614 D ir e it o p en al - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
14; B it e n c o u r t , Cezar Roberto. M anual de Direito
penal: parte geral. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p.
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10jul. 2007 e Jus Navigandi, ano 7, n. 66, Teresina,
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Capítulo 1
C o n c e i t o e e s p é c ie s d e n o r m a p e n a l :
NORM A E PRECEITO O U EN UN C IAD O LEGAL
Estaticamente contemplado, o Direito
penal objetivo nada mais significa que um
conjunto ordenado de normas, isto é, um
ordenamento (que faz parte do ordenamento
jurídico global). Examinaremos em seguida a
natureza e estrutura de tais normas, observan­
do que esse problema não é especificamente
penal, senão da Teoria Geral do Direito.
Impõe-se, desde logo, distinguir “norma”,
“princípio”, “regra” e “preceito”.1
O Direito se expressa por meio de normas.
As normas emanam das regras e dos princí­
pios. Toda norma, de outro lado, é composta
de um preceito primário e de um preceito
secundário. Norma, princípio, regra e pre-
1. Cf. Mir Puig, Santiago. Derecho penal: parte gene­
ral. 5. ed. Barcelona: Tecfoto, L998. p. 26 e ss.

ceito, como se vê, são conceitos interligados,
porém, distintos.
Os princípios - diferentemente das regras
-n ã o prescrevem uma determinada conduta,
porque não contêm a especificação suficiente
de uma situação fática e sua correlativa con­
seqüência jurídica.2 Os princípios expressam
critérios e razões para uma determinada de­
cisão, mas não a definem detalhadamente.3
Distintamente do que se passa com as regras,
os princípios podem se realizar em maior ou
menor medida, porque são “mandamentos
de otimização” que têm uma “dimensão de
peso”.4
Regras eprincípios: as regras disciplinam uma
determinada situação fática e definem suas con­
seqüências; quando ocorre essa situação fática, a
norma tem incidência; quando não ocorre, não
tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo
ou nada ( D w o r k i n ). Quando duas regras colidem,
fala-se em "conflito de regras"; ao caso concreto
uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da
outra). O conflito entre regras deve ser resolvido
pelos meios clássicos de interpretação: a lei es­
pecial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a
anterior etc.
Princípios, por seu turno, são as diretrizes
gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte
dele). Seu espectro de incidência é muito mais
amplo que o das regras. Entre eles pode haver
"colisão", não conflito. Quando colidem, não se
excluem. Como "mandados de otimização" que
são ( A l e x y ), sempre podem ter incidência em casos
concretos (às vezes, concomitantemente dois ou
mais deles).
Situação concreta versus m ultiplicidade de
situações: a diferença marcante entre as regras
e os princípios, portanto, reside no seguinte: a
regra cuida de uma situação concreta. Exemplo:
o inquérito policial destina-se a apurar a infra­
ção penal e sua autoria - CPP, art. 4.°; o inquérito
policial serve para instruir a futura ação penal
(CPP, art. 12). Os princípios, em regra, norteiam
uma multiplicidade de situações. O princípio da
presunção de inocência, por exemplo, cuida da
forma de tratamento do acusado bem como de
uma série de regras probatórias (o ônus da prova
2. Cf. Santiago M i r P u i g , citando a opinião de L a r e n z
(Derecho penal: parte general, cit., p. 26).
3. Cf. Santiago Mir Puig, seguindo a Dworkin (De-
recho penal: parte general, cit., p. 26).
4. Idem, ibidem.
Teoria da norma penal 615
cabe a quem faz a alegação, a responsabilidade do
acusado só pode ser comprovada constitucional,
legal e judicialmente etc.). Mas há princípios com
menor campo de incidência, como por exemplo
o da insignificância (que rege tão-somente as in­
frações bagatelares).
Funções dos princípios: fundamentadora, in-
terpretativa e supletiva ou integradora: por força
da função fundamentadora dos princípios, é certo
que outras normas jurídicas neles encontram o seu
fundamento de validade. O artigo 261 do CPP (que
assegura a necessidade de defensor ao acusado)
tem porfundamento os princípios constitucionais
da ampla defesa, do contraditório, da igualdade
etc. Os princípios, ademais, não só orientam a
interpretação de todo o ordenamento jurídico, se­
não também cumprem o papel de suprir eventual
lacuna do sistema (função supletiva ou integrado­
ra). No momento da decisão o juiz pode valer-se
da interpretação extensiva, da aplicação analógica
bem como do suplemento dos princípios gerais
de direito (CPP, art. 3.°). Considerando-se que a lei
processual penal admite"interpretação extensiva,
aplicação analógica bem como o suplemento dos
princípios gerais de direito" (CPP, art. 3.°), não
havendo regra específica regente do caso torna-
se possível solucioná-lo só com a invocação de
um princípio.
Princípios constitucionais, infraconstitucio-
nais e internacionais: de todos os princípios (que
configuram as diretrizes gerais do ordenamento
jurídico), gozam de supremacia (incontestável)
os constitucionais. Exemplos: princípio da ampla
defesa (CF, art. 5.°, LV), do contraditório (CF, art.
5.°, LV), da presunção de inocência (CF, art. 5.°,
LVII) etc. Mas isso não significa que não existam
princípios infraconstitucionais (leia-se: emana­
dos de regras legais). Por exemplo: princípio do
tantum devolutum quantum apellatum, que está
contemplado no art. 599 do CPP. Os princípios
constitucionais contam com maior valor e eficácia
e são vinculantes (para o intérprete, para o juiz e
para o legislador). Também existem princípios
que derivam de regras internacionais. Por exem­
plo: princípio do duplo grau de jurisdição, que
está contemplado na Convenção Americana de
Direitos Humanos (Pacto de San Jose), art. 8.°, II,
/j.Todo o Direito internacional posto em vigência
no Direito interno é fonte do Direito e deve ser
considerado para a solução de conflitos.
As súmulas vinculantes são regras? Sim, são
regras criadas por força de interpretação do Su­
premo Tribunal Federal. A interpretação eleita
pelo STF passa a ser a regra do caso concreto,
não podendo o juiz deixar de observá-la. Cabe
reclamação ao STF em caso de descumprimento
616 D ir e it o p en al - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
da súmula vinculante (sobre a extensão das súmu­
las vinculantes e sua natureza cf. Décima sétima
seção-v. 2).
A norma penal é, como toda norma jurídi­
ca, uma mensagem prescritiva (um comando
impositivo) que se expressa por meio de deter­
minados símbolos, consistentes em preceitos.
Mas tais preceitos constituem só o veículo de
expressão das normas e não devem ser con­
fundidos com as próprias normas.
O enunciado ou proposição legal (a lei), como
conjunto de símbolos lingüísticos, distingue-se da
mensagem ou comando prescritivo ("norma"). Ele
contém e transmite5a norma, entretanto, com fre­
qüência, enunciado e norma são expressões utili­
zadas indevidamente como sinônimas. Como diz
V iv e s A n t ó n , a lei penal é, portanto, o instrumento
pelo qual as normas penais se expressam ou, dito
de outra maneira, sua fonte. A lei não é, com efeito,
a norma, senão que a norma se expressa por meio
da lei e é o que a lei significa ou parte do que a lei
significa. Identificar norma e lei corresponde a um
uso lingüístico corrente. E nada há que se objetar a
esse uso, desde que se tenha consciência de que o
que justificaasinonímiaé uma mera figura retórica
e não uma equivalência conceituai.6
Precisamente por isso - partindo-se da
distinção entre “preceito” e “norma” que,
por certo, não é majoritária em nenhuma
parte do mundo,7cabe observar que nem todo
5. Assim, M i r P u i g , Santiago. Derecho penal: parte
general, cit., p. 27.
6. Tomas S. Fundamentos dei sistema
V iv e s A n t ó n ,
penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996. p. 339.
7. Assim, M i r P u i g , Santiago. Derecho penal: parte
general, cit., p. 27. Na doutrina brasileira é muito
comum o uso das expressões preceito primário e
preceito secundário. Em primeiro lugar o que se
chama de preceito secundário nada mais é que a
conseqüência para o descumprimento do precei­
to primário. Não se pode confundir preceito com
conseqüência (ou seja, preceito com sanção). De
outro lado, as locuções citadas só retratam uma
das normas em questão, a primária. Ocorre que
todo enunciado legal dá ensejo a duas normas: a
primária e a secundária. A doutrina que se con­
tenta com o uso de preceito primário e preceito
secundário, portanto, é reducionista e equivo­
cada, porque não explica em sua integralidade a
teoria da norma penal. Não distingue a primária
da secundária, embora tenham destinatários e fi­
nalidades distintas, como veremos em seguida.
enunciado legal ou preceito legal expressa uma
norma penal completa; de outro lado, nem
todo enunciado legal ou proposição jurídica ou
preceito legal serve de base para uma só norma
jurídico-penal. Ademais, não se pode confun­
dir preceito legal (que é o enunciado legal)
com o preceito normativo (que é o comando
normativo veiculado pelo enunciado legal ou
da proposição jurídica). Em outras palavras:
a lei não se confunde com a norma.
O primeiro acontece, por exemplo e em ge­
ral, com as disposições da Parte Geral do Código
Penal, que não transmitem mensagens prescriti-
vas completas, mesmo porque a finalidade delas
é "instrumental" e "esclarecedora", isto é, não
pretendem ditar normas completas, senão - em
conexão com os preceitos da denominada Parte
Especial - precisar a com preensão destes últimos,
delimitando desse modo o alcance das normas
que proíbem ou castigam os distintos delitos.
Mas nem sequer os preceitos da Parte Especial
determinam, por si sós, com plena autonomia,
todos os extremos das respectivas normas penais
-por mais que tenham sentido normativo-jáque
a norma surge, muitas vezes, da relação que se es­
tabelece entre vários enunciados legais.8A norma
secundária, ou seja, a punibilidade da tentativa no
Direito penal brasileiro, por exemplo, só pode ser
compreendida quando se conjuga o preceito da
parte especial com a regra correspectiva da parte
geral (art. 14 e seu parágrafo único). É da conju­
gação de vários preceitos legais que comumente
se descobre a norma vigente (ou seja, o âmbito
da norma).
De outro lado, que um mesmo enunciado
ou preceito legal sirva de base para mais de uma
norma penal é o que acontece com todas as pro­
posições jurídicas ou disposições da Parte Especial
do Código, que contêm, com efeito, duas normas:
uma dirigida ao juiz, obrigando-o a impor uma
pena caso alguém venha a cometer determinado
delito (norma secundária) e outra (norma pri­
mária), que se dirige ao cidadão, proibindo-lhe
o cometimento do fato delituoso. Do preceito
legal contido no art. 121 do Código penal ("Matar
alguém") emanam duas normas (sendo certo que
todas possuem seu preceito e sua sanção): uma
primária (que tem como preceito ou situação fá-
tica o seguinte:"é proibido matar"; e como sanção
ou conseqüência a pena de reclusão de seis a vinte
anos) e outra secundária (dirigida ao juiz, que deve
imporasançãocominada-esseé o preceito-,sob
8. Idem, ibidem.

pena de responder penal e administrativamente
pela sua omissão - essa é a sanção).
Norma prim ária e norma secundária: a nor­
ma penal, de outro lado, pode ser prim ária
(dirigida a todos) ou secundária (dirigida ao
juiz). A norma primária conta com preceito
primário (“é proibido matar”, v.g.) e secundá­
rio (pena de seis a vinte anos de reclusão). A
norma secundária (dirigida ao juiz) também
conta com preceito primário (o juiz deve im­
por a sanção respectiva a quem viola a norma
primária) e secundário (sanção ao juiz que
não cumpre o seu dever legal).
Espécies de normas penais: as normas pe­
nais, ademais, são incriminadoras (as que
definem delitos) ou não incriminadoras. Estas
últimas podem ser: (a) permissivas (normas
que permitem uma determinada conduta; CP,
art. f 28, II: permite a realização do aborto em
caso de estupro); (b) justificantes (são normas
que autorizam a realização de conduta típicas.
Por exemplo: as que cuidam da legítima defe­
sa, estado de necessidade etc. - CP, arts. 23 a
25); (c) exculpantes (são normas que afastam
a culpabilidade - CP, art. 26, v.g.); (d) expli­
cativas (são normas que aclaram o sentido
descritivo de outros dispositivos legais - CP,
art. 327, que explica o conceito de funcioná­
rio público; CP, art. 150, § 4o, que explica o
conceito de casa etc.); (e) complementares
(que cuidam da aplicação da pena - CP, art.
59, v.g.). Além dessas, ainda se pode lembrar
das normas que afastam a punibilidade (ou
seja: a ameaça da pena), como é o caso das
normas que cuidam das escusas absolutórias
(CP, art. 181), da desistência voluntária ou
arrependimento eficaz (CP, art. 15) etc.
Capítulo 2
Estru tu ra " l ó g ic a " d a n o r m a
E SUA FORMULAÇÃO "H IP O T É T IC A "
O U INDIRETA
Conforme a opinião majoritária, a norma
penal conta com dois aspectos: o pressuposto
ou situação fática (preceito primário) e a con­
seqüência ou sanção (preceito secundário).
Isso é válido tanto para a norma primária
Teoria da norma penal 617
(dirigida a todos) como para a secundária
(dirigida ao juiz). Cada uma delas conta com
preceito primário e preceito secundário.
Do art. 121 do Código Penal (“matar al­
guém”) extraímos, assim, duas normas: “é
proibido matar” (esse é o preceito primário ou
normativo ou pressuposto da norma primária
dirigida a todas as pessoas, que tem como
conseqüência a pena de seis a vinte anos de
reclusão); a norma secundária é um comando
dirigido ao juiz, que tem a obrigação legal de
impor a sanção, sob pena de responder penal
e administrativamente. O pressuposto da nor­
ma secundária é a situação de obrigatoriedade
de imposição da sanção penal; a conseqüência
é a responsabilidade do juiz, caso descumpra
seu dever.
O pressuposto fático da norma primária des­
creve a conduta que a lei contempla e proíbe
(nos crimes comissivos) ou determina (nos crimes
omissivos). A conseqüência é a sanção que a lei
associa à norma primária. Terminologicamen-
te, costuma-se distinguir o preceito da sanção,9
a "situação fática" - ou, simplesmente "pressu­
posto" - da "conseqüência jurídica".10 Não é de
se desconsiderar a terminologia mais ou menos
dominante que distingue o "pressuposto" da "con­
seqüência". Cada norma (seja a primária, seja a
secundária) tem seu pressuposto e sua conse­
qüência. O pressuposto também é chamado de
preceito primário; a conseqüência é denominada
de preceito secundário.
9. Cf. S t a m p a B r a u n , J. M . lntroducción a la Ciência
dei Derecho penal. Valladolid: Minón, 1953. p.
27 e 28: o autor distingue entre “hipóteses” e
“teses”, “preceito” e “sanção”. R o d r ig u e z M o u -
r u l l o , Gonzalo, para quem a norma aparece
como vinculação axiológica de dois fatos, de
forma que implica um conseqüente para seu
antecedente; perspectiva -diz- desde a que se
substitui a tradicional dicotomia: preceito-san-
ção, pela de “pressuposto-conseqüência” (p. 75
e 76). C a m a r g o H e r n A n d e z , César. lntroducción al
estúdio dei Derecho penal. Barcelona: Bosch, 1964.
p. 141; D e l R o s a l , J. Tratado de Derecho penal
espanol: parte general I. 1969. p. 246; C u e l l o
C a l ó n , E. Derecho penal, cit., 1, p. 203.
10. Por todos, Cf. Mir Puig, Santiago. lntroducción
a las bases dei Derecho penal dei Derecho penal.
Barcelona: Bosch, 1982. p. 30; nota 28.
618 D ir e it o p en al - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
Mas há muita polêmica em torno de todas
essas nomenclaturas. Contra os que preferem a
distinção entre "preceito" e "sanção" são ende­
reçadas muitas objeções, justificadas, que reco­
mendam - para evitar equívocos-,a não utilização
de tais termos.11 Mir Puig entende ser preferível
prescindir dos dois conceitos citados, porque, a
seu juízo, correspondem a uma perspectiva dis­
tinta: os termos "pressuposto" e "conseqüência"
refletem a estrutura "lógica" da norma, enquanto
que "preceito" e "sanção" são mais adequados
para explicar a sua natureza "im perativa"; em
segundo lugar, porque, no seu entender, em toda
norma expressam-se - na realidade - dois precei­
tos distintos, e não só um: o dirigido ao cidadão
(norma primária) e o dirigido ao juiz (norma se­
cundária), de sorte que a terminologia criticada só
seria válida com relação à norma primária contida
na lei, oferecendo uma visão parciâl e incompleta
da mesma.12
De qualquer modo, uma coisa é a estru­
tura lógica da norma (que tem sempre um
pressuposto e uma conseqüência, ou seja, um
preceito primário e umpreceito secundário) e
outra distinta aform ulação dos mandamentos
que dela se depreendem.
Com efeito, em toda norma penal, consi-
derando-se sua formulação completa, cabe
admitir dois comandos normativos distintos:
o primeiro é o que se dirige ao cidadão, proi-
bindo-lhe atuar de determinada maneira ou
exigindo-lhe determinado comportamento
(normaprirnária) ; o segundo, é o que se dirige
ao juiz, comando que o obriga a aplicar a con­
seqüência jurídica, quando acontece o pres­
suposto fãtico respectivo (norma secundária).
Cada comando normativo tem sua sanção,
por isso, ambos são imperativos: na norma
primária, a sanção é a prevista no tipo penal
de que se trate; na norma secundária, a sanção
(ao juiz omisso) é a sua responsabilização pe­
nal e administrativa, em que podem incorrer
os órgãos que descumprem o mandamento
imperativo de aplicar a sanção legal.
11. N e s s e s e n t id o c r ít ic o cf. R o d r í g u e z D e v e s a , J . M .
Derecho penal espaiíol: p a r t e g e n e r a l.
v is t a e a t u a liz a d a p o r S e r r a n o G ó m e z . M a d r i d :
D y k in s o n , 1985. p. 149.
12. M i r P u i g , Santiago. Introducción a las
Derecho penal, cit., p. 31.
Em outras palavras: cabe concluir que toda
norma tem seu preceito normativo (preceito
primário) e sua sanção (ou seja, sua “con­
seqüência” ou preceito secundário). Isso se
passa tanto com a norma primária como com
a secundária. Cada uma tem seus dois aspectos
inseparáveis.
Assim, a formulação da proposição jurídico-
penaltem inequívoco caráter hipotético,13porque
a norma primária que proíbe ou ordena ao cida­
dão uma conduta, não é formulada diretamente
pela lei, senão que se depreende indiretamente
da mesma.14A sanção para o descumprimento
da norma primária é formulada de maneira di­
reta (pena de seis a vinte anos de reclusão). Já o
preceito normativo (ou pressuposto ou preceito
primário) da norma primária é inferido do texto
legal (do enunciado legal). O Código penal não
diz"é proibido matar", sim, "matar alguém". Desse
enunciado legal é que extraímos o pressuposto ou
preceito primário da norma primária ("é proibido
matar"). A conseqüência para o descumprimento
desse preceito primário é a sanção cominada na
lei (que vem a ser o preceito secundário).
A distinção entre norma primária e secun­
dária, comumente admitida pela doutrina,15
pretende clarificar o problema da estrutura,
formulação e destinatários da norma penal.
Daí a utilidade do acolhimento dessas duas
categorias.
Recordando: as proposições jurídicas (os
enunciados legais) transmitem as normas (são os
veículos das normas). Mas, atendendo à literalida-
de delas, só transmitem de forma expressa, explíci­
ta, um mandamento dirigido ao juiz, que o obriga
a impor uma pena se constata o cometimento do
delito. O artigo 121 do Código Penal, literalmente,
só obriga ao juiz a castigar o homicida com a pena
de prisão. Mas o preceito normativo não pode se
conformar somente com castigar o homicídio.
Pretende, antes de tudo, proibir o homicídio sob
a ameaça de uma pena. A cominação penal para
13. Idem,p. 32.
14. Neste sentido: R o d r íg u e z D e v e s a , J.M . Derecho
penal espanol: parte general, cit., p. 147; Mir
P u i g , Santiago. Introducción alas bases dei Derecho
9. ed . R e ­ penal dei Derecho penal, cit., p. 32.
15. K e l s e n , pelo contrário, denominava norma pri­
mária à dirigida ao juiz; e secundária à dirigida ao
bases dei cidadão. Cf., M ir P u i g , Santiago. Derecho penal:
parte general, cit., p. 28, nota 3.

o homicídio, em conseqüência, transmite não só
um aviso ao cidadão - e a vontade normativa de
que o juiz castigue quando for o caso-senão tam­
bém um comando normativo de que os cidadãos
não matem.16A formulação hipotética e mediata
da norma não deve obscurecer nem perturbar a
compreensão da sua estrutura e destinatários.
O enunciado legal ou proposição jurídica
que castiga um fato deve ser interpretado, em
conclusão, como forma de comunicação de
duas normas distintas: de uma norma proi­
bitiva ou mandamental dirigida ao cidadão
(norma prim ária) e de uma norma (secundá­
ria) dirigida ao juiz que o obriga a castigar o
fato praticado pelo agente.17
Portanto, a norma primária não deriva direta
e imediatamente do teor legal, que só explicita a
norma secundária. Mas se reconhece sua existên­
cia pela doutrina e existem diversas razões para
isso.18A dogmática jurídico-penal gira em torno
da configuração do delito como infração da norma
(da norma dirigida ao cidadão, da norma que é
violada por ele). A existência de normas primárias
como correlato das normas secundárias depre-
ende-se, também, do próprio Direito positivo
que qualifica os delitos e contravenções como
"infrações" (portanto, de normas primárias) - cf.
o art. 1.° da Lei de Introdução ao Código penal.
Tudo isso careceria de sentido se só existisse a nor­
ma secundária que o preceito penal exterioriza,
poiso delinqüente não pode infringir uma norma
dirigida ao juiz. De qualquer modo, é certo que
tudo deriva da formulação mediata da norma, é
uma questão de técnica legislativa, secundária
e historicamente condicionada. Porque as leis
penais mais antigas e primitivas, sim, explicitavam
a norma primária, mas não as atuais que não têm
que ficar recordando princípios indiscutíveis e
evidentes.19
Para uma aproximação à distinção entre
“lei” e “norma” vale a pena enfocar a sugestiva
teoria das normas de B in d in g .
16. Assim, M ir P u i g , Santiago. Derecho penal: parte
general, cit., p. 28.
17. Idem, ibidem.
18. Idem, ibidem.
19. Idem, p. 29.
Teoria da norma penal 619
Capítulo 3
N o r m a e lei p e n a l : a t e o r ia
DAS NORMAS DE B lN D IN G
3 .1 N a t u r ez a e e s t r u t u r a da n o r m a em
B i n d in g : e x p o s iç ã o d e su a t e s e
Dois autores potencializaram ao máximo
a distinção entre “norma” e “lei”: Binding
(teoria das normas) e M .E . M ayer (teoria das
normas de cultura).
S tampa s in t e t iz o u c o m p r e c is ã o a o p in iã o
p a r a d ig m á t ic a d e B in d in g :20
“A norma penal, segundo B in d in g , não
constitui essa unidade de preceito e sanção.
Para compreender o verdadeiro caráter do
Direito punitivo é preciso ter presente a im­
portante distinção que existe entre a norma
(Norm) e a lei penal (Strafgesetz). Aquela é
um imperativo primário e autônomo, situado
fora do Direito penal e de qualquer outro ramo
do Direito: em um lugar especial dentro do
Direito público; a lei penal, pelo contrário, é
um mero complemento da norma, enquanto
limita-se a estabelecer as conseqüências que
^'derivam da violação desta e contém, unica­
mente, a autorização para castigar, que corres­
ponde ao Estado. O delinqüente, pois, viola a
norma; de nenhuma maneira viola a lei penal;
a esta não só não a viola, senão que a coloca
em prática, atuando de acordo com o que na
mesma se dispõe: a norma, assim concebida,
como um preceito objetivo autônomo, favo­
rece o Estado, impondo um direito subjetivo
à obediência do imperativo que a mesma con­
tém. Quando se infringe tal direito subjetivo à
obediência do preceito, surgirá o ilícito ou an-
tijuridicidade, cuja essência consistiria, por­
tanto, na pura violação do Direito (Unrecht,
Rechtswidrigksit, Rechtsverletzung); o ato que
exterioriza tal violação seria um Delikt. A lei
penal, pelo contrário, outorga ao Estado um
direito subjetivo ou autorização para castigar.
Quando essa autorização existe, a violação da
norma (Delikt) tem como conseqüência uma
20. S t a m p a B r a u n , J. M. lntroducción a la Ciência dei
Derecho penal, cit., p. 37 e38.
620 D ir e it o p en al - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
sanção penal, por constituir uma infração
delituosa: um Verbrechen".
B in d in g parte da estrutura lógica das normas.
O delinqüente - afirma - não "viola" a "lei penal"
ao contrário, "realiza o tipo legal".21 A lei que o
delinqüente infringe é uma lei conceituai e -geral­
mente - cronologicamente anterior à que dispõe
a classe e tipo de condenação que merece quem
atransgride.22Em outro tempo pode não ter sido
assim - continua B in d in g - mas em nossos dias o
delinqüente não infringe uma lei, em sentido es­
trito, senão "um preceito do direito não legislado".
Porque na atualidade, as normas mais importantes
para a construção do delito não se encontram, pre­
cisamente e paradoxalmente, no Direito escrito,
senão fora dele, sendo uma premissa da época da
codificação a tentativa de localizar as normas que
o delinqüente viola no direito legislado.23
B in d i n g depreende a existência de tais "nor­
mas" de quatro "fontes": do desenvolvimento
mediato da mesma "lei" penal, das necessidades
da legislação, das normas do direito escrito e de
considerações sobre a história do Direito.24 No
entanto, a existência das normas não é sua tese
mais questionada: o que mais se discute não é
se existem ou não existem tais normas, senão a
essência, conteúdo e origem das mesmas.25
Qual é o fundamento e o fim das normas,
segundo B in d in g ? Contém a lei penal uma
“ordem” ou um “mandamento”? B inding res­
ponde negativamente: se a lei penal fosse um
imperativo - afirma o autor - teríamos que
perguntar a quem se dirige tal imperativo.
A lei, na verdade, somente contempla ex­
pressamente a pena, pelo que o problema do
destinatário fica reduzido a esta alternativa:
a ordem se dirige a quem castiga ou a quem
21. K a u f m a n n , A. Lebendiges und totes in Bitidings
Normentheorie. Gõttingen, 1954, cit., p. 3, B in ­
d i n g , K . Die Normen, cit., I, p. 4 . O . S c h w a r t z , p.
1. Há tradução ao castelhano de: E n r i q u e B a c i -
g a lu p o Z a p a te r e E r n e s t o G a r z ó n V a ld e z (Teoria
de las normas. Buenos Aires: Depalma, 1977).
22. B in d i n g , K. DieNormen, cit., l.,p. 4: “DasGesetz,
welches derVerbrecher übertritt.gehtbegrifflich
und zeitlich dem Gesetze, welches die Art und
Weise seiner Verurteilung anordnet, voraus”.
23. B in d i n g , K.DieNormen,cit.,I,p .5. Cf., K a u f m a n n ,
A. Lebendiges und totes, cit., p. 3 e ss.
2 4. K a u f m a n n , A. Lebendiges und das totes, cit., p. 4.
25. Idem, p. 46.
há de ser ou não castigado ou a ambos. A lei
penal, pois, não é um imperativo: o imperativo
se encontra nas normas que precedem a lei; a
lei limita-se a estabelecer as correspondentes
sanções.-6 A le i, diz B in d in g - a lei penal —é
“a proposição jurídica que regula a origem,
o conteúdo e o fim da relação jurídico-penal
existente entre aqueles que estão autorizados
a aplicar a pena e o criminoso”.27
A missão da "lei penal" para o autor, é tripla:
determinar quais são as normas, cuja violação
merece uma pena, estabelecer em que medida
a violação de uma norma constitui um crime (já
que só excepcionalmente a violação de uma nor­
ma resulta punível) e especificar a pena que as
respectivas infrações requerem, de acordo com
a gravidade das mesmas.28
Quanto à origem das normas, é claro o
pensamento de B in d in g . As normas são pro­
posições jurídicas. As normas são sempre
proposições jurídicas, embora não tenham
sido expressamente formuladas por uma fonte
do Direito. Pertencem ao Direito Público, e na
medida em que não estejam expressamente
contidas em uma lei são proposições do direito
não legislado.29
Não existem, para B i n d i n g , normas de Direito
privado, porque "o direito de obediência não
é nunca um direito privado"; existem, isso sim,
normas para a proteção de relações jurídicas pri­
vadas. Se de um lado é certo que as "leis" penais,
enquanto normas que estabelecem sanções, per­
tencem ao Direito Público, de outro, não menos
incorreto é afirmar que as "normas" que integram
as leis penais não pertencem tampouco ao Direito
penal, porque "não há tampouco nenhuma norma
criminal".30
Trata-se, como diz K a u fm a n n , 31 de mais uma
conseqüência-congruente, de qualquer maneira
- da distinção que faz o autor entre o mundo das
"normas" e o das "sanções".
26. Assim, resume: J e s c h e c k o alcance da teoria das
normas de B in d in g (cf: Lehrbuch des deutschen
Strafrecht, cit., p. 185, nota 2).
27. Cf. K a u f m a n n , A. Lebendiges und totes, cit., p. 14.
28. Idem, p. 15.
29. Idem, p. 234.
30. Idem, p. 237.
31. Idem, p. 238.

