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Łukasz Goryczka Kraków, 15.09.

2017
Anieli Krzywon 19
31-464 Kraków
2. Semester (LLM)

LL.M - Magisterarbeit an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz


Fachbereich - 03, Rechts- und Wirtschaftswissenschaften
2016/2017
bei Prof. Dr. Dirk Verse

Die Haftung von Geschäftsleitern für Verletzungen ihrer Legalitätspflicht


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Inhalstverzeichnis
A. Einleitung
B. Organisationsrechtliche Stellung des Geschäftsleiters einer Kapitalgesellschaft
I. Organstellung im Allgemeinen
II. Ausschlaggebende Funktionen der Organstellung

1. Unternehmerfunktion des Geschäftsleiters


2. Funktion des treuhänderischen Verwalters fremden Vermögens

3. Funktion der Wahrnehmung von verbandsexternen Interessen der Allgemeinheit

III. Zwischenergebnis
C. Normative Grundlage der Legalitätspflicht
I. Herleitung der Legalitätspflicht aus aktienrechtlichen Vorschriften
II. Herleitung der Legalitätspflicht aus der Funktionen der Organstellung
III. Vorzugwürdiger Ansatz

1. Legalitätsprinzip bei Erfüllung der Leistung im Schuldverhältnis

2. Legalitätsprinzip bei Erfüllung der Leitungspflicht im organschaftlichen

Verhältnis in der Kapitalgesellschaft


D. Auswirkungen auf den Umfang der Legalitätspflicht und ihre Haftungsregime
I. Gesetzliche Pflichten
II. Vertragliche Pflichten
III. Legalitätskontrollepflicht
E. Zusammenstellung von wichtigsten Thesen
A. Einleitung
Ähnlich dem vertraglichen Schuldner, haftet der Geschäftsleiter für eine
sorgfältige Erbringung einer freiwillig übernommenen Leistung:
Geschäftsleitung im Interesse der Gesellschaft 1. Bei Licht betrachtet, weicht
allerdings die Rechtsstellung des Geschäftsleiters erheblich von der eines
Schuldners aus einem vertraglichen Schuldverhältnis. Besonderheiten
wurzeln in ihrer organisationsrechtlichen Natur, derer erste Ausprägung die
organschaftliche Vertretungsmacht 2 des Geschäftsleiters ist. Diese gesetzliche
Regelung macht den Geschäftsleiter zum „nächsten Zurechnungspunkt der
Gesellschaft“3 und ist dabei kein blindes Werkzeug, sondern vielmehr ein
gesetzliches Mittel zur Verwirklichung der speziellen dem Geschäftsleiter
aufgrund der Organstellung zugewiesenen Funktionen die viel reicher sind als
bei der herkömmlichen Vertragserfüllung. Kraft des Bestellungsverhältnisses
wird ein Geschäftsleiter nicht lediglich zum Schuldner, sondern vor allem
zum Organ einer juristischen Person. Ein Geschäftsleiter tritt somit in eine
vom allgemeinen Interesse gekennzeichnete Rolle ein, die vom Gesetzgeber
geschaffen und vorgegeben wurde, damit die juristische Person ihre
Handlungsfähigkeit nach Außen erlangt und unter Beachtung von Interessen
aller Gesellschaften, Gläubigern und der anderen außenstehenden Dritter im
Verkehr auftritt.
Korrelativ dazu finden die organisationsrechtlichen Erwägungen ihren
unmittelbaren Niederschlag in der, anhand von §§ 43 GmbHG und 93 AktG
höchstdiskutierten Auslegungsfrage nach der Reichweite der Einstandspflicht
eines Geschäftsleiters für das rechtmäßige Verhalten der Kapitalgesellschaft
nach außen (sog. Legalitätspflicht). Eine Kapitalgesellschaft kann als solche
ihre gesetzlichen Aufgaben nicht anders als durch ihre Organe ausüben.
Schon deshalb galt die Legalitätspflicht des Geschäftsleiters im
Innenverhältnis zur Kapitalgesellschaft jahrelang als eine selbstverständliche
„Binsenweisheit“ 4 und wurde in der Rechtsprechung nur ganz pauschal und
ohne näherer Konkretisierung erwähnt5.

1
Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, 19. Aufl. 2016, GmbHG Anh zu § 6 Rdn. 18.
2
MükoGmbHG/Jaeger//Tieves, Bd. 2, 2 Aufl. 2015, GmbHG § 35 Rdn. 95 ff.; für die AktG:

MükoAktG/Spindler, Bd. 2, 4. Aufl., 2014, AktG § 78, Rdn. 92 ff.


3
Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 10 I, S. 248.
4
Statt vieler Schneider, ZIP 2003, 645 [646].
Die Frage wurde erst jüngst durch wissenschaftliche Untersuchungen
neubelebt. Sie zeigen eine Fülle praktischer Probleme auf der Pflicht- und
Verschuldensebene, so wie beim Problems des Schadensumfangs auf. Die
Diskussion zeitigt schon eine Reihe dogmatisch höchstumstrittener und
wegen ihrer Streitwert brisanter richterlicher Entscheidungen. So zum
Beispiel die Entscheidung zur Schadenersatzpflicht des Vorstandsmitglied
einer AG, für eine fehlerhafte Aufsicht über Angestellten der Gesellschaft, die
Schmiergeldzahlungen tätigten (Anspruch auf 15 Millionen Euro) 6, zur
Schadenersatzpflicht des Geschäftsführers einer GmbH für
Kartellrechtsbußen (Ansprüche auf 191 Millionen Euro)7 und nicht zuletzt die
Entscheidung zur Entlastungsvoraussetzungen bei einer unrichtigen
professionellen Rechtsberatung (Anspruch auf 10 Millionen Euro) 8.
Aus Raumgründen werden diese Fragen in Einzelheiten nicht aufgerollt. Die
zahlreichen Lösungsalternativen stehen schon in Raum 9. Mit dieser Arbeit
wird vielmehr unternommen, einen festen Ausgangspunkt für ihre Beurteilung
zu finden. Erstaunlicherweise bleibt die normative Herleitung der
Legalitätspflicht immer noch offen 10, was die Diskussion über ihre Folgen
erschwert. Anbetracht der fehlenden ausdrücklichen Regelung, richten sich
die Argumentationsansätze stark nach der unterschiedlich aufgefassten
Zweckorientierung der Organhaftung. Erste Aufgabe dieser Arbeit wird es,
diese Ansätze zu systematisieren. Sie lassen sich in meiner Meinung in drei
Gruppen einordnen.

5
BGH, Urteil vom 12.10.1987, Az II ZR 251/86, NJW 1988, 1321, [1323]; BGH, Urteil vom 28.

April 2008 Az. II ZR 264/06, NJW 2008, 2437 [2441] - Gamma; BGH, Beschluss vom 8.10.2007
- AnwZ (B) 92/06, NJW 2008, 517 [519]; BGH, Urteil vom 10. 7. 2012 - VI ZR 341/10, NJW
2012, 3439 [3442].

6
LG München, Urteil vom 10.12.2013 - 5 HK O 1387/10, ZIP 2014, 570 - rechtskräftig.

7
LAG Düsseldorf, Urteil vom 20.01.2015 - 16 Sa 459/14, CCZ 2015, 185

8
BGH, Urteil vom 20.9.2011 - II ZR 234/09, NZG 2014, 345 - ISION.
9
Monographisch: Breitenfeld, Eva: Die organschaftliche Binnenhaftung der

Vorstandsmitglieder für gesetzwidriges Verhalten, 2015.


10
Habersack, FS Schneider, 2011, 429, [432 ff.]; Hüffer/Koch, 12. Aufl. 2016, AktG § 93 Rdn.
6; im Ergebnis auch Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung, S. 89; Holle,

Legalitätskontrolle, S. 51, Wiedemann, ZGR 2011, S. 198 f.


11
Deutlich: LG München, NZG 2014, 345, [347].
Die allererste bezieht sich auf die Unternehmerfunktion des Geschäftsleiters,
die zweite auf seine Stellung als notwendigen Verwalters fremden
Vermögens und die dritte Gruppe begründet die Legalitätspflicht auf die
Funktion von Wahrung der verbandsexternen Interessen der Allgemeinheit.
Diese drei Funktionen wurden zum wichtigsten Topoi, die den Stand heutiger
Diskussion über die Grundlagen und den Umfang der Legalitätspflicht
bestimmen und zum gewissen Chaos führen. Einzelne Autoren gelingen, je
nach Schwerpunktsetzung und oft mit ausdrücklichem Verweis auf eine der
obengenannten Funktionen, zu den ganz unterschiedlichen Ergebnissen.
Wie zu zeigen wird, führen die bisherige Ansätze zu Unklarheiten und oft zu
einer nicht gerechtfertigten Überspannung der Organhaftung. Zumal wenn
man bedenkt, dass es neben den teleologischen Erwägungen, auch eine klare
und letztendlich vorzugswürdige Lösung aus der systematischer Auslegung
folgt12. Mit einer solchen klaren, normativen und nicht lediglich
rechtspolitischen Verortung der Legalitätspflicht, lassen sich dann die
gesetzlichen Schranken der Privatautonomie und zugleich des
unternehmerischen Ermessens des Geschäftsleiter klar erkennen. Die
organspezifische Funktionen der Organhaftung werden dann bewahrt ohne
dabei die Überspannung der Organhaftung zu verursachen.
B. Organisationsrechtliche Stellung des Geschäftsleiters einer
Kapitalgesellschaft
I. Organstellung im Allgemeinen
Die Organstellung bezieht sich auf den einzelnen Organwalter persönlich als
einen Funktionär des Verbandes 13 und umfasst ein Bündel von Rechten und
Pflichten, das als ein Bestellungsverhältnis bezeichnet wird 14. Sie wird durch
einen einseitigen, mitwirkungsbedürftigen Rechtsakt der Bestellung
begründet15. Anders als beim herkömmlichen Schuldverhältnis statuiert das
Gesetz den wesentlichen Kernbereich der Pflichten,

