Las medidas

cautelares

Derecho
Procesal I
(Teoría
General del
Proceso)
1
Medidas Cautelares
Definición, naturaleza, caracteres
requisitos y efectos.
En el ámbito civil han sido definidas como aquellas que tienden a impedir
que el derecho cuya actuación se pretende, pierda virtualidad o eficacia
durante el tiempo que transcurre entre demanda y sentencia.

Con mayor amplitud de concepto se ha señalado que son resoluciones

jurisdiccionales provisionales, que se dictan in audita parte (sin previo oír al
afectado) o con trámite sumario o de conocimiento limitado, con el fin de
evitar el menoscabo inminente de derechos personales o patrimoniales.

Expresa Palacio que proceso cautelar es aquel que tiende a impedir que el
derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de
otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que
transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la
sentencia definitiva.

Naturaleza
Fassi y Yañez expresan que todas las medidas cautelares son de naturaleza
preventiva. Constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional, y son un
accesorio o instrumento del proceso. Se hallan supeditadas y encuentran
su justificación en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el
juicio y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al
mismo. No constituyen un fin en sí mismas, sino que se hallan
ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior resolución
definitiva (Calamandrei).

Procedencia, Objeto
Las medidas cautelares, en el ámbito del proceso civil, son aquellas que
tienden a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se
pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia
durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de aquél y el
pronunciamiento de la sentencia definitiva. En consecuencia, su objeto
consiste en asegurar el cumplimiento del pronunciamiento que
eventualmente ha de dictarse en un juicio.

Su carácter es eminentemente preventivo, y más que a hacer justicia, está

destinada a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su
cometido. Es de hacer notar que en el ámbito del proceso penal, las
medidas cautelares que pueden imponerse contra la persona del
imputado, tienden no sólo a asegurar el cumplimiento de la sentencia
definitiva, sino la normal sustanciación del proceso en su integridad, que
pretende alcanzar la verdad real y, con ella, la actuación del derecho
sustantivo.

Nuestro artículo 456 del C.P.C.Cba, sostiene que salvo el embargo

preventivo y los supuestos contemplados en las leyes de fondo, las
medidas cautelares pueden ser solicitadas conjuntamente con la demanda
o después.

El escrito debe expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida

que se pide, la disposición legal en que se funda, y el cumplimiento de los
requisitos que correspondan, en particular, a la medida requerida.

Presupuestos de procedencia

La doctrina y la legislación reconocen tres supuestos o requisitos

fundamentales para la procedencia de estas medidas:

1. La verosimilitud del derecho invocado: no es preciso la demostración

fehaciente y contundente de la existencia real del derecho invocado, basta
la posibilidad de que este exista, dado que recién tras la sustanciación del
proceso se lo podrá establecer como una incontestable realidad. En
consecuencia no se requiere una prueba terminante y plena de aquél, por
lo que el procedimiento probatorio impuesto es meramente informativo y
sin intervención de la persona contra la cual se pide la medida.

Señala Ferreira de la Rua que en algunas oportunidades basta la

enunciación clara, lógica y coherente de la pretensión; en otras, es
necesario además que se aporten ciertos elementos probatorios
indispensables para la admisión de la cautelar por el Tribunal.

El carácter de información que se requiere se pone de manifiesto en el art.

457 del C.P.C.Cba, el cual expresa que “cuando fueren necesarias las
declaraciones de testigos para obtener medidas cautelares, aquéllos
podrán firmar el escrito en que se solicitan, debiendo ratificarse por ante el
tribunal, salvo que exista certificación judicial o notarial de sus firmas”.
2. Temor fundado y peligro en la demora: la existencia de peligro
fundamenta el temor. Este peligro implica la posibilidad de que, en caso de
no adoptarse la medida, sobrevenga un perjuicio o daño irreparable pues
se transformará en tardío e ilusorio el eventual reconocimiento del
derecho invocado. Destaca Palacio que el riesgo reside en el interés
procesal que respalda a toda pretensión cautelar y existen circunstancias
que permiten presumir su existencia, sin necesidad de que la parte lo
invoque.

La doctrina considera que existe una necesaria vinculación entre el peligro

en la demora, como fundamento de las medidas precautorias, y la
solvencia de la parte contra quien se dirigen, de manera que, mientras
menos sea ésta, mayor será el peligro.

