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DERECHO, JUSTICIA &

SOCIEDAD
Artículos jurídicos

11 junio 2009

EL CONCEPTO JURÍDICO-PENAL DE
TIPICIDAD
Reggis Oliver Chávez Sánchez [1]

I. INTRODUCCIÓN
La sociedad se explica como un conjunto de comportamientos humanos orientados
a la obtención de fines que dicen relación con su conservación y desarrollo; sin
embargo, no todos estos comportamientos se proponen tal finalidad: hay algunos
que, por el contrario, lesionan o ponen en peligro su estabilidad. Frente a ellos, el
Estado (garantizador del orden y la seguridad sociales) debe adoptar una política
doblemente eficaz, en cuanto ha de ir orientada a prevenirlos para evitar que se
Bienvenidos a Derecho, Jus ticia & Sociedad. Revis ta
menoscabe la integridad del grupo y la de cada uno de sus miembros, y a virtual peruana que bus ca incentivar a todas las pers
castigarlos cada vez que se realizan. Pero esta labor no es uniforme y mecánica ya onas , relacionadas con las ciencias jurídicas o s
que, siendo diversa la intensidad de la lesión producida con tales hechos, diverso ociales , en la elaboración de ens ayos , m onografías ,
ha de ser también su tratamiento. artículos , inform es , etc., con la finalidad de m antener
un perm anente debate académ ico en beneficio de
Cuando el Estado considera que una conducta humana altera solamente el nues tra s ociedad.
equilibrio económico entre dos o más individuos o disminuye intereses de valor
intrascendente o lesiona apenas levemente bienes personales importantes, en una Artículos
palabra, cuando estima que los intereses de la colectividad que orienta y dirige (de
acuerdo con las premisas valorativas, filosóficas y políticas que lo identifican y ► 2012 (4)
nutren) no resultan seriamente menoscabadas, entonces busca el equilibrio ► 2010 (1)
mediante una regularización normativa de tales comportamientos dentro de un
▼ 2009 (33)
área jurídica ius privatista. Cuando, en cambio, considera que un acontecimiento
► julio (3)
reconducible a una conducta humana pone en riesgo o efectivamente vulnera
valores individuales o sociales importantes o altera su propia estabilidad, recoge ▼ junio (5)
tal conducta en normas positivas, la prohíbe y respalda la prohibición tácitamente BONDADES DEL NUEVO CODIGO PROCESAL
PENAL PERUANO
en ellas contenida con la amenaza de una sanción de inusitada severidad: la pena;
con lo que su ubicación trasciende el ámbito del Derecho privado para asentarse en LA ÉTICA MÉDICA EN RELACION CON LA
CLONACIÓN HUMAN...
los predios del Derecho penal, que es de orden público interno.
EL CONCEPTO JURÍDICO-PENAL DE TIPICIDAD
Justamente, la descripción que de estas últimas conductas hace el Estado (más DEFECTOS EN LA ESTRUCTURA O
específicamente el legislador), es lo que los alemanes han llamado tatbestand, los JUSTIFICACIÓN INTERNA ...
italianos fattispecie legale y los españoles tipicidad[2]. No queremos con esto ASPECTOS DOCTRINARIOS RELACIONADOS
significar que la tipicidad sea un concepto propio y exclusivo del Derecho penal, AL DAÑO SUBJETI...
porque reconocemos que también se predica de otros ordenamientos jurídicos[3];
► m ayo (7)
lo que sucede es que sólo en materia penal alcanza una función agotadora y
excluyente, de tal manera que su inexistencia hace que la conducta humana sea ► abril (6)
jurídicamente irrelevante. En efecto, si observamos en el ámbito del Derecho civil ► m arzo (8)
el fenómeno de la compraventa, por ejemplo, veremos que de ella trae una
► febrero (4)
definición el artículo 1529° de nuestro vigente Código civil: el legislador ha
descrito allí un tipo de comportamiento conforme al cual una persona se obliga a
transferir la propiedad de un bien a otra, y ésta a pagar a aquélla el precio de Enlace s
dicho bien en dinero; pero, mientras que en el Código civil las partes pueden
apartarse de la descripción típica y, en el caso que nos ocupa, fijar el precio del Academ ia de la Magis tratura
bien en algo distinto al dinero, sin que el fenómeno deje de tener relevancia Banco de la Nación
jurídica, por cuanto se acomoda al tipo de la permuta (artículo 1602° del Código Colegio de Abogados de la Libertad
civil), ya que su voluntad es relativamente soberana (artículo 1354° del mismo Colegio de Abogados de Lim a
cuerpo normativo), en la esfera del Derecho penal la descripción típica es Congres o de la República
absolutamente indispensable por imperativo constitucional (artículo 2°, numeral
Cons ejo Nacional de la Magis tratura
24, parágrafo “d”), de manera tal que el ius puniendi estatal se halla limitado
Cons orcio Jus ticia Viva
inexorablemente por el marco del tipo, fuera del cual, como apunta Juan Fernández
Derecho y Sociedad
Carrasquilla[4], las acciones u omisiones del hombre le son jurídicamente
Diario Oficial El Peruano
indiferentes.
Dr. Hurtado Pozo
En atención a lo expuesto, en las líneas que siguen estudiaremos sucintamente la Inform ativo Caballero Bus tam ante
categoría sistemática de la tipicidad, empezando por exponer la evolución Minis terio de Jus ticia
conceptual que en el marco de la teoría del hecho punible dicha categoría, en Minis terio Público
relación con la de la antijuridicidad, ha experimentado, asumiendo luego una Pales tra. Portal de As untos Públicos de la PUCP
postura al respecto. En acápites posteriores precisaremos algunas ideas generales,
Poder Judicial
diferenciado las nociones de tipo, juicio de tipicidad, tipicidad y atipicidad, y
Portal del Es tado Peruano
resaltaremos la importancia del estrato del fenómeno delictivo en estudio,
SUNARP
haciendo especial mención a las funciones que ordinariamente se le asignan y la
que a nuestro entender reviste carácter fundamental. Para finalizar, describiremos SUNAT
los elementos que conforman la estructura de los tipos penales y clasificaremos Tribunal Cons titucional
estos últimos en consideración a aquéllos.
Víde os
II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA CATEGORÍA SISTEMÁTICA DE LA TIPICIDAD

Siguiendo el planteamiento de Luis Jiménez de Asúa[5], el estudio de este estrato


del hecho punible a través del tiempo puede dividirse en seis etapas: 1) La de su
independencia; 2) la del carácter indiciario de lo injusto; 3) la de la ratio essendi con la tecnología de
de la antijuridicidad; 4) la de la nueva concepción belingniana; 5) la de su fase
destructiva, y 6) la actual.
Docum e ntos
1. Primera etapa: independencia sistemática de la tipicidad.

descriptiva sino reveladora de una contrariedad


Antes de la revolución liberal, que surgió en los albores del siglo XVIII, el arbitrio entre la conducta y las normas de cultura
judicial era tan amplio que cualquier comportamiento considerado lesivo de legalmente reconocidas. Es claro que el indicio
intereses humanos, a juicio del Juzgador, era susceptible de sanción. La de antijuridicidad que el
inseguridad jurídica que una tal concepción implicaba, creó una beligerante
reacción que se concretó más tarde, por obra de juristas y pensadores liberales, en
la normativización de ciertas conductas (matar a alguien, sustraer un bien ajeno,
etc.), a las cuales se adscribió una determinada sanción; fue éste el comienzo de
una corriente de humanización del Derecho penal que cada vez amplió, o mejor,
concretó aquellos hechos humanos susceptibles de punición. Por esta vía se llegó,
hasta los comienzos del siglo XIX, a la conquista de dos principios fundamentales, a
saber: 1°) las penas deben estar precisamente señaladas en la ley; 2°) sólo es
punible el hecho descrito en la ley y sancionado con una pena.

Este era el panorama del Derecho penal cuando en la nación germana surgió la
figura de von Beling. Su aporte fundamental consistió en la creación de un tercer
principio que puede sintetizarse en la expresión “no hay delito sin tipicidad”. Para
el citado autor no es posible calificar de delictuosa una conducta mientras de ella
no se haya hecho una previa “descripción abstracta” en una norma positiva; sólo
entonces puede afirmarse que la conducta es típica. La tipicidad surge así como un
elemento autónomo del delito, de eminente naturaleza descriptivo-objetiva, e
independiente del juicio de valor sobre su antijuridicidad y del contenido subjetivo
de la conducta misma[6]. El tatbestand belingniano nace, pues, como algo
abstracto y objetivo; lo primero porque no pertenece a la vida real sino a la ley; y
lo segundo porque su función se agota en la descripción formal de la conducta.

Para von Beling, una definición jurídico-científica del delito ha de comprender


todos los elementos que permitan caracterizar un fenómeno de la experiencia
como delito, y ha de poder resolver adecuadamente todos los problemas de su
fenomenología, tales como los de participación, concurso y grados desde el inicio
de su ejecución hasta su consumación. Con el objeto de satisfacer tales exigencias
define el delito como una “acción típica, contraria al Derecho, culpable, adaptable
a una pena y suficiente a las condiciones objetivas de la penalidad”. Esta
definición presenta dos grandes innovaciones: son los conceptos de tipicidad y de
condiciones objetivas de penalidad. El tipo, al que ya hemos hecho referencia, es
para von Beling la base técnica para dar unidad a toda la fenomenología jurídica
del delito, la clave de su construcción orgánica, de tal manera que sin ella no sería
posible lograr una explicación unitaria y coordinada del mismo. Y en cuanto a las
condiciones objetivas de penalidad, comprenden todas aquellas circunstancias que,
no constituyendo caracteres de un delito determinado ni influyendo en la existencia
o inexistencia de la acción, de la antijuridicidad, de la culpabilidad, ni de la punibilidad
determinan, sin embargo, la presencia o la ausencia del delito[7].

2. Segunda etapa: la tipicidad como indicio de lo injusto.

Para Mayer, vulgarizador de la teoría de la tipicidad bosquejada por von Beling,


ésta, si bien independiente de la antijuridicidad, está sin embargo a ella ligada por
un vínculo indiciario, en cuanto considera que su función no es simplemente
Carta de los Derechos Fundam entales de la Unión
Europea
Cons titución Política del Perú
Cuadro de Aranceles Judiciales 2009
Declaración Univers al de los Derechos Hum anos
Es tadís ticas CNM 2008
Ley Orgániza del Poder Judicial
Mas ter Derecho Penal NCPP Es quem atizado Precedentes
Vinculantes Revis ta Ins titucional CNM Sentencia Fujim ori
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tipo penal contiene puede destruirse cuando se demuestra que, a pesar de ser
típica, la conducta en concreto no lesiona el ordenamiento jurídico. El propio Mayer
cita el caso de los ingenieros que, con el objeto de defender una determinada
plaza, inutilizan el puente por donde podría pasar el enemigo; si bien en esta
hipótesis la conducta es típica, en cuanto penalmente descrita, carece de
antijuridicidad porque está justificada[8].