12
Zum Vorteilen der systematischen Auslegung: Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S.
91 f.
13
Baums, Der Geschäftsleitervertrag, S. 4 f.; vgl. aber Hölters/Weber, 2. Aufl. 2014, AktG § 76

Rdn. 1.
14
Zur Trennungstheorie zwischen Bestellung und Anstellung, vgl. GroßKomm
AktG/Hopt/Roth, 4. Aufl. 2012, AktG § 84 Rdn. 23 f.
15
Mildenberger, Der Geschäftsführervertrag, S. 64, S, 101; für vertragliche Natur der
Bestellung Baums, Der Geschäftsleitervertrag, S. 40, S. 211.
die das Organschaftsverhältnis ausfüllen. Eine zwingende, gesetzliche
Regelung umfasst sowohl die Befugnis zur organschaftlichen Vertretung (im
Außenverhältnis), wie auch (im Innenverhältnis) die Pflicht, die
Angelegenheiten der Gesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen
Geschäftsmannes zu führen (§§93 Abs. 1 Satz 1 AktG, 43 GmbHG) 16.
Zusätzlich zu diesem gesetzlichen Gerüst können nur „ergänzend und
unterfangend“ weitere privatautonome Lösungen durch Satzung oder
Anstellungsvertrag vorgesehen werden 17. Das Organisationsrecht der
Gesellschaft gewinnt somit Vorrang vor dem Anstellungsvertrag, der
lediglich diejenige Rechte und Pflichten des Geschäftsleiters festlegen darf,
die sich nicht schon aus seiner Organstellung ergeben, insbesondere die
Bezüge des Geschäftsleiters 18. Der Sinn dieser besonders festen gesetzlichen
Rahmenordnung lässt sich vor allem als Folge des innerhalb der
Kapitalgesellschaft herrschenden Mehrheitsprinzips und der fehlenden
Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Kapitalgesellschaft
erklären. Den daraus folgenden Belangen desMinderheitenschutzes und des
Gläubigerschutzes19 begegnet der Gesetzgeber zunächst dadurch, dass er die
Pflichtenbindung des Geschäftsleiters gegenüber der Gesellschaft, und nicht
gegenüber den Gesellschafter statuiert.20 Daran knüpft die besondere
Ausgestaltung der Haftung des Geschäftsleiters, die nach dem Prinzip der
Haftungskonzentration bzw. Haftungskanalisierung 21 konstruiert wurde.

16
Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, 19. Aufl. 2016, GmbHG Anh zu § 6 Rdn iS; Ulmer/ Paefgen,
GmbHG, 2014, § 43 Rdn. 2; vgl. KölnKommAktG/Mertens/Cahn, Bd. 2/i, 3 Aufl. 2010, § 93
Rdn. 66; für die GmbH: Scholz/Schneider, 10 Aufl. 2007, GmbHG § 43 Rdn. 33.

17
Anhand der Haftung von Mitgliedern des Ausfichtsrats, vgl.
Baumbach/Hueck/Noack/Zöllner, GmbHG 2017, § 52 Rdn. 59 und § 35 Rdn. 171.
1S
Henssler/Strohn/Dauner-Lieb, 2. Aufl. 2014, AktG § S4 Rdn. 20.
19
Zum Minderheitschutz Hofmann, Der Minderheitsschutz, S. 25S; zum Gläubigerschutz
GroßKomm AktG/Hopt/Roth, 4. Aufl. 2012, AktG § 93 Rdn. 29.
20
GroßKomm AktG/Hopt/Roth, 4. Aufl. 2012, AktG § 93 Rdn. 366.
21
Für die GmbH: Michalski/Haas/Ziemons, 2. Aufl. 2010, GmbHG § 43 Rdn. 173,
Demnach gebühren die Ansprüche für die Verletzung der
Geschäftsleitungspflichten grundsätzlich nur der Gesellschaft 22. Darüber
hinaus entfaltet Haftungskonzentration Sperrwirkung für Inanspruchnahme
des Geschäftsleiters durch den weiteren beschädigten (Gläubiger,
Gesellschafter) 23. Der Grund dafür liegt in der allgemeiner Schutzrichtung
der Pflichten des Geschäftsleiters und dem Gebot der Gleichbehandlung 24. Es
soll nämlich gewährleistet werden, dass die Ersatzleistung des
Geschäftsführers allen Gesellschaftsgläubigern und Gesellschaftern, auch
wenn nur mittelbar (durch Wiederauffüllung des Gesellschaftsvermögens), in
gleicher Weise zugutekommt 25.
Dieser mittelbare Schadensausgleich erfolgt dadurch, dass obwohl formell
die Gesellschaft der Inhaber von Schadenersatzansprüche ist, können sowohl
die Gesellschafter, wie auch die Gläubiger diese Ansprüche im eigenen
(zugleich gemeinen) Interesse bewirken und sodann auf
Gesellschaftsvermögen zugreifen.

Rdn 267 und Rdn. 283; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, 19. Aufl. 2016, GmbHG § 43 Rdn. 49;

Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 21. Aufl. 2017, GmbHG § 43 Rdn. 1; Für die

Aktiengesellschaft: Hölters/Hölters, 2. Aufl. 2014, AktG § 93 Rdn. 360; GroßKomm


AktG/Hopt/Roth, 4. Aufl. 2012, AktG § 93 Rdn. 624.
22
MüKoGmbHG/Fleischer, Bd. 2, 2 Aufl. 2015, GmbHG § 43 Rdn. 335; Haas,

Geschäftsführerhaftung, S. 13.
23
Vgl. BGH, Urteil vom 10.07. 2012 - VI ZR 341/10, NJW 2012, 3439 [3442]; BAG Urt. V.
23.2.2016 - 9 AZR 293/15, NJW 2016, 2204, 2205; Für das Problem von Reflexschaden, soweit

die Schädigung der Gesellschaft auf den Wert der Aktien auswirkt, siehe Wiedemann, FS

Hüffer, 1091 [1100 f.]; Zur Ausnahmen gegenüber Gesellschafter - § 31 Abs. 6 GmbHG, vgl.
Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, 19. Aufl. 2016, GmbHG § 31 Rdn. 34; Für Ausnahmen
gegenüber Gläubiger siehe: „Baustoff-Rechtsprechung“ - Urteil vom 05.12.1989, Az.: VI ZR

335/88, BGHZ 109, 297 = NJW 1990, 976, vgl. Schirmer, NJW 2012, 3398 ff.; als eine
Ausnahme ist ferner Annerkennug des § 15a InsO als Schutzgesetz iSd. § 823 Abs. 2 BGB
anzuerkennen, vgl. BGH, Urteil vom 06.06.1994, Az.: II ZR 292/91 BGHZ 126, 181, 190.

24
Eßwein, Privatautonome Gestaltung, S. 40 f.
25
Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, 19. Aufl. 2016, GmbHG § 43, Rdn. 48; „Kanalisiert“ auf die

Gesellschaft wird insofern „ein Gesamtschaden der betroffenen Akteuere“, der „aufgrund
Verwirklichung des, sie gemeinsam treffenden Risikos eintritt“ - Ehricke, ZGR 2000, S. 380 f.
Zurecht wird die Haftungskonzentration zu „einer strukturellen
Zweckentscheidung des Gesetzgebers“ hervorgehoben 26. Gerade daran wird
deutlich, dass die Organhaftung des Geschäftsleiters zwar auf
privatautonomer Grundlage beruht 27, dabei strukturell zur Befriedigung der
verbandsexternen Interessen eingerichtet wurde. 28 Flankiert wird die
Haftungskonzentration auch von einem zwingenden, einheitlichen
Sorgfaltsmaßstab der von Gesellschaftern nicht abgeschwächt werden darf.
Diese Lösung wurde zur Sicherung der Gläubigerinteressen eingeführt 29. Sie
dient aber auch den Interessen der Minderheitsgesellschafter 30 und deshalb
sollte auch in der GmbH gelten 31. Die beiden Gruppen investieren, ohne
Gestaltungsmacht zu haben, ihr Vertrauen, dass der Gesellschaftsziel
(typischerweise Gewinnerzielung) sorgfältig verfolgt wird 32. Gläubigerschutz
kommt in zahlreichen Haftungsmodifikationen (§ 93 Abs. 3 33, Abs. 4 Satz 3
und Abs. 534 AktG) klar zum Vorschein 35.

26
BeckOK-GmbHG/Haas/Ziemons, GmbHG 2016, § 43 Rdn. 247.
27
Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 21. Aufl. 2017, GmbHG § 43 Rdn. 4.
28
GroßKomm AktG/Hopt/Roth, 4. Aufl. 2012, AktG § 93 Rdn 29.
29
Bastuck, Enthaftung, S. 91; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, S. 211; Mildenberger, Der

Geschäftsführervertrag, S. 68-69; Michalski/ Haas/ Ziemons, 2. Aufl. 2010, GmbHG § 43 Rdn.


14a; alle unter Verweis auf Gesetzesbegründung Bundesrats-Drucksache, 1891, Bd. II, Nr. 94,
S. 78.
30
Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, S. 76.
31
vgl. aber BGH, Urteil vom 16. 9.2002 - II ZR 107/01, ZIP 2002, 2128 der außerhalb vom § 43
Abs. 3 GmbHG die Abschwächung gestattet. Der BGH unterschätzt aber die die Minderheit
schützende Mechanismen (Stimmverbot, Anfechtung, Nichtigkeit) die bei Verzichtmaßnahmen
nach Umständen des Einzelfalls eingreifen, bei einem vorab getroffenen Haftungsausschluss
dagegen nur schwerlich.

32
Grigoleit/Vedder, Aufl. 1 2013, AktG § 76 Rdn 14.
33
Für die dort ausgeführten Pflichtverletzungen ist ein Schaden schon dann anzunehmen,
wenn der Vermögensabfluss nicht durch eine Gegenleistung ausgeglichen wurde -

Hölters/Hölters, 2. Aufl. 2014, AktG § 93 Rdn 274; GroßKomm AktG/Hopt/Roth, 4. Aufl. 2012,

AktG § 93 Rdn. 339; Es ist allein auf „die tatsächlich abgeflossenen Mittel abzustellen - Müller,
Haftungsprivilegierung, S. 64 Für die § 43 Abs. 3 GmbHG; vgl. Scholz/Schneider, 10 Aufl.
2007, GmbHG § 43 Rdn. 275.