A tese de M . E. M ayer sobre as normas de
cultura contam com indubitável parentesco
com a teoria das normas de B in d in g .32 São teses
muito similares.33
3 .2 V a lo ra çõ es c r ít ic a s
Que valoração merece a teoria das normas
de B in d in g ? Tem validade e alguma utilidade
nos dias atuais? Tinha razão H. M ayer quan­
do afirmava que era “a única teoria jurídica
fundamental do seu tempo”?34
Certamente não se pode ignorar a transcen­
dência e o impacto do pensamento de B in d in g
e da sua teoria das normas. Com acerto B in d in g
advertiu que o estudo desta matéria devia ser
prévio ao das teorias penais, e, particularmen­
te, ao da teoria do delito e da culpabilidade;35
afirmara a mesma coisa M . E. M a y e r .36 Ambos os
autores acham-se cobertos de razão; é da teoria
das normas que deve partir a teoria do delito, da
culpabilidade etc.; a teoria constitucionalista do
delito, a propósito, tem sua origem na teoria das
normas, como veremos mais adiante.
Mas a principal contribuição de B in d i n g reside
no plano metodológico, embora não fosse majori-
tariamente apoiado pela doutrina,37poissua teoria
das normas pôs em relevo que a teoria do Direito
penal é mais que uma teoria da pena. A teoria do
Direito penal deve versar sobre seu âmbito total
de incidência (não só sobre a pena). Deve elaborar,
sobretudo, as suas estruturas lógico-objetivas,
assinalando as conexões necessárias dos dogmas
particulares e garantindo sua realização.38
32. Cf. M a u r a c h , Reinhart. Deutsches Strafrecht.
Allgemeiner Teil. 4 ed. Karlsruhe, 1971. p. 221
e ss; K a u f m a n n , A. Lebendiges und totes, c it., p.
235 e ss; R o d r íg u e z D e v e s a , J.M. Derecho penal
espanol: parte general, p. 151.
33. Cf. G u z m á n D a l b o r a , J.L. Bienjurídico y normas
de cultura: revisión de la teoria de M.E.M a y e r .
RevistadeDerechopenaly Criminología, 3,1993.
p. 227ess.,e: V iv e s ANTóN,TomasS. Fundamentos
dei sistema penal, cit., p. 417 e ss.
34. H. M ayer . Strafrecht, A.T., 1953. p. 32.
35. Cf. K a u fm an n , A. Lebendiges und totes, cit., p. 3.
36. S t r a f r e c h t , Allg. T., 1953. p. 417.
37. Cf. uma visão panorâmica da doutrina alemã em:
K a u f m a n n , A. Lebendiges und totes, cit., p. 289,
nota 91.
38. Apuei K a u f m a n n , A. Lebendiges und totes, cit.,p.
289.
Teoria da norma penal 621
É lógico, por isso, que a teoria das normas
tenha tido grande influência em toda a dogmá­
tica. B i n d i n g assinalou que teria que supor uma
revisão da ciência jurídico-penal.39 No marco da
antijuridicidade, por exemplo, isso ficou muito
claro. Porque B i n d i n g conferiu independência ao
conceito de antijuridicidade no Direito penal por
meio da sua concepção das normas, que lhe per­
mitiu daratal conceito um significado autônomo.
Para B i n d i n g , com efeito, a conduta delituosa, na
realidade, não viola a lei penal, já que esta se limita
a estabelecer as sanções correspondentes, senão
as normas, ou seja, os mandamentos e proibições
prévios à mesma; com isso toda a teoria da antijuri­
dicidade se realiza pelo conteúdo de tais normas.40
E, negativamente, importa também a teoria das
normas quanto à relação tipo-antijudiricidade,
porque, conforme tal teoria, uma ação típica no
sentido do Código Penal deixará de ser antijurídica
- não é antijurídica - se no caso concreto não re­
presenta nenhuma realização do injusto.41A teoria
das normas tem reflexos, também, no campo da
culpabilidade, como diz M a u r a c h , 42 porque en­
quanto o desconhecimento da cominação penal
carece de relevância, a consciênciadaantijuridici-
dade exige o conhecimento da norma. É lógico, de
outro lado que a concepção das normas de B in d in g
definiu sua particular concepção da pena, enquan­
to "conservação do senhorio do direito sobre os
culpáveis, segundo a medida da culpabilidade".43A
finalidade da pena é castigo. Porque, certamente,
a lei pretende, também, a coação psicológica, mas
cada crime é a demonstração mais palpável da
eficácia limitada daquela.44E, uma vez cometido o
delito-adesobediência-só resta a possibilidade
de que o "direito à obediência" se transforme em
um "direito à coação" contra quem desobedeceu
e em razão da desobediência. O novo direito sub­
jetivo, portanto (o direito subjetivo à pena), não é
mais que um direito de submissão transformado.
Assim explica B in d in g , em síntese, a razão de ser da
pena: o direito subjetivo à obediência se transfor­
ma, pela desobediência, em um direito à coação,
que implica o submetimento do culpável ao poder
jurídico que ele não respeitou, como castigo pela
39. Idem, p. 3.
40. Neste sentido, J e s c h e c k , Hans-Heinrich. Lehr-
buch des Strafrechts, cit., p. 160.
41. Assim, M a u r a c h , Reinhart. Deutsches Strafrecht,
A.T., cit., p. 220.
42. M a u r a c h , Reinhart. Deutsches Strafrecht, cit.,
A.T., p. 220.
43. Cf. K a u f m a n n , A. Lebendiges und totes, cit., p. 17.
44. Idem, ibidem.
622 D ir e it o p en al - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
violação jurídica irreparável cometida. O direito
de submissão transforma-se, desse modo, em um
direito "à conservação do senhorio do direito". A
pena é "a conservação do senhorio do direito por
meio do submetimento do criminoso à coação
jurídica".45
Contra a teoria das normas de B inding e a
das normas de cultura de M . E. M ayer foram
formuladas numerosas objeções, fundamen­
talmente no concernente ao eixo comum de
ambas: a crença de que a lei penal não expressa
um imperativo dirigido ao cidadão (norma
primária), senão só um mandamento dirigido
ao juiz (norma secundária), e de que a cha­
mada norma “primária” é previa e externa à
lei penal, não só em sentido lógico. Isto é: a
norma penal - segundo a concepção de B in ­
ding e M . E. M ayer - não se deduz da lei penal,
senão ao contrário: a lei penal pressupõe uma
norma prévia, da que parte.46
Sta m p a censurou a construção de B in d in g por­
que, a seu juízo, conduz ao reconhecimento ine­
vitável do caráter secundário do Direito penal,
que seria acessório, cujo aparato, meramente
sancionatório e coativo, se limitaria a velar pelo
cumprimento de normas ou preceitos situados
em outro lugar, autônomo do Direito Político
geral.47 R o d r íg u e z D e v e s a reprovou a construção
bindingniana por sua insuficiência insanável, com­
preensível só desde uma concepção puramente
estática da lei penal: B i n d in g e seus discípulos
-aponta-esqueceram de elaborar o catálogo das
normas, sem o qual a teoria carece de conteúdo; e
isso, apesar de que o próprio B in d in g afirmar que
a ciência do Direito penal tem, precisamente, por
objeto fixar a forma, conteúdo e tipo de normas,
assim como determinar as relações internas e
externas entre tais normas e a lei penal.48 Para
M i r P u i g , 49 a norma que o delinqüente infringe
- distinta da norma (secundária) que estabelece a
pena-é uma norma jurídico-penal, precisamente
porque conta com o respaldo da ameaça penal. Ao
45. Idem, p. 15 e 16.
46. Apud M ir P u i g , Santiago. Introducción a Ias bases
dei Derecho penal dei Derecho penal, cit., p. 33 e
35.
47. S t a m p a ,J.M. Introducción a la Ciência dei Derecho
penal, cit., p. 38.
48. Apud R o d r íg u e z D e v e s a ,J . M . Derecho penal cspa-
nol: parte general, cit, p. 14 e 15.
49. Derecho penal: parte general, cit., p. 30.
Direito penal pertencem, a juízo do autor, tanto
as normas que impõem penas aos delitos como as
que proíbem o cometimento destes (ambas per­
tencem ao Direito penal, não ao Direito público
geral, nem ao Direito político). Em conseqüência,
não se deve sugerir a autonomia destas normas
em relação aos preceitos penais portadores das
mesmas, nem tampouco a natureza puramente
sancionatória do Direito penal. Este se manifesta
por meio dos preceitos em duas direções: proi­
bindo os delitos e castigando-os mediante uma
regulamentação unitária.
Na doutrina alemã também se sustenta que
é discutível a necessidade de mandamentos nor­
mativos prévios à lei penal; que nada impede o
legislador de levar a cabo a proteção dos interesses
de forma direta, por meio da configuração dos cor­
respondentes tipos penais; que a cominação penal
já contém em si mesma a proibição que B in d i n g
remete à norma prévia; que não é, em todo caso,
possível demonstrar a existência das tais normas
prévias às leis penais, pelo que a ciência penal
tem que se limitar ao exame dos mandamentos
contidos no Código Penal.50Todas essas críticas se
tornam mais contundentes em relação à teoria das
normas de cultura de M . E. M a y e r , por seu maior
ingrediente sociológico.51
M a u r a c h , ao contrário, formulou interessantes
reflexões em torno da teoria das normas e da sua
atualidade. Para o autor, um sistema de normas
que sirvade base às leis penais justifica-se tanto do
ponto de vista lógico-jurídico como dogmático.
Do ponto de vista lógico porque a interpo-
sição das normas permite o processo de seleção
das lesões ao bem jurídico que, depois, o tipo
aperfeiçoa. Com efeito, se se quisesse estruturar
a cominação penal - diz M a u r a c h - em torno da
exclusiva idéia do bem jurídico, deveria se castigar,
então, toda ação que suponha algum dano ou
perigo para o mesmo; o que não acontece por­
que os tipos costumam castigar só determinados
ataques ao objeto da proteção penal. Este efeito
limitado, segundo o autor, se conseguiria em vir­
tude da interposição da correspondente "norma"
que operaria como critério de seleção. Segundo
M a u r a c h , pouco importa a prioridade cronológica
ou a cognoscibilidade da norma, embora seja esse
o ponto criticado em B i n d i n g .
Em segundo lugar, afirma M a u r a c h , a teoria
das normas é necessária e útil, inclusive do ponto
de vista estritamente dogmático: para a teoria
50. Cf. M a u r a c h , Reinhart. Deutsches Strafrecht, A.T.,
p. 221.
51. Idem, ibidem.
 Teoria da norma penal 623

da antijuridicidade, da culpabilidade e do erro. A preceito primário) e de uma “conseqüência”

existência de uma causa de justificação da conduta (leia-se: de um preceito normativo ou de uma
típica - diz - só pode ser explicada pelo fato de
sanção ou de um preceito secundário). De um
que a norma que está entranhada no tipo "cede", se
retira. O juízo de culpabilidade-continua M a u r a c h
modo geral isso é respeitado pelo legislador,
-pressupõe a possibilidade do conhecimento pelo porém, nem sempre. Por razões práticas, de
autor do injusto, isto é, o conhecimento potencial economia e de técnica legislativa33 nem sem­
da norma. Por último, conclui M a u r a c h , só se valen­ pre a estrutura legal (a base legal) da norma
do da teoria das normas é que se pode distinguir é completa. Especial atenção merece a teoria
com nitidez o conceito de erro de proibição.52 das chamadas leis “incompletas” assim como
De acordo com A. K a u f m a n n a principal a das “leis penais em branco”.
contribuição da teoria das normas reside no Como adverte Stam pa, distinguindo entre nor­
plano metodológico. O criticado “formalismo” ma (completa) e disposição:56"A norma penal con­
do autor consistiu em seu desejo de examinar tém sempre ambos momentos (preceito e sanção
as “estruturas lógico-objetivas” previamen­ na sua terminologia) mas nem toda disposição
te dadas à configuração e conformação da de caráter penal alberga uma norma completa.
Às vezes, a disposição descreve, unicamente, o
matéria jurídica.33 B in d in g não se limitou a
preceito ou a sanção, o que supõe que a norma
evidenciar a existência das normas ou a assi­ venha formada pela combinação de duas ou mais
nalar possíveis fontes de normas, com o fim de disposições (...) Em outras ocasiões o preceito e a
preencher eventuais lacunas do ordenamento sanção estão situados em documentos legislativos
jurídico, senão que demonstrou a presença de diferentes (...) Em tais casos, e em outros parecidos
uma lógica interna nas normas. Não se pode (normas de reenvio etc.), compete ao intérprete a
ignorar o mérito de quem, com uma metodo­ tarefa de recompor a norma, investigando onde
se encontram seus dois elementos dialéticos,
logia normológica, nos permitiu comprovar
reconstruindo-a em um todo harmônico". Em
que as normas encontram seu fundamento em termos muito semelhantes se expressa R o d r íg u e z
estruturas apriorísticas previamente dadas. O M o u r u l l o .57
significado essencial e permanente da teoria
das normas, por isso mesmo, não reside no/ 4 . 2 L e is in c o m p l e t a s
“enérgico aprofundamento e elaboração dò
material legal”, senão em seu estímulo para a M ir P u ig 38 eMuNOz C o n d e ,39 dentre outros,

construção de uma dogmática autêntica assim conferiram especial atenção ao fenômeno

como em seu reconhecimento das estruturas
lógico-objetivas (prévias à lei).54
Capítulo 4
A ESTRUTURA LÓGICA DA NORMA
E SITUAÇÕES ESPECIAIS
4 .1 E st r u t u r a “ l ó g ic a ” e estr u tu ra
“l e g a l ” da n orm a
Devemos distinguir a estrutura lógica da
estrutura legal da norma. A estrutura “lógi­
ca” da norma, como vimos, é composta de
um “pressuposto” (de uma situação fática ou
52. Idem, p. 221-223.
53. K a u f m a n n , A . Lebendiges und totes, cit.,
54. Idem, p. 292. '
das chamadas leis incompletas. Afirma o pri­
meiro:
“Em geral a expressão completa do con­
teúdo da norma jurídico-penal não se cor-
55. Cf. R o d r íg u e z D e v e s a . J . M . Derecho penal: parte
general, cit., p. 140 e ss.
56. lntroducción a 1a Ciência dei Derecho penal, cit.,
p. 29. S t a m p a , por outro lado, adverte que as cha­
madas “normas permissivas” não são realmente
tais “normas” senão “disposições" destinadas
a integrar o conteúdo das normas “completas”
(lntroducción a la Ciência dei Derecho penal, cit.,
p. 24 e 25).
57. R o d r íg u e z M o u r u l l o , Gonzalo. Derecho penal:
parte general. Madrid: Civitas, 1978. p. 86 e
87.
58. M i r P u i g , Santiago. lntroducción a las bases dei
p. 290. Derecho penal dei Derecho penal, cit., p. 40 e ss.
59. Idem, p. 40.
624 D ir e it o p enal - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
responde com os concretos artigos das leis
penais. As normas penais em branco são
sempre lembradas como exemplo disso, mas
é certo que essas normas não retratam mais
que situações extremas do que é comum na
legislação penal: os artigos legais não costu­
mam coincidir com as normas jurídico-penais
completas”.00
Em outras palavras, a estrutura legal das
normas, com freqüência, não espelha, de
modo integral, a sua estrutura lógica (que
exige preceito normativo e sanção, ou seja,
pressuposto e conseqüência, ou ainda, precei­
to primário e preceito secundário).
Não se pode confundir, por conseguinte, a
"norma"-norma penal completa-com o "precei­
to legal ou disposição" do Código Penal. O usual
é, precisamente,61 que diversos artigos (de lei)
sejam conjugados para conformar a norma penal
completa, pois o comum é que a norma"fracione"
e reparta os diversos elementos do seu pressupos­
to (situação fática) ou da sua conseqüência entre
vários artigos, preceitos ou disposições.
A rigor, poder-se-ia afirmar que todas as dis­
posições legais espelham normas "incompletas",
se por norma completa entendemos somente a
que determina exaustivamente o conteúdo do
seu pressuposto assim como da sua conseqüência
jurídica.
Formalmente, parecem normas completas
a maior parte das disposições contidas na Parte
Especial dos Códigos penais, visto que contêm
tanto o pressuposto (situação fática) como a con­
seqüência jurídica (sanção). No entanto, pode-se
afirmar, que nem as proposições contidas na Parte
Especial nem, logicamente, as que se acham na
Parte Geral, encerram por si sós normas penais
completas, quanto ao seu conteúdo.62Todas as
proposições jurídicas, de algum modo, têm que
se colocar em relação com outras destinadas a
completá-las.
A doutrina, ao estudar as denominadas leis
incompletas, fixou-se, fundamentalmente, nos
60. M i r P u i g , S ., Introducción a las bases, cit., p.
40.
61. Partindo de que é a regra, o fenômeno normal:
M ir P u i g , Santiago. Introducción a las bases dei
Derecho penal, cit., p. 41.
62. Idem, p. 42.
preceitos da Parte Geral,63por serem estes os que
correspondem com maior evidência à finalidade
de"completar" ou "esclarecer"o pressuposto ou a
conseqüência das demais proposições jurídicas,64
missões conferidas aos preceitos "incompletos".
Referindo-se, a esses preceitos (da Parte G e­
ral), M ir P uic destaca o caráter duplamente in­
completo de alguns deles: concretamente, dos
que regulam as formas imperfeitas de execução
(consumação/tentativa), de participação e os
atos preparatórios puníveis; por um lado-afirma
- porque, como todo delito, supõem a remissão
às proposições que regulam as causas de exclusão
e modificação da responsabilidade criminal e o
conteúdo das respectivas penas; por outro lado,
porque possuem a particularidade de que seu
próprio tipo positivo resulta da coordenação dos
preceitos da Parte Especial com os que regulam
essas figuras na Parte Geral. Desse modo, assinala
M ir, a necessária "coordenação" entre os diversos
preceitos da Parte Geral e os da Especial tem um
significado específico - mais agudo - em relação
a esses preceitos da Parte Geral.65
Os preceitos da Parte Especial são os apresen­
tados como preceitos "completos".66 Entretanto,
é certo que também eles hão de se colocar em
relação com outros preceitos para uma descrição
completa do conteúdo da norma: são, portanto,
também, leis incompletas, embora descrevam o
pressuposto e a conseqüência jurídica.
De outro lado, como assinala M ir P uig,67é certo
que os preceitos legais da Parte Especial (art. 121,
por exemplo) dizem mais do que efetivamente
são; pois não é verdade que aquele que matar
outrem será sempre castigado com a pena de seis a
vinte anos de reclusão, senão que isso acontecerá
só se não concorrerem causas de justificação nem
de exclusão da culpabilidade, nem tampouco
63. Assim, com razão, idem, p. 41 e bibliografia ali
citada.
64. Esta interconexão entre os diversos preceitos do
ordenamento jurídico se ressalta, entre outros,
por L a r e n z , K. Methodenlehre der Rechtswis-
senschaft, Springer Verlag, 2. ed., 1969. p. 193 e
ss.
65. M ir P u i g , Santiago. Introducción a las bases dei
Derecho penal dei Derecho penal, cit., p. 44.
66. Por exemplo: M u n o z C o n d e , Francisco. Introduc-
cíónal Derecho penal, cit., p. 14 e 15, respeito ao
homicídio do art. 407 do C . P espanhol. Tacita-
mente, em contra: S t a m p a B r a u n , J. M . lntroduc-
ción a la Ciência dei Derecho penal, cit., p. 25.
67. M ir P u i g , Santiago. Introducción a las bases dei
Derecho penal dei Derecho penal, cit., p. 40 e 41.