3. Contracautela: salvo en el caso de que se otorgue el beneficio de litigar

sin gastos, la contracautela constituye un presupuesto para la procedencia
de la medida cautelar, con el fin de asegurar o garantizar a la otra parte el
resarcimiento de los daños que aquella puede ocasionarle en la hipótesis
de haber sido pedida indebidamente. Advierte Palacio que en cierto modo
se concreta la igualdad de partes en el proceso, pues viene a contrarrestar
la falta de contradicción inicial que la caracteriza.

Expresa Martínez Crespo que los jueces deben buscar un verdadero

equilibrio entre dos derechos legítimos: el del demandante de que se le
asegure el resultado de la acción que ha interpuesto y el no menos legítimo
derecho de defensa del demandado.

Es dable señalar que quedan exentos de este requisito, conforme al art.

460: la nación, la provincia, las municipalidades, los entes oficiales
autárquicos, y a quien litigue asistido por asesor legrado o con beneficio de
litigar sin gastos.

Efectos
Medidas para asegurar bienes:
a. Tienden a asegurar la ejecución forzada: embargo preventivo,
intervención sustitutiva del embargo, secuestro e inhibición general.

b. Tienden a mantener un statu quo: prohibición de innovar y de

contratar, anotación de Litis e intervención de mera vigilancia

Medidas para asegurar personas:

a. Para la guarda provisional de ellas

b. Para la satisfacción de sus necesidades urgentes.

Las medidas cautelares tienen los efectos de la demanda, pero se operará
la caducidad si transcurren diez días sin tramitarse el procedimiento, o si no
se entabla aquélla en el mismo plazo luego de culminado. (art. 465 CPCCba)

Medidas Cautelares en particular en el

procedimiento civil, laboral y de familia.

Embargo
Es la afectación o individualización de un bien del deudor al pago del
crédito cuestionado.

La medida de embargo impone obligaciones pero no impide el uso racional

del bien cuando fue el propio deudor quien resultó designado depositario.

También debe advertirse que la afectación que implica el embargo no

impide que el objeto pueda ser enajenado con autorización judicial a
condición que se comunique fehacientemente al adquirente su nueva
situación jurídica y éste asuma el compromiso que genera la situación.

Es de especial importancia respecto al uso del bien el hecho de quién fue

designado depositario: si lo fue el deudor, puede usarlo racionalmente,
salvo expresa disposición del juez en sentido contrario. Si por el contrario el
depositario es un tercero, le está vedado su uso y además deberá
conservar al bien en condiciones hasta el momento de la subasta.

Palacio define al embargo preventivo como la medida cautelar en cuya

virtud reafectan e inmovilizan uno o varios bienes de quien ha de ser
demandado en un proceso de conocimiento o en un proceso de ejecución,
a fin de asegurar la eficacia práctica de las sentencias que en tales procesos
se dicten.

Existen tres clases de embargo:

• Preventivo: Es el que se traba antes de la iniciación del juicio o

durante el trámite del juicio ordinario o abreviado. Para su
despacho, en nuestro sistema legal se requiere solamente el
otorgamiento de contracautela.
 Cuando es trabado antes de la demanda rige un plazo de caducidad
y pesa sobre el embargante la carga de entablar demanda en el
término de 10 días; si así no lo hace deberá responder por las costas
y daños y perjuicios que hubiere ocasionado.

• Ejecutivo: Es el que se ordena juntamente con la demanda ejecutiva

y que, como se funda en un título que goza de presunción de
autenticidad, no requiere demostración de la verosimilitud del
derecho y tampoco deberá prestarse fianza.

• Ejecutorio: Es el que se traba después de la sentencia con miras a su

ejecución.

Es minuciosa la regulación que contiene el CPCCba respecto a los dos

primeros, estableciendo modalidades del trámite y formas especiales de
efectivización.

Así, si el objeto de la medida son bienes muebles, se oficiará al oficial de

justicia o juez de paz para que lleven adelante la medida.

Por lo general, se designa como depositario judicial al mismo demandado,

adquiriendo desde ese momento la condición de un simple guardador y
conservador de la cosa con diferentes facultades y obligaciones según sea o
no propietario del bien embargado; y en esta última hipótesis, su
obligación es mantener la cosa en condiciones de seguridad adecuadas a
los fines de que no se deteriore disminuyendo de esta manera la garantía
para el acreedor.

De recaer la medida sobre bienes inmuebles o muebles registrables, el

oficio deberá dirigirse a las reparticiones públicas respectivas y se
efectivizará previo informe sobre dominio y gravámenes. En caso de
solicitarse sobre créditos bastará una notificación al tenedor con orden de
depósito del monto en una entidad bancaria a la orden del tribunal.