34
Zum Verfolgungsrecht der Gläubiger, KölnKommAktG/Mertens/Cahn, Bd. 2/1, 3 Aufl. 2010,
§ 93 Rdn.179f. Für die massenlose GmbH gilt § 93 Abs. 5 analog vgl.
Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, 19. Aufl. 2016, GmbHG § 43 Rdn. 51; Biletzki,
6
Ausdrücklich geregelt werden auch die der Gläubigerschutz dienenden
Pflichten, wie Verbot von Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit
der Gesellschaft oder nach Feststellung der Überschuldung (§ 92 Abs. 2
i.V.m. 93 Abs. 3 Nr. 6) 36.
Drittens, knüpft die in §§ 93 AktG, 43 GmbHG vorgesehene Haftung nicht an
Anstellungsvertrag, sondern an Innehabung des Amtes an. Sie greifen ein,
auch wenn Anstellungsvertrag nicht abgeschlossen bzw. unwirksam ist 37. Sie
umfassen ferner die Fälle eines faktischen Geschäftsleiters 38. Hier zeigt sich
besonders deutlich, dass die Organhaftung nicht auf der freilich gehandelten
Risikoallokation beruht, sondern ein Institut darstellt, bei dem es auf die
Ausübung einer gesetzlichen Funktion ankommt 39.
Unter allen besprochenen Gesichtspunkten zeigt sich, dass §§ 93 AktG, 43
GmbHG einen im Privatrecht höchst besonderen „organisationsrechtlichen
Haftungstatbestand“ darstellen 40. Die eigentliche Reichweite der dort
enthaltenen Schutzmechanismen hängt aber eng mit der Frage zusammen,
wann eine Pflichtverletzung seitens des Geschäftsleiters zu bejahen ist. Diese
wird durch das Gesetz zurückhaltend beantwortet, nur „allgemein“ 41 und
„klauselartig“ 42. Einen konkreten Schalthebel lässt sich hier erst mit der
Erörterung der Funktionen von Organhaftung finden.

NZG 1999, 286 f.. aA: Scholz/Schneider, 10 Aufl. 2007, GmbHG § 43 Rdn. 291.
35
Vgl. Spindler/Stilz/Fleischer, 3. Aufl. 2015, AktG § 93 Rdn. 2; Inanspruchnahme des
Geschäftsleiters durch den Insolvenzverwalter spielt dabei praktisch, wie z.B. im ISION Fall,

eine große Rolle.


36
Für die GmbH § 64 Abs. 2 GmbHG.
37
Bork/Schäfer/Klöhn, 3. Aufl. 2015, GmbHG § 43 Rdn. 7; Ferner zur Haftung des
Geschäftsführers einer Komplementär-GmbH gegenüber der KG, siehe

Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, 19. Aufl. 2016, GmbHG § 43 Rdn. 48.


38
Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 42, IV, Rdn. 78;
GroßKommAktG/Hopt/Roth, 4. Aufl. 2012, AktG § 93 Rdn. 363 ff.;
39
Ehricke, ZGR 2000, S. 373.
40
Ehricke, ZGR 2000, S. 371-374, Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 21. Aufl. 2017, GmbHG §

43 Rn. 4, Ulmer/ Paefgen, GmbHG, 2. Aufl. Band II §§ 29-52, 2014, § 43 Rn. 2;


Scholz/Schneider, 11. Aufl., 2013, GmbHG § 43 Rdn. 16, GroßKomm AktG/Hopt/Roth, 4. Aufl.
2012, AktG § 93 Rdn. 28-29, 45-46.
41
Binder, Grenzen der Vorstandhaftung, S. 49.
42
MüKoGmbHG/Fleischer, Bd. 2, 2 Aufl. 2015, GmbHG § 43 Rdn. 10.
II. Funktionen der Organstellung

1. Unternehmerfunktion des Geschäftsleiters


Zwar ist ein Geschäftsleiter Fremdverwalter und nicht selbst Unternehmer 43,
er ist aber derjenige, der befugt und verpflichtet wird, die ganze
unternehmerische Politik der Gesellschaft zu bestimmen und auszuüben 44.
Laut §§76 Abs. 1und 77 Abs. 1 Satz. 1 AktG besteht die grundsätzliche
Pflicht des Geschäftsleiters darin, die Gesellschaft zu leiten.Gemeint ist
zwar nicht nur das Gesellschaftunternehmen 45, trotzdem rückt die
unternehmerische Aufgabe Rendite zu erzielen in den Vordergrund 46. Dies
folgt unmittelbar aus der „Bindungdes Vorstands an den Gesellschaftszweck,
der mangels abweichender Bestimmung in der Gewinnerzielung liegt“ und
dient der Gewährleistung sowohl der Minderheitsrechte47 als auch dem
Gläubigerinteresse 48.
Der Begriff der Leitung oszilliert insoweit zwischen juristischer und
ökonomischer Beschreibung 49 und birgt in sich eine schwierige Aufgabe die
Chancen und Risiken der Gesellschaft abwägen zu müssen. Die vom
Geschäftsleiter zu erbringende Leistung ist dabei von einer inhaltlichen
Offenheit gekennzeichnet: es lässt sich für sie vorab kein konkretes
Verhaltensprogramm festlegen 50.

43
Scholz / Schneider, 11. Aufl., 2013, GmbHG § 43 Rdn. 8.
44
Hüffer/Koch, 12. Aufl. 2016, AktG § 76 Rdn. 9; Hölters/Weber, 2. Aufl. 2014, AktG § 76 Rdn.

8.
45
Hüffer, Uwe, Aktienrecht im Wandel, S. 343.
46
Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, S. 70-71: „Pflicht eines Geschäftsführers ist es, für sein

Unternehmen Geschäfte zu machen“.


47
Grigolet/Vedder, Aufl. 1 2013, AktG § 76 Rdn 14: „ein Kleinanleger bzw.

Minderheitgesellschafter muss sich mangels eigener Gestlatungsmehrheit darauf verlassen

können, dass der für seine Investition ausshlaggebende Zweck der Gesellschaft (regelmässig das

Gewinnziel) dauerhaft verfolgt wird”.


48
Ausführlich Grigoleit, Gesellschafterhaftung S.323 ff.
49
Spindler/Stilz/Fleischer, 3. Aufl. 2015, AktG § 76 Rdn. 11.
50
Vgl. Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 9.
So wie ein Verband selbst, so ist auch die Leitungspflicht des Geschäftsleiters
„nach vorne offen“51. Der Pflichtenkreis bezieht sich hier auf eine ganz
unüberschaubare Reihe künftiger Sachverhalten, die kontinuierlich im
Interesse der Zweckgemeinschaft (Gesellschaft) entscheidet werden müssen.
Dabei ziehen diese Entscheidungen „ihre stärksten Wirkkräfte aus
unternehmerischer Phantasie und Fingerspitzengefühl, aus dem auf langer
und intensiver Erfahrung beruhenden Gespür für Entwicklungen,
Entwicklungsmöglichkeiten und für den rechten Moment - und damit nicht
zuletzt auch aus unternehmerischer Fortune.“ 52
Wegen der Unternehmerfunktion, gewährt das Gesetz dem Geschäftsleiter
einen breiten unternehmerischen Ermessensspielraum, die hier nicht naher
angesprochen werden kann. Nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG liegt bei der
unternehmerischen Entscheidungen des Geschäftsleiters keine
Pflichtverletzung vor, wenn ein Vorstandsmitglied vernünftigerweise
annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle
der Gesellschaft zu handeln (sog. Business Judgement Rule)53.
2. Funktion des treuhänderischen Verwalters fremden Vermögens
Da der Geschäftsleiter „mit fremden Mitteln wirtschaftet und fremden
Vermögensinteressen verpflichtet” 54, handelt er als der treuhänderische
Verwalter des Vermögens der Gesellschaft 55. So gebührt dem Geschäftsleiter
die Kardinalpflicht dafür zu sorgen, dass das Gesellschaftvermögen von
Schäden bewahrt bleibt 56.

51
M. Lutter, AcP 180 1980, 84 (92) .
52
Hommelhof, Peter: Die Konzernleitungspflicht, S. 168: ähnlich Begr. zum RegE zum UMAG,

BT-Drucks. 15/5092, S. 11 wo von : „Instinkt, Erfahrung, Phantasie und Gespür für künftige
Entwicklungen” gesprochen wird.
53
KölnKommAktG/Mertens/Cahn, Bd. 2/1, 3 Aufl. 2010, § 93 Rdn. 12 ff.
54
Binder, Grenzen der Vorstandshaftung, S. 49; BGH, Urteil vom 20.02.1995, Az.: II ZR

143/93, BGHZ 129, 30, 34.


55
GroßKommAktG/Hopt/Roth, 4. Aufl. 2012, AktG § 93 Rdn. 29; Henssler/Strohn/Dauner-
Lieb, 2. Aufl. 2014, AktG § 93 Rdn. 7; Hüffer/Koch, 12. Aufl. 2016, AktG § 93 Rdn. 6;
Bürgers/Körber/Bürgers, 2. Aufl. 2017, AktG § 93 Rdn. 3; KölnKommAktG/Mertens/Cahn,

Bd. 2/1, 3 Aufl. 2010, § 93 Rdn. 10; MükoAktG/Spindler, Bd. 2, 4. Aufl., 2014, AktG § 93 Rdn
25; Binder, Grenzen der Vorstandshaftung, S. 5; Ehricke, ZGR 2000, 351 f.; Grundman, Der
Treuhandvertrag, S. 421 ff.

