a participação
ativa das partes na elaboração do conteúdo da decisão e generaliza-se assim
(talvez com a mediação de dois diversos adjetivos qualificativos, falando-se
respectivamente de "contraditório estático" e de "perfis dinâmicos do
contraditório") o conceito-base de contraditório, estabelecendo-se
definitivamente uma segunda equação: contraditório = participação;

e) observa-se que a instância de participação pode ser plenamente


realizada no processo somente com a atribuição às partes, do poder de
dialogar preventivamente sobre qualquer perfil (fatual ou jurídico) e reconhece-
se conseqüentemente em tal poder a própria essência do fenômeno
participativo, pondo-se desta maneira uma terceira equação: participação =
oitiva preventiva sobre qualquer elemento relevante para a decisão;

f) em base de todas as equações precedentes elaboradas (defesa =


contraditório = participação = oitiva preventiva), acrescenta-se no citado poder
(sub ) o significado e o conteúdo da garantia;

g) sublinha-se, em particular, o caráter preventivo da defesa


constitucionalmente garantida, já que essa "como «participação» representa
um momento necessariamente anterior à pronúncia jurisdicional e a eventual
defesa «sucessiva» não a pode, em nenhum caso, substituir.
Concebido assim o direito à defesa como garantia reconhecida à parte
nos confrontos dos poderes atribuídos ao juiz, a sua diversidade conceptual
emerge claramente em relação à garantia da igualdade das armas (e ao
princípio do contraditório em particular, estaticamente e/ou dinamicamente
entendido). O qual, de fato, enquanto esta última, na igualdade constitucional
do processo civil, representa o princípio que disciplina as informações entre as
partes, a garantia íntegra da defesa, ao contrário, formula-a como organizadora
das relações que dizem respeito a cada parte, de um lado e o juiz, do outro.

É bom salientar também as observações de Aroldo Plínio


Gonçalves(13) seguindo as linhas do tratadista italiano Fazzalari(14), que a
participação do juiz no processo não o transforma em um contraditor, ele não
participa em "contraditório com as partes", entre ele e as partes não há
interesse em disputa, ele não é um "interessado", ou um "contra-interessado"
no provimento, mas sim entre as partes.

A própria essência do contraditório exige, obviamente, que participem


do processo pelo menos dois sujeitos. No direito italiano geralmente, os
contraditores são sujeitos distintos do autor do ato (são dois privados, ou um
privado e o Ministério Público, ou um privado e a administração pública): isto se
verifica todas as vezes que o autor das disposições é estranho aos interesses
em litígio (por exemplo, o juiz) ou se comporta como tal, mesmo sem sê-lo
efetivamente (como a administração pública durante o exame).

Grasso e sua teoria da colaboração, entende que assim, a posição de


igualdade, que é assegurada desse modo à parte, cessa de ser o platônico
reconhecimento de um direito natural de igualdade e torna-se instrumento
positivo de busca da verdade, que pode sempre manifestar-se em uma
intervenção, que realize, entre os sujeitos do processo, o encontro sem o qual
a preparação da causa resta, na essência, obra individual, mesmo
considerando a formal pluralidade dos agentes. Na realidade, se é assente e
aplicado nos limites tradicionais, e não é integrado por uma normativa
adequada, o princípio do contraditório só pode dar uma vaga imagem de um
sistema de colaboração (15).

Para tal fim, é indispensável que seja removido tudo o que impede ou
torna difícil a um sujeito do processo operar em concomitância com os outros, e
que seja assegurada além disso a igual exposição das idéias.

No Brasil, a doutrina seguiu a mesma linha de raciocínio descrita na


obra de Fazzalari, mas nada impedindo que um dos dois contraditandos seja o
autor do ato: é necessário porém, neste caso, que ele seja colocado pela
norma, durante a fase preparatória do ato no mesmo plano do seu contraditor,
em uma posição que fundamentalmente corresponde e se equivale à posição
deste.

Para Dinamarco (16) a efetividade do contraditório é exigência inerente


à própria garantia deste, graduada segundo o teor da indisponibilidade do
direito substancial em conflito.
Os dois pólos dessa garantia, a informação e a reação, correspondem
a dois postulados: a liberdade de informação e a participação em sociedade.

No processo, segundo seu magistério, é assegurada informação


sempre e, quando o direito é disponível, a reação aos atos do adversário e do
próprio juiz dependerá das opções da parte, que cumprirá os ônus ou sofrerá
as conseqüências; mas, na medida da indisponibilidade do direito substancial,
estreita-se a disponibilidade das situações ativas do processo, de modo que da
não-participação deixam de decorrer as conseqüências mais graves que se
têm em casos de direitos disponíveis.