circunstâncias modificativas que alterem a pena
típica. Tanto a penalidade do art. 121 como os
[imites da situação fática descrita ou mesmo a
concreta sanção aplicável dependem do disposto
em outros preceitos da Parte Geral.68
Tudo isso, claro está, não significa que os pre­
ceitos da Parte Geral e da Especial sejam idênticos
quanto à descrição da matéria da proibição e grau
de completude: os preceitos da Parte Especial são
incompletos, também, mas "principais"; os da
Geral, incompletos, mas "complementares" em
relação aos anteriores.65
Caberia perguntar o motivo (ou seja, a razão)
do fenômeno que estamos enfocando (por quê
a maior parte dos preceitos penais não retratam
normas completas?). A resposta parece simples:
não há razões de caráter substantivo, senão sim­
plesmente de técnica e de economia legislativa.
Não é outra a origem da chamada Parte Geral
dos Códigos. Um lento processo histórico foi se
desenvolvendo a partir do que hoje chamamos
Parte Especial, que ainda constitui a coluna ver­
tebral do direito punitivo; os componentes da lei
penal que se repetem em todos ou em vários de­
litos é que foram formando a "Parte Geral";70para
evitar contínuas repetições, foi-se elaborando
uma espécie de catálogo de fatos que freqüente­
mente modificam o pressuposto ou a conseqüên­
cia jurídica de qualquer tipo, ou que servem para
esclarecê-los.71 É, pois, uma questão de técnica
legislativa, acidental.
Uma última questão: o fato de que as diversas
leis penais sejam leis incompletas tem alguma
transcendência além do que esta particularidade
supõe no campo da lógica formal? Sim, consoan­
te M ir P u i g , para quem uma das conseqüências
fundamentais do caráter incompleto dos tipos da
Parte Especial seria a própria teoria dos elementos
negativos do tipo, teoria que entende por "tipo"
não só o tipo no sentido de B e l in g (tipo positivo),
senão, ademais, o chamado tipo "negativo" ou
ausênciade causas de justificação, que estaria coli­
gado com o primeiro. Disso decorrem importantes
68. Quanto à necessidade de ter em conta a totalida­
de dos preceitos da Parte Geral: Cf., R o d r íg u e z
D e v e s a , J.M . Derecho penal espanol, cit., p. 149 e
150.
69. Neste sentido, cf: M i r P u i g , Santiago, lntroducción
a las bases dei Derecho penal dei Derecho penal,
cit., p. 45.
70. Assim: R o d r í g u e z D e v e s a , J.M . Derecho penal
espanol, cit., p. 149 e 150.
71. Assim: M u n o z C o n d e , E lntroducción al Derecho
penal, cit., p. 16 e 17.
Teoria da norma penal 625
conseqüências dogmáticas no campo do erro
sobre os pressupostos das causas de justificação,72
que vamos tratar mais adiante, na Segunda Parte
deste livro.73
Sintetizando: leis penais incompletas são as
que não formulam uma norma completa que se
estrutura num pressuposto (preceito primário) e
na conseqüência jurídica subseqüente (preceito
secundário). São incompletas ou imperfeitas as
leis penais que dependem da combinação ou do
complemento de outras leis ou outros atos nor­
mativos, seja para expressar na sua integralidade
o pressuposto normativo (a situação fática ou pre­
ceito primário), seja para exprimir a conseqüência
jurídica (preceito secundário). Toda lei penal que
faz remissão a outra lei para complementar uma
das partes da norma (situação fática ou castigo)
ou que dependa de outra lei para se alcançar a
definição da norma, é uma lei penal incompleta
ou imperfeita, que é, portanto, um gênero que
conta com muitas espécies. A mais eloqüente e
conhecida espécie de lei penal incompleta é, sem
sombra de dúvida, a lei penal em branco.
4.3 As “l e is p e n a is e m b r a n c o ”
As chamadas “1eis penais em branco” (essa
terminologia, como se sabe, procede de B in ­
d ing - “Blankettstrafgesetze”)74 revelam uma
hipótese muito singular de técnica legislati­
va.'3De um modo geral, como afirmamos, não
é raro que as proposições jurídicas (preceito
72. M ir P u i g , Santiago. lntroducción a las bases dei
Derecho penal dei Derecho penal, cit., p. 43.
73. Adverte M i r P u i g , Santiago (idem, p. 43) que
o tipo completo que propugnam aqueles que
sustentam a teoria dos elementos negativos não é
ainda a situação fática “completo” de uma norma
penal (completa), já que teria que ter em conta,
ademais, a ausência de causas de exclusão da cul­
pabilidade e de circunstâncias modificativas.
74. K. Díe Normen, cit., 1882 (Leipzig),
B in d in g ,
I, p. 71 e ss: especialmente, p. 76. Para o autor
tratava-se de uma "construção pouco clara”.
75. Assim: M a u r a c h , Reinhart.; Z i p f , Heinz. Deut­
sches Strafrecht, A.T., cit., p. 113. A juízo de
M a u r a c h , a técnica é excepcional porque o mais
freqüente é que as cominações penais sejam leis
“completas”, no sentido de que determinam elas
mesmas o pressuposto e a conseqüência jurídica
ou remeteriam a outro artigo da mesma lei - o que
seria o mesmo, diz - para tal fim. Cf. também,
M i r P u i g , Santiago. lntroducción a las bases dei
Derecho penal, cit., p. 47.
626 D ir e it o p en al - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
primário) não cheguem a formular uma nor­
ma completa, sendo necessário recompô-la
por meio da integração de fragmentos disper­
sos no ordenamento legal.
A técnica das leis penais em branco supõe
um passo a mais. Com efeito, nelas, a dispo­
sição legal (preceito primário) deixa total ou
parcialmente de expressar a integralidade da
situação fática e faz remissão a (ou pressupõe
a existência de) outras disposições que hão de
cobrir-lhe o vazio. Trata-se, pois, de uma par­
ticularidade estrutural facilmente perceptível,
porque afeta a face “externa” da lei,'0 isto é,
porque são leis que exigem um complemento
normativo (para a compreensão da situação
típica ou fática incriminada).
Da lei penal em branco em sentido estri­
to (ou própria) distinguem-se as chamadas
“leis penais em branco impróprias” assim
como as “leis penais em branco ao revés ou
invertidas”.
Leis penais em branco próprias (ou em senti­
do estrito) são as que exigem um complemento
normativo que emana de outra instância legis­
lativa (ou seja, outra instância distinta do legis­
lador). Exemplo: Lei de Drogas (arts. 28 e 33 da
Lei 11.343/2006). Quem define a lista das drogas
não é o Poder Legislativo, sim, o Executivo (por
meio de Portarias da Anvisa: Agência Nacional de
Vigilância Sanitária).
Quando meio legislativo distinto for de natu­
reza administrativa ou regulamentar de categoria
inferior ao da lei formal (esse é o caso das leis
penais em branco próprias), não há dúvida que
esta técnica merece graves reparos do ponto de
vista constitucional.77 Mais abaixo voltaremos a
esse tema.
As leis penais em branco "impróprias" (ou em
sentido amplo), por seu turno, exigem um comple­
mento normativo que emana da mesma instância
legislativa. Por exemplo: nos crimes funcionais (CP,
art. 312 e ss.), o conceito de funcionário público é
dado pelo legislador, no art. 327. O complemen­
to é dado pela mesma instância legislativa (pelo
próprio Poder Legislativo). Dá-se o mesmo com
76. Assim: B l e i , H, ( M e z g e r -Bl e i) , Strafrecht, A. T.,
I, 17. ed., p. 100.
77. Assim, M i r P u i g , Santiago. Derecho penal: parte
general, cit., p. 35.
o conceito de funcionário público estrangeiro
(CP, art. 337-D).
As chamadas "leis em branco ao revés ou in­
vertidas", segundo terminologia de Jiménez de
A súa,78têm a particularidade de que a disposição
penal define o pressuposto fático, remetendo-
se a outro corpo legislativo a determinação da
pena. Em regra o complemento normativo exigido
pela lei penal em branco diz respeito ao âmbito
do proibido (ao preceito primário). É o preceito
primário que normalmente é incompleto. Na lei
penal em branco ao revés ou invertida o comple­
mento requerido relaciona-se com a pena. A rigor,
não seria correto falar em lei penal em branco
nesse caso. Melhor seria dizer"lei incompleta". De
qualquer maneira, em geral, na doutrina é corrente
a utilização da expressão lei penal em branco ao
revés ou invertida.
A remessa para outro corpo legislativo para
se definir a pena do delito ocorria, por exemplo,
com o art. 95 da Lei 8.212/91 (que, ao cuidar an­
tigamente dos crimes previdenciários, quanto à
pena, fazia referência à lei dos crimes tributários).
E ocorre ainda com a Lei 2.889/56, que define o
crime de genocídio (a sanção para esse crime é a
do homicídio ou da lesão corporal - cf. art. 1.° da
lei citada).
Quando o legislador define o comportamento
delituoso em um artigo e, em outro distinto, es­
tabelece a pena79(Exemplo concreto: art. 295 do
Código penal, que cuida do crime de "petrechos
de falsificação" (...) "se o agente do crime é fun­
cionário público (...) aumenta-se a pena de sexta
parte"; Apenaaquese refere o art. 295 está fixada
no art 294), fala-se em lei penal em branco ao revés
ou invertida (que não deixa de ser uma forma de lei
incompleta). Aliás, qualquer lei penal em branco
nada mais é que espécie de lei incompleta.
Tampouco podem ser confundidas as leis
penais em branco com os requisitos nonnativos
do tipo, embora a distinção não seja pacífica.80
Para S il v a S á n c h e z as leis penais em branco
contêm uma remissão"expressa"aartigos de outra
lei (estrita ou ampla), enquanto que os elementos
normativos pressupõem remissões "conclusivas"
78. Tratado, cit., II., p. 352 e ss.
79. Cf. Q u in t e r i o O l iv a r e s , Gonzalo. Manual de De­
recho penal: parte general. Pamplona: Editorial
Aranzadi, 1999. p. 56.
80. Sobre a distinção, e os critérios doutrinários que
no texto se comentam, Cf., L u z ó n P e n a , D.M.
Curso de Derecho penal: parte general. Madrid:
Universitas, 1996, p. 149.

ou "tácitas". Há autores (Tiedem ann, C r a m e r , G a r c í a
A rá netc.) que rejeitam esse critério de distinção,
por estimar que também os requisitos normativos
podem fazer remissões expressas a outras normas.
Para diferenciar, sublinham o seguinte: a lei penal
em branco se remete em bloco (in toto) à norma
extra-penal, é esta última a que determina o pres­
suposto fático da primeira (a conduta típica é a
infração da norma extra-penal), enquanto que os
elementos normativos ou valorativos contêm uma
remissão a normas extra-penais para o só efeito de
interpretar um concreto fator ou elemento do tipo
que, desde logo, já foi estabelecido pela própria
lei. Há, ademais, um outro setor doutrinário que,
não obstante, relativiza o interesse da distinção
conceituai examinada (assim, S c h l ü c h t e r ) . 81 O
melhor critério de diferenciação talvez seja, entre­
tanto, o seguinte: a lei penal em branco depende
de um complemento normativo; o requisito nor­
mativo do tipo requer um complemento valorati-
vo (uma valoração do juiz). O crime de tráfico de
entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/2006) vem
retratado numa lei penal em branco porque re­
quer um complemento normativo (que é a lista das
substâncias entorpecentes). O tipo penal do art.
233 do CP (ato obsceno) funda-se em requisitos
normativos (praticar ato obsceno em via pública)
que exigem do juiz um complemento valorativo
(leia-se: cabe ao juiz definir o que se entende por
ato obsceno).
Toda lei penal em branco é, sem dúvida,
uma lei “incompleta”, mas nem toda lei in­
completa é uma lei penal em branco.
A "estrutura" da lei penal em branco (lei que
demanda um complemento normativo) deve ser
distinguida do seu "conteúdo" (ou seja, do conteú­
do do "tipo estrito").82L u z ó n P e n a , a propósito, di­
ferencia duas situações: (a) se a norma extra-penal
(complementar) regula ou contém só uma parte
da situação fática, então a lei penal em branco não
é estruturalmente incompleta, senão apenas em
seu conteúdo; (b) no entanto, se a lei penal em
branco se remete in toto a outra lei extra-penal
para descrever seu pressuposto fático - o que
acontece só excepcionalmente-então, embora a
lei penal em branco se refira a seu conteúdo fático
mediante uma remissão formal, deverá conside-
rar-se estruturalmente incompleta e, do ponto de
vista material, contrária às exigências derivadas do
princípio da legalidade, porque é a lei penal, ainda
81. Idem, ibidem.
82. L u z ó n P e n a , D.M. Curso de Derecho penal: parte
general, cit., p. 147.
Teoria da norma penal 627
que em branco, não a extra-penal (complementar)
a que deve fixar com precisão as características do
delito: em outras palavras, o delito não pode ser
descrito pelo complemente normativo.
4.3.1 Origem desta particular técnica
legislativa
Bem sublinhou S tampa 83 que o conceito
e tratamento das chamadas leis penais em
branco experimentou uma sensível evolução
histórica. Aparece com B in d in g , que dele se
vale sobretudo para explicar certos casos de
delegação e autorização da autoridade federal
em favor da estadual (dos Lànder). Trata-se,
pois, de um genuíno problema de hierarquia
de fontes, próprio dos sistemas federais, que
obriga a questionar a legalidade e alcance
de certas autorizações a órgãos de categoria
inferior.
Posteriormente, é certo, o conceito de lei pe­
nal em branco sofreu uma notável ampliação,
sobretudo a partir de M e z g e r , que acrescentou à
hipótese anterior de lei penal em branco-queti-
nha como essência a idéia de que o complemento
normativo se encontra em uma instância legislativa
distinta-outras duas: quando o complemento da
lei penal em branco se encontra contido na mesma
lei e quando se encontra contido em outra lei, mas
que emana de idêntica instância legislativa.84
4.3.2 D elim itação conceituai
A doutrina alemã distingue dois conceitos
de lei penal em branco: o próprio e o impró­
prio, ou seja, conceito estrito e amplo:85 na
lei penal em branco em sentido amplo (ou
impróprio) o complemento se encontra na
mesma lei ou em outra lei da mesma instância
legislativa (fala-se aqui também em comple-
83. Introducción a la Ciência dei Derecho penal, cit.,
p. 30 e ss. Cf. também: R o d r í g u e z M o u r u l l o ,
Gonzalo. Derecho penal: parte general, cit., p.
87-89; M ir P u i g , Santiago. Introducción a las bases
dei Derecho penal, cit., p. 47 e ss.
84. M e z g e r , E.Strafrecht.einLehrbuch. 2. ed., 1933,
Duncker, p. 196.
85. Assim: M e z g e r , Edmund; B l e i . Hermann. Deu-
tchesStrafrecht, cit., p. 100 (em sentido “amplo”
e em sentido “estrito”); B a u m a n n , J. Strafrecht,
A.T., cit., p. 137 (“próprio” e “impróprio”).
628 D ir e it o p en al - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
mento normativo homogêneo ou homólogo);
na lei penal em branco em sentido estrito
(ou próprio) o complemento provém de uma
instância legislativa diferente e inferior (o
complemento normativo é heterogêneo ou
heterólogo).
A essa classificação tradicional devemos
agregar uma terceira: lei penal em branco ao
revés ou invertida, que ocorre quando a lei
descreve com precisão o preceito primário (a
situação típica) e remete para outra lei (para
outro corpo legislativo) o preceito secundário
(a sanção). É o caso típico da Lei 2.889/56
(crimes de genocídio), que prevê o preceito
primário e remete para outras leis o preceito
secundário.
Na lei penal em branco em sentido amplo
ou impróprio ou homogênea o complemento
normativo provém da mesma instância(ou fonte)
legislativa: o conceito de funcionário público, que
está contido no art. 327 do CP, é um complemento
normativo homogêneo em relação a todos os
crimes que apontam como sujeito ativo referido
funcionário público. O conceito de funcionário
público estrangeiro do art. 337-D é um comple­
mento normativo homogêneo em relação aos
delitos previstos no art. 337-A, B e C.
Esse complemento normativo homogêneo,
de outro lado, pode ser (a) homovitelíneo (é o
que se encontra na mesma estrutura normati­
va da disposição legal carente de complemento
- exemplo: art. 327 do CP) ou (b) heterovitelíneo
(é o complemento normativo que se encontra em
outra estrutura normativa, distinta da disposição
legal carente de complemento - exemplos: arts.
178 e 184 do CP).
Em contrapartida, na lei penal em branco
em sentido estrito ou próprio ou heterogênea o
complemento normativo provém de outra ins­
tância legislativa: é o caso das listas da Anvisa que
demarcam o que é (e o que não é) substância
entorpecente.
Na lei penal em branco ao revés ou invertida
o que vem dado por outra lei é o preceito secun­
dário. É o caso da Lei 2.889/56 (crimes de genocí­
dio), que prevê o preceito primário e remete para
outras leis o preceito secundário.
A técnica das leis penais em branco, como
veremos em seguida, pode, muitas vezes, sus­
citar sérios problemas e complicações. A re­
missão a disposições extra-penais, v.g., com
freqüência de categoria regulamentar, não
permite, normalmente, que o cidadão obtenha
o necessário conhecimento da ilicitude da sua
conduta, dado que a matéria de proibição não
é delimitada com exaustividade na própria
lei. O intérprete e o juiz penal, de outro lado,
acabam tendo que operar com um coman­
do normativo que, sendo extra-penal, lhes é
alheio e, não raro, de difícil compreensão.80
Do ponto de vista constitucional, por último,
o reenvio indiscriminado a normas de inferior
categoria normativa coloca em perigo o prin­
cípio da legalidade (aliás, reserva de lei) bem
como o da divisão de poderes pela ingerência
da Administração em competências típicas do
Poder legislativo.87
Em todo caso, a norma penal em branco con­
tinua sendo uma norma penal, ainda quando ne­
cessita do complemento de normas extra-penais
para determinar seu pressuposto fático. Isso sig­
nifica dizer que há de ser interpretada conforme
as técnicas, categorias e exigências próprias de
uma norma que define os delitos e estabelece
as penas correspondentes. O fragmento do tipo
que é regulado pela norma extra-penal passa a
integrar definitivamente o tipo penal; não é um
conteúdo normativo autônomo ealheioà matéria
de proibição que deva ser regido por critérios e
regras próprias do seu ordenamento de origem.
Em conclusão, pois, nem sequer as hipóteses ex­
tremas de lei penal em branco (remissão à norma
extra-penal de categoria regulamentar) podem
86. Neste sentido, Q u in t e r o O l iv a r e s , Gonzalo. Ma­
nual de Derecho penal: parte general. Pamplona:
Editorial Aranzadi, 1999, p. 57. Também: M u n o z
C o n d e , Francisco; G a r c ia A r A n , M . Derechopenal:
parte general. 3. ed. Valencia: Tirant lo Blanch,
1998. p. 43, para os quais “o distinto alcance e
conteúdo da norma penal em relação às demais
normas jurídicas produz uma discordância entre
as próprias normas penais que não ajuda em
absoluto à certeza e segurança jurídica”.
87. Perigo unanimemente denunciado pela dou­
trina. Assim, M u n o z C o n d e , Francisco; G a r c ia
A r á n , M . Derecho penal: parte general, cit., p. 43;
Q u in t e r o O l iv a r e s , Gonzalo. Manual de Derecho
penai: parte general, cit., 57 ess.; C o b o d e l R o s a l ,
Manuel; V iv e s A n t ó n , Tomas S. Derecho penal:
parte general. 4. ed. Valencia: Tirant lo blanch,
1996. p. 140; L u z ó n P e n a , D . M . Curso de Derecho
penai:partegeneral,cit.,p. 150ess.; C e r e z o M i r ,
José. Curso de Derecho penal espanol. 5. ed., cit.,
p. 156.

constituir uma alegação em favor da suposta na­
tureza sancionatória do Direito penal.88
De qualquer maneira, quando se estuda
a natureza e categoria do complemento ne­
cessário da lei penal em branco, existem três
posições diferenciadas: uma extensiva, outra
restritiva e uma terceira intermediária.89
A extensiva- próxima ao conceito de lei penal
em branco de M e z g e r - inclui nesta categoria sui
generis de lei incompleta todos os casos em que
a disposição legal não consigna de modo inequí­
voco seu pressuposto fático; não importa se o
complemento necessário se encontra em outro
preceito da própria lei. O art. 295 do Código penal
("se o agente é funcionário público e comete o
crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a
pena de sexta parte") seria uma hipótese de lei
penal em branco porque se refere a um crime que
está contemplado no art. 294.
A tese extensiva ora em destaque, susten­
tada, dentre outros, por R o d r íg u e z D e v e s a , 90 não
convence. Acaba confundindo lei incompleta
(gênero) e lei penal em branco (espécie). Essa
crítica é procedente91porque a tese supervaloriza
uma remissão a preceitos distintos que carece de
especial relevância e se justifica por razões de
técnica legislativa.
V*
Na situação exemplificada como de lei penal
em branco pela tese lata ou extensiva (CP, art.
295) não falta, em pureza, o pressuposto fático,
senão que o legislador não o reitera ou explicita
para evitar repetições desnecessárias (no art. 295
o legislador não quis transcrever tudo quanto já
está descrito no art. 294). O reenvio ou remissão
está plenamente justificado, mais ainda quando é
inequívoca a identificação do preceito que com­
plementará o déficit técnico da lei remetente.
Para uma segunda orientação doutrinária, par­
tidária da interpretação restritiva do conceito de
lei penal em branco, o essencial e definitivo desta
categoria não é a ausência ou falta de especificação
do pressuposto fático, senão a sua determinação
mediante a remissão a uma instância normativa de
88. Cf. Q u in t e r o O l iv a r e s , Gonzalo. Manual de De­
recho penal: parte general, cit., p. 58.
89. Cf. M ir P u i g , Santiago. Derecho penal: parte ge­
neral, cit., p. 34.
90. Derecho penal espanol: parte general, cit., p. 153.
91. Assim, R o d r íg u e z M o u r u l l o , Gonzalo. Derecho
penal: parte general, cit., p. 88; M u n o z C o n d e ,
Francisco. Introducción al Derecho penal, cit.,
p. 18.
Teoria da norma penal 629
categoria inferior, de natureza regulamentar. Não
importa, pois, a natureza penal ou extra-penal da
disposição à qual a lei incompleta se remete, se­
não a hierarquia ou categoria normativa daquela,
inferior por seu caráter regulamentar ao da lei em
sentido formal. Aqui já não se trata de um proble­
ma de técnica legislativa, senão de competência.
De competências e garantias fundamentais, como
se verá (legalidade, segurança jurídica, reserva da
lei, divisão de poderes etc.).92Exemplo: artigos28 e
33 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), que exigem
norma complementar de natureza inferior para a
especificação do que se entende por substância
entorpecente.
Esta concepção restritiva do conceito de lei
penal em branco é a mais consonante, sem dúvida,
com aorigem históricae significação jurídico-polí-
tica da técnica das leis penais em branco, enquanto
autorização a uma instância inferior para comple­
mentar ou integrar excepcionalmente a descrição
típica do preceito penal. Ademais, circunscreve
o conceito de lei penal em branco aos casos que
realmente revelam uma problemática complexa
e delicada, descartando aqueles outros onde a
remissão do preceito penal incompleto a dispo­
sições com categoria de lei formal - penais ou
extra-penais - não suscita questões de particular
relevância, nem ameaça garantias fundamentais
do cidadão.
Com efeito, a remissão do preceito penal (in­
completo) a disposições de categoria regulamen­
tar -inferiorà lei formal em hierarquia normativa
- apresenta sérios reparos, dúvidas e reservas.
Acrescente-se que a "legislação motorizada" é
ágil, célere e dinâmica. Seu procedimento de ela­
boração, aprovação, modificação e derrogação
também. Mas, precisamente por isso, o seu acesso
e conhecimento fica hoje reservado ao expert.
No frondoso bosque da legislação administrativa
- da legislação motorizada - a prévia comprova­
ção da lei em vigor aplicável ao caso tem tanta
transcendência como a interpretação da referida
lei. Tudo isso reduz até limites não desejáveis a
faixa dasegurança jurídica e transforma o possível
acesso do cidadão às proibições legais em uma
autêntica ficção.
Por outro lado, a técnica da remissão a normas
de categoria inferior à lei, de caráter regulamen­
tar, ameaça a própria essência do princípio da
legalidade e suas diversas garantias (hierarquia
normativa, reserva de lei, divisão de poderes etc.).
92. Neste sentido: Ro­
Stam pa B r a u n , A n tó n O n e c a ,
d r íg u e z Asúa, entre otros:
M o u r u l l o , J im é n e z d e
Cf. L u z ó n p e n a , D.M. Curso de Derecho penal:
parte general, cit., p. 148.
630 D ir e it o p en a l - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
Pois, com efeito, e por mais que o decida a própria
lei penal, em último caso o tipo penal se com ­
pleta não por outra disposição com categoria de
lei, que procede do poder legislativo (expressão
da soberania popular), senão por preceitos de
inferior hierarquia normativa, que emanam da
Administração Pública (poder executivo), de ca­
ráter regulamentar.
De acordo com a terceira opinião, interme­
diária - e majoritária na doutrina - o conceito
de lei penal em branco abarca todos os casos
em que o complemento necessário se encontra
fora da disposição penal de que se trate, sem que
interesse a sua categoria hierárquica. Relevante
é, portanto, que o complemento da descrição
típica se encontre fora da mesma disposição; não
importa a categoria hierárquica ou normativa da
disposição que completa e integra o tipo penal.93
São exemplos de norma penal em branco, nesse
sentido: artigos 178, 184 e 269 do CP (que são
carentes de complemento normativo para que se
tenha acesso à sua compreensão). Também é lei
penal branco a que descreve os delitos de drogas
(arts. 28 e 33 da Lei 11.343/2006). Não importa a
categoria normativa do complemento. Essa ter­
ceira corrente é a mais adequada.
É preferível a linha doutrinária da terceira
corrente: lei penal em branco é toda lei penal
que demanda um complemento normativo
para a compreensão da matéria proibida ou
determinada, independentemente de qual
seja a categoria ou hierarquia normativa des­
se complemento, isto é, inferior ou não à lei
form al descritiva da tipicidade.
Como afirma M ir P u i g : lei penal em branco é
todo preceito definidor de um delito que deixe
a determinação de alguma parte específica da
descrição típica para outras leis, regulamentos ou
atos da Administração.94 Existem, para isso, duas
razões fundamentais. Em primeiro lugar, o fato
de que costuma ser puramente circunstancial a
concreta categoria normativa- lei ou regulamento
- da disposição que complementa a descrição
típica preceito penal incompleto, pelo que não
existe razão alguma para sustentar a tese restri­
tiva (lei penal em branco é só a que se remete a
93. Assim, M ir P u i g , Santiago. Dcrecho penal: parte
general, cit., p. 34 e 35; L u z o n P e n a , D . M . Curso
de Derecho penal: parte general, cit., p. 148 (e
resenha bibliográfica ali citada); M u n o z C o n d e ,
Francisco; G a r o a A r A n , M . Derecho penal: parte
general, cit., p. 40 e 41.
94. Derecho penal: parte general, cit., p. 35.
disposições regulamentares de inferior categoria
normativa).95Em segundo lugar, porque segundo a
opinião majoritária todos os problemas relativos
ao erro sobre o conteúdo e alcance da norma
extra-penal, assim como sobre a retroatividade da
lei penal mais favorável merecem o mesmo trata­
mento, solução que precisamente torna possível
a tese examinada, ao não descriminar a natureza
e categoria hierárquica da norma extra-penal
complementar.96
4.3.3 Ju stificação e inconvenientes da
referida técnica
Em todo caso, parece evidente a razão
de ser desta técnica legislativa. Com certa
freqüência, a realidade e a prudência exi­
gem uma particular flexibilidade na redação
e formulação dos diversos tipos legais. Há
certas matérias, sobretudo no chamado Ne-
benstrafrecht9' (Direito penal dos interesses
supraindividuais, acessório etc.), estreita­
mente vinculadas a setores muito dinâmicos
do ordenamento jurídico e distintos do Direito
penal, fortemente condicionadas, ademais,
por circunstâncias histórico-sociais concretas
(v.g. sanidade, ordem econômica etc.) ou pelo
seu tecnicismo (v.g. genética, meio ambiente,
energia nuclear etc.), cujo tratamento preciso
só pode ser garantido pela normativa extra-
penal respectiva.
A atividade legiferante, nesses setores, costu­
ma ser contínua e com isso se produziria, inevita­
velmente, uma grave deteriorização legislativa,98
se a lei penal-que parece, por natureza, destinada
a uma vigência mais estável - tivesse que cuidar
de todas as condutas proibidas e seus porme­
nores. Ante à inevitável alternativa (permanente
modificação da lei penal ou sua"petrificação"),99
parece mais recomendável que a lei penal seja só
o "marco" básico da proibição, delegando-se a au-
95. A s s im , M u n o z C o n d e , F r a n c is c o ; G a r c ia A r á n ,
M. Derecho penal: p a r t e g e n e r a l, c it ., p. 42.
96. Assim, M i r P u i g , Santiago. Derecho penal: parte
general, cit., p. 34 e 35.
97. Assim, J e s c h e c k , Hans-Heinrich. Lehrbuch, cit.,
p. 86.
98. Assim, M u n o z C o n d e , Francisco. lntroducción al
Derecho penal, cit., p. 19.
99. R o d r íg u e z M o u r u l l o , Gonzalo. Derecho penal:
parte general, cit., p. 89.