3. Tercera etapa: la tipicidad como ratio essendi de la antijuridicidad.

Por la misma vía de Mayer, pero yendo mucho más lejos, Edmundo Mezger sitúa la
tipicidad dentro de la antijuridicidad, puesto que la estudia como un capítulo de
ésta. Para el citado autor, la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad y no
un mero indicio de la misma. El tipo (dice), en el propio sentido jurídico-penal
“significa más bien el injusto descrito concretamente por la ley en sus diversos
artículos y a cuya realización va ligada la sanción penal”[9]. Créase en esta forma
una antijuridicidad penal de contenido propio y, por lo mismo, diversa de una
antijuridicidad in genere. Resulta así claro que para este autor sea el delito una
conducta “típicamente antijurídica”.
En una nueva presentación del problema, Mezger ratifica su posición precedente;
pero ahora sitúa, al lado de un aspecto externo de lo injusto en el que involucra al
tipo legal, un aspecto interno en donde se ocupa del estudio de los llamados
“elementos subjetivos de lo injusto”, que en el fondo son realmente elementos
subjetivos del tipo[10].

4. Cuarta etapa: la nueva concepción belingniana.

Las críticas a las que fue sometida su inicial teoría indujeron von Beling a
replantearla en una interesante obra que salió a la luz en 1930[11].

La idea medular de esta nueva concepción consiste en distinguir entre la “figura


rectora” (leitbild-tatbestand) y el “tipo de delito” (deliktstypus); aquélla es una
imagen, una “categoría sin contenido”, un “concepto funcional” que ejerce un
papel orientador del Derecho penal: es el “matar a un hombre”, o el “apoderarse
de un bien mueble ajeno”, sobre ella recaen y en ella caben lo injusto normativo y
la culpabilidad; ésta es, en cambio, “el cuadro abstracto de un acontecimiento
vital de determinada clase y cuenta con que el examen de los hechos humanos
establezca si estos corresponden a ese cuadro”; es realmente una especie delictiva
compuesta de una pluralidad de elementos, expresos o ínsitos, de naturaleza
objetiva o subjetiva que se orientan hacia la imagen unitaria del leitbild y de la
cual se nutren.

En suma, el carácter funcional-relativo del tatbestand y su relación de dependencia


en cuanto al contenido de un cierto tipo de delito, acarrea cuatro consecuencias: a)
Ninguna conducta humana puede ser juzgada a priori por el jurista como un
tatbestand legal que yace en la esfera del Derecho vigente; b) una especie de
conducta que aparece como tatbestand de un determinado “tipo de delito”, puede
revestir importancia para otro, pero en este caso juega un papel visiblemente
distinto. Por ejemplo: “la muerte del hombre” se requiere tanto para el asesinato
como para la lesión corporal con resultado de muerte, pues es exigida por ambos
“tipos de delito”; pero solamente el primero conforma el leitbild común a los
elementos subjetivo y objetivo[12]. En cuanto al segundo, la muerte es un mero
aspecto que se agrega al lado objetivo, ya que la “figura rectoral” (leitbild) surge
aquí con el “maltrato o daño a la salud”, que corresponde a la parte objetiva; c) es
posible que exista una misma “figura rectora” para varios “tipos de delito”, por
ser idéntico el tatbestand legal, y esos deliktstypus se diferenciarán, entonces, en
cuanto al dolo o la culpa exigidos para conformar el leitbild o en virtud de
características del tipo; pero estas diferencias serán sólo adiciones objetivas a la
realización del tatbestand (lesión corporal con resultado de muerte, en
comparación con la lesión corporal simple) o adiciones subjetivas al dolo o a la
culpa (muerte dolosa con premeditación, muerte dolosa sin premeditación); d) de
diferentes tipos de delitos surgen sendas figuras rectoras que pueden aparecer con
caracteres comunes, mostrándose como la imagen representativa amplia y
estricta, por ejemplo: “tatbestand del hurto” y “tatbestand del hurto con fractura”
(robo)[13].
Ballve apunta que von Beling, con intuición genial, dio el tercer y decisivo paso en
el camino de la individualización del Derecho penal dentro de la sistemática
jurídica, y agrega: “El primero lo dio Merkel al corregir la falsa ruta de los antiguos
penalistas que creyeron individualizar el Derecho penal sobre la base de una
injusticia penal específica y afirmar que no había más que una injusticia. El
segundo lo dio Binding al caracterizar la injusticia penal, dentro del concepto
unitario de injusticia, como infracción de la norma. La conquista científica de von
Beling consiste en haber purgado la técnica penal de elementos extraños
eliminando de la dogmática del delito las injerencias de orden teórico (filosóficas y
científicas) construyendo toda la fenomenología del delito sobre la base técnico-
formal del tipo en vez de los elementos materiales y no jurídicos como la
causalidad y la culpa”[14].

5. Quinta etapa: el influjo de las tesis irracionalistas de la época


nacionalsocialista.

El Derecho penal alemán de la época hitleriana, influido por la concepción


nacionalsocialista del Estado, al destruir los principios fundamentales del Derecho
penal liberal, tales como el de nullum crimen nulla poena sine lege previa, tenía
que renegar de la tipicidad porque ella se convertía en un obstáculo para la
punibilidad de conductas que significasen un peligro al nuevo orden político-
jurídico.

Uno de los abanderados de esta corriente destructora fue Dahm, para quien el
único criterio válido de ilicitud es la potencialidad que el hecho tiene de vulnerar o
poner en peligro el orden moral que emerge del pueblo y de la raza. De
conformidad con este planteamiento, antes que a la tipicidad de la conducta, el
Juez debe mirar a su capacidad de lesionar tales intereses: en la balanza de la justicia,
de un lado está el hombre con su comportamiento y del otro la comunidad ultrajada;
los demás “son criterios formales que deben ser excluidos”[15].

Y no es de extrañar una tan peregrina y peligrosa tesis pues, como más adelante
comprobaremos, la tipicidad con su función garantizadora de la libertad individual,
es patrimonio de los regímenes democráticos y letra muerta en los Estados
totalitarios.

6. Sexta etapa: concepción actual de la tipicidad.

En la actualidad, si bien con algunas variantes, tanto la tesis belingniana (la


relación de tipicidad y antijuridicidad es puramente lógica, no valorativa) como la
de Sauer y Edmundo Mezger, encuentran continuación en el finalismo y la teoría de
los elementos negativos del tipo, respectivamente.

El finalismo ha regresado a un concepto de tipo próximo al ideado por von Beling


(concretamente el ensayado por Mayer): el tipo como mero indicio (ratio
cognoscendi) de la antijuridicidad, que no sólo puede desvirtuarse por la
concurrencia de causas de justificación (no toda acción típica es antijurídica), sino
que tiene un significado independiente de la antijuridicidad. De ahí que vuelva a
preferir la separación de las notas de tipicidad y antijuridicidad en la definición del
delito, que vuelve al modelo “tripartito” y abandona el “bipartito”: “acción típica,
antijurídica y culpable”. Pero, a diferencia de von Beling, no sólo se concibe el tipo
como portador de elementos subjetivos, sino como dotado también de un
significado valorativo (aunque, eso sí, independiente del que corresponde al juicio
de antijuridicidad). Tal significado es, para Hans Welzel, el servir de selección de
los hechos relevantes para el Derecho penal, relevancia que procederá, según su
opinión, de infringir las normas prohibitivas de la lesión de los bienes jurídicos (no
matarás, no hurtarás, etc.): aunque concurra una causa de justificación y no sea
“antijurídico”, el hecho típico seguirá siendo relevante jurídico-penalmente porque
es “antinormativo”. El tipo se concibe, así, como “materia de prohibición”, como
la materia prohibida. Las causas de justificación no excluyen la prohibición de la
norma, sino que permiten su infracción.

La teoría de los elementos negativos del tipo[16] lleva a sus últimas consecuencias
el planteamiento de Sauer y Mezger: si el tipo es un juicio de valor, no ha de serlo
sólo provisional sino definitivamente. La única forma de conseguirlo es admitir
que la tipicidad implica siempre la antijuridicidad y, viceversa, la presencia de
causas de justificación excluye la tipicidad. Según esto, el tipo consta de dos
partes: parte positiva y parte negativa (o tipo positivo y tipo negativo). La parte
positiva equivale al tipo en sentido tradicional, esto es, al conjunto de elementos
que fundamentan positivamente el injusto. La parte negativa añade la exigencia
de que no concurran causas de justificación.

III. TOMA DE POSICIÓN

Expuestas las diferentes concepciones que se han sucedido a lo largo de los


tiempos con relación al binomio tipicidad/antijuridicidad, corresponde en este
acápite acoger fundamentadamente una de dichas concepciones.

Según un sector de la dogmática penal, “la antijuridicidad penal requiere la


realización de un tipo penal sin causas de justificación”. De esta aseveración es
posible deducir que son dos los requisitos de la antijuridicidad penal: a) El primer
requisito de la antijuridicidad penal es la tipicidad penal; b) el segundo requisito
de la antijuridicidad penal es la ausencia de causas de justificación.
La tipicidad, a nuestro parecer, no es un elemento independiente de la
antijuridicidad penal, sino precisamente uno de sus requisitos junto al de ausencia
de causas de justificación. De ello se sigue que la tipicidad no es sólo “indicio” ni
mera ratio cognoscendi de la antijuridicidad penal, al modo de, respectivamente,
von Beling y Mayer, sino presupuesto de la existencia (ratio essendi) de la misma,
al modo de Edmundo Mezger. Ello no obsta a que el requisito de la tipicidad (como
parte positiva del supuesto de hecho penalmente antijurídico) no baste para la
antijuridicidad, que requiere además (como dijimos) la ausencia de causas de
justificación. La tipicidad es, pues, ratio essendi necesaria pero no suficiente de
la antijuridicidad penal. Del mismo modo que no todo hecho antijurídico es
penalmente típico[17], no todo hecho penalmente típico es antijurídico.
Acorde con lo anterior, el tipo reúne los elementos específicos que fundamentan
positivamente la antijuridicidad penal de un hecho. Al hacerlo describe el
comportamiento penalmente relevante. Además de su significado de presupuesto
fundamentador de la antijuridicidad encierra, pues, un significado valorativo
propio. Los hechos típicos no son “valorativamente neutros” (como predicaba
inicialmente von Beling), sino penalmente relevantes. Y esta relevancia no procede
de que el hecho típico sea “antinormativo” e infrinja la prohibición de la norma,
sino de que supone una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penalmente
protegido. Las causas de justificación impiden considerar globalmente desvalorado
el hecho típico realizado bajo su amparo, pero, en cambio, es evidente que no
pueden hacer desaparecer la lesión o puesta en peligro del bien jurídico (que en sí
misma, aisladamente considerada, puede verse como un “mal”).