Ainda afirma que o contraditório há de ser equilibrado, combatendo os


litigantes em paridade de armas e não que a igualdade é inerente ao
contraditório, como entende Ada. Dinamarco defende corretamente a idéia de
que igualdade e contraditório não são a mesma coisa, constituindo duas idéias
diferentes, que, muito embora andem paralelamente não são fundidas (17).

A paridade de armas é muito difundida pelo direito italiano, onde o


contraditório aparece como um "instrumento necessário à atuação, seja do
direito de defesa, por força do art. 24 da Constituição, seja do princípio da
‘paridade de armas’, assegurado pela convenção européia.

Para Tarzia, o princípio do contraditório foi individuado como elemento


que confere ao processo a dialeticidade, distinguindo-o, do procedimento; está
difundido até além do limite da função jurisdicional, de forma a ser uma espécie
constante da atividade dos órgãos públicos; é o marco característico dos
órgãos constitucionais democráticos, além de ser um princípio que "as normas
têm em vista transformar em pedra basilar do procedimento, entendido, aqui,
como processo de produção do ato administrativo". Seu mérito mais
significativo é "o de garantir igualdade das partes no processo. (18)

Em outras palavras, talvez mais límpidas, as conseqüências que


devem unir-se ao princípio da "paridade das armas", para Tarzia (19), tanto na
ordem da legislação processual quanto na real conduta dos processos civis,
são radicalmente diferentes se o juiz é posto em um papel de mero árbitro do
resultado do litígio, substancialmente passivo no desenvolvimento do processo,
ou se deve assumir, segundo a orientação que sempre mais se difunde nas
legislações processuais da várias famílias jurídicas, um papel "ativo", e até
mesmo "promocional" ou "assistencial".

O exercício pelo juiz de poderes de dirigir o processo,


desvinculadamente da iniciativa da parte, traz problemas, como o de
legitimidade, pois a paridade das partes pode ser violada por intervenções
judiciais que porventura acabam alterando o equilíbrio garantido legalmente e
que acabam por trazer vantagem a apenas uma das partes. Assim, pelo
princípio da paridade de armas, este poder deve ser exercido nos confrontos
de ambas as partes.

A necessidade de uma tutela das partes contra o perigo das surpresas,


previsto tanto no direito brasileiro quanto no direito italiano, não só é derivado
do comportamento da outra parte, mas também da atitude do juiz, fica
perceptível principalmente no plano probatório, sobretudo onde ao juiz são
atribuídos amplos poderes oficiosos tanto na determinação dos temas de prova
como, e especialmente, na pesquisa e admissão das provas.

Finalizando essa linha de raciocínio, todo o procedimento probatório


deve desenvolver-se no pleno contraditório das partes, no diálogo constante
entre as partes e o juiz; nenhuma iniciativa de instrução, das partes ou do juiz,
pode prosseguir sem que a parte, onerada pela iniciativa, tenha sido
capacitada para defender-se e formular as suas contradeduções; nenhum
elemento de fato pode ser levado à decisão - único momento, este, no qual o
juiz está sozinho de frente ao material de causa - sem ter sido previamente
conhecido e discutido.

Percebe-se a evolução da postulação do princípio do contraditório e


sua aplicação nos dias atuais. Realmente, às partes deve ser ofertada a
oportunidade de intervirem, garantindo a contraposição dialética na busca da
verdade, deixando a seu livre arbítrio exercer esse direito ou não. Negar ou
suprimir essa oportunidade de intervenção é ferir a Constituição Magna de
nosso País.

NOTAS
1. MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto. A contrariedade na
instrução criminal. São Paulo. Saraiva. 1937. p. 104.

2. Canuto explica suas idéias de forma lapidar: "irrisório direito de


contrariedade seria esse poder de agir aos sobressaltos, ao sabor de mil
surpresas ou à custa de uma permanente e penosa vigilância de todos os
membros da comunhão social sobre seus semelhantes, em guarda contra as
possíveis ações judiciárias que de todos os lados ameaçariam surgir.
Fiscalização teórica constituiria esse esforço, incapaz de conter os efeitos dos
processos misteriosos e levados a termo sem conhecimento dos principais
interessados em contrariá-los". (ob. cit). p. 107.

3. ALVIM, Angélica Arruda. Princípios Constitucionais


do Processo. São Paulo Revista de Processo nº 74. abril/junho/1994. p.p. 20-
37

4. MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual


Civil, 4º ed., Forense, vol. II, Rio de Janeiro, 1958.