toridades ou instâncias inferiores a determinação
do seu "conteúdo" variável,100o que do ponto de
vista técnico-legislativo se traduz em inevitáveis
remissões do Código Penal a leis extra-penais.
Em determinados âmbitos da moderna cri­
minalidade (contra o meio ambiente, urbanismo,
ordenação do território, atividade sócio-econô-
mica e financeira, funcionamento dos mercados,
consumo e qualidade de vida etc.) a técnica das
leis penais em branco constitui uma fórmula im­
prescindível de abertura e coordenação do Direito
penal para os distintos setores e subsistemas do
ordenamento onde os novos bens jurídicos emer­
gentes encontram sua prima ratio jurídica.101 Isso
constituiria, inclusive, um mecanismo normal de
integração ou inter-relação do Direito penal nos
modelos institucionais de organização e controle
de determinados setores complexos de ativida­
de,102 útil e eficaz sempre que se submeta aos
limites e controles que veremos logo abaixo.
Para um forte setor da doutrina,103superados
os excessos e limitando esta técnica às elementa­
res exigências garantistas, ela tem condições de
se transformar em uma fórmula ou procedimento
de integração do Direito penal com os conjuntos
normativos extra-penais. Cuida-se de técnica
mais adequada e satisfatória que outros modelos
utilizados pelo legislador (como são, por exemplo,
os requisitos normativos, cláusulas gerais, concei­
tos jurídicos indeterminados, definições abertas,
etc.). Nos últimos tempos o legislador "moderno"
tem feito uso constante das leis penais em branco
(exemplo: lei ambiental no Brasil, o vigente Código
Penal de 1995 na Espanha104etc.).
A técnica das leis penais em branco, como
afirma J e s c h e c k , 105não está proibida, por mais que
suponha a remissão a preceitos situados em outros
lugares e de conteúdo provavelmente incerto,
sempre que se satisfaçam (no marco da delegação
ou autorização correspondente) os requisitos de­
rivados do princípio da determinação legal, isto é,
que o cidadão possa conhecer os pressupostos da
punibilidade e a natureza e tipo da pena.
M un o z C o n d e , d e q u a lq u e r m a n e ir a , te m
p o s t o e m r e le v o , c o m a c e r t o , o s p e r ig o s d o
100. Neste sentido: B a u m a n n , J. Strafrecht, cit., p. 137.
101. Assim, Q u in t e r o O l iv a r e s , Gonzalo. Manual de
Derecho penal: parte general, cit., p. 59.
102. Idem, p. 59 e ss.
103. Idem, p. 62.
104. Idem, ibidem. -
105. Lehrbuch, cit., p. 86-87.
Teoria da norma penal 631
emprego descontrolado da técnica das leis
penais em branco.
Consoante seu ponto de vista, a remissão do
pressuposto fático a outros setores, com freqüên­
cia desconhecidos ou mais difíceis de conhecer,
dificulta o trabalho do penalista; e, pode implicar
grave risco para a certeza e a segurança jurídica;
por outro lado, acrescenta que a norma penal em
branco supõe ou pode supor uma infração do
princípio da legalidade e do princípio da divisão
de poderes que lhe deve servir de base, ao permitir
que o caráter delituoso de uma conduta possa
ser determinado por uma autoridade que, cons­
titucionalmente, não está facultada para isso. Por
isso, conclui o autor, o Direito penal deve criar, em
princípio, os pressupostos das suas normas de uma
maneira autônoma e, sempre que possível, sem
remissões expressas a outros ramos do ordena­
mento jurídico: exceto se existem razões técnicas
e político-criminais muito precisas e evidentes.
Mas, em todo caso, com muita cautela.106
4.3.4 As questões da constitucionalidade
da “lei penal em bran co” e da
rem issão a uma legislação
supranacional ou estadual
• Três situações concretas requerem um
análise mais detida: a remissão a normas ex-
tra-penais regulamentares de categoria hie­
rárquica inferior à lei; a remissão a normas e
instrumentos internacionais ou supranacio­
nais e o reenvio à legislação estadual.
1. Quanto ã remissão a disposições regula
mentares de categoria inferior normativa, a dou­
trina10' acha-se muito dividida, manifestando
uma atitude de inevitável resignação diante da
consolidação desta técnica legislativa.
Nosso STF, na mesma linha do Tribunal
Constitucional espanhol, tem convalidado
o que acaba de ser descrito sempre que a lei
penal em branco contenhajá,porsisó, o “nú­
cleo essencial da conduta proibida”, ou seja, a
conduta, o grau de afetação do bem jurídico
106. M u n o z C o n d e , Francisco. Introducción alDerecho
penal, cit., p. 20-23.
107. Respeito à estrangeira, cf.: L u z ó n P e n a , D.M.
Curso de Derecho penal: parte general, cit., p. 149;
C o b o d e l R o s a l , Manuel; V iv e s A n t ó n , Tomas S.
Derecho penal: parte general, cit., p. 140.
632 D ir e it o p en al - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
etc. (Sentenças do Tribunal Constitucional
espanhol 127/1990, de 5 de julho; 118/1992,
de lódesetembro; 111/1993, de 25 de março;
53/1994, de 24 de fevereiro etc.).108
Há um setor doutrinário que estima incons­
titucional essa técnica legislativa, por vulnerar o
princípio da legalidade (reserva de le i, divisão de
poderes etc.). Assim: C o b o / V iv e s A n t ó n , 109 M u n o z
C o n d e , 110 M u n o z C o n d e / G a r c i a A r á n 111 etc. A opi­
nião majoritária, entretanto, admite as leis penais
em branco com certas reservas, seguindo neste
sentido um critério mais restritivo. Assim: A r r o y o
e outros, condicionam a constitucionalidade da
lei penal em branco a que esta determine já por si
mesma a esfera e conteúdo de desvalor da norma
que se pretenda impor, relegando à normativa
regulamentar extra-penal exclusivamente a enun-
ciação técnica detalhada dos seus pormenores
(que, ademais, há de ser expressão e desenvol­
vimento de um critério já definido na lei penal)
e a colocação em dia dos fatos ou objetos que
apresentam tal significado de desvalor.112'
L u z ó n P e n a , 113 partindo da absoluta excepcio-
nalidade desta técnica legislativa - como susten­
tam, também outros autores -,114 afirma que só
se justifica quando ratione materiae seja o único
modelo técnico possível para delimitar o âmbito
do proibido. O autor, seguindo um louvável crité­
rio restritivo, considera inadmissíveis as remissões
in toto (remissão absoluta, em bloco) à normativa
extra-penal, que, a seu juízo, nunca são necessá­
rias, já que a lei penal em branco sempre há de des­
108. Cf. L u z ó n P e n a , D.M. Curso de Derecho penal, cit.,
p. 150; M u n o z C o n d e , Francisco; G a r c ia A r á n ,
M . Derecho penal: parte general, cit., p. 123 e ss.;
Q u in t e r o O l iv a r e s , Gonzalo. Manual de Derecho
penal: parte general, cit., p. 62.
109. Derecho penal: parte general, cit., p. 140.Dita téc­
nica, dizem, “pode implicar uma clara infração
do princípio da legalidade, posto que a reserva
absoluta da lei impede a remissão normativa,
sendo, em princípio, contrária à Constituição”.
110. M u n o z C o n d e , Francisco. lntroducción al Derecho
penal, cit., p. 20-23.
111. Derecho penal: parte general, cit., p. 124.
112. Cf. L u z ú n P e n a , D.M. Curso de Derecho penal:
parte general, cit., p. 150.
113. Idem, p. 151 e ss.
114. Assim, também, A r r o y o Z a p a t e r o , L u í s ; Z u g a l -
d ia E s p in a r , José Miguel; R o d r íg u e z M o u r u l l o ,
Gonzalo (quem exige que a remissão normativa
venha efetivamente “obrigada pela natureza das
coisas”). Cf. L u z ó n P e n a , D.M., ult. op. cit.
crever, já não só o "núcleo essencial" da conduta
proibida, senão todos os elementos típicos obje­
tivos e subjetivos que delimitam o seu significado,
sem mais exceção que aqueles que só possam se
precisar pela via regulamentar. Mais ainda, e com
bom critério, estima que, ademais, a lei penal em
branco deve selecionar com critérios próprios
as parcelas relevantes da normativa extra-penal,
para incorporar ao tipo só as infrações mais graves
daquela.115 Em todo caso, é imprescindível uma
análise pormenorizada desta problemática com
base no Direito Positivo, sem generalizar, porque
nem todas as remissões a normas regulamentares
merecem o mesmo juízo.
De tudo quanto foi exposto se conclui: é
válida e correta “a colaboração regulamen­
tar na normativa sancionadora”, ou seja, a
remissão da norma penal (em branco) a dis­
posições regulamentares quando isso é “obri­
gado pela natureza das coisas” e sempre que
se cumpram certos requisitos: que o reenvio
normativo seja expresso e esteja justificado
em razão do bem jurídico protegido; que a
própria disposição penal já contenha o “nú­
cleo essencial da proibição'’, quer dizer, que
seja a “lei descritiva da tipicidade” e não a
norma de inferior categoria hierárquica ou da
mesma categoria a que determine a matéria de
proibição; que se satisfaçam as exigências de
certeza na delimitação da conduta delituosa,
salvaguardando-se assim a função de garantia
do tipo, com a possibilidade de que o cidadão
conheça o comportamento que se incrimina
penalmente, de sorte que “só sejam infrações
(penais) as ações e omissões subsumíveis na
norma com categoria de lei”.
2. Embora a legislação penal seja de com­
petência exclusiva da União (CF, art. 22) im­
põe-se questionar se a lei penal pode fazer
remissão a normas internacionais ou comu­
nitárias para completar a descrição típica.
Considerando-se que a norma internacional
ou comunitária faz parte do nosso Direito
interno, uma vez concretizada sua correta
incorporação, não há impedimento para que
Curso de Derecho penal, cit., p.
1 15 . L u z ó n P e n a , D.M.
153. Em um sentido muito semelhante: Q u in t e r o
O l i v a r e s , Gonzalo. Manual de Derecho penal:
parte general, cit., p. 62.
 Teoria da norma penal 633

uma norma internacional ou comunitária ve o legislador para, mais do que a qualida­

constitua complemento de uma lei penal em
branco. Complemento, afirmamos, porque
a descrição típica essencial deve emanar do
legislador brasileiro (princípio da reserva
legal).
3. Por último, normas legais ou regulamen-de fazê-lo, de cumprir obrigações de relevante
tares extra-penais dos Estados (e, às vezes, até interesse ambiental: Pena - detenção, de 1
do município) podem completar a descrição
típica quando a lei penal “formal” a elas faz
remissão (isso estã presente em vários tipos
penais ambientais - art. 62, da lei ambiental,
por exemplo).
4.4 O utras h ipó teses con trovertidas
Como hipóteses singulares de estrutura da
lei penal incompleta costumam ser mencio­
nadas, também, as seguintes: as de remissão
a outra norma para o efeito de determinar
a penalidade correspondente (lei penal em
branco ao revés ou invertida) e a dos “delitos
consistentes na infração de um dever” (Pfli-
de externa da ação, descrever a infração de
determinados deveres derivados do papel
que o sujeito desempenha no grupo social.118
Exemplo: art. 68 da Lei ambiental: “Deixar,
aquele que tiver o dever legal ou contratual
(um) a 3 (três) anos, e multa”.
E mister a existência de uma norma não penal
de caráter legislativo ou regulamentar para deter­
minar o dever que lhe serve de fundamento. Os
inconvenientes que disso derivam para o princípio
da legalidade têm sua origem no fato de que o
tipo não descreve os deveres antes aludidos cuja
vacuidade exige sua constatação por viajudicial,™
por meio muitas vezes até da criação livre do
Direito. Essa técnica, em regra, viola o princípio
da legalidade, sendo inconstitucional (CF, art. 5.°,
XXXIX).
Capítulo 5
Estrutura " l ó g ic a " e " fu n ç ã o

chtdelikte).
4 .4 .1 Remissão a outra norm a p ara o efeito
de determ inar a penalidade
No primeiro caso, trata-se de uma questão
de técnica legislativa; ou, como já se disse,
de “preguiça legislativa”.116 Referida técnica,
que se demonstra insatisfatória em muitas
situações, não é tida como inconstitucional ou
inválida (no art. 295 do CP se faz referência
à pena do art. 294). A esse fenômeno dá-se
o nome de lei penal em branco ao revés ou
invertida.
4.4.2 Os delitos consistentes na “infração
de um d ever” (Pflichtdelikte)"'
O segundo caso - o dos Pflichtdelikte - é
uma técnica também conhecida. Dela se ser­
s o c ia l " d a n o r m a :
A DENO M INADA "ESTRU TU RA
/ C O M U N IC A T IV A " DA NORMA
Não se pode confundir a estrutura “lógica”
da norma com a tese da sua “função social”. A
concepção lógica, formal e estática da norma
distingue o “pressuposto” (preceito norma­
tivo ou preceito primário) da “conseqüência”
(sanção ou preceito secundário). Também é
correta a distinção entre a norma “primária”
(dirigida a todos) e a “secundária” (dirigida
ao juiz).
A construção “funcional” e “dinâmica”
da norma sugere o deslocamento radical da
problemática da norma para um terreno bem
diferente do atual.120Paradigmático é o ponto
de vista de C a l l ie s s , conhecido especialista na
teoria da execução da pena.

116. M u n o z C o n d e , Francisco. IntroduccióncdDerecho 118. C f . M u n o z C o n d e , Francisco. Introducción al

penal, cit., p. 17. Derecho penal, cit., p. 23.

117. S o b r e o s Pflichtdelikte, Cf.: S á n c h e z V e r a , J. 119. M u n o z C o n d e , Francisco. Introducción al Derecho

Pflichtdelikt und Beteiligune, Dunker Humbolt. penal, cit., p. 25.

Berlim, 1999; R o x i n , Cfaus. Strafrecht A.T., 3. 120. Neste sentido: M ir P u i g , Santiago. Introducción
Auflage. C.H. Beck. München, 1997. p. 283. a las bases dei Derecho penal, cit., p. 36.
634 D ir e it o p en a l - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
5.1 A te s e de C a llie s s : p ro g ram a
“c o n d i c i o n a l ” o u “h i p o t é t i c o ”
( t r a d i c i o n a l ) v e r s u s p r o g r a m a “f i n a l ” sujeitos, logicamente, por meio da imposição
( c o m u n ic a t i v o )
Mister se faz, desde fogo, demarcar o pon­
to de partida do autor e seus objetivos. “A
essência da pena, enquanto sanção criminal
- afirma C a lliess - , não pode jamais ser es­
clarecida por meio da especulação nem da
metafísica nem por intermédio do recurso às
concepções extra-jurídicas ou pré-jurídicas.
Toda análise em torno do problema da pena,
na verdade, deve partir do Direito Positivo e
encontrar neste sua legitimação.121
A C a l l ie s s interessa, desde logo, a problemática
da estrutura da norma, mas não quanto à sua es­
sência lógica ou formal, senão em relação à teoria
do fundamento e fins da pena, que tem estrejta
aderência ao Direito Positivo.122
• Vejamos como o autor explica a estruturaconforme o direito e de acordo com as expec­
da norma e o que significa sua natureza “co­
municativa”: três dados, diz, se depreendem
da análise detida da estrutura de toda propo­
sição jurídica completa:
1. O caráter tridimensional ou intersub-
jetivo da norma. Frente à concepção - ainda
dominante - unidimensional, que vê no fato
delituoso um mero acontecimento entre o
autor e a vítima e, na pena, uma relação entre o
autor e ajustiça, sustenta C alliess que a norma
penal não contempla três sujeitos isolados
(autor, vítima e juiz), senão que pressupõe
uma pluralidade de pessoas ou de grupos de
pessoas que se encontram em uma específica
posição emrelação à ação punível, ou seja, em
uma determinada “conexão”.
2. Referida conexão se explica nos se­
guintes termos: um sujeito - a quem C alliess
designa ego - atua de determinada forma, em
regra, de maneira ativa; a citada ação incide na
pessoa à qual se dirigiu a ação, pessoa que for­
ma parte, igualmente, do marco das relações
intersubjetivas e à qual denomina C a l liess
121. Assim, C a l l i e s s , Rolf-Peter. Theorie der Strafe,
cit., p. 15.
122. M ir P u i g , Santiago. lntroducción a ia s bases dei
Derecho penal, cit., p. 36.
alter; uma terceira pessoa - o terceiro dritter
- deve reagir contra a ação do primeiro dos
da pena correspondente. Essa estrutura, acres­
centa C a l liess , exprime todo um processo de
interação e de intercomunicação entre os três
sujeitos mencionados (o ego, o altere o drit­
ter) . Esse processo pode ser descrito, do ponto
de vista normativo, como um complexo de ex­
pectativas recíprocas e interdependentes, ou
seja, como uma “rede comunicativa”, em cujo
marco se enquadra não só uma determinada
conduta, senão também as expectativas dos
outros suj ei tos implicados no sistema; assim,
o ego há de esperar não só uma determinada
conduta do “terceiro” (dritter) legitimado
para lhe impor uma sanção como resposta
por sua conduta, senão também que o alter
e o dritter esperem que se deixe determinar
tativas deles.123
3. Por último, adverte C a l liess , os proces
sos de interação e de comunicação regulados
pela norma penal, coligam-se com outros
tantos contextos sociais (em outros muitos
“sistemas sociais”) . Em conseqüência, referi­
da estrutura dialogai, intersubjetiva, comuni­
cativa da norma pode ser qualificada de típica,
porque é a estrutura que é subjacente a toda
manifestação social, e, portanto, também, às
proposições jurídico-penais. Estas - conti­
nua - , embora não necessariamente, podem
refletir (inclusive em sua expressão “lógica”)
na estrutura comunicativa do ego, o alter e o
dritter, que lhes serve de base.124
A estrutura da norma penal, pois, fundamen­
ta-se na recíproca conexão bem como no jogo
de expectativas mútuas entre os três sujeitos que
intervém no sistema social, construção teórica
que tem importantes conseqüências na teoria da
pena. Calliess trata de demonstrá-lo contrapondo,
com ajuda da Cibernética, dois esquemas ou pro­
gramas: o clássico ou tradicional de "condução"
("Steurung") e o de "regulação" ("Regelung"),
ou seja, o "programa condicional" ou "hipotéti-
123. C a l l ie s s , Rolf-Peter. Theorie der Strafe, cit., p. 16.
124. Idem, p. 17.

co" (Konditionalprogramm ) e o programa "final"
(.Zweckprogramm ).125
A seu ver, só o esquema que se conhece com o
nomede"regulação"-oprograma"final"-corres-
ponde satisfatoriamente à estrutura comunicativa
da proposição jurídica: se se concebe - diz - o
ordenamento como uma rede de expectativas de
interação e intercomunicação no sistema social,
a pena seria então o que deve ser, um momento
desse complexo processo jurídico de "regulação"
(Regelung) das diversas e recíprocas ações comu­
nicativas, um elemento constitutivo das estruturas
jurídicas de interação e intercomunicação; com a
conseqüência de que se poderia fundamentar a
função social da pena no próprio marco dos pro­
cessos sociais intersubjetivos dos quais faz parte,
sem necessidade de acudir, para isso, a concep­
ções extrajurídicas ou pré-jurídicas.126
Mas esta conclusão obriga a esclarecer pre­
viamente o sentido dos esquemas de "condução"
e "regulação" da Cibernética, no sentido que os
entende C a l l ie s s .
Como bem sintetizou M ir Puic,127para C a l l ie s s ,
o delineamento tradicional que distingue o pres­
suposto fático da conseqüência jurídica em uma
relação hipotética condicional e vê, ademais, em
cada norma um imperativo dirigido aos cidadãos
sob a ameaça da pena, corresponde ao modelo
que ele denomina "condução" (Steurung). De
acordo com esse modelo a pena é a conseqüência
última da proposição normativa, conseqüência
que se estabelece previamente nesta e que se apli­
ca automaticamente, cegamente, sem controle
algum sobre os resultados e efeitos da pena.
Pelo contrário, no esquema que ele denomi­
na de "regulação" (Regelung), que é próprio dos
fenômenos intersubjetivos e comunicativos, se
produz um progressivo e contínuo acoplamento
da direção inicial da conseqüência jurídica em
função dos resultados que esta vai produzindo ao
incidir nas expectativas recíprocas dos sujeitos da
relação dialogai, do sistema social.
Com efeito, afirma C a l l ie s s , no esquema da
"condução" fica excluída - não se contempla, fica
à margem - a dimensão reflexiva e intersubjetiva
que caracteriza a atuação humana, porque a única
coisa que importa é a eficiente aplicação da norma.
O sujeito não é contemplado como sujeito de um
fazer consciente e reflexivo, senão reduzido a uma
125. Idem, p. 17 e ss. e 22 e ss.
126. Idem, p. 18.
127. Rolf-Peter. Theorie der Strafe, cit., p.
C a l l ie s s ,
17 e ss. C f . M i r P u i g , Santiago. Introducción a las
bases dei Derecho penal, cit., p. 38.
Teoria da norma penal 635
função de portador de uma condutaque se insere
no esquema estímulo/resposta ou estímulo/con­
seqüência.128Acrescenta C a l l ie s s que o modelo da
"condução" não é reflexivo e, ao mesmo tempo, é
instrumentalizador, porque prescinde dos objeti­
vos e conseqüências da ação ("até onde" e "para
quê"). E o que seria mais importante: o esquema
da "condução" não permite compreender a "fun­
ção social" da pena suficientemente. A pena fica
reduzida, no processo de concreção que realiza
o juiz, simplesmente a uma "conseqüência", ao
momento ou "ponto final"129do referido processo.
Por isso, conclui C a l l ie s s , a própria medição da
pena deverá se entender como de valoração livre,
e não caberia delinear, sequer, a possibilidade de
controlar a incidência e efeitos da pena.
Entende C a l l ie s s , em suma, que o moderno
Direito penal não é um Direito penal retributivo,
mas sim ressocializador, e que no momento da
eleição e no da medição da pena ganham rele­
vância o bem jurídico e a reinserção do autor.
Por isso, não pode senão se basear no esquema
denominado de "regulação" (Regelung),™ que é
o único coerente com a função "dialogai" que o
citado autor atribui ao Direito.
5 .2 R efle x õ es críticas em relação à tese
de C alliess
A suposta natureza comunicativa da nor­
ma não é mais que uma conseqüência da fun­
ção dialogai que C a l l ie ss atribui ao Direito, ou
seja, do seu ponto de partida funcionalista131
assim como do caráter secundário de toda
a temática da estrutura da norma, desde o
momento em que se subordina à teoria dos
fins da pena.
Chama atenção, desde logo, o fato de que
seus pontos de vista praticamente não tiveram
eco na doutrina alemã132 e que os comentários
128. C a l l ie s s , Rolf-Peter. Theorie der Strafe, cit., p. 19.
129. Idem, p. 20.
130. C a l l i e s s , Rolf-Peter. Theorie der Strafe, cit., p. 21
e 22.
131. Quanto à influência do pensamento “funciona-
lista” em C a l l i e s s , cf.: M ir P u i g , Santiago. Intro-
ducción a las bases dei Derecho penal, cit., p. 39.
132. Como adverte H e i n z Z i p f s ó citam dois Manuais
(cf. recensão deste autor na Zeitschrift für die
gesamteStrafrechtswissenschaft, 1978 (90), cit.,
p. 459).
636 D ir e it o p en al - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
feitos foram predominantemente negativos.133
Existem sérios reparos de fundo que vão além
da obscuridade com que Calliess formulou, às
vezes, seu pensamento134ou dos receios com que
a doutrina dominante contempla toda tentativa de
trasladar para o mundo do Direito os esquemas
da Cibernética ou das Ciências Sociais.
Desde o seu ponto de partida há objeção. Para
o Direito penal moderno-entenda-se, na
C a l l ie s s ,
sua concepção: o Direito Positivo - é um direito
orientado à"ressocialização"e não à retribuição, o
que exigiria abandonar o esquema da"condução"
(Steurung), incompatível com os fins ressocia-
lizadores. Como falar de um Direito "positivo"
ressocializador na Alemanha, quando se sabe que
85% penas que se contemplam no Código e que
se impõem são penas pecuniárias.135
Também é criticável o modo como C a l l ie s s
concebe o seu processo tridimensional de in­
teração e intercomunicação: ego-alter-dritter.
Consoante Z ip f , o s processos entre os três sujeitos
não podem ser da mesma natureza, classe e pro­
porções; não podem ser equiparados nem receber
idêntico tratamento. Como é possível falar de
"relação" entre "autor" e "vítima", de "interação",
quando é freqüente que nem sequer se conheçam,
e quando a Vitimologia tem demonstrado que
existem infinidade de possíveis casos, totalmente
heterogêneos? Parece que aqui poderia se falar
de "ação", mas não de "interação". Ademais, diz
o autor, C a l l ie s s esquece que as relações entre os
três sujeitos da relação dialogai são, por outras
razões, heterogêneas: assim, enquanto o ego apa­
rece como "indivíduo", o alter (a vítima) pode ser
constituído de uma instância estatal, e inclusive
anônima. Sem prejuízo de que, em todo caso, as
expectativas do autor e da vítima, com relação
ao d ritter - o Estado - são de conteúdo muito
diferente, e em nenhum momento devem ser
equiparadas.136
Reprovável é, de outro lado, o formalismo da
tese de C a l li e s s . Se o Direito é definido por ele
como a "estrutura dos sistemas sociais" - afirma
Z ip f 137 - então já não é possível dar um conteúdo
a suas palavras. Os inconvenientes e debilidades
133. Cf.: Zipf, Heinz. Zstw, 1978 (90), cit., p. 468-471;
e a recensão citada de O s t e r m e y e r , H . , em: Z.R.E,
1974 (Heft.10), p. 246 e 247.
134. Crítica dos dois autores citados: Z ipf , Heinz. Zstw,
cit., p. 459 e O s te rm e y e r, H., ZRP, cit., p. 246.
135. Assim: Z ip f , Heinz. Zstw, cit., p. 460-461.
136. Idem, p. 463.
137. Recensão citada, Zipf, Heinz. Zswt cit., p. 465 e
466.
da sua construção - diz O s te r m e y e r 138-fundamen­
tam-se em que se trata de um sistema meramente
formalista e estrutural, carente de conteúdo e de
critérios valorativos que permitam a solução dos
conflitos nos processos de comunicação e nas
expectativas de participação. Por isso, e não por
outras razões, C a llie s s teve que se valer do Direito
Positivo para buscar conteúdo normativo e valo-
rativo de que carecem suas opiniões.139
Uma última objeção dirige-se contra o con­
ceito e fim que designa C a l l ie s s às sanções penais
e que o autor faz derivar da idéia de participação
como postulado do Estado de Direito "democráti­
co": a pena não seria "renúncia" nem "destruição"
senão canal de instauração da liberdade nos siste­
mas sociais; não"privação",senão-primariamente
-facilitação e possibilidade de oportunidades de
participação no sistema social.140De acordo com
Z ip f , essa assertiva de C a l l ie s s peca pela falta de
idealismo e confunde o ser e o dever ser: o que as
sanções são na realidade (destruição de expecta­
tivas de participação) e o que deveriam ser desde
uma perspectiva de política criminal.141
Com efeito, adverte Z ip f , a tese de C a l l i e s s ,
literalmente aceita, conduziria a renunciar a todo
sistema de sanções, inclusive se se quisesse renun­
ciar ao Direito penal para construir, em substitui­
ção a ele, um sistema de sanções valorativamente
neutro. Porque - acrescenta - inclusive em uma
tal ordem de sanções neutra, estas sempre te­
riam sentido negativo no momento da sua apli­
cação, aparecendo não como prêmio ou canal
de participação, senão como "privação", a fim de
que conservassem sua eficácia e caráter protetor.
Porque não se pode conceber - conclusão que
acompanha o pensamento de K a i s e r - um sistema
sancionador valorativamente neutro, desde o mo­
mento em que a desvaloração é a contrapartida-a
inevitável outra cara- necessariamente unida em
um sistema sancionador à conduta desviada.142
Examinando-se neste momento a estrutura
"lógica" da proposição normativa, parece-nos
evidente que os pontos de vista de C a l l ie s s , cor­
respondem a uma postura e a uma perspectiva
distintas. Porque ao autor não lhe interessa a es­
trutura lógica da norma, senão a sua dinâmica
social, ou seja, sua função no sistema social. E,
sobretudo, porque o interesse do pensamento
de C a l l ie s s reside em sua teoria da "pena" e não
138. Recensão citada, ZRP, cit., p. 246.
139. Assim: Z i p f , Heinz. Recensão citada, Zswt, p. 465.
140. Apud Z i p f , Heinz. Zswt, cit., p. 464.
141. Z ip f , Heinz. loc. cit., p. 465.
142. Idem, p. 464.