Este planteamiento supone rechazar el sentido amplio que da a la palabra “tipo” la


teoría de los elementos negativos del tipo. Sin embargo, esta doctrina ha puesto
de manifiesto algo que es correcto. El “supuesto de hecho” antijurídico constituye
una unidad con dos partes, una positiva (para nosotros el tipo) y otra negativa (la
ausencia de presupuestos de la situación justificada). El tipo no agota la
descripción del supuesto de hecho antijurídico. Sí cabe decir, pues, que las causas
de justificación son “elementos negativos del supuesto de hecho”. La parte
positiva del supuesto de hecho equivaldría al “tipo”, en el sentido aquí acogido de
lo “típico” de la figura de delito correspondiente; la parte negativa supondría la
ausencia de causas de justificación. En este sentido, también puede hablarse de
“tipo positivo” para referirse al “tipo” fundamentador del injusto, y de “tipo
negativo” para designar el conjunto de presupuestos específicos (“típicos”) de
cada causa de justificación. Pero aquí “tipo positivo” y “tipo negativo” no
significarían “parte positiva y negativa del tipo”, sino “parte positiva y negativa
del supuesto de hecho”.

En resumen, acogemos la tesis esbozada por Edmundo Mezger: la tipicidad no se


halla desvinculada ni es sólo la ratio cognoscendi de la antijuridicidad, sino que
constituye su propia ratio essendi; mas, en contra de lo que postula la teoría de los
elementos negativos del tipo, no consideramos que la tipicidad implique siempre la
antijuridicidad y, viceversa, que la presencia de causas de justificación excluya la
tipicidad.
IV. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS

En esencia, son cuatro los conceptos que requieren ser delimitados, como se
muestra a continuación[18].

1. El tipo.

Este substantivo, según Jiménez Huerta, proviene del latín typus, que significa, en
términos generales, “símbolo representativo de una cosa figurada” o “imagen
principal de algo a lo que se otorga una fisonomía propia”. “Típico” es, según el
aludido autor, “todo aquello que incluye en sí la representación de otra cosa y, a su
vez, es emblema o figura de ella”[19].

Si se quiere emitir una noción más técnica y depurada, puede entenderse el tipo
como “un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza
predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de
conductas humanas”[20].

Se dice que el tipo es, en primer lugar, un instrumento legal, porque es en la ley
penal donde lo hallamos; es, pues, un dispositivo plasmado en la ley. En segundo
lugar, es lógicamente necesario, porque para saber si un comportamiento es
delictuoso no se puede prescindir del tipo; sin el tipo nos pondríamos a averiguar
la antijuridicidad y la culpabilidad de una conducta que bien podría no tener
relevancia penal alguna. En tercer orden, es predominantemente descriptivo,
porque los elementos descriptivos (aquellos que expresan una realidad naturalística
aprehensible por los sentidos) son los más importantes para caracterizar un
comportamiento como delictivo, destacando significativamente entre ellos el verbo
rector, que es la palabra que sirve gramaticalmente para connotar una conducta;
no obstante, los tipos no son a veces absolutamente descriptivos, porque en
ocasiones contienen elementos que aluden a una realidad determinada por una
norma jurídica o social (elementos normativos)[21]. Cuando el artículo 110° de
nuestro Código penal vigente alude a “madre”, precisar lo que es una madre no
requiere valoración alguna, porque el concepto de madre es descriptivo. Pero
cuando el artículo 376° del mismo cuerpo normativo alude a “funcionario público”,
el concepto de funcionario público no es descriptivo, sino que depende de una
valoración jurídica, es decir, es el Derecho el que nos indica quiénes son
funcionarios públicos (es el caso del artículo 425° de nuestro Código punitivo). En
cuarto lugar, se postula que el tipo penal tiene como cometido individualizar
conductas humanas penalmente prohibidas o mandadas, porque él es el encargado
de otorgar relevancia jurídico-penal a los comportamientos valorados
negativamente por el legislador.

2. El juicio de tipicidad.

Como indica Fernando Velásquez Velásquez[22], el juicio de tipicidad es la


valoración que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de examen
coincide o no con la descripción típica contenida en la ley; se trata, en otros
términos, de la operación mental llevada a cabo por el intérprete, analista o Juez,
mediante la cual se constata o verifica la concordancia entre el comportamiento
estudiado y la descripción típica consignada en el texto legal. En suma, es la
averiguación efectuada sobre una conducta para saber si presenta los caracteres
imaginados por el legislador[23].

3. Tipicidad y atipicidad.

A criterio de Enrique Bacigalupo Zapater[24], por “tipicidad” se entiende la


peculiaridad presentada por una conducta en razón de su coincidencia o adecuación
a las características imaginadas por el legislador, esto es, al tipo penal. Desde esta
perspectiva, entonces, la tipicidad equivale a la “adecuación típica” de la conducta
por lo que, puede decirse, se trata de un concepto dinámico y funcional en la
medida que presupone la existencia de una conducta ajustada a un tipo,
subsumible en él, o ligada a él por un nexo de dependencia temporal o
espacial[25]. En otras palabras, la tipicidad es la resultante afirmativa del juicio
de tipicidad.

Ahora bien, si realizada esta última operación mental acontece que el producto de
la misma es negativo, toda vez que la conducta examinada no encaja, no coincide
con los caracteres imaginados por el legislador en el tipo concreto, se dirá que no
hay adecuación típica, es decir, se tratará de un evento de “atipicidad”.

Para finalizar, tal como anota Manuel Abanto Vásquez[26], los conceptos de
tipicidad y atipicidad son correlativos y están uno en función del otro, por lo que se
hace necesario ahondar en ellos para comprender de manera cabal la teoría de la
tipicidad penal, cuya importancia es incuestionable, pues es ella la que va a
permitir o impedir el avocamiento a la investigación de un caso penal. Así, según
el artículo 334º del Código procesal penal de 2004, uno de los presupuestos del acto
de formalización de investigación preparatoria es justamente la determinación del
carácter delictuoso del hecho indagado; por otro lado, una de las formas de
culminación anticipada del proceso penal reside en la declaración de fundabilidad
de una excepción de improcedencia de acción, consecuencia de la verificación del
carácter no delictivo del comportamiento imputado.

V. FUNCIONES DEL TIPO PENAL

En la actualidad, la doctrina jurídico-penal señala con práctica unanimidad que el


estrato del hecho punible en estudio ejerce una triple función (garantizadora,
fundamentadora y sistematizadora), de cuyo contenido nos ocuparemos en
seguida; sin embargo, adelantamos, a nuestro entender la categoría sistemática in
comento desempeña una función de trascendental importancia: habremos de
llamar a dicho cometido “función motivadora”.

1. Función garantizadora.

A decir de Alfonso Reyes Echandía[27], la tipicidad realiza una función prejurídica


de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la
propia libertad. Nuestra actual Carta magna estatuye en el parágrafo “d” del
numeral 24 de su artículo 2°: “Nadie será procesado ni condenado por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley”; por su parte, el artículo II del Título preliminar del Código penal
nacional vigente prescribe: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como
delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o
medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”. De la lectura de estos
preceptos legales fácil es advertir que la función de garantía de los tipos penales
no constituye sino la materialización del principio de legalidad: no está prohibido,
por no constituir infracción penal, el acto u omisión que al momento de su
implementación no se encuentre taxativa e inequívocamente previsto como tal en
la ley; no mereciendo, como lógica consecuencia, la imposición de sanción penal la
persona responsable de la realización de dicho acto u omisión[28].

Y son precisamente los mandatos legales precitados los que ha cumplido el


legislador nacional cuando consagra en normas positivas todos aquellos modelos de
comportamiento que considera delictuosos y merecedores, por lo mismo, de
sanción penal. Allí está, pues, la tipicidad, cumpliendo una de sus más importantes
funciones.

2. Función fundamentadora.

Se postula, en segundo lugar, que el tipo tiene una función fundamentadora, pues
es el presupuesto de la ilicitud penal, dado que una conducta no puede ser
calificada como delictuosa mientras el legislador no la haya descrito y conminado
previamente con una sanción penal.

Pero, como advierte Mariano La Rosa[29], la tipicidad no sólo es fundamento del delito
in genere, en cuanto abstractamente consigna modelos de comportamiento humano,
sino que lo es en concreto cuando la descripción contiene particulares referencias
de modo, tiempo y lugar que permiten diferenciar una figura delictiva de otra de la
misma especie; así, adecuando el ejemplo al efecto propuesto por el citado autor a
nuestro ordenamiento jurídico punitivo, diremos que el fundamento legal del
infanticidio es el tipo penal descrito en el artículo 110° del vigente Código penal, en
tanto que el del homicidio por piedad es el descrito en el artículo 112° del mismo
cuerpo normativo; de no existir estos dos tipos en nuestro Derecho penal positivo,
no habría manera de diferenciar el homicidio simple previsto en el artículo 106° del
actual Código punitivo, de estas dos y de otras modalidades delictivas.

Lo expuesto evidencia que el concepto de tipo penal nos suministra las bases
jurídicas sustanciales y formales sobre las que descansa el delito.

3. Función sistematizadora.

Con referencia también a una auténtica tarea del tipo en sentido estricto, se le
asigna una función sistematizadora, pues con la teoría de aquél no sólo ha sido
posible tender un puente de unión entre las Partes general y especial del Código
penal, sino (al mismo tiempo) realizar un estudio sistemático de las diversas
figuras delictivas a partir de sus características peculiares[30].

Acorde con lo anterior, el elemento constitutivo del hecho punible en estudio


cumple una función trascendental en la sistemática penal, toda vez que sin él la
teoría del delito carecería de plataforma: la categoría de la antijuridicidad
deambularía sin sujeción a concepto alguno, mientras que la culpabilidad perdería
sustentación por el desdibujamiento de su objeto.

4. Función motivadora.

Líneas atrás hemos indicado que, entre los cometidos que desempeña la categoría
sistemática in comento, uno reviste carácter fundamental, primordial, cardinal. Es
justamente a ese cometido al que ahora nos referiremos.