Decimos que es una medida “mutable”. ¿Y por qué? Porque puede

sustituirse el depositario, como así también ampliarse (por ejemplo,
cuando los bienes sean insuficientes o de dudosa realización), o reducirse.

En forma simultánea el código regula el secuestro, que es la medida

cautelar en virtud de la cual se desapodera al demandado de un objeto de
su propiedad, o que se encuentra bajo su guarda, con el fin de evitar que
éste se pierda o que pueda ser destruido o deteriorado. No obstante, el
depósito de los bienes embargados en persona distinta del deudor se
asemeja al secuestro.
Intervención y administración judicial
Es aquella medida cautelar en virtud de la cual una persona designada por
el juez, en calidad de asesor externo de este, interfiere en la actividad
económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución
forzada o para impedir que se produzcan alteraciones en el estado de los
bienes – Palacio-.

Son dos las situaciones que se presentan:

• Aseguramiento de la ejecución forzada, la intervención se

caracteriza por la circunstancia de que se decreta con el objeto de
que el interventor proceda a recaudar renta o frutos ya
embargados. Es el interventor recaudador.

• Regularización o mantenimiento de una situación determinada, se

pueden distinguir dos tipos de intervención, según el alcance de las
funciones a cumplir:

a- Interventor informante o veedor: cuando se limita a fiscalizar o

controlar la administración de una sociedad, asociación o
patrimonio, de oficio o a petición de parte se designa para que dé
noticia acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las
operaciones o actividades (art. 477 CPCCba).

b- Interventor administrador: cuando su función consiste en

reemplazar provisoriamente a la administración de la entidad o
bienes.

Inhibición general de bienes

Es la medida cautelar que impide genéricamente gravar o enajenar bienes
registrables. Su anotación en los asientos dominiales, tiene como objeto
evitar actos de disposición o la constitución de derechos reales. Funciona
como subsidiario del embargo y procede en los casos en que habiéndose
solicitado éste, la medida no pudo hacerse efectiva por no conocerse
bienes del deudor o porque los que existen son insuficientes. Anotada,
quedará sin efecto si el deudor presentase bienes o diere caución
suficiente.
Anotación de Litis
Tiene por objeto asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes
inmuebles o muebles registrables, con el fin de que la sentencia que sobre
ellos recaigan puedan de ser opuestos a terceros adquirentes del bien
litigioso o a cuyo favor se constituyó el derecho real sobre éste.

No impide su enajenación ni produce los efectos del embargo o de la

inhibición ni restringe las facultades del propietario. Busca hacer conocer la
existencia de un juicio que afecta al bien.

Prohibición de innovar
Tiende a impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho
existente en un momento determinado a los fines de mantener la igualdad
de pares con intereses contrapuestos.

Como contracara de ella se admite también la medida innovativa que

implica una orden tendiente a reponer las cosas a un momento anterior a
la iniciación del proceso.

Medidas cautelares genéricas o

innominadas.
Es la que puede dictar el juez, según las particularidades del caso, cuando
no existe en la ley una previsión específica que satisfaga la necesidad de
aseguramiento. Constituye una regla importante ya que la realidad
cotidiana presenta permanentemente nuevas situaciones y cuestiones a
solucionar que no se ajustan específicamente a los institutos legales
previstos en la ley.

Su otorgamiento está condicionado a que no pueda utilizarse otra medida

cautelar; que exista temor fundado de perjuicio, y que se trate de medidas
de seguridad que resulten más aptas al objeto del juicio.
Medidas cautelares en el
procedimiento penal.
Se las denomina medidas de coerción y pueden afectar a personas o bienes
(personales o reales). Se configuran por la restricción que imponen a
derechos personales o patrimoniales del individuo sometido a proceso
penal. Persiguen asegurar el cumplimiento de los fines del proceso y tornan
necesario el empleo de la fuerza pública estatal si fuera indispensable para
doblegar la resistencia a su instrumentación.

Tienen por objeto evitar que el imputado obstaculice la investigación de la

verdad, asegurar su intervención personal en el juicio y también garantizar
el cumplimiento de la posible condena.

La potestad jurisdiccional puede manifestarse en actos que limiten o

restrinjan la libertad personal durante la sustanciación del proceso, pero
sólo en aquellos casos en que exista un peligro grave y concreto de que el
imputado al estar en libertad, obstaculice la consecución de los fines del
proceso, el juicio plenario o la efectiva actuación de la ley.