nas suas concepções sobre a estrutura da norma,
claramente mediatizadas por aquela.
Seria injusto, de qualquer maneira, ignorar
os méritos de C a l l ie s s . Em primeiro lugar, o de
ter chamado a atenção sobre a necessidade de
aproximar o Direito das Ciências Sociais: isso é
particularmente valioso se se repara no tradicional
e pernicioso distanciamento entre a dogmática e a
realidade social. Em segundo lugar, acríticaque faz
da concepção tradicional da estrutura da
C a l l ie s s
norma, em função dos postulados de um Direito
penal ressocializador.
Por último, creio que a tese do autor supõe
uma tentativa muito valiosa de procurar uma
fundamentação "dem ocrática" do Direito pe­
nal. Como bem sublinhou M i r P u ig , 143 F e u e rb a c h e
B in d in g formularam uma teoria do Direito penal
do Estado de Direito, desde a posição liberal e
autoritária, respectivamente. V o n L i s z t inaugurou
a concepção social-liberal do Estado de Direito,
que durante o nacional-socialismo adotou um ca­
ráter autoritário. Faltava só incluir o componente
democrático, que é o mérito de C a llie s s .
Capítulo 6
Função da n o rm a pen a l:
A NORMA PENAL COM O NORMA
DE (D ES) VALORAÇÃO E C O M O NORMA
DE DETERMINAÇÃO
6 .1 A n teced en tes h is t ó r ic o s g e n u ín o s da
PO LÊM ICA (D EBA TE EN TRE IMPERATIVISTAS E
NÃO IM PERATIVISTAS)
O estudo da natureza, estrutura e fun­
cionamento da norma penal ainda requer
enfocar a problemática relacionada com a
sua caracterização como norma de valoração
(desvaloração) ou de determinação (a norma
é um imperativo). Essa é uma velha polêmi­
ca da Teoria Geral do Direito - estamos nos
referindo ao conhecido debate entre im pe­
rativistas e não imperativistas - que adquire
particular significado e transcendência no
campo penal.
143. Introducción alasbases delDerecho penal, c it . , p. 86.
Teoria da norma penal 637
6 . 2 F u n d a m en to s da p o l ê m ic a atu a l e
su a m e d ia t iz a ç ã o : d e s l o c a m e n t o
da q u e st ã o para o â m b it o da
a n t iju r id ic id a d e
Para começar, é significativo o fato de a
doutrina alemã enfocar esse tema não no con­
texto lógico da teoria das fontes (da lei), senão
no âmbito da antijuridicidade.144
A rigor, como veremos mais adiante, ele cons­
titui (efetivamente) o cerne da própria teoria do
delito (especialmente da teoria constitucionalista
do delito). Mas sua repercussão hoje não é tão
relevante no âmbito da antijuridicidade, sim, des­
de logo e acima de tudo no da tipicidade, que só
pode ser entendida em sentido material quando
se pressupõe uma ofensa ao valor protegido pela
norma penal.
Seguindo a linha da doutrina alemã cabe
asseverar, comjESCHECK,143 que a questão sobre
a essência da antijuridicidade (objetiva ou
subjetiva, formal ou material) só se resolve
num ou noutro sentido consoante se carac­
terize a proposição jurídica como norma de
valoração ou como norma de determinação
f
144. A s s im , p o r e x e m p lo : J e s c h e c k , H a n s - H e in r ic h .
Lehrbuch, c it., p . 1 8 8 e s s . ( c o n c e it o e e s s ê n c ia d a
a n t i j u r i d i c i d a d e ) ; B o c k e l m a n n , P. Grundrisse des
Rechts. 2 .e d . C . H . B e c k , 1 9 7 5 .p .3 3 e s s . (p r o p ó s i­
to d a s r e la ç õ e s e n tr e ‘ a n t i ju r id i c i d a d e ’' e “ c u lp a ­
b ilid a d e ” ), M e z g e r , E . Tratado de Derecho penal.
T r a d u ç ã o e n o ta s d e R o d r íg u e z M u n o z . 1 9 5 5 . p.
3 3 9 e s s (n a tu r e z a e e s s ê n c ia d a a n t iju r id ic id a d e ) ;
B aum ann.J. Strafrecht, c it., p. 1 79 e ss (r e la ç õ e s
e n tr e “ a n t i ju r id i c i d a d e ” e " c u lp a b i li d a d e ” ) e 2 6 7
e ss (o j u í z o d a a n t i j u r id i c i d a d e ) ; N o w a k o w s k i ,
F. Z u r L e h r e v o n d e r R e c h t s w i d r i g k e i t , Z s t w
1951 ( 6 3 ) , p . 2 8 8 e ss ( n o m a r c o d a e v o lu ç ã o d a
t e o r ia d a a n t j u r i d i c i d a d e ) ; B l e i , H . S t r a f r e c h t I.,
A l i. T . , E i n S t u d i e n b u c h , c it . , p . ( f u n d a m e n t o d a
a n t i ju r id i c i d a d e ) ; H . M a y e r . Strafrecht, Ali, T . , c it
( 1 9 6 7 ) , p. 4 1 e ss (a a n t i ju r id i c i d a d e m a t e r ia l e
f o r m a l ) ; S t r a t e n w e r t h , G . H a n d l u n g s - u n d E r-
f o lg s u n w e r t i m S t r a f r e c h t , e m : S c h w Z s t r 1 9 6 3
(7 9 ), p. 2 33 -2 5 6 (t e o r ia d a a n t iju r id ic id a d e );
M a u r a c h , R e in h a r t ; Z I P E D e u t s c h e s S tr a f r e c h t .
8. e d ., p . 3 5 7 ( f u n ç õ e s d a a n t i ju r id i c i d a d e ) .
1 45 . Lehrbuch, cit., p . 1 88 . Neste sentido, também,
E Zur Lehre der Rechtswidrigkeit,
N o w a k o w s k i,
cit., p. 2 8 9 .
638 D ir e it o p en a l - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
ou, ainda, como norma de valoração e de de­
terminação.
É notável a preocupação da moderna doutrina
penal consistente em deduzir uma série de conse­
qüências (para o sistema do Direito penal) alheias
à genuína polêmica histórica sobre a natureza da
norma, ou seja, sobre o seu caráter imperativo ou
não imperativo. Como se sublinhará em seu mo­
mento, embora uns e outros autores citem T h o m ,
B in d in g e K elsen , o certo é que não perseguem
outra coisa que adotar a postura que consideram
mais congruente para fundamentar ou ratificar
suas premissas sustentadas em outros terrenos
alheios à polêmica.146O que preocupa realmente
não é o problema do destinatário da norma,147nem
se pertence ou não a ela a conseqüência jurídica,148
sim, se de uma ou outra tese sobre a norma se
depreende uma concepção objetiva ou subjetiva
da antijuridicidade;149se - e de que modo - afeta
a distinção tradicional entre antijuridicidade e
culpabilidade;15" se, apoiando-se em umaou outra
tese, torna-se possível construir posteriores racio­
cínios sobre a presença do dolo no tipo de injusto
nos delitos dolosos,151sobre o bem jurídico152ou
sobre a relação do desvalor da ação e do desvalor
146. P o r e x e m p lo , le m b r a m a o r ig e m h is tó r ic a d a
p o lê m ic a e n tr e im p e r a tiv is ta s e n ã o im p e r a ti-
v is ta s , c o m e x p r e s s a r e m is s ã o , e n tr e o u tr o s , a
E. Tratado, ci t . , p . 341; M a u r a c h ,
T h o m :M E Z c ,E R ,
Deutsches Strafrecht, c i t .,
R e in h a r t .; Z ip f , H e in z .
p. 357; B a u m a n n , J . Strafrecht, c i t . , p . 179 e t c .
147. Problema que, segundo os partidários da nor­
ma como norma de valorização, revela o ponto
débil das concepções imperativistas e das que
distinguem “lei” e “norma” ao estilo de B in d in g .
Por todos, cf: K a u f m a n n , Armin. Lebendiges un
totes, cit., p. 121 e ss.
148. Problema, no entanto, chave na polêmica entre
imperativistas - por exemplo - e partidários da
teoria pura do Direito. Cf.: T h o m . Rechtsnorm
und subjektives Recht, cit., p. 5.
149. Por todos: B ockelm a n n, P Grundrisse, cit., p. 33
e ss.
150. Assim, M a u r a c h , Reinhart.; Z i p f , Heinz. Deut-
sches Strafrecht, cit., p. 357; M f z g f r , E. Tratado,
cit., p. 341, nota 3.
151. Assim: J e s c h f c k , Hans-Heinrich. Lehrbuch, cit.,
p. 189.
152. T a m b é m n e s t e s e n tid o :jE S C H E C K , H a n s - H e i n r i c h .
Lehrbuch, c i t . , p. 189.
do resultado na teoria da antijuridicidade153 (ou
da tipicidade).
Afirmou-se154 que a alternativa "norm a de
valoração"/"norma de determinação" resolve­
ria o problema da natureza imperativa ou não
imperativa da norma penal. O certo, entretanto,
seria reconhecer, com Je s c h e c k , 155 que na moderna
doutrina alemã não se suscita a questão em ter­
mos de uma tão drástica alternativa. Desprovida
a polêmica da carga política que tivera em outros
tempos,156 não há dúvida que se trata de uma
questão relevante, mas não se pode exagerar.
Raras, nos dias atuais, são as posturas nitidamente
partidárias de uma ou outra tese, porque as con­
cessões recíprocas são contínuas e predominam
as concepções mistas.157O risco sempre presente
é o de desvincular a polêmica dos seus genuínos
antecedentes e do seu marco histórico-jurídico,
para transformá-la em mais um problema técnico,
que se contempla em função das necessidades
dos respectivos "sistemas". Ou seja: se mediatiza
a questão (porque detrás da original polêmicas
acham-se outras implicações).
Na atualidade, depois de uma dilatada he­
gemonia da concepção da norma penal como
norma de valoração,158ressurgem as concepções
imperativistas, mais próximas das teses finalistas
e subjetivistas da antijuridicidade; embora já não
se trate do imperativismo "ingênuo" voluntarista
autêntico, senão de um pseudo imperativismo
(pouco parecido com o antecedente)159imposto
pelas exigências das novas correntes que domi­
nam a teoria do delito.
153. Cf: S t r a t e n w e r t h , G. Handlungs-und Erfolgs-
unwert im Strafrecht cit., p. 247 e ss. Também:
J e s c h e c k , Hans-Heinrich. Lehrbuch, cit., p. 189.
154. Assim: M ir P u i g , Santiago. lntroducción a las bases
dcl Derecho penal, cit., p. 53.
155. Lehrbuch, cit., p. 188.
156. Veja-se a respeito: B a jo F e r n An d e z , M . Algumas
observações sobre a teoria da motivação da nor­
ma (Temas Penales Universidad de Santiago de
Compostela, 1977), p. 29 e 30.
157. Nem os partidários da norma penal como norma
de valoração negam que a norma seja, ademais,
“imperativo”: nem os imperativistas rejeitam
a idéia de que a valoração prévia é um “prius”
lógico da posterior ordem ou imperativo.
158. Por todos: N o w a k o w s k i , E ZurLehre derRechtswi-
drihkeit, cit., p. 289; M e z g e r , E. Tratado, cit., p.
339 e ss.
159. Sobre a mudança dos pressupostos históricos,
políticos, etc., cf.: B a jo F e r n An d e z , M . Algunas
observaciones, cit., p. 29 e 30.

6 .3 E x p o s iç ã o e c r ít ic a das d iv e r sa s t e s e s
6.3.1 A norm a penal com o norm a de (des)
“v aloração”
Para a primeira corrente doutrinária a nor­
ma penal - a proposição jurídica, em geral - é
fundamentalmente norma de “valoração” (ou
melhor: de “desvaloração”, para ser mais exato
- Bewertungsnorm).
Fixam-se160no caráter "valorativo" da norma -
a norma é entendida como "juízo" valorativo e não
como "imperativo" —, dentre outros: M e z g e r , 161
N a c l e r , 162 N o w a k o w s k i, 163 B a u m a n n , 164 B o c k e lm a n n 165
e M a u r a c h 166 L is z t - S c h m id t .167
Essa corrente sustentou, durante muito tempo
e de forma dominante,168que o ordenamento jurí­
dico não é mais que uma soma de juízos de valor,
com ajuda dos quais pode-se distinguir a conduta
antijurídica da conduta conforme o Direito. As
normas jurídicas são normas de valoração obje­
tivas, que permitem um julgamento do fazer hu­
mano desde a perspectiva da ordem comunitária;
mas o Direito não conteria imperativos dirigidos
ao cidadão em concreto,169senão "dever ser" im-
pessoais-unpersónlichesSollen, de acordo com a
fórmula de M e z g e r - limitando-se a designar fatos,
situações e acontecimentos simplesmente como
"esperados" ou "não esperados".170
Como diz graficamente N o w a k o w s k i , se­
guindo a fórmula de K e l s e n : o “dever ser” a
160. Como aponta M ir P u i g , Santiago (Introducción a
las bases dei Derecho penal, cit., p. 54, nota 75)
“na realidade apenas se defende esta postura em
termos radicais: o normal é que se chegue só
a assinalar a preferência do aspecto valorativo
sobre o imperativo).
161. Tratado, cit., p. 339 e ss.
162. N a g l e r . In: Bindings-Festschrift, p. 273-385.
163. Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., em: Zstw,
1951 (63), p. 288 e ss.
164. Strafrecht, cit., p. 267.
165. Grundrisse, cit., p. 33 e ss.
166. Deutsche Strafrecht, cit., p. 357.
167. Cf. N o w a k o w s k i , E Zur Lehre der Rechtswidrigkeit,
cit., p. 289.
168. Cf. a p u d : jE S C H E C K ,_ H a n s - H e in r ic h .
c i t ., p . 188.
169. Apud B a u m a n n , J. Strafrecht, cit., p. 267.
170. Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., p. 291.
Teoria da norma penal 639
que se pode reconduzir em última instância a
norma não é outra coisa que a aplicabilidade
do preceito jurídico ao pressuposto fático.171
A norma é, antes de tudo, o que significa seu
próprio nome, na sua acepção genuína: medi­
da, medida de valor da conduta humana.172
As normas projetam uma ordem objetiva da
vida social: ao expressar o que é que o ordenamen­
to jurídico estima ajustado ao Direito e correto e
o que é que desaprova, as normas vêm a mostrar
como devem atuar os homens. As normas do Di­
reito penal, portanto, contêm juízos de desvalor
("é proibido matar", "é proibido roubar" etc.);
certamente são os mais decisivos que conhece o
ordenamento jurídico, posto que as desaprova­
ções que este declara se expressam por meio de
cominações penais.173
Mas se a norma é norma objetiva de valo­
ração, objeto desta pode ser tudo: a conduta
de seres humanos capazes e incapazes de ação,
culpáveis ou não culpáveis, a conduta de ou­
tros seres inanimados, os acontecimentos e
estados do mundo circundante.174
Há, inclusive, também "estados antijurídicos"
e "estados conformes ao Direito", já que a antijuri-
diçidade, nesta concepção, aparece configurada
objetiva e externamente como "uma lesão objeti­
va das normas jurídicas de valoração".175Não cabe
dúvida que a conduta de um menor, de um doente
mental, pode ser também "antijurídica".
Pois bem, embora lógica e cronologica­
mente1'6 a norma penal seja, antes de tudo,
norma de “valoração”, opera também - em
um marco próprio - como norma de “deter­
minação”. Com efeito, aqueles que se opõem
à concepção imperativista não duvidam, no
entanto, que a norma conta também com um
componente “determinador”, se bem este
só teria relevância no âmbito posterior da
171. Assim: B o c k e l m a n n , P. Grundrisse, cit., p. 36.
172. B ockelm a n n, R Grundrisse, cit., p. 36.
173. Assim: M ezg er, E. Tratado, cit., p. 340-341.
174. M ezg er, E. Tratado, cit., p. 341, e bibliografia ali
citada.
175. M aurach, Reinhart.; Z i p e , Heinz. Deutsche Straf­
Lehrbuch, recht, cit., p. 357.
176. Assim: ap u d jE SC H E C K . Hans-Heinrich. Lehrbuch,
cit., p . 188 (exposição d e s t a d o u t r i n a , q u e o a u t o r
não compartilha).
640 D ir e it o p en a l - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
“culpabilidade”. Só então - e não no campo
da antijuridicidade - caberia perguntar se - e
em que medida - o sujeito em questão pôde
ou não se deixar guiar realmente pelos juízos
de valor contidos na norma.17/As proposições
jurídicas seriam, também, - embora de forma
“mediata” - normas de “determinação”, se
bem que à antijuridicidade importaria só a
função “valorativa”.1'8
Parte-se, por isso, da “duplafunção”da nor­
ma penal,179ou seja, de seus dois “momentos”
ou “elementos”: o valorativo e o determinan­
te, que corresponderiam, respectivamente,
aos âmbitos da antijuridicidade e da culpa­
bilidade. Dois âmbitos de distinta “função e
categoria”.
A propósito M e z g e r afirmava: "Das normas
objetivas de valoração se deduzem as normas
subjetivas de determinação, que se dirigem ap
concreto súdito do Direito. A lesão destas normas
é de importância decisiva, não para a determi­
nação do injusto, mas sim certamente para a da
culpabilidade; o deslinde conceituai entre a norma
jurídica como norma de valoração que se dirige a
todos e a norma de dever como norma de determi­
nação que se dirige só ao pessoalmente obrigado,
torna possível, em conseqüência, o necessário e
claro contraste entre os dois pressupostos básicos
do delito, entre a antijuridicidade objetiva e a
reprovação pessoal".180
Os partidários desta concepção ressaltam
ao máximo as suas conseqüências "sistemáticas",
sendo este um dos argumentos favoritos contra
os imperativistas: estamos nos referindo à nítida
distinção entre antijuridicidade e culpabilida­
de, com todas as suas conseqüências. Observam
que se não se parte da existência de uma norma
objetiva de valoração, que é pressuposto lógico
imprescindível da norma subjetiva de determina­
ção, configurando-se, por conseguinte, o injusto
(somente) como um ataque contra a norma de
dever subjetivamente orientada, isto conduziria
à conseqüência de que o incapaz de atuar com
177. Apud J e s c h e c k , Hans-Heinrich. Lehrbuch, cit.,
p. 188.
178. Neste sentido: B a u m a n n , J . Strafrecht, cit., p.
267. M a u r a c h , Reinhart.; Z i p f , Heinz. Deutsches
Strafrecht, cit., p. 357 ( “Duplizitàt”).
179. Assim: M a u r a c h , Reinhart. Deutsches Strafrecht,
cit., p. 357.
180. M ezg er, E. Tratado, cit., p. 343.
culpa (o inimputável) não poderia cometer ato
injusto algum e inclusive não se poderia distinguir
o injusto da culpabilidade.181
B o c k e l m a n n reforça o argumento enfatizando
que a lei parte de que existe o injusto não culpá-
vel (schuldloses Unrecht), pelo que não só tem
que se distinguir conceitualmente, senão que
tem que se separar nitidamente as categorias da
antijuridicidade e da culpabilidade.182No entanto
- acrescenta desde a postura imperativista não
existiria uma conduta antijurídica não culpável,
já que todas as circunstâncias que excluiriam, em
seu caso, a reprovação da culpabilidade, são de
tal natureza que, ao mesmo tempo, excluiriam
também a possibilidade de estimar a conduta em
si como um ato de desobediência, e portanto,
como um ato antijurídico. E se para estes autores
a essência da antijuridicidade é a desobediência,
então toda causa de exclusão da culpabilidade o
seria, também, da antijuridicidade.183
Também B a u m a n n chamou atenção para as
conseqüências sistemáticas que se depreende­
riam de uma ou outra compreensão da estrutura
da norma penal. O autor abordou o problema a
propósito da distinção entre "antijuridicidade" e
"culpabilidade", o que lhe permitiu examinar con­
juntamente quatro diretrizes doutrinárias muito
heterogêneas que, a seu juízo, desconhecem tão
fundamental distinção: o imperativismo histórico
de T h o n e H o l d v o n F e r n e c k , a teoria ou concep­
ção subjetiva do injusto de M e r k e l , a escola de
K ie l e determinadas manifestações finalistas que
concebem o injusto como injusto pessoal em
sentido estrito.184
A corrente que ora se analisa, como vi­
mos, admite que a norma penal é norma de
valoração mas conta também com um aspecto
“imperativo”.
A norma penal, diz B a u m a n n , 185 enquanto nor-
maque impõe um dever (Pflichtnorm) se dirige aos
súditos de Direito e lhes "ordena" uma determi­
nada conduta: du sollst ("você deve", "há de [...]":
e não só: "se deve").
Ocorre que os limites e fundamentação
do segundo aspecto da norma - o imperativo
181. Idem, p. 343 e 344.
182. Assim: B o c k e l m a n n , R Grudrisse, cit., p. 34 (par­
tindo de que o Direito “positivo” - diz- as distin­
gue e atribui diferentes conseqüências).
183. Assim: B o c k e l m a n n , P. Grundrisse, cit., p. 35.
184. Cf. B a u m a n n , J. Strafrecht, cit., p. 179 e 180.
185. Strafrecht, cit., p. 267.