El Derecho penal se justifica porque con él se intenta proteger bienes (intereses)


jurídicos: vida, honor, integridad, seguridad del tráfico jurídico, propiedad, etc.
Mediante la amenaza con una pena para reprimir conductas que ponen en peligro o
lesionan esos bienes jurídicos, el legislador confía en que, por temor a tener que
sufrir un castigo, un buen número de ciudadanos se abstendrá de realizar los
comportamientos tipificados por la ley penal. Expliquemos esto con un ejemplo:
¿qué comportamientos quiere evitar el legislador con el tipo descrito en el artículo
114° de nuestro vigente Código penal? Evidentemente, quiere evitar la producción
dolosa de abortos. La embarazada a quien pase por la imaginación destruir el fruto
de la concepción sabe que le espera una pena si lleva a la práctica su idea.
Amenazando con ese mal, el legislador confía en que, en el mayor número de casos
posible, se omita la realización de la conducta prohibida. Puede suceder muy bien
que el único motivo por el que una mujer casada, que ha quedado embarazada y
que no desea más hijos, desista de provocarse su propio aborto sea el del miedo a
las consecuencias jurídico-penales que le impondrían si su acción llegara a ser
descubierta. Mediante este mecanismo, pues, el Derecho penal consigue su
propósito de encauzamiento de conductas; encauzamiento al que suelen contribuir,
junto a la motivación que crea y mantiene el Derecho penal, las que proceden de
otras fuentes motivadoras como pueden ser las éticas y las religiosas.

De lo expresado en el párrafo precedente fluye claramente que el tipo penal cumple


esencialmente una función motivadora, pues en él (y sólo en él) tienen cabida
todos aquellos elementos que integran la descripción de la conducta cuya no
comisión el legislador pretende motivar: como bien anota Enrique Gimbernat
Ordeig[31], la problemática de qué es lo que pertenece al tipo es la problemática
de cuál es la conducta que el legislador quiere evitar.

VI. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL

El tipo penal, según Manuel Abanto Vásquez[32], se compone de un aspecto


objetivo y un aspecto subjetivo. Aunque (como bien advierte el citado autor)
ambos aspectos se encuentran en realidad inexorablemente unidos, por motivos
pedagógicos y sistemáticos se les suele separar y designar, respectivamente, como
tipo objetivo y tipo subjetivo.

1. El tipo objetivo.

Cuando se habla de la parte “objetiva” del tipo penal no se quiere significar que
sólo se contemplen los objetos del mundo exterior sino que, además, se tienen en
cuenta otros elementos que por encontrarse situados fuera de la esfera psíquica
del autor pueden comportar una valoración más allá de lo meramente descriptivo,
sin que sea viable, como ya se destacó, separar lo objetivo de lo subjetivo
acudiendo a una división formal tajante. Pero antes de proceder al estudio de los
elementos que conforman el cariz objetivo de los diversos tipos penales,
estimamos necesario advertir que, dado que no todos ellos presentan una
estructura idéntica, por cuanto en su composición entran a tallar una serie de
consideraciones fácticas y normativas de naturaleza diversa relacionadas a aquello
que constituye materia de prohibición, en el presente acápite identificaremos y
describiremos sólo aquellos elementos que, como mínimo y con carácter general,
conforman la estructura de los instrumentos legales in comento. A estos efectos, si
examinamos la parte objetiva de dichos instrumentos, encontraremos una serie de
elementos comunes que contribuyen a formar su estructura. Para identificarlos
basta considerar que todo tipo penal describe un comportamiento que,
implementado por alguien, lesiona o pone en peligro un bien (interés) del cual otro
es titular; por consiguiente, en cada uno de ellos se identifican dos sujetos: el
activo, que ejecuta la conducta típica, y el pasivo, en cuya cabeza radica el bien
(interés) que aquél vulnera; una conducta que genéricamente allí aparece
consagrada y que, siendo por lo general de naturaleza objetivo-descriptiva, a
veces trae referencias normativas o subjetivas; y, un objeto de doble entidad:
jurídica en cuanto bien normativamente tutelado y material en cuanto ente
(persona o bien) sobre el cual recae la conducta típica[33].

En consecuencia, el estudio de la estructura objetiva del tipo penal que aquí


intentamos llevar adelante, comprende el de los sujetos, la conducta y el objeto.

A. Los sujetos.- El tipo penal supone la presencia de tres sujetos que se


encuentran en una determinada relación recíproca: el sujeto activo (quien realiza
el tipo), el sujeto pasivo (el titular del bien jurídico-penal atacado por el sujeto
activo) y el Estado (llamado a reaccionar con la imposición de una sanción penal).
Nos interesa sólo el estudio de dos de los tres sujetos mencionados, a saber: el
activo y el pasivo, por cuanto es en consideración a ellos, fundamentalmente, que
se decide la configuración o no de un fenómeno delictivo en la realidad óntica.

Cuando se describen los componentes exteriores del comportamiento objeto de


prohibición se debe comenzar por el autor, el sujeto activo, el sujeto agente, el
actor, esto es, por la persona que realiza la conducta típica[34].

Normalmente, las prohibiciones jurídico-penales se dirigen indistintamente a todos


los ciudadanos, como se desprende de la locución utilizada por la ley cuando se
redactan las diversas descripciones comportamentales: “el que”. Por ello,
generalmente, basta que una persona realice la acción descrita por el tipo, no
obstante lo cual es factible hallar supuestos de hecho en los cuales se exige la
presencia de dos o más sujetos activos, como se desprende del uso de expresiones
como “agrupación de dos o más personas” (artículo 317° del vigente Código penal:
asociación para delinquir), “grupo armado” (artículo 326° del actual Código
punitivo: conformación ilegal de grupos armados) o “tropas” (artículo 349° del
mismo cuerpo normativo: conspiración), etc.

Asimismo, hay comportamientos típicos que no pueden ser realizados por


cualquiera sino por quienes reúnen ciertas calidades especiales, como sucede, por
ejemplo, en los casos siguientes: el autoaborto (artículo 114° del Código penal
vigente), que sólo puede ser cometido por una mujer embarazada, la bigamia
(artículo 139° del actual Código punitivo), cuyo autor sólo puede ser una persona
casada, o la concentración crediticia (artículo 244° del mismo cuerpo normativo),
que sólo puede ser perpetrado por el director, gerente, administrador
representante legal o funcionario de una institución bancaria, financiera u otra que
opere con fondos del público. Del mismo modo, existen ciertos tipos penales en los
que sólo encajan aquellas conductas realizadas por personas investidas de un deber
especial, como acontece, por ejemplo, con los que exigen la concurrencia en el
autor de la calidad de funcionario o servidor público (artículos 141°, 142°, 160°,
169°, 312°, 376° y ss. del Código penal, etc.).

En otras oportunidades, la calidad de autor dimana de una determinada relación


interpersonal, como ocurre en el delito de parricidio (artículo 107° del Código penal
en vigor), cuyo sujeto activo debe ser descendiente, ascendiente (natural o adoptivo),
cónyuge o concubino de la víctima, o en el de omisión del cumplimiento de la
prestación de alimentos (artículo 149° del mismo Código punitivo), cuyo autor
únicamente puede ser aquel que se encuentra obligado en virtud del mérito de una
resolución judicial a prestar alimentos al sujeto pasivo.

Pero como la conducta del hombre recae sobre otros hombres o entes, dotados o
no de personería jurídica, que sufren la amenaza o lesión de sus intereses,
deviene indispensable reparar en el concepto de sujeto pasivo, definido por
Antolisei[35] como “el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la
esencia del delito”. Según esto, como bien advierten Fernando Velásquez
Velásquez y Santiago Mir Puig[36], el sujeto pasivo no coincide necesariamente
con el sujeto sobre el que recae físicamente la acción: en los delitos contra la vida,
el cuerpo y la salud ambos sujetos coinciden, porque en ellos el titular del bien
jurídicamente protegido es precisamente la persona sobre la que recae
materialmente la acción típica. Pero esta coincidencia no se presenta, por
ejemplo, en el delito de estafa, en el cual el engaño típico puede recaer sobre una
persona distinta de la que sufre el perjuicio económico (sólo ésta constituye el
sujeto pasivo, porque sólo ésta es titular del bien jurídico tutelado). Los autores
citados distinguen también entre sujeto pasivo y perjudicado, aseverando que este
segundo concepto es más amplio toda vez abarca no sólo al titular del interés
penalmente protegido, sino a todos quienes soportan consecuencias perjudiciales
más o menos directas. Así, en el delito de homicidio la víctima es el sujeto pasivo,
y sus familiares, los perjudicados. El concepto de perjudicado posee aquí
trascendencia a efectos de la imposición de sanciones jurídicas distintas de las
penas o las medidas de seguridad, como es, por ejemplo, el caso de la obligación
de cancelar un determinado monto dinerario por concepto de reparación civil a
favor de los herederos legales de la víctima.

B. Los objetos.- Se denomina objeto de la acción a la persona o bien material o


inmaterial sobre el cual recae el comportamiento del agente, esto es, puede
tratarse de un hombre vivo o muerto, consciente o inconsciente, de una persona
jurídica o ente colectivo, de una colectividad de personas, el ente estatal mismo,
toda cosa inanimada de carácter material o no[37]. En orden a precisar más el
concepto in comento podríamos decir que objeto de la acción típica es “todo
aquello sobre lo cual se concreta la trasgresión del bien jurídico tutelado y hacia el
cual se dirige el comportamiento del agente”[38].

Así las cosas, en primer lugar, el objeto de la acción puede ser personal, como
acontece en el homicidio (artículo 106° del actual Código penal) o en las lesiones
(artículo 121° del Código punitivo en vigencia), en los cuales será el “otro” al que
aluden las descripciones típicas; obviamente, en estos casos coincide esta calidad
con la del sujeto pasivo aunque, como ya vimos, tal coincidencia no siempre se da.

En segundo lugar, el objeto puede ser real cuando la conducta del agente recae
sobre un bien: en el tipo de hurto (artículo 185° del Código penal) se habla de
“bien mueble”, al igual que en el de robo (artículo 188° del mismo cuerpo
normativo); en el tipo de usurpación (artículo 202° del actual Código punitivo) se
alude a “bien inmueble”; el tipo descrito en el artículo 205° de nuestro actual
Código penal, por su parte, hace referencia a “bien mueble o inmueble”. Ahora
bien, el objeto real sobre el cual recae la acción típica puede no sólo ser un bien
material, tangible, perceptible sensorialmente, sino también uno de naturaleza
inmaterial, como sucede con “la República” (artículo 325° de nuestro actual Código
penal), o “los símbolos de la patria” (artículo 344° de dicho cuerpo normativo)
[39].

C. La conducta.- Si los tipos penales (como se dijo al conceptualizarlos) describen


conductas humanas, en todos debe aparecer este elemento, máxime si nuestro
Derecho penal es de acto. El tipo, para describir comportamientos jurídico-
penalmente desvalorados por el legislador, se vale generalmente de una inflexión
verbal, de un verbo encargado de regir la conducta o verbo rector, que es
concreción de una prohibición[40]. Si el verbo es la parte más importante de una
oración y si la conducta descrita en el tipo se plasma en una oración gramatical, se
entiende perfectamente que el verbo haya sido llamado con toda propiedad “núcleo
rector del tipo”. Por verbo rector entendemos, pues, “aquella forma verbal que
nutre ontológicamente la conducta típica de tal manera que ella gira en derredor
del mismo”[41].