De tal modo, concluimos que las medidas de coerción personal son

accesorias o instrumentales; es decir, están impuestas para asegurar los
fines de un proceso principal.

Como toda medida cautelar, las de coerción personal requieren para su

ordenamiento que se acredite la verosimilitud del derecho y razones de
urgencia (peligro en la demora). Tal sucede cuando en el CPPCba se impone
la necesidad de un mínimo de elementos probatorios sobre la existencia
del delito y en su caso sobre la participación del imputado.

Son provisionales, mutables y de interpretación restrictiva.

Por mencionar las más comunes, daremos un concepto de la detención, el

arresto y la prisión preventiva.

• La detención consiste en la privación de libertad impuesta al

imputado a efectos de hacerlo intervenir en el proceso y recibirle
declaración, cuando se tema o presuma que no concurrirá por
simple citación o que intentará entorpecer la investigación. Sólo
procede si existe presunción de que se ha cometido un hecho
delictivo o cuando ello resulte indispensable para asegurar los fines
del proceso. La ordena el juez o fiscal y la efectiviza a través de la
policía.

• La aprehensión consiste en una medida que puede utilizar la policía

en forma excepcional, privando de la libertad a un individuo que ha
sido sorprendido “in fraganti” en la comisión de un delito de acción
pública. Es al solo efecto de ponerlo a disposición de la justicia.
 • La prisión preventiva es la medida de coerción que se presenta
como el encarcelamiento que se impone al procesado, cuando
existieren elementos de convicción suficientes sobre la
participación del mismo en el hecho que se le imputa, y existiere un
peligro procesal grave. ¿Qué es el peligro procesal? Es el riesgo de
que con su libertad pueda obstaculizar la consecución de los fines
del proceso, sea fugándose, sea entorpeciendo la investigación
(amenazando testigos, por ejemplo).

Para distinguirlo de la detención, digamos que requiere un mayor

caudal probatorio respecto a la participación del imputado en el
hecho. Es una medida más gravosa que la detención, lo que justifica
que para su dictado se requiera un mayor grado de probabilidad de
participación en el hecho.

Hipótesis Práctica.
PRISIÓN PREVENTIVA. Improcedencia. Requisitos. PELIGROSIDAD
PROCESAL. Existencia de una solicitud de paradero: insuficiencia para
presumir que el imputado abusará de su estado de libertad eludiendo la
acción de la justicia

El caso: La Sra. Fiscal de Instrucción del Distrito II Turno 6° ordenó la Prisión

Preventiva de la encartada por supuesta autora de Hurto Simple en Grado
de Tentativa –Primer hecho-, Hurto Simple Reiterado –hechos Segundo y
Tercero- y Hurto Simple – Cuarto hecho-, en concurso real en tanto los
delitos que se le atribuye a la nombrada son de “acción pública y que se
encuentran reprimidos con pena privativa de libertad” y, teniendo en
cuenta que la misma registra antecedentes varios que han sido acumulados
en la presente causa, pero ninguna condena y un pedido de paradero por
una contravención, se puede inferir que en el caso de recaer condena la
misma sería de ejecución condicional sin embargo atento a que en otra
oportunidad (ver pedido de paradero) la imputada no prestó colaboración
con la justicia puede suponerse que si recupera su libertad la misma tratará
de eludir la acción de la justicia. La defensa presentó Control Jurisdiccional
solicitando se revoque la prisión preventiva y se ordene la inmediata
libertad de la nombrada. El Juez resolvió revocar la medida de coerción y
ordenar la inmediata libertad de la encartada, bajo caución personal por la
suma de $ 5000.

1. Como bien señala la Dra. Romero Díaz, la Prisión Preventiva se trata de

una medida que pone un límite a una garantía constitucional doblemente
reconocida (libertad locomotora – art. 14 C.N. y estado de inocencia y
consecuente libertad procesal – art. 18 C.N.), por lo que su aplicación
durante el proceso debe ser proporcional a la gravedad del riesgo o peligro
que existe de que dicho imputado impida la consecución del proceso y la
actuación efectiva de la ley penal sustantiva; en todo momento la medida
coercitiva personal procesal que se disponga debe guardar
proporcionalidad con la gravedad del peligro que se trata de evitar.