-sã o confusos e nunca foram bem delineados
(pela corrente valorativa).
Assim, afirma B o c k e l m a n n : 186 "a norma tem,
naturalmente, um elemento imperativista. Pois
não desaprova fatos, senão ações. Não diz, por
exemplo: os homens não hão de morrer antes de
que lhes chegue sua hora. Se se entendesse assim
seria também objeto de seu juízo de desvalor
a destruição de uma vida humana por um raio,
um incêndio (...) Os acontecimentos puramente
naturais ficam à margem de toda valoração pe­
nal. A esta só lhe compete o atuar humano. Mas
a norma tampouco reza assim: os homens não
devem ser causa de resultados danosos. Assim
entendida, bastaria para um juízo de reprovação
jurídica inclusive simples movimentos reflexos que
produzissem danos. E isso careceria de sentido.
Antes bem, a norma diz assim: os homens devem
se abster de fazer isto ou aquilo (ou devem fazê-
lo), devem não atuar desta ou daquela maneira (ou
devem atuar assim). A norma penal, assim, não é
só implantação de um valor, senão também im­
perativo, norma que proíbe e norma que ordena.
E só por isso é uma norma jurídica".
Apesar de se reconhecer a evidência do
componente imperativista da norma, é certo
que a doutrina oposta (valorativista) lhe reduz
consideravelmente sua importância.
O próprio B o c k e l m a n n acrescenta que a norma
é um imperativo, mas um imperativo "generaliza­
do"; um imperativo cuja destinatária é, primeiro
e antes de tudo, a comunidade jurídica. Referida
norma enunciaria um mandamento "geral" do
qual se "deduziriam", ao mesmo tempo, as diretri­
zes à que se deve ajustar a conduta de cada súdito
singular concreto. Dito de outra maneira: "você"
não deve (...) porque não "se" deve (...).187
E N o w a k o w s k i , autor que acentua também a
natureza "valorativa" da norma penal, depois de
reconhecer que a função desta é, sem dúvida,
"determinar" a conduta dos súditos do Direito,
conclui afirmando que a solução do problema
reside não na aceitação das premissas imperativis­
tas, senão na interpretação da categoria do"dever
ser" (Sollen ). A seu juízo, este não representa um
"imperativo" dirigido pessoalmente ao cidadão
concreto, senão uma declaração impessoal no
sentido de que o Direito designa a conseqüência
como sucessão natural para determinado acon­
186 . Grundisse, c it., p. 3 6.
187 . B o c k e lm a n n . Grudrisse, c it., p . 36.
Teoria da norma penal 641
tecimento: So soll es sein, ita ius esto .188Seguindo
a conhecidaformulação kelseniana dirá: referido
ao caso concreto, o "dever" (Sollen ) não significa
outra coisa que a aplicabilidade do preceito jurí­
dico ao pressuposto fático.189
6.3.2 A norm a penal com o norm a de
“determ inação”190
H á uma outra corrente na doutrina alemã
(mais recente) que sustenta que a norma penal
é fundamental e principalmente norma de
“determinação”, isto é , não um mero juízo de
valor, senão um “im perativo” (uma ordem,
um comando, um mandamento).
Cabe citar, como representantes desta di­
retriz, dentre outros: Je s c h e c k , 191 H. M a y e r , 192 A.
K a u fm a n n ,193 E n g is c h , 194S t r a t e n w e r t h , 195Z ip p e liu s, 195
SCH Õ NCKE-SCH RÕ D ER , 197 LaR EN Z198 e S ílL E R .199
Diferentemente daqueles que concebem
a proposição jurídica como norma de “valo­
ração” - normar não é imperar, senão julgar200
- os imperativistas concebem a norma como
188. Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., ZStW, 1951
(63), p. 29.
189. Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., p. 291.
1,00. Sobre as muito diversas concepções imperativis­
tas, cf. V iv e s A n t ó n , Tomas S. Fundamentos dei
sistema penal, cit., p. 347 ess.
191. Lehrbuch, cit., p. 188 e ss. Para o autor, a norma é,
também norma de “valoração”, mas o elemento
“valorativo” é só um momento no processo le­
gislativo que carece de relevância aos efeitos da
virtualidade da norma.
192. Strafrecht, A. T., cit., p. 41.
193. Normentheorie, p. 123 e ss.
194. Einfürhrung in das juristisches Denken. 5. ed.,
1971, p. 22 e ss; do mesmo autor: Aufder Suche
nach der Gerechtigkeit., Hauptprobleme der
Rechtsphilosophie, Piper, 1971, p. 29 ess.
195. Handlungs-und Eifolgsunwert, cit., p. 247 e ss.
196. Der Aufbau der modernen Unrechtslehre. Re-
gensburg, 1953.
197. Kommentar, cit., 13, Vorbem. 51.
198. Der Rechtssatz ais Bestimmungssatz, em: Fests-
chrift für Engisch, p. 150-160.
199. Die Bedeutung dÉ Handlungsunwertes im Ver-
kehrsstrafrecht. Em: Festschrift für R. Maurach,
p. 75-89 (fundamentalmente, p. 81).
200. Por utilizar a fórmula expressiva de Cossio, C.
La norma y el imperativo. Notas analíticas para
642 D ir e it o p en a l - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
“expressão deum querer”201e o próprio Direito
como “um complexo de imperativos ”.202Trata-
se de uma concepção “voluntarista”,203 que
corresponde ao aforismo: sic volo, sic iubeo,
onde a proposição jurídica aparece como um
conjunto de “declarações de vontade” (Wil-
lensãusserungen), dirigidas e concebidas para
configurar a conduta dos súditos do direito na
forma desejada.204
Como adverte V iv e s ANTÓN,"imperativista, em
sentido estrito, é toda concepção das normas
que as entenda, basicamente, como meios de
impulsionar a conduta em um ou outro sentido
(se atenha ou não à idéia de mandato como fonte
desse impulso); que deixe, por conseguinte, fora
do discurso jurídico (situando-a na ética ou na po­
lítica) a discussão racional acerca dos fins e valores
e que, portanto, conceba a função valorativa das
normas jurídicas como secundária, derivada da
função diretiva, dependente de decisões sobre
fins prévios e alheios a ele''.205 E conclui: "Pois a
polêmica em torno da concepção imperativa da
norma não é meramente verbal: não estamos
diante de uma discussão sem conteúdo ou diante
de um novo problema de etiqueta, senão que,
em torno dela, há um problema de fundo: saber
se as normas jurídicas tem que ser entendidas,
basicamente, como decisões do poder ou se, pelo
contrário, devem ser justificadas e interpretadas
como determinações da razão''.206
Resumindo o ponto de vista deste setor dou­
trinário: o ordenamento penal consta de declara­
ções de vontade do legislador, que reclamam uma
determinada conduta dos cidadãos; suas normas,
por isso, devem ser compreendidas como expres­
são de um "dever ser" dirigidas a cada um, ou
seja, como "imperativos".207Ao cominar a lei com
uma pena a realização do tipo, então, realiza algo
mais que uma mera "desvaloração" da conduta
su estúdio. Anuário de Filosofia dei Derecho,
separata do Tomo VII, Madrid, 1960. p. 93 e ss.
201. Assim, B ie r l i n g , Ernst Rudolf. Juristische Prin-
zipienlehre, í, 1894. p. 29.
202. Assim, T h o n , August. Rechtsnorm und subjek-
tives Recht, 1878. p. 8.
203. Apud, E n g is c h , K. Auf der Suche nach der Gerech-
tigkeit, cit., p. 29.
204. Cf., J e s c h e c k , Hans-Heinrich. Lehrbuch, cit., p.
188 e 189.
205. Fundamentos dei sistema penal, cit., p. 341.
206. Idem, ibidem.
207. J e s c h e c k , Hans-Heinrich. Lehrbuch, cit., p. 188.
proibida: expressa um mandamento, isto é, um
imperativo.208Como mandamentos elas são for­
muladas pela comunidade e como mandamentos
são percebidas pelos súditos do Direito.209
Para fundamentar a tese impera tivista, di­
versos autores costumam apelar para afunção
do Direito, ou seja, se a função do Direito é
regular e configurar a vida em comunidade, só
desta maneira-reclamando imperativamente
determinada conduta dos seus membros - é
que se pode concretizá-la;210 isso é o que se
quer dizer quando se afirma que a norma
jurídica é “norma de conduta” ( “Verhaltens-
norm”) ;211 com meras normas de valoração
não poderia desempenhar o Direito o senhorio
que lhe corresponde sobre a vida dos homens
em comunidade, seria um conjunto de decla­
rações platônicas sem fo rça de convicção.212
Em outras palavras: se o Direito deve incidir
efetivamente na vida da comunidade - e parece
que esta é uma das suas funções primordiais-sua
função "determinadora" é decisiva. Certo é que
o legislador, antes de formular o mandato, deve
ponderar-valorar-seu sentido e finalidade, mas
o prius lógico da "norma de valoração" não é mais
que um momento cronológico prévio no marco
do processo legislativo, que não joga papel algum
para o efeito de determinar a essência da norma.
Esta se mede por sua eficácia, para o que interessa
somente o fato de que o legislador lhe dê força de
um "imperativo".213
208. M a y e r , H. Strafrecht, A. T., cit., p. 41. Para o autor,
desta forma se explica só a estrutura formal, mas
não a natureza “material” da antijurisdicidade.
209. Cf. E n g is c h , K. Auf der Suche nach der Gerechtig-
keit, cit., p. 29 e 30. Acentua o autor a correlação
que o cidadão experimenta em sua diária exis­
tência entre o “dever” ser e o correspondente
“querer” a que responde aquele.
210. Delineamento generalizado desde B i e r l in g . Prin-
zipienlehre, cit., I., p. 27 e ss. Cf.: E n g i s c h , K.
Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., p. 29.
Também: N o w a k o w s k i , E Zur Lehre der Rechts-
widrigkeit, cit., p. 290.
211. Assim, S t r a t e n w e r t h , G. Handlungs-undEifolgs-
unwert im Strafrecht., cit., SchZSt 1963 (79), p.
247. De onde depreende o autor a necessidade
de uma “subjetivização” do problema.
212. Assim: E n g is c h . K. Einführung in das juristische
Dmhen, 5. ed., 1971. p. 28.
213. J e s c h e c k , Hans-Heinrich. Lehrbuch, cit., p. 189.

Historicamente o imperativismo coliga-se
com dois nomes de capital importância: Au-
g u s t T h o n e E r n e s t R u d o l f B i e r l i n g .214
Segundo T h o n , o Direito de uma comunida­
de não é, em suma, mais que um complexo de
imperativos, enlaçados estreitamente entre si,
de forma que o descumprimento de um deles
constitui, com freqüência, o pressuposto de outro
dos imperativos.215O Direito é o "querer" ("Wol-
len") da comunidade, querer que, certamente, se
dirige novamente ao "querer"dos seus membros.
Por intermédio das leis pretende o ordenamen­
to impulsionar os submetidos a suas normas à
realização de uma determinada conduta, condu­
ta desejada que pode consistir em um fazer ou
em um omitir. Referido impulso se transmite por
meio de mandatos, isto é, de "ordens" ( Befehle ),
que ostentam conteúdo positivo ou negativo, de
acordo com cada caso: mandatos e proibições
que pesam sobre a liberdade daqueles aos quais
se dirigem. Toda proposição jurídica autônoma
consiste no seguinte: "você deve" ou "você não
deve"; embora, às vezes, isto não resulte evidente,
e só se depreenda de forma "mediata", o certo é
que "conceitualmente", em cada proposição jurí­
dica existe um imperativo, um preceptum legis,
ou, por dizê-lo de outra forma - acrescenta T h o n
-: "uma norma". Com seus imperativos dirige-se
o ordenamento jurídico aos homens, porque, do
mesmo modo que o Direito só pode emanar dos
homens, assim também só os homens podem se
submeter a seus preceitos. Pois bem, ò ordena­
mento jurídico não dita suas ordens cegamente,
sem objetivos; nem pretende, sem mais, colocar
sob prova a obediência dos submetidos a ele.
Antes bem, persegue evitar a conduta que proíbe
e conseguir o que ordena: seus mandatos, em
conclusão, são um "m eio" a serviço de tal fim.
No mesmo sentido adverte B i e r l i n g 216 que a
norma é "expressão de um querer que se espera
214. Segundo T o m a s S. V i v e s A n t ó n (Fundamentos
dei sistema penal, cit., p. 382 e ss.), quando se
fala do primeiro imperativismo aparecem, junto
aos autores da tradição continental ( B i n d i n g ,
T h o n , H e r k e l (...), ou tros de tradição anglo-saxã
( A u s t in , B e n t h a m , etc.), cujos delineamentos são
paralelos. Para T o m a s S. V iv e s A n t ó n , no entanto,
B in d in g (que costuma ser associado a A u s t i n )
não é um imperativista (Fundamentos dei sistema
penal, cit., p. 383-386).
215. T ohn, A. Rechtsnorm und subjektives Recht., cit.,
p. 1-4.
216. B ie r l in g , Ernst Rudolf. Prinzipienlehre, cit., I,
p. 29.
Teoria da norma penal 643
seja cumprido por outros", que se"impõe''a outros
sem que para isso se leve em conta a pessoa da
qual procede o ato volitivo, nem o próprio ato de
vontade, enquanto tal. As normas são, portan­
to, imperativos que ostentam a forma do "dever
ser". São imperativos, mas não necessariamente
"ordens" ou "mandatos": as normas relativas aos
contratos, por exemplo,-acrescenta B ie r l in g -não
são nunca "ordens". As normas são imperativos e
contra isso não se pode invocar a falsa crença de
que todos os imperativos contêm um "momento
individual e não transferível (...) um imperativo
pode bem se dirigir a todos os homens ou somente
a um ser imputável".
Quais conseqüências decorrem, no campo
penal, dessa opção imperativista? Quais van­
tagens implicaria?
O problema deve ser examinado, desde
logo, no campo da teoria da “antijuridici­
dade”: o imperativismo, ao conceber a an­
tijuridicidade como “rebeldia”, como “deso­
bediência”, como não submissão ao mandato,
obriga a sustentar que a resolução da vontade
do agente (“Handlungswille”) é o núcleo da
antijuridicidade.
Essa postura tenta demonstrar que o "dolo"
pertence ao tipo de injusto dos delitos dolosos,
sem necessidade de acolher as premissas "on-
tológicas" do finalismo. A essa "conseqüência
prática" referiu-se expressamente Je s c h e c k 217 assim
como M i r P u i g :218 se a norma penal é reclamação
de obediência dirigida à vontade, o momento
subjetivo da desobediência integrará a essência
da antijuridicidade.
A esta "vantagem " sistemática cabe acres­
centar outras duas a favor da tese imperativis­
ta. A primeira, teórica: o imperativismo está em
consonância com a "função motivadora" que é
atribuída à norma por um forte setor doutrinário.
Com efeito, se à norma lhe corresponde motivar
o cidadão para que realize determinada condu­
ta, ou para que se abstenha de realizá-la, nada
melhor que as teses imperativistas para explicar
como opera a norma e como leva a cabo esta
função: a ameaça da pena cumpriria sua função
motivadora por meio de um imperativo, proibin­
do ou ordenando sob aquela ameaça. A segunda
vantagem219afetaria as bases político-criminais do
217. Lehrbuch, cit., p. 189.
218. M i r P u i g , Santiago. Introducción a las bases dei
Derecho penal, cit., p. 58.
219. Idem, p. 58 e 59.
644 D ir e it o p en al - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
Direito penal: adotadas as bases imperativistas é
mais coerentemente afirmar (quanto ao Direito
penal) o sentido da proteção de bens jurídicos
- da prevenção - do que da mera realização da
Justiça (retribuição).
São muitas, de qualquer maneira, as ob-
jeções dirigidas ao imperativismo, tanto no
âmbito da Filosofia geral quanto no âmbito
penal propriamente dito.
Afirma-se, desde logo - e essa é uma objeção
que vale só para as posturas imperativistas mais
radicais-que o imperativismo é inviável enquanto
"compreensão totalizadora do Direito".220De ou­
tro lado, não se poderia compreender o Direito
internacional público, já que cada um dos sujeitos
da comunidade internacional são sujeitos sobera­
nos e as normas pelas que resultam vinculados não
podem, então, operar como "mandatos".221Tam­
pouco certas fontes do Direito, como o costume j
e os princípios gerais, reconhecidos como tais em
praticamente todos os ordenamentos jurídicos,222
que dificilmente ostenta uma vontade concreta da
qual surgiria o correspondente mandato. A varie­
dade das normas jurídicas que integram o orde­
namento estatal, ademais, impedem a redução de
todas elas a uma categoria única de mandatos.223E
se pensamos no Estado moderno, no Estado plural,
democrático e aberto; no Estado dos partidos e das
forças políticas, dos pactos; o imperativismo não
poderia explicar o próprio fato da legislação, se é
que pretende encontrar atrás de cada norma um
ato concreto de "querer" um ato volitivo. Como se
pode desconhecer neste Estado a importância do
220. Sobre o problema, cf.: B a jo F e r n An d e z , M. Algunas
observaciones sobre la teoria de lamotivación, cit.,
p. 16 e ss.
221. Assim, B o b b io , Norberto. La teoria de la norma
giuridica, Torino, 1958, p. 174 e 175 (cit., apud
B a jo F e r n An d e z , M. Algunas observaciones sobre
la teoria de la motivación, cit., p. 16).
222. Cf. D íe z P i c a z o , L. Experienciasjurídicasy teoria
dei Derecho. Barcelona, 1973, p. 42 ess.; H a r t , H.
L. A. El concepto dei Derecho. Trad. G.R. Carró.
Buenos Aires, 1968. p. 33 e ss. (citados por B a jo
F e r n An d e z , M. Algunas observaciones sobre la
teoria de lamotivación, cit., p. 16, nota 15).
223. Por todos, H art, H .L.A . El concepto dei Derecho,
cit., p. 61, cit., apud, B a jo F e r n An d e z , M. Algunas
observaciones sobre la teoria de lamotivación, cit.,
p. 19.
trabalho dos especialistas, a influência das diversas
frações, dos pactos, da mesma rotina?224
Uma segunda objeção, patrocinada inicial­
mente por M e z g e r ,223 coloca em relevo a impossi­
bilidade conceituai e lógica de um imperativo não
precedido da correspondente valoração. O Direi­
to, enquanto norma de "determinação" (imperati­
vo), não é imaginável sem o Direito como norma
de "valoração", ou seja, o Direito como norma de
valoração é necessariamente pressuposto lógico
do Direito enquanto norma de determinação. Se
se quer determinar algo a alguém, deve se saber
antes o quê se quer determinar; e, portanto, deve-
se valorar previamente esse algo como positivo
em certo sentido. Príus lógico do Direito como
norma de determinação é sempre o Direito como
norma de valoração, como ordenação objetiva da
convivência.226
Agregue-se a tudo quanto foi dito o seguinte: o
"conteúdo" da proposição jurídica não pode esgo­
tar-se em sua natureza ou estrutura imperativa. O
Direito deve ser mais que um simples s/c volo, sic
iubeo, que não distinguiria o mandato do legislador
da ordem do assaltante munido de revólver. Quando
se pensa naproposição jurídica parece implícita uma
alusão àsua legitimidade, àsua pretensão de validez,
ao seu caráter vinculador.227 E preferível, destarte,
falar-se mais que em "imperativos" em "normas que
impõem um dever"22S- Pflichtnormen (Celtungsa-
nordnungerí) -,229denominações com as quais se
tenta "qualificar" a insuficiente natureza da norma
como mero "imperativo".
224. Neste sentido, E n g i s c h , K. Auf der Suche nach
der Gerechtigkeit, cit., p. 30; Q u in t e r o O l iv a r e s ,
Gonzalo. Derecho penal: parte general, cit., p.
26. Segundo H a r t , o modelo simplificador da
norma como mandato não permite explicar nem
o Direito “Internacional”; nem o sentido das
regras que conferem “poderes” aos particulares
ou “potestades” aos órgãos ou funcionários pú­
blicos (El concepto de Derecho. México, 1980, p.
56 ess.). Cf. V iv e s A n t ó n , Tomas S. Fundamentos
dei sistema penal, cit., p. 351.
225. Tratado de Derecho penal, cit., p. 343.
226. Apud, E n g is c h . Einführungin dasjuristiche Den-
hen, cit.,p. 27e28. do mesmo autor: Aufder Suche
nach der Gerechtigkeit, cit., p. 33.
227. Apud E n g is c h . Auf der Suche nach der Gerechtig­
keit, cit., p. 31.
228. Assim, L a r e n z , K. cf. apud, E n g is c h . Aufder Suche
nach der Gerechtigkeit, cit., p. 31.
229. Assim, S c h m id h à u s e r , E. apud E n g i s c h . Auf der
Suche der Gerechtigkeit, cit., p. 31.

As objeções que acabam de ser ventiladas
foram levadas em conta-e, em parte, aceitas-por
autores imperativistas. Assim, E n c i s c h , depois de
dar razão a M e z g e r quanto ao "prius lógico" da
norma de valoração, adverte que seria falso, no
entanto, configurar a proposição normativa "ex­
clusivamente" como norma de "valoração". Para
dizê-lo com as palavras do próprio autor: "O man­
dato legal aprova algo e por isso - porque o aprova
- exige um fazer positivo, e aprova esse fazer se
corresponde às exigências que o justificaram. A
proibição desaprova tal fazer, e por isso, exige sua
omissão, da mesma forma que desaprova também
uma conduta contrária à referida proibição". A
valoração ou desvaloração é um momento prévio,
essencial, inclusive para a interpretação da lei, e
para sua própria aplicação, já que a delimitação
do querer do imperativo legal deve tomar como
medida, preferentemente, as valoraçõesquesub-
jazem no mandato.230
Quanto a outras objeções, o próprio E n g is c h ,
depois de afirmar que as proposições jurídicas
são, primariamente, "imperativos", adverte que
o "q u erer" imperativo do legislador não é um
querer arbitrário e carente de vinculações, senão
que os mandatos e as proibições legais fundam
suas raízes nas denominadas normas de valoração
transformando-se, por sua vez, em autorizações
ou desaprovações, se é que não se quer ver no
Direito a mera expressão do despótico humor do
legislador, senão o resultado de lógicas e racionais
deliberações.231
Uma outra observação fundamental contra
o imperativismo reside no problema do "desti­
natário" da norma. Cuida-se de um problema
aparente, mas criado, sem necessidade, pela teoria
dos imperativos.232A quem se dirigem os impe­
rativos legais? As normas jurídicas "regem " os
atos inclusive das crianças, dos doentes mentais,
dos embriagados etc., e, no entanto, tais pessoas
não são, em geral, destinatários "adequados" de
ordens ou mandatos, pois se nem sequer podem
compreender as proibições e os imperativos, tam­
pouco podem segui-los.233Legalmente, não ofere­
230. E n g is c h . AufderSuchenachderGerechtigkeit,cit..
p. 33 e 34.
231. E n g is c h . EinführungindusjwistischeDenken, cit.,
p. 27 e 28. E n g is c h , de fato, considera difícil de
rebater a tese de L a r e n z (cf., a respeito, Auf der
Sucheder Gerechtigkeit, cit., p. 32 e 33).
232. Neste sentido: L a r e n z , cit., por E n g is c h . Auf der
Suchenach der Gerechtigkeit, cit., p. 35.
233. Cf., apud E n g i s c h . Auf der Suche nach der Ge­
rechtigkeit, cit., p. 31. Neste sentido: Q u in t e r o
Teoria da norma penal 645
ce dúvida a possibilidade de que os inimputáveis
possam atuar contra o Direito, antijuridicamente;
mas é claro, também, que não são destinatários
idôneos de uma ordem dirigida pessoalmente a
eles.234 Não tem sentido querer determiná-los
por meio de normas jurídicas; nem cabe falar de
"desobediência" em relação ao inimputável que
não observa o disposto na norma. Por isso, ainda
que se lhes pudesse motivar psicologicamente
com preceitos obrigatórios (imperativos) - o que
não é factível, como não o é em relação aos ani­
mais -, o problema não se resolveria e as ficções
ou as pretensões pouco razoáveis carecem de
sentido.235
A existência de mandatos "permissivos" ou
meramente descritivos ou conceituais, por últi­
mo, é mais uma objeção contra o imperativismo.
Isto é, parece que nem toda proposição jurídica
reveste as características de um "imperativo".Todo
ordenamento jurídico conhece determinadas
proposições que, sem deixar de sê-lo, carecem,
Gonzalo. Derecho penal: parte general,
O l iv a r e s ,
cit., p. 26.
234. Assim, N o w a k o w s k i , E Zur Lehre der Rechtswid­
rigkeit, cit., p. 291.
235. Sobre o problema, cf.: N o w a k o w s k i , E Zur Lehre
der Rechtswidrigkeit, cit., p. 291.
Em sentido contrário, a favor da tese imperativis­
ta: E n g is c h . Auf der Suche nach der Gerechtigkeit,
cit., p. 31 (seguindo a A r m in K a u f m a n n ) . Para o
autor, todos os cidadãos - todos - seriam destina­
tários da norma. Estas - em um plano “abstrato
- se promulgam como normas “gerais”, isto é,
dirigidas a todos. Claro que, eventualmente, se
dirigem só a determinados grupos de pessoas,
mas não se concebem já de antemão limitadas a
determinados destinatários idôneos, senão que
prescindem da capacidade concreta e singular
dos mesmos para cumprir os imperativos). Se
no caso concreto falta dita capacidade, em razão
da inimputabilidade do sujeito, então pode-se
deduzir disso uma determinada “conseqüência”
jurídica, o que não significa que os imperativos,
de antemão, tenham ficado excluídos respeito
aos inimputáveis, que não tenham valido para
estes. Emsentido p a r e r id o jE S C H E C K , Hans-Hein-
rich. Lehrbuch, cit., p. 189 e, entre nós, M i r P u i g ,
Santiago. Introducción a las bases dei Derecho
penal, cit., p. 56. Emsentido contrário, e, expres­
samente contra a tese de J e s c h e c k : B a u m a n n , J.
Strafrecht, cit., p. 267, nota 9; T o r i o L o p e z , A . El
deber objeto de cuidado en los delitos culposos:
Anuário de Derecho penal, p. 34, nota 17, 1974;
B a jo F e r n An d e z , M. Algunas observacioties, cit.,
p. 32.
646 D ir e it o p en a l - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
no entanto, de natureza imperativa em sentido
estrito.
E o que dizer daquelas proposições que regu­
lam a constituição de um poder de representação,
as que determinam detalhadamente o status de
uma pessoa e, fundamentalmente, as que conce­
dem, sob determinados pressupostos, um direito
a alguém, ou modificam, ou limitam ou inclusive o
denegam.236Estes últimos-os que outorgam um
direito subjetivo - são os mais problemáticos, os
mais difíceis de justificar coerentemente desde
premissas imperativistas.237 Porque, evidente­
mente, referidas proposições (por exemplo: os
preceitos do Direito civil sobre a propriedade)
pertencem ao Direito objetivo e são mais que
meras autorizações, outorgam uma verdadeira
esfera de poder. O imperativismo parece, pois,
desconhecer ou ocultar essa cara "positiva" do
Direito.238
Importa assinalar que todas as objeções
contra o imperativismo encontram eco na
esfera penal. Sublinha-se, desde logo, que o
imperativismo conduz a um conceito subj eti-
vo de antijuridicidade, que é impraticável,239
236. Cf., M ir P u i g , Santiago. Introducción a las bases
dei Derecho penal, cit., p. 54.
237. Uma explicação sobre o ponto de vista da teoria
dos imperativos em: E n g is c h . Einführung in das
juristische Denken, p. 2 6 e 2 7. Segundo o autor o
problema é só aparente. Se trataria de uma mera
façon deparler, no sentido dos direitos subjetivos
- essa cara “positiva” do Direito - em definitiva,
viria dada pelo jogo recíproco dos “imperativos”.
O Direito - diz E n g is c h - não possui uma sacola
cheia de direitos “subjetivos”, senão que estes
nascem e se outorgam através dos imperativos.
Com cada preceito permissivo se restringem as
proibições, perdem terreno os imperativos. Pelo
contrário, ao se dispensar e se outorgar direitos
subjetivos, se potencializam aqueles.
2 3 8 . A p u d E N G is c H . EinfürhrungmdasjuristischeDen-
ken, c it., p. 2 5 . 0 a u to r, n o e n ta n to , n ã o c o m p a r ­
t i l h a e sta tese.
239. Tratado de Derecho penal, cit., p. 341.
M e z g e r , E.
nota 3. Q u i n t e r o O l i v a r e s , Gonzalo (Derecho
penal: parte general, cit., p. 26) reprova o impe­
rativismo por desprezar o conteúdo “objetivo”
da norma e a obrigada referência ao bem jurídico.
Adverte M e z g e r que T h o n e B i e r l i n g , inclusive,
apesar de que partem da teoria dos imperativos,
e contra a lógica “formal” (pois esta conduz ao
subjetivismo) se vêm obrigados ao objetivismo
“pelas necessidades da prática”.
configurando-a como mera desobediência,
como rebeldia ao Direito e.não como lesão
ao bem jurídico.240 Isso, de outro lado, não
permitiria distinguir a antijuridicidade da
culpabilidade,241 o que é inaceitável nos dias
atuais. Não poderiam existir, ademais, manda­
tos antijurídicos não culpáveis, apesar de que
a lei parte da existência deles;242nem caberia,
em conseqüência, a legítima defesa contra a
agressão do inimputável.243Por último, se diz,
o imperativismo não pode explicar a existên­
cia de normas dirigidas aos inimputáveis, a
existência de mandatos permissivos, nem a
punibilidade da culpa inconsciente.244
6.3.3 Teses conciliadoras
Algumas objeções foram rebatidas de for­
ma satisfatória pelo imperativismo. Outras,
com excessivo artifício. De qualquer maneira,
o certo é que, como costuma acontecer, a
polêmica deu lugar a posturas ecléticas ou
mistas, que são hoje amplamente dominantes.
■Esse ecletismo, aliás, aconteceu por meio de
diversos caminhos.
A começar pelo reconhecimento da interde­
pendência recíproca entre a norma de valoração e
a norma de determinação. Mister se faz, portanto,
relativizar o problema.
E n g is c h , referindo-se à teoria dos imperativos
- da qual é partidário - afirmou que ela é correta
sempre que seja entendida em seus justos termos,
sem exageros245e exclusivismos. O próprio autor,
240. Por todos: B a jo F e r n á n d e z , M .Algunas observacio-
n e s ,c it .,p . 1 9 e s s .;B L O C K E L N L A N N ,P G í‘un drísserfes
Rechts, c it., p . 35. Q u in t e r o O l iv a r e s , Gonzalo.
Derecho penal: p a r te g e n e r a l, c it., p . 26.
241. Neste sentido: B o c k e l m a n n , P Grundrisse des Re­
chts, cit., p . 35; M a u r a c h , Reinhart.; Z i p f , Heinz.
Strafrecht, cit., p. 357; B a jo F e r n á n d e z , M . Algu­
nas observaciones, cit., p . 20.
242. Assim: N o w a k o w s k i , F. Zur Lehre der Rechtswi­
drigkeit, cit., p. 295; Também Q u i n t e r o O l iv a -
r e s , Gonzalo (Derecho penal: parte general, cit.,
p. 26).
243. B a u m a n n , J. Strafrecht, cit., p. 179.
244. Assim: B o c k e l m a n n , P. Grundrisse des Rechts, cit.,
p. 35.
245. Assim: E n g i s c h . Einfürhung in das juristische
Denken, cit., p. 22.