Aunque lo normal es encontrar en todo tipo penal un verbo rector como sucede,
verbi gratia, en el artículo 106° de nuestro vigente Código penal, en el que se
utiliza el verbo “matar” debidamente conjugado: “el que mata a otro”, ello no
siempre es así, y es frecuente encontrar tipos penales con dos o más formas
verbales: así, en el artículo 166° del citado cuerpo normativo se castiga al que,
mediante violencia o amenaza, “impida o perturbe una reunión pública lícita”.

Fuera del verbo rector, como advierte Eugenio Raúl Zaffaroni[42], el codificador
utiliza a veces otras formas verbales para describir conductas que cumplen una
función meramente accesoria. Un buen ejemplo es el derivado del tipo penal de
estafa descrito en el artículo 196° del actual Código penal, cuando regula el
comportamiento de quien “induciendo o manteniendo en error al agraviado,
mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta”, procura para sí o para
otro un provecho ilícito.

2. El tipo subjetivo.
El tipo penal, según indicamos líneas arriba, se compone de un aspecto objetivo y
un aspecto subjetivo. Estudiado sucintamente el primero, conviene ahora
detenerse en el análisis conciso del segundo. El tipo penal, afirma Reinhart
Maurach[43], en su parte subjetiva abarca los especiales motivos, tendencias e
intenciones del autor que caracterizan el hecho. Por su parte, Francisco Muñoz
Conde estima que en la vertiente subjetiva del tipo se incluye el contenido de la
voluntad que rige la acción (fin, efectos concomitantes y selección de medios)[44].
Una concepción tal del tipo subjetivo conduce a estos autores (y a muchos otros
que se inscriben en el finalismo ortodoxo) a sostener que, a diferencia de lo que
ocurre con el tipo objetivo, la parte subjetiva del tipo es mucho más difusa y difícil
de probar, ya que refleja una tendencia o disposición subjetiva que se puede
deducir, pero no observar. En relación a esto último, un sector de la doctrina
jurídico-penal, con el propósito justamente de superar el obstáculo que supone
demostrar fehacientemente (y no simplemente deducir) la existencia de una carga
subjetiva penalmente relevante en un concreto supuesto de hecho sometido a
enjuiciamiento, viene proponiendo desde la década de los setentas la necesidad de
“determinar lo subjetivo con auxilio de lo objetivo”[45], introduciendo en tal
sentido modificaciones notables en la definición de la vertiente subjetiva que a
continuación examinamos.

A. Los delitos dolosos.- En este tipo de delitos, el elemento subjetivo fundamental


es el dolo. Fernando Ángeles González y Manuel Frisancho Aparicio[46] consideran
que el dolo precisa de dos momentos: uno cognoscitivo (conocimiento) y otro
volitivo (voluntad). Por su parte, Felipe Villavicencio Terreros estima que actúa
dolosamente quien dirige su conducta en forma final y consciente hacia la
producción del resultado típico[47]. La práctica coincidencia entre las afirmaciones
vertidas por los autores citados es sólo una muestra del dominio actual en nuestro
medio de la tendencia doctrinaria que postula que el elemento subjetivo in
comento se compone de dos aspectos: uno de cariz cognitiva y otro de naturaleza
volitiva. Este planteo, como salta a la vista, es consecuencia del influjo de la
doctrina final de la acción, para la cual ésta no es sino ejercicio de la voluntad
final. El carácter final de la acción, según esta orientación dogmática, se basa en
que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites,
las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y
dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de estos fines. Sólo un
concepto de acción de tal manera configurado puede, pues, explicar la exigencia
de la concurrencia de los dos elementos estructuradores precitados. La “consciente
voluntariedad” de realización del tipo, gracias a las elaboraciones finalistas,
abandonó los predios de la culpabilidad y se trasladó a los de la tipicidad,
asignándosele desde entonces a esta última categoría sistemática dos aspectos:
uno objetivo (que ya ha sido objeto de comentario) y otro subjetivo (que ahora nos
ocupa)[48].

Sin embargo, tal como lo manifestamos líneas atrás, desde hace poco más de
treinta años se viene planteando en Europa (especialmente en Alemania y España)
la necesidad de sortear el obstáculo que supone el tener que probar (y no
simplemente colegir) la existencia de dolo en la implementación de un
comportamiento humano lesivo o peligroso para determinado bien jurídico,
mediante la predominante o exclusiva consideración de cuestiones de carácter
cognitivo, y el consecuente desplazamiento de cuestiones que ostentan naturaleza
volitiva; en pocas palabras, se pretende extirpar del concepto de dolo el elemento
volitivo y mantener en su seno únicamente el elemento cognoscitivo. Pero no es
sólo el propósito de viabilizar una labor probatoria eficaz respecto a la existencia
del dolo (una cuestión político-criminal, esencialmente) lo que motiva la propuesta
teórica en cuestión, sino también la intención de posibilitar una auténtica
sistematización de los estratos que conforman el hecho punible. Es en relación a
este segundo objetivo que se erige justamente la propuesta de “homologar” el
tipo objetivo de los delitos dolosos y culposos y, consecuentemente, distinguir la
tipicidad de ambas clases de delito en atención únicamente a su cariz subjetiva.

La doctrina, prácticamente de manera unánime, distingue tres clases de dolo: dolo


directo, dolo de consecuencias necesarias y dolo eventual[49]. En el llamado dolo
directo el autor persigue la realización del delito[50]; en el dolo de consecuencias
necesarias el autor no busca la realización del tipo, pero sabe y advierte como
seguro que su actuación dará lugar al delito[51]. Ahora bien, si en el dolo de
consecuencias necesarias el autor se representa el delito como consecuencia
inevitable, en el dolo eventual la producción del resultado típico se le presenta
como posible (eventual). En esto hay acuerdo en la doctrina. Pero las opiniones se
separan profusamente a la hora de precisar este punto de partida, de modo que
sea posible distinguir el dolo eventual de la culpa consciente. Como se sabe, esta
clase de culpa supone también que el autor se representa la producción del
resultado penalmente desaprobado como posible. Nótese, pues, que el dolo
eventual y la culpa consciente parten de una estructura común que hace dificultosa
su neta diferenciación: en primer lugar, en ninguno de ambos conceptos se desea
el resultado y, en segundo orden, en ambos reconoce el autor la posibilidad de
producción del resultado. A nuestro juicio, justamente con miras a lograr una
inequívoca distinción de los conceptos precitados, es que un sector de la doctrina
postula el abandono, en el ámbito del tipo subjetivo, de consideraciones volitivas
y, como contrapartida, el reconocimiento preponderante o exclusivo de
consideraciones cognitivas.

Ahora bien, si el dolo requiere saber (conocer) que se realiza la situación fáctica
prevista en determinado tipo penal, el error determinará su ausencia cuando
suponga el desconocimiento de alguno o de todos los elementos que lo integran.
Tal es la esencia del error de tipo, que a decir de Manuel Abanto Vásquez[52] se
distingue del error de prohibición en que éste último no supone el desconocimiento
de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino (sólo) del hecho de estar
prohibida su realización. El error de tipo, según admite un amplio sector de la
dogmática jurídico-penal, puede recaer sobre elementos esenciales y elementos
accidentales del tipo. El error sobre elementos típicos esenciales puede ser, a su
vez, vencible o invencible: error vencible es aquel que hubiese podido evitarse si
se hubiera observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse error
“imprudente”. Error invencible es, por el contrario, el que no hubiese logrado
evitarse ni aun aplicando la diligencia debida (error “no imprudente”)[53]. Ahora
bien, según nuestro ordenamiento jurídico (artículo 14° del actual Código penal) el
error vencible excluirá el dolo pero no la culpa, por lo que procederá, de ser punible
ésta en el delito de que se trate, la estimación de la modalidad culposa
correspondiente[54]. El error invencible excluirá tanto el dolo como la culpa, por lo
que en principio dará lugar a la no responsabilidad penal del agente, toda vez que
en el Derecho penal positivo sólo se prevén tipos dolosos o tipos culposos, de modo
que la pura causación de un resultado dañoso sin dolo ni culpa resulta atípica. Pero
el error, como dijimos, puede no sólo recaer sobre los elementos, descriptivos o
normativos, que fundamentan la tipicidad objetiva del supuesto de hecho sometido
a examen (elementos típicos esenciales), sino también sobre componentes típicos
de naturaleza accidental. Esto se desprende de la simple lectura del artículo 14° del
vigente Código penal peruano: el error puede recaer sobre algún elemento del tipo
penal o sobre “alguna circunstancia que implique la agravación de la pena”[55]. El
error sobre una circunstancia agravante, como anota Paz Mercedes De la Cuesta
Aguado[56], impedirá su apreciación.

Por otra parte, la doctrina distingue modalidades particulares de error[57], a


saber: aberratio ictus, error sobre el curso causal y error in obiecto. Con la
expresión aberratio ictus (“desvío en el golpe”) se designa usualmente una serie
de casos, de relativa frecuencia en algunos delitos de lesión, en los que el sujeto
dirige efectivamente su conducta contra un determinado objeto, pero no consigue
lesionarlo, produciéndose el efecto lesivo en otro objeto. El ejemplo estándar reza
así: “A” quiere matar a su enemigo “B” y contra él apunta su arma, pero, sea que
apunta mal, sea que el aparato de puntería del arma es defectuoso, etc., el caso
es que no es “B” quien resulta muerto sino “C”, que se hallaba en las
proximidades. El núcleo del error in obiecto, como señala Jesús-María Silva
Sánchez[58], consiste en una incorrecta identificación (confusión en la identidad o
características) del objeto de la acción contra el que el sujeto dirige su conducta y
al que efectivamente lesiona. El ejemplo, también clásico, es el siguiente: “A”,
queriendo eliminar a “B”, le espera apostado en un camino. Al aproximarse
alguien, cree reconocerle, de modo que apunta su arma contra él haciendo un
blanco perfecto. Pero resulta que ese “alguien” no era “B”, sino el paseante “C”.
Conforme anota Silva Sánchez[59], mientras que en la aberratio ictus el yerro se
produce en la ejecución, en el error in obiecto la equivocación surge antes del
comienzo de la ejecución (pues el sujeto se equivoca a la hora de individualizar al
objeto de la acción, en su identidad o en otra cualidad que constituye para él el
motivo del plan delictivo) o, de aparecer durante la misma, no es capaz de
provocar una desviación de ésta en forma incontrolada por el sujeto (a pesar del
error, el sujeto sigue dominando el curso de los acontecimientos). Por último, en el
error sobre el curso causal, como refiere Santiago Mir Puig[60], “se quería causar
el resultado, pero por otro conducto”, pudiendo distinguirse, a su parecer, dos
supuestos: que la desviación del proceso causal excluya la posibilidad de
imputación objetiva del resultado por ruptura de la necesaria relación de riesgo del
mismo con la conducta. Por ejemplo: se quería matar, pero sólo se hiere, y el
herido muere por un accidente que sufre la ambulancia. Puede ocurrir, en segundo
lugar, que la desviación no excluya la imputación objetiva del resultado. El error
será irrelevante si el riesgo concretamente realizado no constituye una clase de
riesgo distinta a la abarcada por el dolo del autor (por ejemplo: es irrelevante que
el disparo dirigido al corazón dé en otra parte vital, porque ambos riesgos son
especies de la misma clase: matar de un disparo) y el modo de comisión
equivocadamente empleado no determina un cambio de delito ni de circunstancias
que afecten a la gravedad del hecho típico. Por el contrario, será relevante el error
cuando el modo de ejecución influya en la calificación del hecho o en sus
circunstancias relevantes en orden a la responsabilidad penal, o cuando el riesgo
realizado sea de otra clase que el abarcado por el dolo.