56
KölnKommAktG/Mertens/Cahn, Bd. 2/1, 3 Aufl. 2010, § 93 Rdn. 66.
Nach herkömmlichen Verständnis verlangt diese Stellung eine „erhöhte
Sorgfalt im Umgang mit dem ihnen anvertrauten Gut“ 57. Nur wenige Autoren
konkretisieren aber, was darunter genau zu verstehen ist. So zum Beispiel
ergibt sich daraus laut Spindler, dass ein Mitglied des Vorstands „nicht nach
Art eines Spielers spekulative Finanzgeschäfte abschließen darf, die er bei
sorgsamer Prüfung nicht eingegangen wäre” 58. Beim Licht betrachtet braucht
man dennoch den Begriff der „erhöhten” Sorgfalt gar nicht, um beim handeln
nach „Art eines Spielers” eine Pflichtverletzung festzustellen.
Laut Ehricke dagegen, ist die erhöhte Sorgfalt deshalb vom Geschäftsleiter zu
erwarten, weil es „davon auszugehen ist, dass der Fremdverwalter mit
fremden Vermögen grundsätzlich nicht so umzugehen pflegt wie mit
Eigenem”59. Die Tatsache, dass es sich um die Wahrung der fremden
Interessen handelt, erscheint allerdings nicht entscheidend. Ausschlaggebend
ist hier vielmehr, wie intensiv und wie umfänglich die Gesellschafter auf den
Geschäftsleiter angewiesen sind, wobei seine Berufung gesetzlich zwingend
angeordnet wurde60. Hinzu kommt, die nur begrenzte und schwer
durchsetzbare Möglichkeit, einen Einblick in die Geschäftsabläufe sowie
ihren Hintergrund zu gewinnen 61. Die Kombination dieser zwei Umstände ist
als „Moral hazard”-Problem62 bekannt.

Stellt man auf den Umfang und die Unüberschaubarkeit der Leitungstätigkeit
bei einer Kapitalgesellschaften ab, so finden sich auch die normativen
Anhaltspunkte für die Haftungsverschärfung. Gerade mit dem Blick auf die
treuhänderischen Stellung wird dem Geschäftsleiter der Beweislast für die
(fehlende) Pflichtverletzung

57
Krieger/Schneider/Lutter, Managerhaftung 2. Aufl., 2010, § 1 Rdn. 1.
58
MükoAktg/Spindler, Bd. 2, 4. Aufl., 2014, AktG § 93, Rdn. 25
59
Ehricke, ZGR 2000, 351 f.; ähnlich Mack, Die Regresshaftung, S. 33.
60
Grigolet/Vedder, Aufl. 1 2013, AktG § 76 Rdn. 3.
61
Der Auskunftsanspruch der Aktionäre ist nach § 131 AktG zeitlich und inhaltlich begrenzt;

dazu wird seine Durchsetzung mit UMAG vom 01 November 2005 weiter geschwächt (§ 243

Abs. 1 S. 1 AktG und § 243 Abs. 1 S. 2 AktG); Nach § 51a GmbHG geht das Informationsrecht

der Gesellschafter einer GmbH darüber weit hinaus, praktisch hängt aber seine effektive

Durchsetzung von der Pflichtmäßigkeit des Geschäftsführers.

62
Korch, Haftung und Verhalten, S. 192
gesetzlich auferlegt63. Mit Blick darauf muss der Geschäftsleiter tatsächlich
höheren Anforderungen genügen, indem er die Gründe und Beweise für
Rechtfertigung seiner Entscheidungen vorzutragen hat. Ob dennoch die
„erhöhte Sorgfalt“ darüber hinaus gehen soll, bleibt unklar und fraglich.
Der Ruf nach weiteren disziplinierenden Maßnahmen wird besonders laut,
wenn man den folgenden Gedanken von Habersack folgt, dass „sich der
Vorstand in der komfortablen Situation, weder für ökonomische Folgen der
Gesetzesverletzung einstehen zu müssen, noch der moralischen Last einer für
eigene Rechnung begangenen Gesetzesverletzung unterliegen.“ 64 Dem ist
aber zumindest teilweise zu widersprechen. Was „die moralische Last“ der
Verletzung angeht, tritt gerade die Frage nach Verantwortlichkeit des
Geschäftsleiters besonders schnell in öffentlichen Berichten und in der
Rechtsprechung. Des Weiteren, nicht nur schlagen sich die Einbuße der
Gesellschaft in der Regel auf Vergütung des Geschäftsleiters durch,
disziplinierend wirkt auch die mögliche Abberufung und Verlust
geschäftlicher Reputation 65.
Soweit die Eigenschaft des Verwalters fremden Vermögens für
Intensivierung der Haftung im Innenverhältnis herangezogen wird, muss man
bedenken, dass es eher die Gesellschafter sind, die unter den zwei von
Habersack genannten Gesichtspunkten, stark privilegiert werden. Die
ökonomischen Folgen des Schlechtfunktionierens der Gesellschaft
beschränken sich bei Ihnen immer auf einen summenmäßig begrenzten Anteil
am Sondervermögen, den sie bewusst diesem Risiko aussetzen. Moralisch
tragen sie dabei gerade gar keine Verantwortung vor der Öffentlichkeit.
Zusammenfassend bleibt anzumerken, dass es heutzutage nicht stark genug
betont wird, dass die zwingende Einschaltung des Geschäftsleiters im
Bereich der Entscheidungsfindung und Vertretung gerade für den
Gesellschafter, als den ökonomischen Eigentümer der Gesellschaft, eine
große Erleichterung im Prozess der Gewinnerzielung darstellt.

63
Eßwein, Privatautonome Gestaltung, S. 148; Scholz/Schneider, 11. Aufl., 2013, GmbHG, § 43

Rdn. 239: „weil er fremdes Vermögen verwaltet, ist dies nicht zu viel verlangt“.

64
Habersack, FS Schneider, 425, 435; ähnlich Thole, ZHR 2009, 504, 516 f.
65
Hucke, Gesellschafter und Geschäftsführer, S. 48
Sie brauchen nicht selbst als Unternehmer nach Außen auftreten. Dass damit
auch bestimmte Risiken (wie moral hazard-Problem) einhergehen, ist es,
zumindest im Ausgangpunkt, lediglich als eine Kehrseite dieser
Erleichterung anzusehen, der aber die Gesellschafter selbst begegnen dürfen
und sollen66.
3. Funktion der Wahrnehmung von verbandsexternen Interessen
der Allgemeinheit
Sowohl die GmbH, als auch die Aktiengesellschaft ist zunächst „eine
Veranstaltung der Gesellschafter” 67. Nichtdestotrotz wird heute grundsätzlich
von einem interessenpluralistischen Modell der Kapitalgesellschaft
ausgegangen68, wobei es zwischen GmbH und Aktiengesellschaft
differenziert werden muss.
In der Aktiengesellschaft wird schon durch den Prinzip der
Eigenverantwortlichkeit (§ 76 AktG), vor allem anhand seiner
Weisungsunabhängigkeit 69, erkennbar gemacht, dass ein Vorstandsmitglied
mehrere Interessen zu vertreten hat 70. Vorstand solle deshalb nie sich „allein
von Aktionärsinteressen leiten lassen.“ 71 Im Gegensatz dazu wird bei der
GmbH immer öfter auf den interessenmonistischen Modell abgestellt, mit der
Begründung, dass das Interesse der Gläubiger gesetzlich deutlich schwächer
als in einer Aktiengesellschaft hervorgehoben werden 72.

66
Eine privatautonome Verschärfung des Sorgfaltsmaßstab bzw. steht den Gesellschafter der

GmbH frei, vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 21. Aufl. 2017, GmbHG § 43 Rdn. 5; bei der
AktG ist dagegen nur Einführung bestimmter Nebenpflicht erlaubt: MüKoAktG/Spindler, Bd.
2, 4. Aufl., 2014, AktG § 93 Rdn. 28; Spindler/Stilz/Fleischer, AktG 2015, § 93 Rdn. 3 ff.

67
Scholz/Schneider, 11. Aufl., 2013, GmbHG §43 Rdn. 68; Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, S.
72
68
Für AG: Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 42, IV, Rdn. 91-92; Oltmanns,
Michael in: Heidel Thomas (Hrsg.) Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 76 Rdn. 8; Für die
GmbH: Scholz/Schneider, 11. Aufl., 2013, GmbHG § 43 Rdn. 10.

69
GroßKomm AktG/Hopt/Roth, 4. Aufl. 2012, AktG § 76 Rdn. 42.
70
Hüffer/Koch, 12. Aufl. 2016, AktG § 76 Rn. 28.
71
Hüffer/Koch, 12. Aufl. 2016, AktG § 76 Rn. 28.
Gemeint wird einerseits die freie Verfügung der Gesellschafter über das
Gesellschaftsvermögen oberhalb der Stammkapitalziffer, anderseits das
umfassende Weisungsrecht der Gesellschafter (sog. Folgepflicht) 73. Der
Geschäftsführer, als weisungsabhängiges Organ solle grundsätzlich allein auf
das Gesellschafterinteresse verpflichtet sein 74.
Rechtsform übergreifend ist ein weiteres Phänomen festzustellen. Viel öfter
als es im allgemeinen Schuldrecht geschieht, wird anhand der §§ 46 GmbHG
und 93 AktG die Notwendigkeit präventiver Steuerungswirkung betonnt.
Mag der Präventionsgedanke im Schuldrecht lediglich als „eine erwünschte
Nebenfolge“75 gelten, so steht sie hier im Vordergrund doktrineller
Erwägungen: „Eine drohende persönliche Inanspruchnahme soll die
Organmitglieder zu größerer Sorgfalt anhalten und allfällige Schäden
vermeiden helfen.“76 Darin wird der Schutzzweck der beiden Vorschriften
gesehen77.
Näher wird dieser Ansatz von Haas/Ziemons erläutert: „Diesem
Haftungsmodell liegt die Vorstellung zugrunde, mithilfe eines Systems der
Binnenverantwortung die Stellung des Unternehmensträgers am Markt zu
beeinflussen und dessen Verhalten auch gegenüber gesellschaftsfremden
Interessen ausreichend und interessengerecht steuern zu können.“ 78
72
Ausführlich Bork/Schäfer/Klöhn, 3. Aufl. 2015, GmbHG § 43 Rdn. 3 ff.
73
Bork/Schäfer/Klöhn, 3. Aufl. 2015, GmbHG § 43 Rdn. 3.
74
Bork/Schäfer/Klöhn, 3. Aufl. 2015, GmbHG § 43 Rdn 5; Eine mildere Auffassung vertritt

Schneider, der von einer Zuständigkeitsverteilung bei Unternehmensleitung in der GmbH

ausgeht mit der Schlussfolgerung: „Bei der GmbH legen die Gesellschafter das
Unternehmensziel fest und im Zweifel gehen hierbei die Interessen der Gesellschafter vor“ -
Scholz/Schneider, 11. Aufl., 2013, GmbHG § 43 Rdn. 46 und Rdn. 68.