5. COUTURE, Eduardo, Las garantias constitucionales del proceso


civil, in Estudios de Derecho Procesal Civil, 1948, vol. 1, pag. 47-51

6. GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do


processo, in Novas Tendências do direito processual, 2ª edição, Rio de
Janeiro, Forense, 1990.
7. Explicitando sua idéia Grinover explica que "ação e defesa não se
exaurem, evidentemente, no poder de impulso e no uso das exceções, mas se
desdobram naquele conjunto de garantias que, no arco de todo o
procedimento, asseguram às partes a possibilidade bilateral, efetiva e concreta,
de produzirem suas provas, de aduzirem suas razões, de recorrerem das
decisões, de agirem, enfim, em juízo, para a tutela de seus direitos e
interesses, utilizando toda a ampla gama de poderes e faculdades pelos quais
se pode dialeticamente preparar o espírito do juiz. O paralelismo entre ação e
defesa é que assegura aos dois sujeitos do contraditório instituído perante o
juiz a possibilidade de exercerem todos os atos processuais aptos a fazer valer
em juízo seus direitos e interesses e a condicionar o êxito do processo", cf. ob.
cit., pág. 5.

8. "o contraditório não se identifica com a igualdade estática,


puramente formal, das partes no processo; não exprime a simples exigência de
que os sujeitos possam agir em plano de paridade; nem determina ao juiz o
mero dever de levar em conta a atividade de ambos, permitindo que façam ou
até que deixem de fazer alguma coisa. O contraditório, como contraposição
dialética paritária e forma organizada de cooperação no processo, constitui o
resultado da moderna concepção da relação jurídica processual, da qual
emerge o conceito de par condicio ou igualdade de armas" Esse princípio, que
garante a verdadeira contraposição dialética, é entendido como sendo o de
equilíbrio de situações, não iguais mas recíprocas. (ob. cit., pág. 7).

9. No mesmo sentido as teorias de COLENSATI, Vittorio, Principi del


contraddittorio e procedimenti speciali, Rivista di Diritto Processuale nº 4,
CEDAM, Pádova, pp.577-619

10. TARZIA , Giuseppe. O Contraditório No Processo De Executivo ,


Revista de Processo Nº 28, pág. 55

11. GRASSO, Eduardo. La Collaborazione del processo civile, Rivista


di diritto processuale, Vol. XXI, Pádova, CEDAM, 1966, pp 581- 609.

12. Grasso, desenvolve suas idéias de forma interessante: "Para que


tudo não se esgote em uma união cega de energias diferentes, é necessário
que os operadores se encontrem no plano psicológico. O instrumento que torna
possível este encontro é o diálogo, a comunicação das idéias sobre a matéria
que cada um, com seus próprios meios, forneceu e pode elaborar no âmbito
processual: juízos históricos e avaliações jurídicas que se concentram na
atitude dos elementos introduzidos a serem utilizados convenientemente na
decisão. Entende-se que a colaboração pode assumir dimensões e intensidade
diferentes. Antes de mais nada, em relação aos sujeitos: não se pode negar
que a situação descrita comece já a se realizar se somente dois dos três
protagonistas (duas partes, uma parte e um juiz) concorrem em introduzir,
elaborar, ilustrar, regular tudo aquilo que formará o objeto e a substância do
juízo. Por outro lado, as operações conjuntas podem desenvolver-se em toda a
matéria ou sobre uma parte dela. Subjetivamente e objetivamente, pode ser
concebida, portanto, uma colaboração total e uma colaboração parcial.
Todavia, a organização do processo deve ser considerada naturalmente
destinada a realizar a máxima expressão da comunhão do trabalho, se a
intuição do unus actus, com o que encerra de universal e de eterno, há o
sentido e a validade de uma indicação certa para o legislador assim como para
o intérprete. Os resultados se deduzem, em parte, da mesma experiência
endoprocessual e, em parte, por uma mais ampla experiência social.
O acúmulo de material das operações, conduzidas sobre os mesmos
elementos por direções e com entendimentos diferentes ou até opostos, e
o diálogo, dão à res in iudicium deducta uma forma expressiva e as conferem
um significado muitas vezes realmente diferente da forma e do significado que
ela exprimia em limite litus: ambos, além disso, potencialmente variáveis até à
conclusão do processo. Sobretudo, o jogo alternado das intervenções exclui
que um argumento ou um ponto de vista possa ser considerado definitivo,
enquanto o jogo durar. Cada argumento e cada ponto de vista contrário pode
atribuir-se um certo peso e pode ter um desenvolvimento de certeza,
imprevisível. No fim, quando o resultado da colaboração é oferecido ao juízo
final, tudo pode ser mudado nas perspectivas iniciais" ob. cit.

13. GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnicas Processuais e Teoria do


Processo, Rio de Janeiro, Aide Ed., 1992, p.121

14. "O contraditório, estrutura dialética do procedimento, consiste na


participação dos destinatários dos efeitos do ato final à fase preparatória do
mesmo; na simétrica paridade das suas posições; na mútua implicação das
suas atividades (destinadas, respectivamente, a promover e a impedir a
promulgação da disposição); na importância das mesmas pelo autor da
disposição: de modo que cada contraditor possa exercer um conjunto -
conspícuo ou modesto não importa - de escolhas, de reações, de controles, e
deva sofrer os controles e as reações dos outros, e que o autor do ato deva
considerar os resultados. Imagine, por exemplo, a fase que precede uma
sentença civil de condenação e na qual se recolhem os elementos com base
nos quais o juiz deverá emanar esta sentença ou recusá-la: a ela participam
aquele que é destinado a ser o beneficiário da condenação e aquele que é
destinado a sofrê-la, em contraditório entre si, ou seja, desenvolvendo
atividades, simétricas entre si, destinadas a fornecer ao juiz - que não poderá
não considerá-las - elementos a favor e contra a emanação. ... Há processo
quando em uma ou mais fases do iter" de formação de um ato é observada a
participação não só - e obviamente - do seu autor, mas também dos
destinatários dos seus efeitos, em contraditório, de modo que eles possam
desenvolver atividades que o autor do ato deve considerar; e cujos resultados
ele pode não responder, mas não ignorar - FAZZALARI, Elio, Istituzioni di
Diritto Processuale, 7ªed., Pádova, Cedam, 1994, (tradução livre)

15. cf ob. cit. p.589-560.

16. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do


Processo, 4ª edição, São Paulo, Ed. Malheiros, 1993, p.135

17. Para ilustrar a discussão é bom recordar os ensinamentos de Italo


Andolina-Giuseppe Vignera, Il Modello Costituzionale do Processo Civile
Italiano - Corso di lezione, Torino, G. Giappichelli Editore, 1990, pp. 105-106,
que nos diz exatamente o que é princípio da igualdade: " Feita esta devida
determinação e entrando no mérito do nosso argumento específico, pode-se
começar dizendo que em virtude da norma constitucional da igualdade da
estrutura do processo civil, a disciplina dos seus atos únicos, a distribuição dos
poderes e deveres processuais devem ser organizados no sentido de
assegurar (em linha do princípio e salvo as exceções e limitações
constitucionalmente permitidas) "o perfeito equilíbrio das partes": a
possibilidade, isto é, para cada um dos destinatários da providência
jurisdicional de participar no relativo procedimento formativo num plano de
igualdade recíproca e simétrica e com a garantia de poder fazer o que faz a
outra parte para justificar-se .

Note-se que semelhantes conclusões podem ser explicadas tanto de


uma concepção subjetiva do princípio da igualdade, quanto de uma
consideração objetiva. Por subjetiva entende-se aquela tese reconhecendo na
igualdade (jurídica) uma posição reconhecida aos sujeitos do direito (recte:
situação subjetiva para alguns autores, capacidade jurídica para outros), a qual
se resolve no direito ou na atitude de cada pessoa ser titular das situações
jurídicas ativas e passivas reconhecidas pela ordem, salvo somente as
limitações (de qual direito ou - na ótica diversa - daquela capacidade) que não
sejam injustificadas e arbitrárias. Objetiva aquela que vê na igualdade uma
norma jurídica primária (ou princípio jurídico geral) disciplinando o exercício da
função legislativa. Para alguns escritores, pelo contrário, tal norma primária
condiciona a explicação de todas as funções públicas ou mesmo, segundo as
teses mais avançadas, o fim de qualquer ato jurídico subordinado, seja de
natureza pública ou privada.

Ao confronto das concessões em questão, mais exatamente, a regra


primária da igualdade coloca-se como limite ao exercício do poder normativo
no (duplo) sentido:

a) (em positivo) de assegurar a igualdade de tratamento das situações


objetivamente semelhantes; b) (em negativo) de impedir igualdades irracionais
de situações intrinsecamente diversas

Ora, rejeitado em seu significado subjetivo, a norma constitucional da


igualdade postula o direito ou (segundo a perspectiva de outros) a capacidade
de todas as partes de serem titulares das mesmas situações subjetivas ativas e
passivas previstas na lei processual, salvo (somente) as limitações racionais e
não arbitrárias previstas na mesma lei.

A concepção objetiva da igualdade, por sua vez, se traduz na


obrigação do legislador sub-constitucional de colocar as partes do processo em
uma posição igualitária, assegurando-lhes o mesmo tratamento normativo e a
titularidade de "poderes, deveres e faculdade simetricamente iguais e
mutuamente implicadas entre eles", a menos que não recorram exigências ou
condições particulares justificando uma disciplina diferenciada.

18. ob. cit., pág. 56


19. TARZIA, Giuseppe, Problemi del Processo Civile di Cognizione -
Parità delle armi tra le parti e poteri del giudice nel processo civile - Padova,
CEDAM, 1989, p. 312-313