Para finalizar este apartado, debemos indicar que en los delitos dolosos no sólo el
elemento caracterizado tradicionalmente como suma de conocimiento más
voluntad integra su aspecto subjetivo. También lo conforman los denominados
“elementos subjetivos del tipo”. Se trata de especiales tendencias o motivos que
el legislador exige en algunos casos, aparte del dolo, para constituir el tipo
subjetivo de algún delito. Así por ejemplo, el ánimo de lucro en el tipo penal de
hurto (artículo 185° del actual Código penal), o el animus injuriandi en el de injuria
(artículo 130° del mismo cuerpo normativo). La importancia de tales elementos
subjetivos se revela en que, si no concurren, no se configura el respectivo tipo de
injusto o el hecho queda impune por atípico; verbi gratia, la utilización de un bien
mueble sin ánimo de apropiárselo, sino de usarlo, no realiza el tipo penal descrito
en el artículo 185° de nuestro vigente Código punitivo (hurto simple), sino el
contenido en el artículo 187° del mismo Código (hurto de uso).

B. Los delitos culposos.- En conformidad con lo prescrito en los artículos 11° y 12°
del Código penal peruano vigente, no sólo las acciones u omisiones dolosas son
penadas por la ley, sino también las culposas, en los casos expresamente
establecidos por ésta[61]. Se advierte que el legislador nacional utiliza la locución
“culposas”, y no el término “imprudentes” (empleado por la legislación y doctrina
comparadas, como la española y la alemana), pero ello no tiene mayor
trascendencia, ya que de manera homogénea se suele identificar “culpa” con
“imprudencia” y “culposa” con “imprudente”, con la salvedad que el término
“imprudencia” facilita la distinción respecto de la idea de “culpabilidad”, de contenido
distinto[62].

C. Los delitos preterintencionales.- La estructura de la preterintencionalidad


stricto sensu se caracteriza actualmente por las siguientes notas. “Realización de
una conducta que acarrea directamente dos riesgos: un riesgo típico básico
dolosamente abarcado y un riesgo típico más grave culposamente abarcado”[63].
Puesto que es una sola conducta la que constituye dos delitos, su tratamiento
jurídico-penal queda sujeto al régimen prescrito por el concurso ideal de delitos.
Veámoslo con algo más de detalle. El primer riesgo típico que crea la conducta, el
básico, constituye un riesgo dolosamente abarcado. Siendo así, que si la conducta
no produjera ulteriores consecuencias más graves, no se plantearía problema
alguno. El sujeto respondería por el delito doloso correspondiente, consumado o
no. Pero como quiera que la misma conducta acarrea, lleva inherente, un segundo
riesgo, que puede o no producir ulteriores consecuencias más graves, se hace
necesario estudiar cómo responderá el sujeto por las mismas. Ciertamente,
adelantamos, si estas consecuencias más graves directamente ligadas a la
conducta en cuestión, no son objetivamente imputables a la misma conforme a los
criterios jurídico-penales habituales, no podrá hablarse nunca de
preterintencionalidad en sentido estricto. Se podrá a lo sumo decir que el sujeto ha
ocasionado en términos fácticos consecuencias más graves que las que pretendía,
pero no que deba responder de ellas conforme a las reglas jurídico-penales de la
preterintencionalidad. Si, contrariamente, puede afirmarse la relación de
imputación objetiva entre el comportamiento y las consecuencias más graves, se
hace necesario distinguir tres posibles subestructuras básicas. La primera es
aquella en la que el riesgo objetivo que ocasiona las consecuencias más graves, si
bien no era pretendido, sí que cuanto menos era abarcado en términos de dolo
eventual. En ese caso, tampoco podemos hablar de preterintencionalidad en
sentido estricto. Podemos decir, de nuevo, que el sujeto ocasiona consecuencias
más graves que las que pretendía; mas, con todo, éstas le serán imputables a
título doloso. Por consiguiente, responderá por ellas conforme al correspondiente
delito doloso (consumado). Este desplazará al delito básico conforme a las reglas
del concurso de leyes (el riesgo doloso más grave absorbe al riesgo doloso menos
grave: consunción). La segunda es aquella en la que el riesgo objetivo que
ocasiona las consecuencias más graves, no sólo no era el pretendido, sino que ni
siquiera le era atribuible subjetivamente a título de imprudencia (pese ser
objetivamente imputable). En ese caso, tampoco podremos hablar de
preterintencionalidad en sentido estricto. Podemos decir, de nuevo, que el sujeto
ocasiona consecuencias más graves que las que pretendía, pero éstas no le serán,
con todo, imputables, ni a título doloso ni a título imprudente. Por lo tanto, no
responderá por ellas (artículo VII del Título preliminar de nuestro actual Código
penal). Aunque sí, claro está, por el delito doloso básico, consumado o no. Y,
finalmente, una tercera, a la que podemos denominar preterintencionalidad stricto
sensu. Esta se caracteriza porque en ella el riesgo que ocasiona las consecuencias
más graves, ni era el pretendido, ni era abarcado en términos de dolo eventual,
pero sí era subjetivamente atribuible a título de culpa. Es en este caso cuando
podemos hablar de preterintencionalidad en sentido estricto. De ser así las cosas,
el agente responderá por un delito básico doloso (consumado o no) en concurso
ideal con un delito imprudente consumado. Este tratamiento jurídico-penal,
arranca de una propuesta de Santiago Mir Puig y es hoy en día comúnmente
aceptada tanto por la jurisprudencia como por la doctrina dominante.

VII. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS POR SUS ELEMENTOS TÍPICOS

Si bien la clasificación de las infracciones penales en delitos y faltas es la única que


se puede deducir de nuestro ordenamiento punitivo vigente, existen en doctrina
una serie de criterios que, siempre dentro del marco delineado por el Derecho
penal positivo, permiten clasificar dichos fenómenos delictivos de diversos modos.
Así, se suele aludir a criterios tales como el del bien jurídico protegido (tanto
desde un punto de vista cualitativo como desde una óptica cuantitativa), el
carácter (positivo o negativo) del comportamiento desplegado por el agente, el
grado de realización del injusto, la calidad objetiva del autor, la manera de
formulación del tipo penal por el legislador, etc.; criterios que dan lugar a una
compleja clasificación de las infracciones penales[64].

1. Delitos de acción y delitos de omisión.

Hecha esta precisión, debemos diferenciar, en primer lugar, los delitos de acción
(o de comisión) de los de omisión. De la lectura del artículo 11° del Código penal
peruano vigente se desprende que no sólo la acción, sino también la omisión,
puede dar lugar a la aparición de un delito o una falta. Dos son, pues, las
modalidades que desde este punto de vista puede presentar el tipo legal: como
tipo de acción y como tipo de omisión. Contra lo que en un principio, desde una
metodología naturalista, se pensó, no es el carácter activo o pasivo de la conducta
lo que distingue a ambas clases de tipos, sino la diferente estructura de los
mismos y su diverso significado como base positiva del injusto[65]. En cuanto a su
estructura, mientras que los tipos de acción se realizan si se efectúa la conducta
que describen, los tipos de omisión se refieren a la no verificación de una determinada
conducta, por lo que se realizan si tiene lugar una conducta distinta a la prevista (en
absoluto es necesaria la pasividad). Por lo que afecta al distinto significado
normativo de los tipos de acción y de omisión, mientras que los primeros son
la base de la infracción de una norma prohibitiva, de una intervención
activa indeseable por su nocividad, los segundos son la base de la infracción de
una norma preceptiva, que obliga a una determinada cooperación deseable. Dado
que no es el objeto del presente trabajo el llevar adelante un estudio
pormenorizado de los tipos penales de acción y de omisión, suficiente es indicar que
mientras el injusto del delito de acción consiste en una intervención activa nociva
que en principio una norma prohíbe, el injusto de la omisión consiste en hacer algo
distinto a la prestación deseable obligada en principio por una norma preceptiva
(adviértase que, como ya apuntamos, el tipo de omisión no requiere la pasividad
física del autor, sino que precisamente suele cometerse mediante la realización
de una conducta distinta de la ordenada)[66].

2. Delitos dolosos y delitos culposos.

Otra clasificación que resulta muy útil, es aquella en virtud de la cual se distingue
entre delitos dolosos y delitos culposos. Páginas atrás dijimos que como
consecuencia del influjo de la concepción finalista de la acción, las formas de
aparición del delito mencionadas se distinguen en función de la carga subjetiva
implícita en el comportamiento desplegado por el autor: en los delitos dolosos, se
dice, el agente dirige su conducta en forma final y consciente hacia la producción
del resultado dañoso; en los delitos culposos, se continúa, también existe una
acción final conscientemente dirigida, pero esta dirección se vincula aquí a otro
resultado, diferente del que tiene relevancia jurídico-penal; requiriéndose, por
último, para calificar la conducta de culposa, que la misma viole un deber de
cuidado y cause un resultado penalmente desaprobado[67]. Dijimos también que
desde hace poco más de treinta años un sector de la doctrina viene proponiendo la
necesidad de distinguir los delitos dolosos de los culposos en función de criterios
de naturaleza cognitiva, prescindiendo de toda referencia a elementos volitivos y
entendiendo el dolo como la “consciente actualización en el momento del hecho de
las reglas de la experiencia interiorizadas durante el cotidiano proceso de
aprendizaje que permiten prever las consecuencias de las propias acciones”[68], y
la culpa como “una forma de la evitabilidad en la que falta el conocimiento actual
de lo que ha de evitarse”[69].