75
Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, Allgemeiner Teil, § 27 I, S. 423; laut Honsel:
„Notbegrüdung“, die „im Zivilrecht nicht zu suchen hat“ - Honsell, S. 479.
76
Krieger/Schneider/Lutter, Managerhaftung 2. Aufl., 2010, § 1 Rdn. 1;

Spindler/Stilz/Fleischer, AktG § 93 Rdn. 2a; Henssler/Strohn/Dauner-Lieb, 2. Aufl. 2014, AktG


§ 93 Rdn 1; Hüffer/Koch, 12. Aufl. 2016, AktG § 93 Rdn. 1ff.; umfassend: Eßwein,
Privatautonome Gestaltung, S. 45-70; vgl. auch Fleischer, ZIP 2014, 1305, 1310; Brommer, AG
2013, 121, 122; Wiedemann, Organverantwortung, S. 10;, für die GmbH:
Baumbach/Hueck/Noack/Zöllner, 21. Aufl. 2017, GmbHG § 43 Rdn. 1.

77
Baumbach/Hueck/Noack/Zöllner, 21. Aufl. 2017, GmbHG § 43 Rdn. 1,

Krieger/Schneider/Lutter, Managerhaftung 2. Aufl., 2010, § 1 Rdn. 1; Goette ZHR 2012, 588


[590].
Es wird argumentiert, dass „das kompensatorische Moment hinter die
präventive Wirkung tritt“79 und sogar von einem Vorrang der präventiven
Funktion der Organhaftung gegenüber der Ausgleichfunktion gesprochen 80 .
Trotzdem ist diese dem Privatrecht nicht eigentümliche Sichtweise weder
empirisch als ein effektiver Ansatz geprüft worden 81, noch hat sie - trotz der
ökonomischen Krise - einen klaren normativen Ausdruck gefunden. Erinnert
sei an den grundlegenden Zweifel des BGH zur präventiven Rolle der
Organwalterhaftung, die er in zur Begründung der Zulässigkeit einer GmbH
in Kommanditgesellschaft auf Aktien geäußert hat 82. Diese Entscheidung ist
auch von ihrer Folgenseite wichtig: es wurde anerkannt, dass auch ein
Verband funktionieren darf, innerhalb dessen keiner uneingeschränkt haftet 83.

78
Michalski/Haas/Ziemons, 2. Aufl. 2010, GmbHG § 43 Rdn. 283; GmbHG-

BeckOK/Haas/Ziemons,, 2. Aufl. 2010, GmbHG § 43 Rdn. 247; Laut Haas,


Geschäftsführerhaftung, S. 13, bildet die Haftung nach §§ 43 GmbHG und 93 AktG ein System

von Binnensteuerung, das im Laufe der Gesetzesentwicklung die externe Staataufsicht bzw.

reine Marktkontrolle ersetzt hat, um gerade durch „gesellschaftsinternen Interessenausgleich“

ein Mittel zur Verhaltenssteurung zu gewinnen.

79
Brommer AG 2013, s. 123.
80
Wagner, ZHR 2014, 227, [255 f.]; Bayer/Scholz, NZG 2014, 926 ff. [929]; Vetter, in: FS

Hoffman-Becking, 1317, [1324-1326]; kritisch dazu: Binder, Grenzen der Vorstandshaftung, S.

43-47; Arnold, Die Steuerung, S. 165 ff; Ihrig in: Bachmann/Casper/Schäfer/Veil (Hrsg.),

Steuerungsfunktion, S. 18; Goette, W., in: FS 50 Jahre BGH, S. 123 [124]; Hauger/Palzer ZGR
2015, 33, [55].
81
Hucke, AG 1994, 397, 402.
82
BGH, Beschluß vom 24.02.1997 - II ZB 11/96, BGHZ 134, 392 [398]: „Die Erwartung, ein für
die Gesellschaftsverbindlichkeiten persönlich haftender Geschäftsleiter werde im Hinblick auf
die (...) Gefahr des Verlustes seiner eigenen wirtschaftlichen Existenz die Geschäfte der
Gesellschaft mit größerer Sorgfalt, Vorsicht und Umsicht führen als ein Fremdgeschäftsführer,

geht jedenfalls als generalisierende Annahme weitgehend an den Realitäten des modernen
Wirtschaftslebens vorbei.““

83
Der BGH betonnt zwar, dass eine GmbH als Komplementär mit ihrer ganzen Vermögen doch
persönlich haftet, dass ist aber nur ein formelles Argument. materiell viel wichtiger ist, dass es
sich hier um ein von den Gesellschafter fast frei bestimmbares Sondervermögen handelt.
Dies gilt umso mehr für Einheits-GmbH & Co. KG84.
Wichtig ist, dass die Organstellung zunächst von anderen als Organhaftung
verhaltenssteuerenden Kontrollmechanismen geprägt wird. Hierzu zählen:
Abberufung (§ 84 Abs. 3 AktG, § 38 GmbHG) 85, Bestellungshindernis (§ 76
Abs. 3 Nr. 2 AktG, § 6 GmbHG), eine hierarchische Aufteilung von
Entscheidungsmanagment, Einschaltung der Berater und Wirtschaftsprüfer,
nicht zuletzt langfristig ausgerichtete Vergütungsinstrumente 86.
Ungeachtet dessen, ist die Verortung vom Verkehrsschutz im
Bestellungsverhältnis in Zweifel zu ziehen. Zuzugeben ist zunächst, dass das
Funktionieren der Kapitalgesellschaften intensiven Risiken für das Verkehr in
sich birgt. Gesteigert wird aber dieses Interesse der Allgemeinheit vor allem
durch den Haftungsausschluss, der zugunsten der Gesellschafter im
Außenverhältnis erfolgt. Die Gefahr, dass die Kapitalgesellschaft einfacher
als eine natürliche Person zum Werkzeug eines Rechtsverstoßes werden kann,
liegt nicht in dem Wesen der juristischen Person, oder darin dass ihr
Vermögen schlecht verwaltet wird, sondern daran, dass dieses immer eine
einzige, vorab begrenzte Haftungsmasse darstellt. Es ist an dieser
Schnittstelle, wo der Gesetzgeber bewusst auf das für natürliche Personen
entscheidenden Korrektiv der unbegrenzten persönlichen Haftung verzichtet
hat. Eine Auffüllung der damit entstandenen Präventionslücke auf das Risiko
des Geschäftsleiters erscheint, deshalb nicht der gesetzgeberischen Wertung
zu entsprechen87.

84
Schmidt, ZGR 2011, S. 127; Es wird ferner bemerkt, dass „wegen der Risiken der

Organhaftung werden Verwaltungsgesellschaften, Zwischenholdings in Rechtsordnungen


gegründet, die ermöglichen, dass juristische Personen zum Geschäftsführer bestellt werden
können.“ Scholz/Schneider, 11. Aufl., 2013, GmbHG § 43 Rdn. 13.

85
Hucke, Gesellschafter und Geschäftsführer, S. 48 f.
86
Ausführlich dazu Mack, Die Regresshaftung, S. 34-41.
87
Einen ähnlichen Zweifel formuliert Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 865,

der es grundsätzlich ablehnt, dem Geschäftsleiter aus Präventionsgründen eine eigenständige


deliktische Aussenhaftung zuzuschreiben mit folgender Begründung: „Es geht grundsätzlich
um die fehlende Präventionswirkung von Schadenersatzansprüchen gegenüber der juristischen

Person, die aufgrund


15
Nimmt man hinzu, die auf Haftungskonzentration beruhendes
Verfolgungsrecht der Gläubiger, so führt es durch die Hintertür zur
Durchbrechung der Haftungsbeschränkung, wobei alle Nützen auf der Seite
der Gesellschafter und alle Nachteile auf der Seite des Geschäftsleiters
kumuliert werden.
III. Zwischenergebnis
Die kurze Besprechung der drei wichtigsten Funktionen, die aus der
Organstellung fließen sollen, führt zu der Erkenntnis, dass sie auf
unterschiedlicher Zielrichtungen beruhen und was bedeutsamer ist, aus drei
verschiedenen Ecken zur Intensivierung des Haftungsrisikos eines
Geschäftsleiters beitragen. Versucht man sie gleichrangig miteinander zu
verbinden, wird die Aufgabe der Geschäftsleitung zum gordischen Knoten.
Wie vom Wiedemann vortrefflich beschrieben wurde: „Idealiter sind sie
[Geschäftsleiter] der königliche Kaufmann und der erste Diener ihres
Unternehmens zugleich, was bedeutet, dass sie die rechte Mitte halten sollen
zwischen einem Rennfahrer und einem Beamten, zwischen einem kreativen
Künstler und einem peniblen Buchhalter. (...) Offenkundig vermag niemand
solche Anforderungen über Jahre gleichmäßig zu erfüllen.“ 88
Verlangt wird von einem Geschäftsleiter zunächst eine selbständige
Entscheidungsfindung, die aber, gerade weil sie eigenverantwortlich zu
erfolgen hat, unter dem ständigen Verdacht im Hinblick auf verbandsinterne
(Stichwort: moral hazard-Problem) und verbandsexterne (Stichwort:
Verkehrsinteresse) Belange gestellt wird. Eigenverantwortlichkeit des
Geschäftsleiters ist aber, wie die Erwägungen zur Unternehmensfunktion
gezeigt haben, kein Privileg, sondern eine höchst komplizierte,
haftungsanfällige Aufgabe, die auf die Organstellung zugunsten der
Gesellschafter schon strukturell verschoben wurde.

der beschränkten Haftung und den niedrigen Anforderungen an das Stammkapital häufig

leerläuft (...) Eine Haftungsverlagerung auf die Organe korrigiert daher über den Einzelfall

hinaus de facto ohne entsprechende Legitimation die gesetzgeberische Entscheidung, die

Risiken aus der beschränkten Haftung teilweise den Gläubigern aufzuerlegen“; vgl. auch

Scholz/Schneider, 11. Aufl., 2013, GmbHG § 43 Rdn. 12.