na linha eclética assinalada, sustenta a íntima in­
terdependência entre a norma de valoração e a de
determinação.246S t r a t e n w e r t h , que propugna um
novo tratamento do problema, desde perspecti­
vas subjetivistas, tampouco opta drasticamente
por um dos termos da alternativa (pela norma
de determinação), senão que trata de conciliar
ambas. Afirma esse autor que: "as normas de
determinação são normas de valoração, conce­
bidas imperativamente".247 O mesmo acontece
em relação ao lado oposto: B a j o F e r n á n d e z , que é
um forte crítico da teoria dos imperativos - mais
exatamente do imperativismo "ingênuo" - não
prescinde tampouco da natureza imperativa da
norma. E define a proposição jurídica como um
"dever ser imperativo" como "uma valoração que
se faz valer, que se impõe".248
O segundo caminho consiste em relativizar
a afirmação simplista de que toda norma é um
imperativo, reconhecendo-se que no ordena­
mento jurídico existe uma grande variedade de
proposições, de natureza heterogênea, que re­
clama tratamento discriminado, segundo a função
que cada uma desempenha. Nem toda expressão
gramatical de um Código é um imperativo; tam­
pouco se pode equiparar uma norma proibitiva
e preceptiva com uma norma permissiva ou com
a que confere um direito subjetivo ou com a que
determina uma proibição penal ou com a quec
cuida de um mero conceito.249
Por último, o próprio conceito de "impera­
tivo" deve ser suavizado e jamais entendido em
termos de uma relação psicológica entre superior
e inferior. Entende-se mais como "adjetivo" que
como "substantivo"250sem prejuízo das oportunas
referências ao seu "conteúdo",251a sua legitimida­
de, pretensões de vigência, caráter vinculante etc.
Daí uma série de distinções e relativizações, que
2 4 6 . E n g is c h . AufderSuchenach der Gerechtigkeit, c it.,
p. 36 e 37.
247. G. Handlungs-und Erfolgsunwert
S t ra ten w erth ,
in Strafrecht, cit., SchZStr, 1963 (79), p. 248.
248. B a jo F e r n á n d e z , M. Algunas observaciones, cit.,
p. 25.
249. Sobre o problema, cf: E n g is c h . Einfürhung in das
juristischeDenken, cit., p. 22 e ss.
250. Sobre a distinção, cf. L e g a z L a c a m b r a , L . Filosofia
dei Derecho. 2. ed. Barcelona, 1961. p. 356. Cit.,
por Bajo Fernández, M. Algunas observaciones,
cit., p. 15, nota 11.
251. Sobre o problema, cf. E n g is c h . Aufder Suche nach
der Gerechtighkeit, cit., p. 31-33.
Teoria da norma penal 647
têm origem em B ie r l in g , que diferenciava "ordem"
("Befehle") e "imperativo" ("mperativ").252
Significativa, ademais, é a postura de dois au­
tores imperativistas: E n g is c h e L a r e n z .
E n g is c h distingue entre "imperativo", em sen­
tido estrito, e preceitos ou proposições "autôno­
mas", que não são "imperativos". Ele parte de que
as proposições jurídicas são "imperativos" que
expressam o "querer" do legislador, e dos quais
procedem os correlativos"deveres jurídicos". Mas
ressalta expressamente que a teoria dos impera­
tivos não tem que ser colocada em conexão com
cada uma das proposições ou frases de um Código
penal, que podem não ser "autônomas", ou que
podem ter como única função a de delimitar os
mandatos legais ou a punibilidade.Aseu juízo, por
isso, tanto as proposições que contêm definições
legais como as "permissões" ("Erlaubnisse"), são
exclusivamente proposições heterônomas. Para
E n g i s c h , em suma, imperativos são só aqueles
mandatos e proibições que portam realmente o
sentido do ordenamento jurídico e que se prepa­
ram e reconstroem partindo das formulações do
Código.253Dito de outra maneira: aquelas outras
proposições que não contêm de modo "imediato"
uma ordem ou uma proibição, senão autorizações
("Ermãchtigungen"), permissões ("Erlaubnisse")
etc., seriam preceitos não autônomos, ou seja,
não imperativos.254
L a re n z , por seu turno, distingue entre "impera­
tivo" e "norma de determinação". Para L a r e n z toda
proposição jurídica, inclusive se não contém direta
ou imediatamente uma proibição ou mandato, é
um preceito ou norma de "determinação" (B es-
tim m ungesetz), uma ordem com pretensão de
vigência (Geltungsanordnung ) .2 55L a r e n z evidencia,
pois, a distinção entre imperativo e pretensão
de validez ou vigência, entre "norma de deter­
minação" ("Bestimmungsnorm") e "ordem " ou
"mandato" (Befehle). O mandato se dirige a uma
ou várias pessoas com a finalidade de influenciar
de forma imediata na vontade delas. A norma de
252. Prinzipienlehre, cit., p. 27, nota 3 (o autor distin­
gue entre: “Befehle” e “Imperativ”).
253. Einfürhrung in das juristische Denken,
E n g is c h .
cit., p. 23: “Die eigentliche Sinntràger der Re-
chtsordnung sind die aus den grammatischen
Sàtzen des Gesetzbuches herauspráparierten und
herauskonstruirten Verbote und Gebote (...)”.
254. Segundo interpreta L a r e n z , o pensamento de
E n g is c h , em: DerRechtssatzals Bestimmungssatz,
Festschrift für Engisch, cit., p. 150.
255. Assim: L a r e n z , K. Der Rechtssatz ais Bestim­
mungssatz, cit., p. 150 e 152.
648 D ir e it o p en al - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is

determinação pode pretender, também, em últi­ implicações que podem derivar para a sistemática
ma instância, influenciar a conduta de terceiros, do delito de uma ou outra opção.259
mas, de forma imediata, o que persegue é que Metodologicamente discute-se se o problema
seja observada, respeitada (porque tem vigência da estrutura da norma admite-ou não-um trata­
e validez). O efeito primeiro de um mandamento mento específico no âmbito penal (que enfocaria
- isto é, seu cumprimento - se encontra no terre­ a questão de maneira diferenciada).
no do que deve acontecer efetivamente, de fato;
O primeiro critério é o que adota M ir P u i g ,
enquanto que o efeito imediato da norma de
para quem estamos em presença de um problema
determinação, ou seja, a vigência do que se quer
especificamente penal que não pode ser resolvido
com ela determinar, pertence exclusivamente ao
sobre as bases da teoria geral do Direito.260 Para
mundo dos pressupostos e das conexões jurídicas.
o autor, é possível que nem toda norma jurídica
O mandato é um ato singular, que se explica e
seja um imperativo, mas, é certo que toda norma
compreende totalmente por si só, enquanto que
a norma de determinação costuma formar parte "penal" é forçosamente um imperativo.261
de uma regulação mais ampla, onde ela conta Em sentido contrário, R o d r í g u e z M o u r u l l o
com sentido e eficácia.256 E daqui conclui L a r e n z afirma a necessidade de um tratamento unitário
que todas as proposições jurídicas são normas da problemática da norma jurídica, com indepen­
de "determinação" no sentido exposto, porém, dência do setor do ordenamento jurídico a que
dentre elas, há algumas que contêm um mandato ela pertença.262
ou uma proibição: são os genuínos "mandatos" B a j o F e r n á n d e z , por seu lado, reprovou a tese
ou "imperativos".257 diferenciadora de M ir P u ig que conduziria a duas
PAUSA EXCURSIVA: A POLÊMICA concepções do Direito e do injusto. Porque-afir-
SOBRE A NATUREZA DA N O RM A PENAL ma B a j o - se a concepção imperativa traz como
NA D O UTRIN A ESPANHOLA / conseqüência dogmática a necessidade de incluir
no centro do injusto o momento subjetivo da de­
O problema da natureza da norma penal de­ sobediência (o dolo), então caberia admitir uma
senvolveu-se na doutrina espanhola com singu­ concepção da antijuridicidade distinta, segundo
laridades dignas de menção. Daí a conveniência se trate de uma norma geral ou de uma norma
de uma pausa excursiva.
jurídico-penal; no Direito civil, a antijuridicidade
7. Particularidades sistemáticas e m etodoló­seria um juízo de valor objetivo sobre o fato; no
gicas da polêmica Direito penal uma desobediência dolosa ou culpo­
Do ponto de vista sistemático, a polêmica se sa. Com isso se produziria a ruptura do que M e z g e r
transcorre não no campo da teoria jurídica do de­ chamou de "dileta unidade da antijuridicidade", e
lito, especialmente no âmbito da antijuridicidade, se manteria-insustentavelmente-duas concep­
senão com maior autonomia no marco da teoria ções distintas do Direito.263
das fontes e, concretamente, na área da norma pe­
Impõe-se, de outra parte, distinguir a norma
nal ou da lei,258sem prejuízo de que se assinalem as
que comina com determinada pena uma con­
duta daquela outra norma que estabelece uma
256. Idem, p. 157. medida de segurança. Para alguns autores isso
257. Idem, ibidem. implica exclusivamente um enfoque suigenerís
258. Por exemplo: R o d r í g u e z D e v e s a , J.M . Derecho
penal espanol, cit., p. 151 e ss. R o d r íg u e z M o u ­
259. R o d r íg u e z M o u r u l l o , Gonzalo. Derecho penal,
r u l l o , Gonzalo. Derecho penal, cit., p. 75 e ss; M ir
cit., p. 83. M ir P u i g , Santiago. Introducción a las
P u i g , Santiago. Introducción alas bases dei Derecho
bases dei Derecho penal, cit., p. 54, nota 75. B a jo
penal, cit., p. 53. M u n o z C o n d e , Francisco. Intro-
F e r n á n d e z , M . Algunas observaciones, cit., p. 19.
duccíón al Derecho penal, cit., p. 14 e ss. Q u in t e r o
Por todos, L u z ó n P e n a , D . M . Curso de Derecho
O l iv a r e s , Gonzalo. Manual de Derecho penal:
penal, 1996, cit., p. 339 e ss.
parte general, 1999, cit., p. 49 ess.; L u z ó n P e n a ,
260. M ir P u i g , Santiago. Introducción a las bases dei
D . M . Curso de Derecho penal: parte general, cit.,
Derecho penal, cit., p. 53.
p. 63 e ss.; P o l a in o N a v a r r e t e , M . Derecho penal:
parte general. 3. ed. Barcelona: Bosch, 1 9 9 6 .1.1, 261. Idem, p. 54 e 55.
p. 95 e ss.; M u n o z C o n d e , Francisco; G a r c ia A r á n , 262. R o d r íg u e z M o u r u l l o , Gonzalo. Derecho penal,
M . Derecho penal: parte general, cit., p. 63 e ss.; cit., p. 82.
M ir P u i g , Santiago. Derecho penal: parte general, 263. B a jo F e r n á n d e z , M . Algunas observaciones, cit.,
cit., p. 36 e ss. p. 28 e 29.

do problema do "destinatário" da norma;264para
outros, ao contrário, essa questão afetaria em sua
essência o problema da natureza imperativa ou
não imperativa da norma.265
As conclusões, de qualquer maneira, são se­
melhantes: existem várias classes de "norma". Para
R o d r í g u e z M o u r u l l o , as normas são normas obje­
tivas de valoração e subjetivas de determinação;
as que contemplam "penas" teriam duas classes
de "destinatários": o cidadão e o juiz; e as normas
que contemplam medidas de segurança, teriam,
no entanto, um único destinatário: o juiz.266 Para
M ir P u i g , tanto as normas que contêm penas como
as que contemplam medidas de segurança, são
"imperativos". Mas, enquanto as primeiras vão
dirigidas ao cidadão (mandato primário) e ao juiz
(norma secundária), as normas que estabelecem
medidas de segurança seriam imperativos exclusi­
vamente dirigidos aos órgãos do poder judiciário,
como único destinatário das mesmas.267
Na Espanha o imperativismo ganhou muito
impulso268 em razão do auge e acolhimento do
pensamento finalista. Isso aconteceu também
em virtude da teoria da "motivação", que ganhou
264. Assim: R o d r íg u e z M o u r u l l o , Gonzalo. Derecho
penal, cit., p. 83 e 55.
265. Aparentemente, assim: M i r P u i g , Santiago, ln­
troducción a las bases dei Derecho penal, cit.^p.
59. Para o autor, umas e outras - não obstan­
te - são “imperativos”. Para L u z ó n P e n a , D.M.
(Curso de Derecho penal: parte general, cit., p.
67 e 68) as normas que assinalam medidas de
segurança não são normas de “determinação”,
não contêm nenhum mandato dirigido ao cida­
dão. Mas tampouco são “normas de valoração”,
em sentido estrito, que descansam no juízo de
antijurisdicidade. Falta, pois, nas citadas normas
o mandato primário, e o conteúdo imperativo
próprio de toda norma que se circunscreve ao
mandato secundário.
266. R o d r íg u e z M o u r u l l o , Gonzalo. Derecho penal,
cit., p. 84 e 86.
267. M ir P u i g , Santiago. lntroducción a las bases dei
Derecho penal, cit., p. 59 e 60. Para R o d r íg u e z
D e v e s a , J . M., “estaticam ente” a norma é um
imperativo dirigido ao Juiz, para que aplique a
“conseqüência” jurídica se se dá o pressuposto.
“Dinamicamente, conteria uma proibição dirigi­
da ao cidadão, um mandato que alcança a todos
(Derecho penal espanol, p. 152).
268. Como diz R o d r íg u e z M ou ru llo , Gonzalo. Dere­
cho penal, cit., p. 79.
Teoria da norma penal 649
numerosos adeptos nos últimos anos,269embora
encontra-se submetida a duras críticas. Menção
especial merece a original e valiosa contribuição
de V iv e s A n t ó n , que constitui uma exposição crí­
tica dos fundamentos do sistema penal, levada a
cabo desde uma reconstrução de suas categorias
básicas (ação e norma), à luz do "giro pragmáti­
co" efetuado por boa parte da Filosofia a partir
da obra de Wittgenstein, que implicou o enqua­
dramento da discussão interna da sistemática
penal no novo cenário do atual debate filosófico
e sociológico.270
2. A opinião majoritária: a norma e sua dupla
função (desvaloração e determinação)
A doutrina espanhola tradicional é partidária
de uma concepção eclética, mista: a norma penal
aparece, desse modo, como norma de valoração
assim como norma de determinação.271Valoração
e determinação são dois "momentos",272dois "as­
pectos",273 duas perspectivas,274 da norma penal,
que não interferem na sua insuperável unida­
de.275
Assim, R o d r í g u e z D e v e s a , ao fazer referência à
"estrutura" da lei penal, afirma que ela pode ser
considerada desde dois pontos de vista: estático
e dinâmico. Estaticamente, a norma penal corres­
ponde à estrutura "hipotética" ou "condicional"
acima abordada. A norma conta, portanto, com
um pressuposto "descritivo" (conduta humana)
e com uma conseqüência "imperativa" (que se
coliga com o pressuposto). Mas, dinamicamente, a
lei é um juízo de "valoração" (juízo desvalorativo).
Um juízo de valoração com o qual o legislador
269. Assim, R o d r íg u e z M o u r u l l o , Gonzalo. Derecho
penal, cit., p . 8 0 . B a jo F e r n á n d e z , M . Algunas
observaciones, cit., p. 11.
270. Fundamentos dei sistema penal, c it.
2 7 1 . R o d r íg u e z D e v e s a , J. M. Derecho penal espanol,
c it . , p . 152, R o d r íg u e z M o u r u l l o , Gonzalo. Dere­
cho penal, c it ., p. 8 3 , B a jo F ern án d ez, M . Algunas
observaciones, c it ., p . 25.
272. Assim: B a jo F e r n á n d e z , M. Algunas observaciones,
cit., p. 25.
273. A s s im : R o d r íg u e z M o u r u l l o , Gonzalo. Derecho
penal, c it., p . 76.
2 7 4 . R o d r íg u e z D e v e s a ,J.
M. Refere-se às duas formas
de considerar a Lei penal: estaticamente e dina­
micamente.
275 . Sobre a unidade estrutural da norma, expres­
samente: R o d r íg u e z D e v e s a , J. M. Derecho penal
espanol, cit., p. 149. R o d r íg u e z M o u r u l l o , Gon­
zalo. Derecho penal, cit., p. 83.
650 D ir e it o p en a l - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
-embora só de forma mediata- proíbe determi­
nadas condutas.276
Do que foi exposto o autor conclui: (a) Que,
do ponto de vista estático, a lei é um "imperativo"
que se dirige ao juiz para que aplique a pena (con­
seqüência), desde que aconteça o pressuposto
(delito); enquanto que, do ponto de vista dinâ­
mico, a lei contém uma "proibição", que alcança
todos os submetidos a ela; (b) Que a lei é, antes de
tudo, uma norma de "valoração" de determinadas
condutas, mas, ao proibi-las, é claro que trata de
"determinar"aos destinatários que se abstenham
de levá-las a cabo. Isto é: a norma penal constitui
tanto uma norma de valoração como uma norma
de determinação, que se estabelecem de forma
coesa, embora a primeira anteceda a segunda
desde uma perspectiva lógicu conceituai.277
R o d r í g u e z M o u r u l l o admite, também, os dois
"aspectos" da norma, o valorativo e o imperativo.
A norma é, para o autor, uma vinculação histórica
de sentido axiológico, que se impõe como forma
da vida social, isto é, norma de valoração que se
impõe imperativamente.278 Mas a norma, acres­
centa, não é puro juízo de valor, senão também um
imperativo no sentido de que se acha em contato
direto com as funções públicas do Estado e com
os fenômenos de ordem, comando e organiza­
ção. Mas não é imperativo no sentido tradicional
de mandato imposto por uma vontade a outra,
vinculação psicológica de vontades.279
De outro lado, distingue dois aspectos ou­
tros relevantes: que é a norma e como opera ou
costuma operar a norma. A norma, adverte, não
é um imperativo dirigido à vontade dos súditos,
senão "fórmulas de generalização indicativa para
a satisfação de pretensões (...): enunciação dos
critérios gerais de decisão dos conflitos".280Quanto
a seu modo de operar, se estrutura de tal modo que
pode funcionar como "motivo de atuar" dos seus
destinatários, embora não seja necessário que de
fato opere como imperativo (porque não se requer
que o sujeito represente o conteúdo da norma), e
embora de fato tampouco costuma contra-moti-
var o destinatário. Com isso o autor contempla a
realidade unitária da norma como norma objetiva
de valoração e como norma subjetiva de determi­
nação, distinção que se corresponde à dos campos
da antijuridicidade e da culpabilidade.281
276. Derecho penal espanol cit., p. 149 e 150.
277. Idem, p. 152.
278. Derecho penal, cit., p. 77.
279. Idem, p. 78.
280. Idem, p. 83.
281. Idem, ibidem.
B a jo F e r n á n d e z , por seu turno, também acen­
tua o "momento" valorativo da norma. A norma
é um "dever ser imperativo".282 Primeiro e, antes
de tudo, um "dever ser", porque "normar não é
imperar, senão julgar". A norma é juízo de valor,
mas referido juízo de valor não é ainda norma
jurídica, se não lhe acompanha uma força que
lhe faça valer, se não é imperativo. A norma penal,
continua, é um dever ser imperativo porque há
um valor que deve ser realizado em uma con­
duta; é imperativo, imposição, porque impera
submetendo algo a uma ordem. Mas que a norma
seja imperativa não significa que se trate de uma
ordem que vincula a vontade do soberano com as
dos súditos, tal como a entendiam os partidários
do imperativismo voluntarista. A norma é norma
de "determinação", mas não "mandato", naquele
sentido:283 é "pretensão de validade", mas não
imperativo, ordem.
Ademais, ainda de acordo com B a j o F e r n á n d e z ,
é uma contradição conceber a norma como norma
de valoração e como imperativo voluntarista ao
mesmo tempo, especialmente se se reconhece o
primado lógico e conceituai da norma de valora­
ção. Porque então, afirma, o mandato emanado
da vontade do soberano se justifica só por ser um
mandato respaldado pela força, sem necessidade
de referência à valoração do seu conteúdo. Se
a norma é mandato da vontade do soberano,
conclui, não se explica por que necessariamente
tal vontade venha a exigir como prius lógico uma
valoração. É certo que a valoração só se consegue
por meio do imperativo, no sentido de que em
outro caso não seria uma norma jurídica, senão
um mero "desejo" do legislador: mas a norma
requer, ademais, a "pretensão de validade" da
conseqüência jurídica.284
Uma postura eclética mas singular é a susten­
tada por Q u in t e r o O l iv a r e s , nos seguintes termos:
"A infração da norma depende da vontade que
guiou a ação e a lesão objetiva realizada. Estes dois
aspectos da norma podem estar proporcionados
variavelmente nas infrações concretas, colocan­
do-se com maior intensidade a importância de um
ou outro aspecto. Segundo se atenda à infração
da norma em sua projeção como imperativo ou
à violação da mesma como juízo objetivo, esta­
remos em presença de um desvalor da ação ou
282. Algunas observaciones, c it., p. 25.
283. B a jo F e r n á n d e z , M. Algunas
observaciones, cit.,
p. 2 4 (Seguindo o pensamento de L a r e n z , K .
Der Rechstssatz ais Bestimmungssatz, cit., p.
1 5 0 e ss.).
2 8 4 . B a jo F e r n á n d e z , M . Algunas observaciones, c it.,
p. 27.