3. Delitos de lesión y delitos de peligro.

Finalmente, una clasificación que se debe tener muy en cuenta es la que ensaya
Enrique Gimbernat Ordeig[70], quien distingue entre delitos de lesión y de peligro.
El citado autor afirma: “El Derecho penal se justifica porque con él se intenta
proteger bienes (intereses) jurídicos: vida, honor, integridad, seguridad del tráfico
jurídico, propiedad, etc. Mediante la amenaza con una pena para reprimir
conductas que ponen en peligro o lesionan esos bienes jurídicos, el legislador
confía en que, por temor a tener que sufrir un castigo, un buen número de
ciudadanos se abstendrá de realizar los comportamientos tipificados por la ley
penal. De acuerdo con este criterio, los tipos penales se dividen en dos grandes
grupos: delitos de lesión y delitos de peligro; en los primeros el legislador sanciona
el menoscabo efectivo del bien jurídico, mientras que en los segundos lo que se
castiga es una amenaza para ese bien que no ha llegado a concretarse en una
lesión. El homicidio, porque menoscaba el bien jurídico vida, la expendición de
moneda falsa, porque atenta contra la seguridad del tráfico jurídico, serían, entre
otros muchos, ejemplos de delitos de lesión. En cambio, la tentativa en general,
donde se pone en peligro dolosamente un determinado bien jurídico sin llegar a
menoscabarlo, la fabricación (sin expendición) de moneda falsa, porque crea un
riesgo de que sea efectivamente puesta en circulación, constituirían casos de
delito de peligro”[71].

VIII. BIBLIOGRAFÍA

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visión moderna de la teoría del delito. Ministerio de Justicia. Primera edición. WG
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3. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Lineamientos de la teoría del delito.
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4. CUELLO CALÓN, Eugenio. Derecho penal. Parte general. Novena edición. Edinal,
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pronunciada en el Primer Congreso Regional de Derecho Penal y Procesal Penal,
realizado en la ciudad de Trujillo -Perú- los días 27, 28 y 29 de mayo de 2004,
organizado por el Círculo Estudiantil “Florencio Mixán Mass”, de la Facultad de
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8. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Causalidad, omisión e imprudencia, en: http:
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alemana por Jorge Boffil Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Editorial Astrea.
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13. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. Cuarta edición corregida y
puesta al día con arreglo al Código penal de 1995. Barcelona. 1996. 791 p.
14. MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal. Parte
general. Cuarta edición, revisada y puesta al día. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2000.
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15. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho penal. Estudio programático de la
Parte General. Tercera edición, completamente corregida y aumentada. Primera
reimpresión actualizada a mayo de 1999. Editorial Jurídica Grijley. 1999. 732 p.
16. PRADO SALDARRIAGA, Víctor / BOJORQUEZ PADILLA, Uldarico / SOLÍS
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17. REYES ECHANDÍA, Alfonso. Tipicidad. Segunda reimpresión de la sexta edición.
Editorial Temis, S. A. Santa Fe de Bogotá. 1999. 289 p.
18. RODRÍGUEZ DEVESA, José María / SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho penal
español. Parte general. Decimoséptima edición. DYKINSON. Madrid. 1994. 497 p.
19. SANZ MORÁN, Ángel. Sobre el tipo penal en Beling y los neokantianos.
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20. SCHÜNEMANN, Bernd. El sistema moderno del Derecho penal: Cuestiones
fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50° aniversario.
Introducción, traducción y notas de Jesús-Maria Silva Sánchez. Editorial Tecnos, S.
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21. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. El delito de omisión. Concepto y sistema.
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22. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Estudios de Derecho penal. Editora Jurídica
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23. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho penal. Parte general. Tercera
edición. Editorial Temis, S. A. Santa Fe de Bogotá. 1997. 847 p.
24. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código penal comentado. Tercera edición
completamente actualizada. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2001. 917 p.
25. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho penal. Parte general. Tomo I.
Ediciones Jurídicas. Lima. 1998. 583 p.
___________________________________

[1] Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de Derecho Penal


en la Universidad César Vallejo de Trujillo. Fiscal Provincial Adjunto de la
Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo.

[2] Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad. Segunda reimpresión de la segunda