88
Wiedemann, Organverantwortung, S. 13.
Dieser Komplexität ist in der bevorstehenden Analyse Rechnung zu tragen,
um die Überspannung der Organhaftung zu vermeiden und die
Verhältnismäßigkeit zu bewahren. Es wäre systemwidrig und gegen den
Gedanken der iustitia commutativa eine mit Schadenersatzpflicht geahndete
Verdichtung der Disziplinierungsmaßnahmen bei dem Geschäftsleiter
vorzusehen und auf dessen Kosten den natürlichen Risikobereich der
primären Akteure, wie Gesellschafter und Gläubiger, schrumpfen zu lassen.
C. Normative Grundlage der Legalitätspflicht

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen, soll im Folgenden


untersucht werden, woher die Pflicht eines Geschäftsleiters abzuleiten ist,
sich „bei der Ausübung seiner Tätigkeit an Recht und Gesetz zu halten” 89 und
„sämtliche Vorschriften einhalten, die das Unternehmen als Rechtssubjekt
treffen.“90 Es wird insoweit von einer Legalitätspflicht gesprochen, die eine
objektive Grenze seines Leitungsermessens darstellt. Die Legalitätspflicht
wird als eine „Kardinalpflicht“ 91 eingestuft, oft mit Begründung, dass „den
Wohl des Unternehmens“ immer „die Pflicht zu rechtmäßigen Handeln
vorgeht“92.
I. Herleitung der Legalitätspflicht aus aktienrechtlichen
Vorschriften.

Legalitätspflicht wird in der Regel als Unterfall der Sorgfaltspflicht


betrachtet93. Ob diese im § 93 Abs. 1 Satz. 1 AktG verortet wird, oder aber
aus § 76 f. AktG hervorgeht, bleibt für die uns hier interessierende Frage
unerheblich.

89
Bayer, FS Schmidt, 85, 90 f.; Dreher, FS Konzen, 85, 92; Fleischer, ZIP, 2005, 141, 142;

KölnKommAktG/Mertens/Cahn, Bd. 2/1, 3 Aufl. 2010, § 93 Rdnr. 67, 71,


GroßKommAktG/Hopt/Roth, 4. Aufl. 2012, AktG § 93 Rdn. 98; Schneider, ZIP 2003, 645, 646;

Thole, ZHR 2009, 504, 505


90
LG München, Urteil vom 10.12.2013 - 5 HK O 1387/10, ZIP 2014, 570 [575] („Neubürger-
Urteil“)
91
Spindler/Stilz/Fleischer, AktG 2015, §93 Rdn. 14,
92
Scholz / Schneider Uwe. H., GmbHG, 11. Aufl., 2014 , § 43 Rdn. 74; Fleischer, BB 2008, 2337;
Poelzig/Thole, ZGR 2010; 836, 849; Habersack, in: FS Schneider, 2011, S. 429

93
Statt vieler: Spindler/Stilz/Fleischer, 3. Aufl. 2015, AktG § 93 Rdn. 14;
Krieger/Schneider/Krieger, Managerhaftung 2. Aufl., 2010, § 3 Rdn. 5
Gleich ob man auf den Begriff der „Leitung“ oder der „Sorgfalt eines
ordentlichen Geschäftsleiters“ 94 abstellt, werden dadurch noch keine konkreten
normativen Anhaltspunkte für Herleitung einer umfassenden Legalitätspflicht
gewonnen95.
Keine eindeutige Grundlage für die Legalitätspflicht findet man darüber
hinaus im § 93 Abs. 4 AktG 96. Zwar wirkt ein Beschluss der
Hauptversammlung nach 119 Abs. 1 AktG haftungsbefreiend zugunsten eines
Geschäftsleiters nur dann, wenn sie verba legis „gesetzmäßig“ ist, dabei muss
aber ein breiterer Kontext des Systems von fehlerhaften Beschlüsse
berücksichtigt werden. Unter dem Begriff der „gesetzmässigen“ Beschlüsse
sind nur solche gemeint, die nicht gemäß § 251 AktG nichtig oder gemäß §
253 AktG für nichtig erklärt wurden. Das heißt, dass die bloß anfechtbaren
Beschlüsse, die dem Gesetz widersprechen trotzdem haftungsbefreiend
wirken können. Vorausgesetzt ist nur, dass sie nicht mehr (etwa wegen dem
Fristablauf) angegriffen werden können 97. Gegenteiliges lässt sich nicht mit
Berufung darauf verteidigen, dass die Haftungsbefreiung entfällt, wenn ein
pflichtwidriges Unterlassen der Anfechtung durch den Vorstand vorliegt.
Eine Pflicht des Vorstandsmitglieds zur Anfechtung der rechtswidrigen
Beschlüsse wird im Schrifttum nur auf bestimmte Fallgruppen beschränkt 98.
Inzwischen gilt als breit anerkannt 99, dass die Legalitätspflicht aus dem § 396
AktG ableitbar ist, kraft dessen eine Aktiengesellschaft auf Antrag der
zuständigenobersten Landesbehörde durch Urteil aufgelöst werden kann,
wenn sie durch gesetzeswidriges Verhalten ihrer Verwaltungsträger das
Gemeinwohl gefährdet und weder Aufsichtsrat noch Hauptversammlung für
eine Abberufung dieser Verwaltungsträger sorgen.
94
Zur Doppelfunktionsthoerie: Spindler/Stilz/Fleischer, 3. Aufl. 2015, AktG § 93 Rdn. 10;
KölnKommAktG/Mertens/Cahn, Bd. 2/1, 3 Aufl. 2010, § 93 Rdn. 11; aA:
Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 21. Aufl. 2017, GmbHG § 43 Rdn. 8;
Henssler/Strohn/Oetker, 2. Aufl. 2014, AktG § 43 Rdn. 14
95
Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung, S. 55-62
96
So wohl: Kaulich, Die Haftung von Vorstandsmitgliedern, S. 100, Paefgen, AG 2014, 554,
556; MükoAktG/Spindler, Bd. 2, 4. Aufl., 2014, AktG § 93 Rdn 64; Thole, ZHR 2009, 504, 514

97
Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung, S. 62f.
98
Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung, S. 63 ff.; vgl. Spindler/Stilz/Fleischer, 3.
Aufl. 2015, AktG § 93 Rdn. 274
99
Bayer, FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 90; Berg, AG 2007, 271, 273; Fleischer, ZIP 2005, 141, 148;
Thole, ZHR 2009, 504, 514 f.
Auch dieser Ansatz wurde in jüngster Schrifttum in Frage gestellt 100. Dieser
Kritik ist zu folgen, weil ein Umkehrschluss aus § 396 AktG nicht weiter
reichen darf, als die Vorschrift selbst. Sein Tatbestand liegt nicht bei jedem
Rechtsverstoß vor, aber erst im Extremfall der gravierenden
Gesetzverstoßen101.
Das Argument aus § 396 AktG überzeugt aber auch deshalb nicht, weil bei
dieser Vorschrift nicht die Verantwortlichkeit des Geschäftsleiters sondern
vielmehr Sanktionierung der Gesellschafter im Hauptaugenmerk des
Gesetzgebers liegt. Es wird den Gesellschafter die Chance ihre Gesellschaft
fortzuführen untersagt, vor allem deshalb weil sie den Verstoß billigen. Nur
daraus erklärt sich die zweite kumulative Voraussetzung der Auflösung 102.
Von Bedeutung ist, dass die Abberufung bis zur letzten mündlichen
Verhandlung über die Auflösungsklage erfolgen kann 103. Erst die
vollständige Untätigkeit seitens der ökonomischen Eigentümer, die dabei
dem Missbrauch juristischer Person nahe liegt, rechtfertigt die Auflösung 104.
II. Herleitung der Legalitätspflicht aus der Funktionen der
Organstellung
In Erfüllung der schwierigen Aufgabe das Schweigen des Gesetzes zu
erklären, stellt ein Teil der Doktrin auf Erwägungen allgemeinerer Art ab, um
die Herleitung der Legalitätspflicht aufzuklären. Sie lassen sich grundsätzlich
auf die drei schon besprochenen Funktionen der Organhaftung
zurückzuführen.

100
Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung, S. 65-67
101
Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung, S. 65-67
102
Spindler/Stilz/Spindler, 3. Aufl. 2015, AktG § 396 Rdn. 12
103
Hüffer/Koch, 12. Aufl. 2016, AktG § 396 Rdn. 2ff; MüKoAktG/Schürnbrand Bd. 6, 4. Aufl.,

2017, AktG § 396 Rdn. 9; Hölters/Müller-Michaels, 2. Aufl. 2014, AktG § 396 Rdn. 6; Es ist in

Gewalt der Aktionäre, den untätigen Aufsichtsrat dazu zu bewegen (gegebenenfalls neu zu

bestimmen) die leitenden Organwalter abzuberufen; Dies gilt umso mehr für die GmbH, wo die

Gesellschafter einen unmittelbaren Einfluss auf Besetzung des Leitungsorgans.

104
Wäre die Vorschrift tatsächlich an die Legalitätspflicht des Geschäftsleiters orientiert, so

hätte auch eine Sanktion des Erlöschens seiner Bestellung genügen.