de um desvalor do resultado (...) Normalmente o
desvalor da ação deve ser prius lógico do desvalor
do resultado; mas pode acontecer que uma figura
concreta se funde total ou principalmente em
um ou outro: a averiguação de qual é o elemento
preponderante (...) corresponde ao estudo dos
delitos em particular (...)".285
3. A teoria da "m otivação": exposição e crí­ aos restantes, por poder se impor coativamente
ticas
A chamada teoria da motivação foi introduzida
na Espanha por G im b e r n a t O r d e i g 286 e é seguida,
com algumas variações, dentre outros, por M u n o z
C o n d e , 287 M i r P u ig , 288 O c t a v i o de T o l e d o 289 e L u z ó n
P e n a .290 Por força da teoria em destaque a norma
jurídico-penal operaria, para conseguir a proteção
dos bens jurídicos bem como os efeitos preven­
tivos, motivando o indivíduo a uma determinada
conduta por meio da ameaça de uma pena. Em
outras palavras, a norma penal persegue a pro­
teção de bens jurídicos e, para alcançar esse fim,
acaba desencadeando nos indivíduos determi­
nados processos psicológicos que lhes induzirão
a respeitá-los; tais mecanismos psicológicos, por
outro lado, não se apresentam isolados, senão
formando parte de um processo complexo cha­
mado "m otivação"291 que a psicanálise explica
sem dificuldade.
A autoridade em geral e, de modo especial, a
autoridade estatal - cuja face mais dramática é o
Direito penal - se internalizam (se introjetam nos
indivíduos) pela criação do "super ego". O "super
ego" é um órgão de controle, ou melhor, uma
285. Q u in t e r o O l iv a r e s , Gonzalo. Derecho penal: parte
general. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1989. p.
31. Do mesmo: Manual de Derecho penal: parte
general, cit., p. 51 e ss.
286. El sistema dei Derecho penal en la actualidad.
Anuário de Ciência Jurídica, y, 1971/1972, p.
278.
287. Funktion der Strafnormund Strafrechtsreform.
In: Strafrecht und Strafrechtsreform, Kõln, 1974,
p. 312 e ss., do mesmo autor: lntroducción, cit.,
p. 46 e ss.; do mesmo e G a r c ía A r á n , M. Derecho
penal: parte general, 1999, cit., p. 67 e ss. e bi­
bliografia na página 72.
288. lntroducción a las bases dei Derecho penal, cit., p.
57; do mesmo: Derecho penal: parte general, cit.,
p. 37.
289. Sobre el concepto dei Derecho penal, cit., p. 102.
290. L uzón P en a ,D. M. Prevención general y psi-
coanálise. In: Derecho penal y Ciências Sociales.
Barcelona, 1982 (edit. Mir Puig).
291. M u n o z C o n d e , Francisco, lntroducción al Derecho
penal, cit., p. 50.
Teoria da norma penal 651
instância valorativa (introjetada no indivíduo) que
impulsiona o adulto a dirigir suas ações conforme
as exigências que emanam dela; é uma instância
que se forma depois de um longo processo que
se inicia com a introjeção do poder paterno na
criança. A norma penal é um dos fatores determi­
nantes do "super ego", que se caracteriza, frente
e de forma institucionalizada. O principal meio
de coação - característica essencial do Direito
- seria a norma penal, que cumpre, por isso, uma
função motivadora, na medida em que amea­
ça com uma pena a realização de determinadas
condutas. Referida função "motivadora" é, pri­
mordialmente, "social", porque incide em cada
indivíduo concreto. Os processos pelos quais a
estrutura motivacional de uma personalidade
chega a ser o que é, são, fundamentalmente, pro­
cessos sociais, que implicam a interação do "ego"
com uma pluralidade de "alter".292
Ateoria da motivação, em última análise, deve
ser enquadrada na esfera das concepções "im ­
perativistas",293como bem sublinhou M ir P u ig ao
afirmar que o caráter "imperativo" da lei penal
corresponde à função motivadora que ela deve
cumprir: a ameaça da pena cumpre sua função
motivadora por meio de um imperativo.294
Mas a teoria da motivação, de qualquer manei­
ra, tem importantes conseqüências que transcen­
dem a problemática da estrutura da norma penal:
não é só nem fundamentalmente uma explicação
da função da norma.
Para G im b e r n a t , a função motivadora da norma
oferece um precioso critério para explicar porque
o inimputável pode atuar, também, antijuridica-
mente, apesar de não possuir acesso ao mandato,
ou seja, ao imperativo. Serve ainda para explicar
quando uma causa de exclusão da responsabili­
dade é uma causa de justificação (justificante) ou
uma causa de exclusão da culpabilidade (excul-
pante).295Afunção motivadora do "tipo" de outro
lado, fundamenta a inclusão do dolo ao tipo de
injusto nos delitos dolosos, sem necessidade de
subscrever os postulados ontológicos do fina-
292. Idem, p. 52.
293. Assim, B a jo F e r n An d e z , M . Algunas observaciones,
cit.. p. 12.
294. M ir P u i g , Santiago. lntroducción a las bases dei
Derecho penal, cit., p. 57.
295. '‘Der Notstand: ein Rechtswidrigkeitsproblem”,
em: F estschriftfür H. Welzel zum 70, Geburstag,
1974, p. 492 e ss.
652 D ir e it o p en al - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
lismo.296Por último, da função motivadora que o
autor confere, também, à "pena" depreende G i m -
b e r n a t : (a) a irresponsabilidade dos inimputáveis e
daqueles que padecem do erro invencível de proi­
bição (porque frente aos mesmos carece a pena de
eficácia inibitória); (b) a necessidade de uma pena
proporcional à gravidade do fato distinguindo o
dolo da culpa (porque a severidade dos controles
tem que estar em função da nocividade social das
condutas que se quer evitar); (c) a não punibilidade
do resultado imprevisível ou inevitável,297ou seja,
do caso fortuito.
São muitas as críticas endereçadas à teoria da
função motivadora da lei penal.296 Em primeiro
lugar qualifica-se de fictício o ponto de partida da
teoria da motivação. Com efeito, afirma R o d r íg u e z
M o u r u l l o , a vontade do destinatário só se pode
sentir vinculada se o sujeito conhece previamente
o mandato legal. E mais: para que o imperativo
motive realmente o cidadão este deveria conhe­
cer, ademais, o alcance exato do mandato, sua
interpretação doutrinária ejurisprudencial. O que
não só é absurdo, senão que, ademais, é contrário
à realidade. Porque o normal é que o cidadão não
conheça as leis, seja pela complexidade de que
elas se revestem em nossos dias, seja pela im­
possibilidade de manejo que as técnicas jurídicas
reclamaria do cidadão médio.299
Em segundo lugar, e entrando já no campo
da teoria do delito, sustenta-se que a teoria da
motivação conta com as mesmas dificuldades
da teoria dos imperativos no momento de dis­
tinguir a antijuridicidade da culpabilidade ou de
fundamentar a antijuridicidade da conduta de
quem não se deixa motivar pela norma.300Tanto
M ir P u ig como G im b e r n a t enfrentou esta objeção.
M ir P u ig afirmando que também os inimputáveis
se deixam motivar pela norma, pelo imperativo,
posto que a eles também está dirigido o mandato
296. El sistema dei Derecho penal en Ia actualidad, cit.,
p. 277 e ss.
297. jTiene un futuro la dogmática Penal?. Problemas
actuales de Derecho penaly Procesal, Salamanca,
1971. p . 103.Cf., B a jo F e r n á n d e z , M. Algunas
observaciones, cit., p . 40 e 41.
298. Cf. O c t a v io d e T o l e d o y U b ie t o , E. Sobre el con-
cepto dei Derecho penal. Madrid: Publicaciones
de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Madrid, 1981. p. 102.
299. Assim, R o d r íg u e z M o u r u l l o , Gonzalo. Derecho
penal, cit., p . 81, nota 17. também: B a jo F e r n á n ­
d e z , M . Algunas observaciones, cit., p. 47.
300. Assim, B a jo F e r n á n d e z , M. Algunas observaciones,
c it., p . 3 1.
legal; trata-se de motivação efetiva que poderia
ser comprovada pela experiência.301G im b e r n a t , por
seu turno, negando o efeito motivador da norma
no inimputável, mas afirmando a sua existência
em relação aos demais; estando perfeitamente
definidos os casos em que certas pessoas não
se deixam motivar pela norma, pode prescindir
(nesses casos) da imposição da pena sem que
sofra detrimento algum a prevenção geral, pois,
os imputáveis sabem que, para eles, não rege
a impunidade e, em conseqüência, continuam
tendo os mesmos motivos para se comportarem
conforme o Direito.302
O ponto de vista de M ir P u i g , entretanto, tem
sido criticado por ser indefensável303 (basta ape­
lar precisamente ao fator "experiência" que foi
invocado pelo autor). E o de G im b e r n a t por ser
artificioso. Em pura lógica, a teoria da motivação
teria que reconhecer que quem é inacessível à inci­
dência psicológica da norma, ou seja, à motivação,
não poderia obrar antijuridicamente, conclusão a
que chegava congruentemente a velha teoria dos
imperativos ao fazer depender a antijuridicidade
da imputabilidade.304
Em terceiro lugar, critica-se também a preten­
são de fundamentar na teoria da motivação-essa
é uma das teses de G im b e r n a t - a localização do
dolo no tipo de injusto nos delitos dolosos. Segun­
do G im b e r n a t , o dolo é um elemento do tipo dos
delitos dolosos, já que é um elemento essencial
na descrição da conduta proibida e seu fim é o de
motivar mediante a ameaça com uma pena para
que referida conduta não seja cometida. De onde
resultaria que o dolo é requisito essencial do tipo
nos delitos dolosos porque nestes o que se trata
de motivar é o não cometimento doloso do fato,
e como aquela conduta cujo não cometimento
se trata de motivar constitui conteúdo do tipo,
o dolo é parte integrante do tipo.305 Contra este
raciocínio argumenta B a j o F e r n á n d e z que tanto a
argumentação como as conclusões são desneces-
301. Introducción a las bases dei Derecho penal, cit.. p.
56. Coisa distinta-diz o autor-seria as “conse­
qüências jurídicas” que o ordenamento queira
atar a quem infrinja dito imperativo.
302. El sistema dei Derecho penal, cit., p. 287.
303. Assim: B a jo F e r n á n d e z , M .Algunas obsewaciones,
cit., p. 32, acolhendo o ponto de vista de T o r io
L ó p e z , A. El deber objetivo de cuidado en los
delitos culposos. Anuário de Derecho penal, p.
34, nota 17, 1974.
304. Assim: B a jo F e r n á n d e z , M. Algunas obsen>aciones,
cit., p. 34 e 35.
305. Sistema dei Derecho penal, cit., p. 277-279.

sárias, porque ninguém nega nem uma nem outras.
A juízo de B a j o , G im b e r n a t não se refere ao "tipo de
injusto" senão ao tipo de "garantia", isto é, aqueie
que inclui todas as características que devem estar
determinadas na lei, em virtude do princípio da
legalidade. E ninguém duvida que o dolo (como a
pena, por exemplo) pertence, também, ao "tipo
de garantia", conceito muito mais amplo que o do
"tipo de injusto".
Acrescenta B a j o F e r n A n d e z 306 que o tipo de
injusto - a mera descrição da antijuridicidade -
não pode"motivar"nada nem a ninguém, porque
o que motiva é a "pena". Logo, com a teoria da
motivação teria demonstrado G im b e r n a t a locali­
zação do dolo ao "tipo de garantia" (não ao tipo
de injusto, que não contêm o elemento motiva­
dor: a pena). E isso não é colocado em dúvida por
ninguém.
Em quarto lugar, afirma-se que, com freqüên­
cia, é sobrevalorado o significado da "motivação"
quando se traslada esta idéia para o campo da te­
oria da pena. Critica-se, concretamente, a postura
de G im b e r n a t , quando este autor justifica a pena
por sua "necessidade", depreendendo-a da sua
capacidade de motivar. Contra isso se sustenta
que, sem êxito possível, tenta-se conciliar as exi­
gências da proporcionalidade da pena com o seu
caráter motivador, níveis irreconciliáveis porque
se movem em planos distintos, já que a função de
motivação pode ser conseguida fielmente sem
necessidade da proporcionalidade; e que a cha­
mada função motivadora não explicaria a distinta
penalidade em situações onde as necessidades de
motivação são idênticas, justificando - por outro
lado-a maior penalidade de condutas muito me­
nos transcendentes só por necessidades práticas
de uma mais intensa motivação.307
Finalmente, censura-se também a aplicação
concreta da teoria da motivação no campo da
"culpabilidade", mais concretamente na forma
que o faz M u n o z C o n d e , ao condicioná-la à efetiva
motivação, à aceitação pelo sujeito dos valores da
comunidade. Segundo Córdoba, este posiciona­
mento persegue fundamentar a absolvição (por
falta de culpabilidade) em certas situações justa­
mente criticadas porque, em conformidade com
o Direito positivo, caberia depreender uma res­
ponsabilidade criminal.308Excesso ou abuso do ius
puniendi, que não se pode solucionar com base no
306. Algunas observaciones, cit., p. 37.
307. B a jo F e r n An d e z , M. Algunas observaciones. cit.,
p. 4 0 e 4 1 .
308. C órdoba R o d a , J. Culpabilidady pena. Bosch,
1977, p. 29 é ss.
Teoria da norma penal 653
expediente da motivação, sem apoio legal algum
- porque não é um problema de "culpabilidade"
-, senão por intermédio da desejada reforma do
Direito positivo. Por outro lado, acrescenta Córdo­
ba, o efeito motivador da norma parece expressar
mais um "pressuposto" da culpabilidade do que
a noção mesma de culpabilidade. O fato de se
condicionar a culpabilidade à efetiva motivação
do sujeito, permite fundamentar a impunidade
de certas infrações cuja manutenção no Código é
insatisfatória, mas pode conduzir, também, a uma
inadmissível extensão das causas de não culpabi­
lidade (causas exculpantes) por não participação
nos valores elementares da comunidade, sem que
a substituição da pena por medida de segurança
nestes casos seja uma solução em princípio com­
patível com as garantiasda pessoa. Finalmente, na
opinião de Córdoba, a capacidade motivadora e
inibitória das normas estaria em função não-nem
sobretudo - da interiorização e aceitação delas
pela consciência do sujeito, senão do grau de
realização de tais normas na vida social, do grau
de controle desenvolvido pela administração da
justiça e da crença dos indivíduos sobre a eficácia
alcançada com esse controle; nem as normas in­
teriorizadas motivam sempre nem só as normas
efetivamente acatadas e compartilhadas pelo
indivíduo o motivam.309
Para além de tudo quanto foi exposto, cabe
ainda sublinhar que valem para a teoria da moti­
vação, mutatis mutandis, as objeções formula­
das por incontáveis autores contra a teoria dos
imperativos.
4. A posição de Vives A ntón: ação, norma e
sistema
Em seus "Fundamentos do sistema penal" de­
senvolve V iv e s A n t ó n uma brilhante exposição crí­
tica do sistema penal e suas categorias, seja contra
o positivismo analítico, seja contra as dogmáticas
clássicas (causalistas, neokantianas e finalistas)
assim como contra as dogmáticas funcionalistas
(do funcionalismo moderado ou teleológico de
R o x in ou do mais radical e estratégico ou sistêmico
de J a k o b s ).
O autor, partindo de uma reconstrução de suas
duas categorias básicas - a ação e as normas - e
inspirado, sobretudo, pelo giro pragmático que
impregna o debate filosófico e sociológico con­
temporâneo (destacadamente, pela contribuição
de W it g e n s t e in ) , 310 traslada a discussão interna da
309. Idem, p. 31.
310. reconhece a influência de W it g e n s -
V iv e s A n t ó n
—autor que sublinha a idéia fundamental de
te in
“significado” mas, também, a de outros autores
654 D ir e it o p en al - In t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
sistemática penal ao novo cenário científico da
Filosofia geral e da Sociologia.
O ponto de partida do autor reside nos con­
ceitos de norma, dogmática e sistema. As normas
jurídicas, para V iv e s A n t ó n , não são"meras diretivas
de conduta (mandatos), senão que, em virtude da
sua mesma gramática, a dimensão diretiva que
lhes é inerente vai acompanhada de uma preten­
são de validade, que cabe julgar no marco de um
processo de argumentação racional. Mas nem essa
pretensão de validade - acrescenta - é uma pre­
tensão de verdade, nem pode, em última instância,
reduzir-se a uma pretensão de verdade.311
De acordo com V iv e s A n t ó n , a dogmática "não
é nenhum tipo de ciência, mas apenas um modo
de argumentar em torno de uns tópicos que não
são senão determinações do que entendemos
por ação e o que concebemos por norma, e do
processo em virtude do qual podemos julgar as
ações desde as normas jurídicas e desde os valores
veiculados por elas".312
O sistema, por último, "não representa-nem
pode, segundo o exposto, representar- nenhuma
classe de estrutura objetiva: não é uma imagem es­
tilizada do delito, senão só um conjunto ordenado
de tópicos, que permitem agrupar racionalmente
os problemas que podem surgir no momento de
se aplicar a lei ao caso concreto".313
Para V iv e s A n t ó n , uma norma é "uma regra de
conduta, que pode ser expressada lingüisticamen-
te ou ser inferida do que habitualmente se faz".314
A"lei" penal, pelo contrário, éo"instrumento" por
meio do qual as "normas" penais se expressam,
ou seja, é sua "fonte".315 E o quê se deve entender
por "regra de conduta"? Quais regras de conduta
são as normas penais?.316Não basta afirmar que se
trata de "imperativos" como costuma sustentar
um setor da doutrina. O imperativismo significa
mais que isso: significa não só entender as normas
jurídicas como "meios de impulsionar a condu­
ta em um ou outro sentido (se atenha ou não à
idéia de mandato como fonte desse impulso)",
senão, sobretudo, fazê-lo de forma "que deixe,
que não seguem tal orientação entre os que cita
a H a b e r m a s , A p e l , Q u in e e D a v id so n . Fundamentos
dcl sistema penal, cit., p. 480.
311. Idem, p. 482.
312. Idem, ibidem.
313. Idem, p. 483.
314. Idem, p. 3 3 9 .0 autor, toma a definição de norma
de L e v i - S t r a u s s , C. Las estmcturas elementales dcl
parentesco. Buenos Aires, 1969. p. 68 e ss.
315. Fundamentos dei sistemapenal, cit., p. 339 e ss.
316. Idem, p. 340.
por conseguinte, fora do discurso jurídico (po-
sicionando-a na Ética ou na Política) a discussão
racional acerca dos fins e valores e que, portanto,
conceba a função valorativa das normas jurídicas
como secundária, derivada da função diretiva,
dependente de decisões sobre fins prévios ao
Direito e alheios a ele.317
Para o autor, o problema da natureza da nor­
ma penal obriga a responder a outras questões
que se relacionam com o papel que se outorga
à razão e ao poder no Direito: ou seja, saber se
os imperativos são concebidos como "mandatos
respaldados por sanções" ou como "juízos de
dever"; e, no segundo caso, se se entendem como
"juízos condicionais ou hipotéticos" ou como
"incondicionais ou categóricos".318
A investigação de V iv e s A n t ó n , como ele mes­
mo adverte, toma como primeiro fio condutor
•■o pensamento de H a r t , em cuja obra culmina o
imperativismo da Escola analítica de jurispru­
dência; e o de L u h m a n n , que representa a análise
funcionalista.319
O autor começa seu raciocínio expondo criti­
camente os postulados do positivismo analítico,
para rebater tanto o modelo simples ou ingê­
nuo320comoateoriakelseniana,321seguindo nessas
objeções a doutrina de H a r t . Analisa, a seguir, a
doutrina dos "imperativos independentes e o
"reducionismo" de H a r t ; 322 analisa criticamente
também a dogmática penal clássica: o impera­
tivismo penal, o imperativismo continental e a
317. Idem, p. 341.
318. Idem, ibidem.
319. Idem, p. 342.
320. Idem, p. 350.
321. Idem, p. 357. Segundo K e l s e n , o ato de vonta­
de não basta para produzir normas. Para que o
sentido de um ato de vontade possa ter valor
normativo, precisa estar, por sua vez, autorizado
por uma norma, processo ascendente que, de
forma escalonada, remitaà Norma Fundamental
hipotética. Ajulzo de V iv e s A n t ó n (Fundamentos
dei sistemapenal, cit., p. 357 e ss.). O sistema de
K e l s e n sobrevêm incongruente, traz o recurso
à “Norma fundamental"’, pois a “Norma fun­
damental”, da que toda normatividade deriva,
não se apóia sobre o ato de nenhuma vontade
empírica, enquanto que as normas derivadas,
continuam sendo o sentido de atos de vontade
empíricos de sujeitos empíricos.
322. Fundamentos dei sistema penal, cit., p. 359 (im­
perativos independentes) e 377 e ss. ( H a r t e o
reducionismo).

jurisprudência analítica;323enfoca, por último, os
postulados neokantianos,324 os finalistas325 e os
funcionalistas,326 desde uma perspectiva clara­
mente crítica.
Particular interesse emerge das observações
de V iv e s A n t ó n ao pensamento funcionalista, por­
que permitem melhor delimitar a sua própria
tese. O autor reprova o funcionalismo moderado
roxiniano (que se chama teleológico), sua incon­
gruência gramatical-diz: é moderado porque não
chega a ser funcionalismo327- e sua insuficiência
epistemológica. Censura também o funcionalismo
estratégico ou radical de J a k o b s , seu reducionismo
epistemológico e raciocínio circular que remete
inevitavelmente ao ponto de partida.328
A proposta de sistema de R o x in é examinada
"desde a perspectiva gramatical", única que lhe
interessa.329E chega à conclusão de que em R o x in
os fins da pena determinam o conceito de bem
jurídico (que para isso se acha funcionalmente
concebido, acrescenta), a antinormatividade e a
culpabilidade. Mas os fins da pena em R o x i n - ad­
verte V iv e s A n t ó n -vêm dados pelo sistema social,
que gravita não só sobre a pena, senão também
sobre os estágios do delito anteriores a ela.330
R o x in - argumenta V iv e s A n t ó n 331 - delimita
o conceito de "bem jurídico" desde parâmetros
"constitucionais" entendidos valorativamente,
axiologicamente. E vincula sua idéia de "culpabi­
lidade", como limite da responsabilidade, à Cons­
tituição assim como à idéia de "dignidade" do ho­
mem. Mas com isso incorre em uma incongruência
gramatical, porque se o fundamento da norma ju­
rídica deve ser unitário, não cabe entender as nor­
mas "constitucionais"axiologicamente (referência
à dignidade humana) e as penais, empiricamente
(a teor dos fins da pena). A mencionada incon­
gruência seria especialmente óbvia na categoria
da tipicidade roxiniana. E não pela sobrecarga de
funções heterogêneas que R o x in confere a este
estágio do delito (função epistemológica, axio-
lógica, diretiva e contra-motivadora), senão pela
falta de coordenação gramatical entre elas e a falta
de critérios que evitem a confusão de umas com
outras. Pelo contrário, conclui V iv e s A n t ó n , o tipo
323. Idem, p. 382 e ss.
324. Idem, p. 412 e ss.
325. Idem, p. 428 e ss.
326. Idem, p. 433 e ss.
327. Idem, p. 449.
328. Idem, p. 450-452.
329. Idem, p. 442.
330. Idem, p. 441 e 442.
331. Idem, p. 448 e ss.
Teoria da norma penal 655
-na concepção roxiniana-resulta ser o lugar dessa
confusão: tudo, em seu interior, se situa no mesmo
plano.Àincongruência gramatical sobrevêm assim
uma "insuficiência epistemológica".332
Também é criticável o funcionalismo estraté­
gico (ou sistêmico) de J a k o b s . Em primeiro lugar,
em razão do parentesco do conceito de prevenção
geral positiva e a tese welzeliana tão reprovável,
desde uma ótica liberal, da reafirmação dos valo­
res ético-sociais, da convivência como missão do
Direito penal.333E uma segunda e chamativa simili-
tude reside entre a concepção de J a k o b s dos fins da
pena, que deve ser interpretada desde a afirmação
da validade da norma - tanto no plano do injus­
to como no da culpabilidade - e o pensamento
retributivo de H e g e l , quem também assume as
finalidades empíricas da pena.334Mas, sobretudo, é
criticável o reducionismo epistemológico da obra
de J a k o b s ; obra que-afirma V iv e s A n t ó n -desenvol­
ve não uma idéia, senão duas: a idéia de sistema de
L u h m a n n e a idéia de injusto pessoal de W e l z e l . Por
certo, a seu juízo, esta última, ao operar no marco
do pensamento sistêmico, dá aos imperativos
jurídicos o mesmo tipo de fundamentação que
lhes outorgava o sistema de H a r t : sua localização
num sistema de regras que é, justamente, o que
a sociedade reconhece como Direito. Mas isso
supõe que os imperativos jurídicos sejam mera­
mente relativos. O Direito penal não se encontra
imerso em um mundo de valores ótimos, mas em
um determinado sistema social, e a Ciência do
Direito penal deve, portanto, permanecer alheia
às variações políticas.335A influência luhmaniana
explicaria a insuficiência epistemológica do pen­
samento de J a k o b s , déficit que se detecta como
mal endêmico do funcionalismo e que funda suas
raízes no problema do conhecimento;336é a típica
circularidade do raciocínio.
Consoante o pensamento de V iv e s A n t ó n
seria necessário trasladar o debate interno da
dogmática penal ao novo cenário da Ciência, da
332. Idem, p. 449 e 450.
333. Idem, p. 445.
334. Fundamentos dei sistema penal, cit., p. 446 e 447.
Com a particularidade, adverte V iv e s A n t ó n , de
que em J a k o b s a idéia de retribuição se rebaixa
conceitualmente à simples “prevenção geral po­
sitiva" , quejá não expressa nenhuma reprovação
incondicional, a culpabilidade não pode justifi­
car a pena além das necessidades de prevenção
(Fundamentos dei sistema penal, cit., p. 447).
335. Fundamentos dei sistema penal, cit., p. 450 e
451.
336. Idem, p. 452.
656 D ir e it o p enal - I n t r o d u ç ã o e p rin cíp io s fu n d a m e n ta is
Filosofia e da Sociologia contemporâneas, supe­
rando preconceitos e falsos raciocínios, tais como
a imagem inadequada da mente como um objeto
do mundo ou a imagem inadequada do infrator
da norma.337
Da incorreta imagem da mente, surgiria - diz
o autor - a ação concebida como fato especial, e,
por sua vez, as normas, como teorias singulares
acerca do mundo. Uma vez restituída a ação a
seu caráter próprio de significado ligado a uma
conduta humana em virtude das práticas em que
se concreta nossa forma de vida, restava ainda
por abordar um segundo problema: a imagem do
infrator. Desde a situação do infrator, as normas ti­
nham-se entendido como mandato, cuja validade
jurídica não iria requerer apelar à racionalidade
prática. E a tradução do mandato puro e simples
a imperativo sistêmico reveste a Dogmática de
uma nova racionalidade teórica (a funcionalista).
Novamente a racionalidade prática veste uma
fantasia que não lhe convém. A Dogmática penal,
conclui V iv e s A n t ó n , vem se equivocando em suas
pretensões.338
Como conclusão: as normas jurídicas não são
meras diretivas de conduta (mandatos):"em virtu­
de de sua própria gramática339a dimensão diretiva
que lhes é inerente vem sempre acompanhada de
uma pretensão de validade, que cabe julgar no
marco de um processo de argumentação racional.
Referidas pretensões de validade, p a r a V iv E S A n t ó n ,
se concretizariam em: pretensão de relevância,
ilicitude, reprovação e necessidade de pena.340
Capítulo 7
N o r m a p e n a l , b e m ju r íd ic o
PRIN C ÍPIO DA OFENSIVIDADE
E TEORIA DO DELITO
7 .1 N orm a p e n a l , b e m ju r íd ic o e p r in c íp io
DA OFEN SIVIDA D E
Seria válido, na atualidade, estar retoman­
do e rediscutindo a teoria das normas assim
como a teoria do bem jurídico, que já con­
tam com mais de um século de existência?
A resposta, ainda que possa causar alguma
337. Idem, p. 450 e 451.
338. Idem, p. 481.
339. Idem, p. 482 e ss.
340. Idem, p. 483-487.
surpresa, tem que ser emsentido afirmativo,341
mesmo porque, como já dizia v o n L i s z t , desde
o século XIX,342 “bem jurídico e norma são os
dois conceitos fundamentais do Direito penal”
(sobre o vínculo entre norma, bem jurídico
e princípio da ofensívidade cf. supra Décima
primeira e Décima segunda seções).
Idêntico progresso que a civilização expe­
rimentou particularmente nas últimas décadas
no âmbito das comunicações, da tecnologia, da
informática etc. não se verificou, pari passu, na
obtenção de uma teoria garantista da legislação
penal. Pelo contrário, a impressão que se tem
é que, quanto mais a tecnologia e a sociedade
avançam (na perspectiva da denominada "socie­
dade de riscos" - U l r ic h B e c k -), mais retrocesso
se constata na legislação penal,343 que hoje se
caracteriza (como vimos nas seções pertinentes
sobre a globalização e hipertrofia do Direito penal
- Oitava e Nona seções) pelo abuso do castigo
penal (vivemos a era do Risikostrafrecht ).344
No atual clima de violência difusa e endêmica
e de quase total desrespeito aos direitos humanos
fundamentais, particularmente nos Estados latino-
americanos, reenfatizar o conteúdo bem como
a validade e a imprescindibilidade da teoria da
norma assim como dos princípios básicos delimi-
tadoresdo/us puniendi, por conseguinte-e esse
é o caso dos princípios da exclusiva proteção de
bens jurídicos, da ofensividade etc.-, constitui não
só um hercúleo esforço de retomar (como ponto
de partida ao menos) a filosofia iluminista, senão
também uma das tarefas essenciais do penalista
, (humanistamente engajado) neste princípio de
novo século.345
341. Sobre a importância de se recuperar a teoria do
bemjurídico para o centro das discussões e deba­
tes penais, P r a d o , Luiz Regis. Bemjurídico-pencil
e Constituição. São Paulo: RT, 1997. p. 23.
342. Tratado de Derecho penal. 3. ed. Trad.Jiménez de
Asúa [da 20. ed. alemã]. t. II, p. 7.
343. O legislador, particularmente o brasileiro, nunca
se apegou a critérios legislativos razoáveis norte-
adores de sua tarefa no âmbito penal ( T a v a r e s ,Ju-
arez. Critérios de seleção de crimes e cominação
de penas. RIBCCRIM n. 0, p. 75, dez.-1992).
344. T o r o n , Alberto Zacharias. Crimes hediondos: o
mito da repressão penal. São Paulo: R T , 1996. p.
69 e ss.
345. T a v a r e s , Juarez.
Critérios de seleção de crimes e
cominação de penas, cit., p. 76 e ss.