edición. Editorial Temis, S.A. Santa Fe de Bogotá. 1999, p. 1.
[3] Así, por ejemplo, en el ámbito del Derecho comercial el legislador suele utilizar,
entre muchas otras, la clasificación de los contratos en típicos y atípicos.
[4] Fernández Carrasquilla, Juan. Derecho penal fundamental. Volumen II. Teoría
general del delito y punibilidad. Segunda reimpresión de la segunda edición.
Editorial Temis, S. A. Santa Fe de Bogotá. 1998, p. 118.
[5] Citado por: Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad, p. 2 y ss.
[6] Ponen de manifiesto esta conceptualización del tipo por von Beling: Sanz
Morán, Ángel. Sobre el tipo penal en Beling y los neokantianos. Recensión del libro
de Sergi Cardenal Montraveta, p. 3, en: http://www.criminet.ugr.es/recpc, página
web de la Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología.
[7] Sanz Morán, Ángel. Sobre el tipo penal..., pp. 3-4.
[8] Cita de: Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad, p. 4.
[9] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho penal. Parte general. Tomo I.
Ediciones Jurídicas. Lima. 1998, p. 454.
[10] Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad, p. 4.
[11] Se trata de la obra intitulada Esquema de Derecho penal. La doctrina del
delito-tipo, traducida al castellano por Sebastián Soler y quintaesenciada por Ángel
Sanz Morán (Sobre el tipo penal..., p. 5 y ss.).
[12] Ejemplo citado por Alfonso Reyes Echandía (Tipicidad, p. 5).
[13] Resumen de la tesis belingniana elaborado por Folchi, disponible en: Prado
Saldarriaga, Víctor / Bojorquez Padilla, Uldarico / Solís Camorena, Edgar. Derecho
penal. Parte general. Materiales de enseñanza. Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Primera edición. Editora Jurídica Grijley. Lima. 1995, pp. 204-205.
[14] Cita de: Rodríguez Devesa, José María / Serrano Gómez, Alfonso. Derecho
penal español. Parte general. Decimoséptima edición. DYKINSON. Madrid. 1994, p.
413.
[15] Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal. Parte general. Tercera
edición. Editorial Temis, S. A. Santa Fe de Bogotá. 1997, pp. 373-374.
[16] Esta doctrina, según Bernd Schünemann, ha sido defendida en Alemania desde
Merkel y Frank hasta Karl Engisch, Arthur Kaufmann y Claus Roxin (El sistema
moderno del Derecho penal: Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus
Roxin en su 50° aniversario. Introducción, traducción y notas de Jesús-Maria Silva
Sánchez. Editorial Tecnos, S. A. Madrid. 1991. 198, p. 192).
[17] Pues, como bien advierte Francisco Muñoz Conde (Teoría general del delito.
Reimpresión de la segunda edición. Editorial Temis, S. A. Santa Fe de Bogotá.
1999. 190 p. 32), “no todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante.
Por imperativo del principio de legalidad y de la idea de seguridad y certeza
jurídicas, sólo los comportamientos antijurídicos que, además, son típicos, pueden
dar lugar a una reacción jurídico-penal”.
[18] Véase: Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal..., p. 365.
[19] Al respecto: Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad, p. 7.
[20] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual..., p. 453.
[21] El indicar que, pese a ser predominantemente descriptivos, los tipos penales,
a veces, no son absolutamente descriptivos, conduce lógicamente a sostener que,
a veces, sí son absolutamente descriptivos: ejemplo de tipo formulado
exclusivamente con ayuda de elementos descriptivos es el contenido en el artículo
106° de nuestro actual Código penal: “matar” y “otro” son elementos descriptivos.
Sin embargo, como anota Santiago Mir Puig (Derecho penal. Parte general. Cuarta
edición corregida y puesta al día con arreglo al Código penal de 1995. Barcelona.
1996, p. 210), a menudo los elementos descriptivos deben precisarse con arreglo a
criterios valorativos. Así, en el ejemplo propuesto, la precisión del momento de la
muerte (¿al cesar la actividad del corazón o la del cerebro?) implica
inevitablemente una elección hasta cierto punto valorativa. Lo mismo ocurre en
relación al concepto de “otro”, cuya distinción respecto del feto no parece posible,
en los casos límite, con arreglo a exclusivos criterios biológicos.
[22] Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal..., p. 367.
[23] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual..., p. 455.
[24] Bacigalupo Zapater, Enrique. Lineamientos de la teoría del delito.
Reimpresión. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1978, p. 32.
[25] Como bien indica Eugenio Raúl Zaffaroni (Manual..., pp. 455-456), “no debe
confundirse el tipo con la tipicidad: el tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en
tanto que la tipicidad es la característica que tiene una conducta en razón de estar
adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo
penal. ‘Tipo’ es la fórmula legal que dice ‘el que mata a otro’ (está en el Código
penal); ‘tipicidad’ es la característica de adecuada al tipo que tiene la conducta de
un sujeto ‘A’ que dispara cinco balazos contra ‘B’, dándole muerte (está en la
realidad). La conducta de ‘A’, por presentar la característica de tipicidad, decimos
que es una conducta típica”.
[26] Abanto Vásquez, Manuel. La tipicidad en el Derecho penal, disponible en: Una
visión moderna de la teoría del delito. Ministerio de Justicia. Primera edición. WG
Editor. Lima. 1995, p. 20.
[27] Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad, p. 13.
[28] Como bien es sabido, la efectiva realización de este principio requiere, no
sólo que los delitos y las penas se hallen previstos por una ley anterior (aspecto
formal del principio de legalidad), sino también que tal ley determine con
suficiente precisión los contornos y límites de los hechos punibles y sus penas:
“mandato de determinación” de la ley penal (aspecto material del principio de
legalidad).
[29] La Rosa, Mariano. Las funciones del tipo penal, p. 11; disponible en:
http://www. derechopenalonline.com, página web de la Revista Electrónica de
Derecho Penal Argentino.
[30] Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal..., p. 369.
[31] Gimbernat Ordeig, Enrique. Estudios de Derecho penal. Segunda edición,
ampliada. Editorial Civitas, S.A. 1981, p. 142.
[32] Abanto Vásquez, Manuel. La tipicidad..., pp. 21-22.
[33] Considera también que los elementos generales del tipo son la acción, los
sujetos y los objetos: López Betancourt, Eduardo. Introducción al Derecho penal.
Tercera edición, corregida y aumentada. Editorial Porrúa, S.A. México. 1995, p.
121.
[34] Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad, p. 26.
[35] Citado por: Eugenio Cuello Calón (Derecho penal. Parte general. Novena
edición. Edinal, S. de R. L. México, D. F. 1961, p. 290).
[36] Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal..., p. 382; Mir Puig, Santiago.
Derecho penal..., pp. 198-199.
[37] Luis Jiménez de Asúa, citado por: Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho
penal..., p. 396.
[38] Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad, p. 68.
[39] La división de los objetos sobre los cuales recae la conducta típica en
personales y reales (y la subdivisión de estos últimos en materiales e inmateriales)
nos parece preferible a la que efectúa Santiago Mir Puig (Derecho penal..., p.
199). Este autor divide los objetos aludidos en materiales e inmateriales,
indicando que los primeros se hallan constituidos por las personas o cosas sobre las
que ha de recaer físicamente la acción, mientras que los objetos inmateriales
equivaldrían al bien jurídico, es decir, al bien objeto de protección de la ley. A este
criterio clasificatorio, sin embargo, habría que oponer, fundamentalmente, que la
conducta del agente puede recaer no sólo sobre objetos tangibles, perceptibles
sensorialmente, sino también sobre objetos inmateriales, no captables por los
sentidos; por lo que mal puede considerarse objeto de la conducta típica
únicamente a las personas y las cosas (por definición materiales, palpables), y
dejar fuera de dicho ámbito conceptual a aquellos objetos sensorialmente
imperceptibles.
[40] Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal..., p. 384.
[41] Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad, p. 47.
[42] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual..., p. 488.
[43] Maurach, Reinhart. Derecho penal. Parte general 1. Teoría general del
Derecho penal y estructura del hecho punible. Traducción de la sétima edición
alemana por Jorge Boffil Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Editorial Astrea.
Buenos Aires. 1994, p. 351.
[44] Muñoz Conde, Francisco. Teoría..., p. 41.
[45] Plantea, por ejemplo, la necesidad de “determinar lo objetivo con auxilio de
lo subjetivo”: García Cavero, Percy. La imputación subjetiva en Derecho penal,
ponencia disertada en el Primer Congreso Regional de Derecho Penal y Procesal
Penal, realizado en la ciudad de Trujillo (Perú) los días 27, 28 y 29 de mayo de
2004, organizado por el Círculo Estudiantil “Florencio Mixán Mass”, de la Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo.
[46] Ángeles González, Fernando / Frisancho Aparicio, Manuel. Código penal.
Comentado. Concordado. Anotado. Artículos: 1 al 105. Parte general. Ediciones
Jurídicas. Lima. 1996, p. 135.
[47] Villavicencio Terreros, Felipe. Código penal comentado. Tercera edición
completamente actualizada. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2001, p. 64.
[48] Santiago Mir Puig (Derecho penal..., pp. 238-239) explica el cambio de
ubicación sistemática del dolo en los siguientes términos: “Según la doctrina
causalista clásica, el dolo se concebía como dolus malus. Contenía, como tal, dos
aspectos: a) el conocimiento y voluntad de los hechos, y b) la conciencia de su
significación antijurídica (conocimiento del Derecho). En la actualidad, gracias al
finalismo, se prefiere un concepto más restringido de dolo, que se entiende como
‘dolo natural’. Según el finalismo ortodoxo, el dolo incluye únicamente el conocer y
querer la realización de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto, y no
requiere que se advierta que dicha realización es antijurídica (no incluye la
conciencia de la antijuridicidad). El causalismo clásico ubicaba el dolus malus en la
culpabilidad. El finalismo sitúa el ‘dolo natural’ en la tipicidad”.
[49] Las denominaciones empleadas para identificar las dos primeras clases de
dolo son variadas. Como sinónimo de “dolo directo”, por ejemplo, se suele aludir a
las locuciones “dolo directo de primer grado” o “intención en sentido estricto”.
Para hacer referencia al “dolo de consecuencias necesarias”, se emplea las
expresiones “dolo directo de segundo grado” o “dolo indirecto”.
[50] En el dolo directo el agente quiere realizar precisamente el resultado (en los
delitos de resultado) o la acción típica (en los delitos de mera actividad): el autor
quería matar y mata, quería dañar un bien y lo destruye, etc. (Muñoz Conde,
Francisco. Teoría..., p. 45).
[51] Tal como advierte Santiago Mir Puig (Derecho penal..., p. 243), aquí el autor
no llega a “perseguir” la comisión del delito, sino que ésta se la representa como
“consecuencia necesaria”. Por ejemplo: en el famoso caso Thomas, sucedido en
1875, el autor hizo cargar un explosivo en un barco para cobrar el seguro previsto
para caso de hundimiento. Aunque no tenía ningún interés en causar la muerte de
alguna persona, sabía que ello sería inevitable, porque había tripulación a bordo.
[52] Abanto Vásquez, Manuel. La tipicidad..., p. 23. En el mismo sentido: Mir
Puig, Santiago. Derecho penal..., p. 251.
[53] Siendo factible que los elementos típicos esenciales de los que aquí se habla
puedan ostentar naturaleza descriptiva o normativa, es necesario, a los efectos de
calificar la concurrencia o no de un error, precisar, como hacen M. A. Abanto
Vásquez (La tipicidad..., pp. 23-24) y C. Roxin (Derecho penal..., p. 388 y ss.),
que si se trata de elementos descriptivos basta “el simple conocimiento” por parte
del autor, pero si se trata de elementos normativos será necesaria “una valoración
paralela en la esfera del profano”, es decir, una comprensión -no especializada- de
las circunstancias del hecho. Por ejemplo, el sujeto deberá saber que el bien que
sustrajo no le pertenecía -“ajeno”-, que le disparó a una persona -“otro”-, o que
afectó la capacidad de uso de un bien -“daños”-.
[54] Así, Manuel Abanto Vásquez (La tipicidad..., p. 23) señala que en el error de
tipo vencible “sólo si hay imprudencia, y siempre que exista un tipo que reprima la
imprudencia en el caso concreto (por ejemplo, no la hay en el delito de daños), el
sujeto activo puede ser hecho responsable”.
[55] En relación a esto, Santiago Mir Puig (Derecho penal..., pp. 255-256) formula
la siguiente interrogante: “¿Qué ocurre en caso de suposición errónea de
elementos accidentales (‘error al revés’: se cree equivocadamente que concurren
elementos que elevan la pena)?”. El mismo autor responde que el error ha de
reputarse irrelevante y castigarse según el delito base, sin cualificar, porque no
existe ningún precepto que permita castigar más en este supuesto. Compartimos
esta solución por ser, esencialmente, respetuosa del principio de legalidad.
[56] De la Cuesta Aguado, Paz Mercedes. Tipicidad e imputación objetiva, p. 27.
Disponible en: http://inicio.es/de/pazenred, página web de Paz Mercedes De la
Cuesta Aguado.
[57] Bacigalupo Zapater, Enrique. Lineamientos…, p. 82 y ss; Mir Puig, Santiago.
Derecho penal..., p. 257 y ss.
[58] Silva Sánchez, Jesús-María. Estudios de Derecho penal. Editora Jurídica
Grijley. Lima. 2000. 275, pp. 41-42.
[59] Silva Sánchez, Jesús-María. Estudios…, p. 42.
[60] Mir Puig, Santiago. Derecho penal..., pp. 258-259.
[61] Uno de los principales tópicos que plantea la problemática del delito
imprudente es el arraigo de la incriminación cerrada de la imprudencia (crimina
culposa) en nuestro Derecho penal, lo que constituye uno de los principales logros
alcanzados por el legislador, pues se elimina la posibilidad de una aplicación
extensiva de los tipos dolosos. El sistema de incriminación cerrada o específica de
la imprudencia es de larga data en la legislación penal peruana: así, el Código
penal de 1924 en el primer párrafo de su artículo 82° preveía dicho modelo,
denominado también sistema numerus clausus de los delitos imprudentes.
Actualmente el Código penal de 1991 lo recoge en el segundo párrafo de su artículo
12°: “El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente
establecidos por la ley”. El sistema numerus clausus es preferible al sistema
numerus apertus , en cuanto observa, de una parte, con mayor precisión el
principio de taxatividad (al extender el mandato de determinación al tipo subjetivo
y no sólo a la realización objetiva) y, de otra, recoge expresamente el carácter
excepcional de la incriminación culposa, vinculado al menor disvalor de los hechos
imprudentes. En definitiva, es el legislador quien determina qué tipos
específicamente son susceptibles de realización culposa.
[62] Raúl Peña Cabrera (Tratado de Derecho penal. Estudio programático de la
Parte General. Tercera edición, completamente corregida y aumentada. Primera
reimpresión actualizada a mayo de 1999. Editora Jurídica Grijley. 1999, p. 510) se
muestra favorable al uso del término “imprudencia” en lugar de la locución
“culpa”, dada su mayor transparencia y facilidad de comprensión por parte del
intérprete no jurista.
[63] Silva Sánchez, Jesús-María. Sistema…, p. 104.
[64] Véase, por ejemplo, las clasificaciones propuestas por Alfonso Reyes Echandía
(Tipicidad, p. 111 y ss.) y Eduardo López Betancourt (Introducción al Derecho
penal. Tercera edición, corregida y aumentada. Editorial Porrúa, S. A. México.
1995. 207 p. 122 y ss.).
[65] Propone una concepción material distinta: Silva Sánchez, Jesús-María. El
delito de omisión. Concepto y sistema. Librería Bosch. Barcelona. 1986, p. 146 y
ss.
[66] Para graficar esta aseveración citamos el ejemplo propuesto por Santiago Mir
Puig: “quien encuentra a un excursionista en una situación de grave peligro para
su vida, puede cometer el delito de omisión de socorro del artículo 195° del Código
penal a través, precisamente, de la conducta positiva representada por el
marcharse del lugar de peligro” (Derecho penal…, p. 261).
[67] Villavicencio Terreros. Código penal..., p. 64.
[68] Silva Sánchez, Jesús-María. Estudios…, p. 128.
[69] Jakobs. Derecho penal..., p. 382.
[70] Gimbernat Ordeig, Enrique. Causalidad, omisión e imprudencia, p. 1, en:
http://derechopenal.com.ar, página web de la Revista Electrónica Especializada en
Derecho Penal Argentino.
[71] Enrique Gimbernat Ordeig advierte enfáticamente que no sólo en los delitos de lesión se
produce un resultado, ya que también los delitos de peligro tienen un resultado, a saber: el
peligro, en cuanto que sobre la base de un pronóstico ex ante, en el mundo exterior, y mediante
una conducción temeraria o un tirón sin éxito al bolso de una mujer que consigue retenerlo, o la
fabricación de moneda falsa, se ha producido un resultado de riesgo para los bienes jurídicos de,
respectivamente, la vida o la integridad física, la propiedad o la seguridad del tráfico jurídico.
Esta constatación le permite al citado penalista concluir que no es correcto denominar a los
delitos de lesión “de resultado”, y mantener para la segunda categoría el nombre de “delitos de
peligro" (Causalidad..., p.2).

1 comentario:

Anónimo 16 de m ayo de 2014, 7:29


QUE BRILLANTE APORTE! ES DE GRAN AYUDA PARA ESTUDIANTES DE
DERECHO...

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