Die erste in der Schrifttum vertretene Gruppe betrachtet die Legalitätspflicht
im engen Zusammenhang mit der Unternehmensfunktion. Zunächst wird auf
die sog. Schadenabwehrpflicht abgestellt 105. Es gehöre nämlich zum
sorgfältigen Handeln eines Geschäftsleiters, die aus Rechtsbruch
resultierende Einbuße (Schadenersatzpflichten, Geldbußen nicht zuletzt
Rufbeeinträchtigung) zu vermeiden. Es folgt schon aus der allgemeinen
Sorgfaltspflicht, dass der Geschäftsleiter „zu einer risikobewussten“
Geschäftsführung verpflichtet ist 106.
Mit diesem Ansatz wird deutlich auf das Gesellschaftinteresse als
orientierungspunkt der Legalitätspflicht abgestellt. So verweisen Sieg/Zeidler
auf die Vorschriften, die „direkt den Schutz des Gesellschaftsvermögens“
betreffen mit der Begründung, dass nur sie dem Gesellschaftsinteresse
zwingend entsprechen, während schon bei anderen Vorschriften kann es
passieren, dass sowohl ihre Befolgung wie ihre Verletzung der
Gesellschaftsinteresse (dem Interesse der Bezuggruppen) entspricht 107.
Insoweit wäre laut Sieg/Zeidler „systemwidrig, einen allgemeinen
Gesetzesvollzugsanspruch in das Anstellungs- und Organschaftsverhältnis zu
dem Organmitglied festzuschreiben, ohne dass dieser
Gesetzesvollzugsanspruch ausdrücklich im Anstellungsvertrag niedergelegt
ist.“108 Ähnlich argumentieren auch Glöckner/Müller-Tautphaeus, Rieger109
und Hemeling110 die den Schutzzweck des § 93 AktG grundsätzlich nur als
Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft ansehen 111.

105
Abeltshauser, Leitungshaftung, S. 214; Harzenetter, Innenhaftung, S. 101; Raiser/Veil,
Recht der Kapitalgesellschaften, § 14 Rdn. 91; ähnlich Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 82

106
Cordes, Die Compliance-Organistion in der GmbH, S. 93.
107
Hauschka/Sieg/Ziedler, Corporate Compliance, § 3 Rdn. 36-37
108
Hauschka/Sieg/Ziedle, Corporate Compliance, § 3 Rdn. 36-37
109
Rieger, Legalitätspflicht, S. 39 f.
110
Hemmeling, ZHR 2011, 368, 385, 387
m
Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 345; ähnlich Roth, Unternehmerisches
Ermessen, S. 131 f.; Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 89 ff.
Dieser Ansatz verneint letztendlich einen Vorrang des Legalitätsprinzips über
das Gesellschaftsinteresse, das folglich zur einzigen Schranke des
Leitungsermessens wird. Die Meinungen, die dagegen ein über den
Verbandszweck hinausgehendes Interessen in der Legalitätspflicht
anerkennen, beziehen sich auf die zwei übrige Funktionen des
Geschäftsleiters.
Zum einen verwiesen wird auf die organschaftliche Vertretungsmacht die
dem Geschäftsleiter als den treuhänderischen Verwalter fremden Vermögens
verliehen wird und auf das damit einhergehende „Auseinanderfallen von
Handelndem und Haftendem“ 112. Dies knüpft teilweise an das schon
besprochene These Habersacks über die angeblich komfortablen Lage des
Geschäftsleiters. Die Legalitätspflicht solle aus dem Wesen der juristischen
Person ableitbar sein, weil der Geschäftsleiter grundsätzlich das einzige zur
Vertretung der Gesellschaft nach Außen befugte Subjekt ist: „Gesellschaften
unterfallen als juristische Personen denselben Pflichtenkreisen wie andere
Personen des Rechts auch; da sie aber nur über ihre Organmitglieder diese
rechtlichen Pflichten einhalten können, müssen diese für die juristische
Person die Pfichten erfüllen“ 113. Laut Breitenfeld kann sich der
Geschäftsleiter „aufgrund der kompetenzrechlichen Regelungen dieser
Verantwortung nicht entziehen“ 114.
Das jüngste Studium der Legalitätspflicht vom Breitenfeld nennt als
Geltungsgrund der Legalitätspflicht „das Bedürfnis nach einem effizienten
Schutz der Rechtsordnung durch Vermeidung von Pflichtverletzungen in
diesem Bereich“ 115. Als Rechtsgrundlage nennt die Autorin „präventiven und
wirtschaftlichen Erwägungen“ 116.

112
Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung, S. 71; ähnlich Habersack, FS Schneider;
Thole, ZHR 2009, 504, 516 f.;; MükoAktG/Spindler, Bd. 2, 4. Aufl., 2014, AktG § 93 Rdn 5;

Wiedemann, ZGR 2011, S. 198-199; Lohse, in: FS Hüffer S. 599.

113
Holle, Legalitätskontrolle, S. 51 f.; so auch Thole, ZHR 2009, 504, 515 f.; Loth, S. 22;
Spindler, FS Canaris, S. 412
114
Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung, S. 74
115
Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung, S. 81
116
Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung, S. 107
Auch laut Wiedemann entscheidend sind hier „die Interessen der
gesellschaftlichen Bezugsgruppen und der geltenden Wirtschaftsordnung“ 117.
In dieselbe Richtung geht Habersack, indem er auf „allgemeine
Erwägungen“, insbesondere „generalpräventiver Art“ abstellen will 118. Diese
Erwägungen knüpfen ganz streng an den vom Haas/Ziemons befürwortete
Gedanken der Organhaftung als Instrument der Binnensteuerung der
Gesellschaft.

III. Vorzugwürdiger Ansatz


Zutreffend wird vom Holle bemerkt, dass „da sich eine Legalitätspflicht nicht
unmittelbar aus den Vorgaben des Aktiengesetzes ableiten lässt, muss man
weiter ausholen“119. Der Autor greift aber vorschnell auf die Argumente aus
dem „Wesen der juristischen Person“ 120 oder Teleologie der Organhaftung
zurück. Es heißt dann eine problematische Generalklausel des Gesetzes (§ 93
AktG Abs. 1 Satz 1 AktG) durch eine noch unschärfere doktrinelle
Generalklausel erklären zu versuchen, worin sich das Risiko birgt vom de
lege lata geltenden Recht abzuweichen und ins rechtspolitische zu verfallen.
Dieses Risiko ist desto erheblicher, wenn man a priori von einem
uneingeschränkten Gedanken der Generalprävention ausgeht.
Bevor ein solcher Schritt in Betracht gezogen wird, erscheint plausibel eine
systematische Auslegung des §§ 93 AktG bzw. 43 GmbHG ein Stück weiter,
nämlich im Zusammenhang mit den anderen Vorschriften des Privatrechts
(außerhalb des Aktiengesetzes) einzubetten. Bedenken erweckt die im
Schrifttum ganz deutlich auffallende Tendenz, die Legalitätspflicht des
Geschäftsleiters gegenüber der Gesellschaft zwingend, als Besonderheit des
Gesellschaftsrechts aufzufassen. Dementgegen lässt sich das hier besprochene
Problem doch generalisieren, als Problem der Art und Weise auf welcher der
Geschäftsleiter die Leitungspflicht - pflichtgemäß - erfüllen darf.

117
Wiedemann, ZGR 2011, S. 198-199
118
Habersack, in: FS Schneider, 425, 434
119
Holle, Legalitätskontrolle, S. 51
120
Holle, Legalitätskontrolle, S. 51 f;
Nicht fernliegend erscheint in diesem Kontext die Frage, inwieweit
determiniert überhaupt das zwingende Recht (mitgestaltend oder
schrankensetzend) das rechtliche Dürfen (Ermessen) eines Schuldners, der
sich entscheidet ein Gläubigersinteresse, im Rahmen eines wirksamen
Schuldverhältnisses, auf einem illegalen Weg zu befriedigen. Entscheidet
sich z.B. ein Schuldner eines Geschäftsbesorgungsvertrages (der für sich
genommen, keinen Rechtsverstoß in seinem Inhalt enthält) aus freien
Stücken, eine geschuldete Baugenehmigung durch Bestechung zu erlangen,
wird das dann als die im Sinne von § 362 BGB „geschuldete“ Leistung
anzusehen? Und unterstellt der Gläubiger nimmt sie an, besteht eine
Pflichtverletzung im Sinne des § 280 BGB? Was, wenn ein Berater seinem
Kunden ein Verhalten vorschlägt, das zugleich ein Kartellverstoß oder ein
Wettbewerbsverstoß seitens des Gläubigers darstellt. Folgt daraus eine
objektive Pflichtverletzung?
Es mag wahr sein, dass die vorstehenden Sachverhalten von der illegalen
Entscheidung des Geschäftsleiters zu differenzieren sind. Anders als bei einer
Handlung des Organwalters werden, weder die Handlung des Schuldners,
noch sein Verschulden dem Gläubiger automatisch und unmittelbar
zugerechnet. Dieser Unterschied ist zwar Rechnung zu tragen, man kann aber
dabei nicht leugnen, dass sich, dem Prinzip nach, auch schlagkräftige
Parallelen identifizieren lassen. So wie der Geschäftsleiter in seiner
Organstellung, hat auch der Schuldner ein weitgehendes Ermessen, wie er das
im Rechtsverhältnis zum Ausdruck gebrachten Gläubigersinteresse
befriedigt. Besonders, wenn man sich auf dem Typus der
Interessenwahrungsverträgen 121 konzentriert, bemerkt man sofort die
immense inhaltliche Offenheit der Leistung. So wie bei der Leitungspflicht,
muss hier das eigentliche Verhaltensprogramm vom sachkundigen Schuldner
grundsätzlich selbst gebaut werden. Letztlich auch hier ist dasselbe
Spannungsverhältnis zwischen dem Geltungsanspruch des Rechts und dem
tatsächlichen Interesse des Gläubigers zu sehen, falls sich der Rechtsbruch
für den Gläubiger lohnt oder überhaupt den einzigen erfolgreichen Weg
darstellt. Beantwortung der oben geschilderten schuldrechtlichen Fälle darf
daher zumindest ansatzweise den Ausgangpunkt bei Herleitung der
Legalitätspflicht beleuchten.