2. A la hora de disponer la prisión preventiva del imputado, el juez

competente deberá valorar que la misma sea estrictamente necesaria para
evitar que el sujeto entorpezca el proceso e impida la aplicación de la ley
sustantiva. Como consecuencia de estas condiciones, la prisión preventiva
debe tener dos presupuestos ineludibles: a) En primer lugar, debe existir
“fumus boni iuris”, que establece la necesidad de un cuadro probatorio que
cuente con elementos de convicción suficientes para considerar posible la
existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado en
la comisión del mismo; b) En segundo lugar, debe existir el “periculum in
mora”, o sea “el riesgo que puede derivarse para el derecho que se quiere
proteger, de la no aplicación tempestiva de la medida cautelar”.

3. Como la concreción del derecho de punir, y con ello el propósito de

afianzar la justicia, se podrían ver en peligro si el imputado entorpeciese la
investigación o impidiese la efectiva aplicación de la ley, se regulan las
medidas procesales coercitivas que tienden a evitar esos peligros. Estos son
los requisitos de cualquier medida cautelar, sobre los que conviene
enfatizar precisamente para resaltar que ésta es la verdadera naturaleza de
la coerción procesal, y son los que en verdad evitarán que sea ilegal o
arbitraria

4. Nuestro Código Procesal Penal individualiza las hipótesis en las que

considera que habrá riesgos para los fines del proceso si la coerción no se
dispone tempestivamente, a la vez que instituye y regula las medidas
coercitivas encaminadas a neutralizarlos, las que tienen diferente
intensidad, pretenden ser proporcionales a la gravedad del peligro y han
sido fijadas de antemano.

5. Para dar por existentes tales riesgos procesales que justifican aquellas
restricciones y cuya existencia deberá ser demostrada en cada caso, se
consultan tanto pautas objetivas (vinculadas a la gravedad de la posible
pena a imponer y a las modalidades de ejecución), como subjetivas
(relacionadas con la personalidad del imputado).

6. La Sra. Representante del Ministerio Público Fiscal fundó la medida de

coerción en virtud de lo dispuesto por el inc. 2° del art. 281 del CPP.
Comentando el dispositivo legal, Cafferata-Tarditti expresan que estas
pautas restrictivas tienen como característica fundamental, la de estar
vinculadas a la personalidad del imputado, que se deduce del
comportamiento que ha tenido antes del proceso y se toma como base
para realizar un pronóstico sobre la actividad futura. Pero sólo tendrán
efecto restrictivo cuando permitan presumir fundadamente que el
imputado aprovechará su libertad para eludir la acción de la justicia o
entorpecer las investigaciones.

7. Por obedecer a un simple pronóstico sin base científica alguna, y siendo

por ello incomprobables “ex ante” su aplicación debe ser sumamente
cuidadosa y razonable, debiendo evitarse que funcionen como un modo –
ilegal- de que la prisión preventiva en el segundo proceso se aplique como
una sanción a una reiteración delictiva puramente conjetural y sin reflejo
de la condicionalidad de la futura condena por todos los delitos imputados,
pues en ese caso la Prisión Preventiva prosperará por el inciso 1° y no por
el 2° del 281 C.P.P..

8. La existencia de una solicitud de paradero sobre la que la Instructora

funda la medida de coerción personal – y que por otra parte no era más
que para notificar una resolución dictada en sede contravencional- no
autoriza presumir que la encartada abusará de su estado de libertad
eludiendo la acción de la justicia, máxime si tenemos que cuenta que la
aplicación de la prisión preventiva debe ser „restrictiva‟ solo cuando sea
absolutamente indispensable a los fines de la salvaguarda del proceso. En
tal entendimiento, considero que privar de su libertad a la imputada
aparece desproporcionado respecto de los fines que se pretenden
salvaguardar, bastando a mi criterio con imponerle una caución personal
para afianzar sus obligaciones con la justicia. Juz. Control Nº 8 Cba. AI 49
29/03/05 Fisc. de origen: D. II Tº 6“Control Jurisdiccional solicitado por el
Dr. Juncos, Manuel O. en autos „Britos, Yohana Micaela (o) Pinto, Yanina
Vanesa y otros p.ss.aa. Hurto, etc.”.
 Bibliografía de referencias
Ferreyra De De La Rua, A. y González De La Vega De OPL, C. (2003). Teoría General
del Proceso. Tomos I y II. Córdoba: Advocatus
Ferreyra De De La Rua, A. y González De La Vega De OPL, C. (2015). Teoría General
del proceso. Tomo 1 y 2. Córdoba: Advocatus.

Nombre de la
materia