121
Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, Tübingen 2013, § 11 Rdn. 1277
.
1. Legalitätsprinzip bei Erfüllung der Leistung im
Schuldverhältnis
Der Beantwortung der Frage nach Legalitätspflicht im allgemeinen
Schuldrecht ist eine Bemerkung rechtsvergleichender Art voranzustellen. Ein
besonderes Merkmal der legislatorischen Technik des deutschen
Gesetzgebers besteht in seiner Knappheit. Dies betrifft beides die
gesellschaftsrechtliche Gesetzen, wie das BGB. So im französischem, wie im
polnischen Recht ist das hier diskutierte Problem sowohl auf der
schuldrechtlichen, wie auf der gesellschaftsrechtlichen Ebene explizit
geregelt.
Auf der erstbenannten Ebene wird vom Art. 1194 des französischen ZGB 122
bzw. sinngleichen Art. 56 des polnischen ZGB 123 klargestellt, dass jedes
Schuldverhältnis in seinem Inhalt von sämtlichen Rechtsvorschriften (vom
geschriebenen Recht) mitgestaltet wird. Der Schuldner schuldet also immer
eine rechtmäßige Leistung zu erbringen. Bemerkenswert, verfolgen beide
Rechtsordnungen die gleiche „explizite“ legislative Technik bei
Umschreibung des Sorgfaltsmaßstabs des Geschäftsleiters einer
Kapitalgesellschaft. Nach Art. L. 225-251 des französischen HGB haften die
Geschäftsleiter (Les administrateurs et le directeur général) einer AG (societé
anonyme) für: Verstoß gegen geschriebenes Recht, Verstoß gegen die
Satzung der Gesellschaft und für Geschäftsführungsfehler 124.

122
“Les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites
que leur donnent l'équité, l'usage ou la loi” - Die Verträge verpflichten nicht nur darauf was sie

ausdrücklich aussprechen, sondern auch auf alle Folgen die die Billigkeit, Sitten und Gesetz

vorsehen.
123
„Czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które
wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów“ - Ein

Rechtsgeschäft hat nicht nur die in ihm festgelegten, sondern auch die sich aus dem Gesetz, den
Grundsätzen des gesellschaftlichen Zusammenlebens und den guten Sitten ergebenden
Wirkungen.
124
„Les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou

solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux
dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations
des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.“ Vgl. rechtsvergleichende Besprechung

in: Einmahl, Die Verantwortlichkeit S. 123

24
Gleichlautend für die GmbH (SARL) gilt Art. L. 223-22 al. 1 des
französischen HGB. Wiederum nach Art. 483 Abs. 1 des polnischen HGB
haften die Geschäftsleiter (członkowie zarządu) einer AG (spólka akcyjna)
„für die Schäden, die ihr durch rechts- oder satzungswidrige Handlung oder
Unterlassung zugefügt werden, es sei denn, sie haben diese nicht
verschuldet“ 125. Gleichlautend für die GmbH (Sp. z o.o.) gilt Art 293 Abs. 1
des polnischen HGB.
Die legislative Technik des deutschen Gesetzgebers zeichnet sich
konsequenterweise ab und adressiert diese beiden Fragen ausdrücklich nicht.
Erwähnt zwar § 134 BGB das Gesetz als Schranke der Privatautonomie,
erfasst wird davon aber eine andere Schnittstelle. Diese Vorschrift statuiert
eine Inhaltskontrolle von Rechtsgeschäften 126 und wäre nur dann anwendbar,
wenn die Parteien sich auf den Rechtsbruch einigen oder wenn der Gläubiger
vom Rechtsbruch des Schuldners bei der Annahme der Leistung weiß und
trotzdem die Leistung anerkennt und akzeptiert127. Das uns hier
interessierende Problem gehört dagegen zur Problematik der Erfüllung und
nicht des Inhalts des Vertrages. Wendet man sich der für die Frage der Art
und Weise der Erfüllung einschlägigen Vorschriften zu, so sucht man auch
hier einer expliziten Regelung vergeblich. Die Grundregelung des § 242 BGB
erfasst nach seinem Wortlaut, Verstöße gegen Treu und Glaube und spricht
nicht von Verstößen gegen Gesetz.
Trotz alledem ist ein Verbot der gesetzwidrigen Erfüllung in die
letztgenannte Norm hineinzulesen. In den Vorentwürfen des BGB wurden
gesetzlichen Normen im § 242 BGB als Kriterium der Art und Weise der
Erfüllung ausdrücklich angesprochen 128.

125
„Członek zarządu, rady nadzorczej oraz likwidator odpowiada wobec spółki za szkodę
wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami statutu

spółki, chyba że nie ponosi winy.”


126
MükoBGB/Armbüster, 7. Aufl. 2015, BGB, § 134 , Rdn. 1
127
In einem solchen Fall ist in aller Regel davon auszugehen, dass der ursprünglich

gesetzeskonforme Inhalt des Geschäftsbesorgungsvertrages nachträglich (bei der Annahme der


Leistung) abgeändert wird
Der eigentliche Sinn seiner Einführung war es, gerade neben dem Gesetz
auch Treu und Glauben als Schranken bei der Erfüllung der Leitung
anzuerkennen. Ausschlaggebend hierfür erscheint insbesondere ein
Umkehrschluss aus der Wertung des § 134 BGB. Soll ein Schuldverhältnis
bei der „Eingangskontrolle“ des § 134 BGB nur dann als rechtwirksam
anerkannt werden, wenn er inhaltlich gesetzmäßig ist, so kann bei seiner
Erfüllung, das Recht des Schuldners die Art und Weise der
Leistungserbringung einseitig zu konkretisieren nicht weiter gehen.
Hat der Schuldner ein Geschäft nach § 675 BGB zu besorgen, darf er wohl
nach seinem Ermessen nur zwischen den legalen Alternativen zu wählen,
gleichgültig ob ein Rechtsbruch für den Gläubiger nützlich wäre. Hätten die
Parteien vorab anderes bestimmt, so wäre eine solche Vereinbarung nichtig.
Es folgt also aus § 242 BGB unter einem Umkehrschluss aus § 138 BGB,
dass eine illegale Leistung immer keine „geschuldete Leistung“ im Sinne des
§ 362 BGB bzw. eine pflichtwidrige Leistung im Sinne des § 280 BGB
darstellt.
2. Legalitätsprinzip bei Erfüllung der Leitungspflicht im
organschaftlichen Verhältnis in der Kapitalgesellschaft
Im Blick hierauf stellt sich die Frage, ob diese Lösung im Bereich der
Organpflichten und ihrer Ausübung anwendbar ist. Es soll im Folgenden
untersucht werden inwieweit die vorstehenden Erwägungen durch die drei
schon besprochenen Funktionen der Organstellung beeinflusst werden.
In der Diskussion über Legalitätspflicht wollen zunächst die Autoren, die
sich an die Unternehmerfunktion orientieren, von dem Gesellschaftsinteresse,
als dem einzelnen für Ableitung der Pflichten des Geschäftsleiters
maßgeblichen Kriterium ausgehen. Hier wird es zuerst auf die
Schadensabwendungspflicht des Geschäftsleiters abgestellt. Insbesondere in
der jüngeren Literatur, wird dieses Argument aber heftig kritisiert 129.

128
Staudinger BGB/Looschelders/Olzen, BGB § 242 Rdn. 19 - 34
129
Habersack, FS U. H. Schneider, S. 429, 433; ausführlich Breitenfeld, Die organschaftliche

Binnenhaftung, S. 51-53
Es wurde eingewandt, dass dieser Ansatz - konsequent gedacht - aus dem
bloßen Schadenseintritt auf die objektive Pflichtverletzung schließt, die aber
den selbständigen haftungsbegründenden Tatbestand darstellen sollte.
Breitenfeld wendet ferner ein, dass die Organwalterhaftung auch ohne
Schaden eintreten kann (zB. Abberufung) und dass die
Schadenersatzansprüche gegen die Gesellschaft auch ohne Verletzung der
Leitungspflicht denkbar (Gefährdungshaftung) 130.
Nun scheint die Schwäche des Schadenabwendung-Ansatzes woanders
liegen. Was die dogmatische Einwände angeht, vermögen sie nicht ganz zu
überzeugen, weil sie das Argument aus Schadensabwehrpflicht zu streng
beim Wort nehmen. Es geht hier nicht darum bei einem bestimmten Vorfall,
aus einem konkreten Schadenseintritt auf Pflichtverletzung automatisch zu
schließen. Vielmehr ist dieser Ansatz dahingehend zu verstehen, dass es
immer der kaufmännischen Sorgfalt eines Geschäftsleiters entspreche, so zu
handeln, um die Gesellschaft von den abstrakt hervorsehbaren
Schadensquellen, die sich unter einer Kosten-Nutzen-Abwägung ausweichen
lassen zu schützen. Präziser scheint von einer „risikobewussten
Geschäftsleitung“ zu sprechen, die dem Leitbild des „gewissenhaften und
ordentlichen“ eines Geschäftsleiters zu entnehmen ist. So scheint die
Legalitätspflicht in der wenigen höchstrichterlichen Entscheidungen
verstanden zu sein131. Es soll nicht in Abrede gestellt werden, dass der
Geschäftsleiter ex ante dafür Sorge zu tragen hat, dass die mit einem
Rechtsbruch einhergehenden Einbuße vermeiden werden. Eine
Pflichtverletzung liegt danach auch dann vor, wenn es gegebenenfalls an
einem Schaden fehlt, dessen Eintritt aber vom Geschäftsleiter begünstigt
wurde. Praktisch kann dies einen wichtigen Grund für Abberufung
begründen.

130
Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung, S. 51-53
131
vgl. BGH Urt. v. 12.10.1987, Az: II ZR 251/86 NJW 1988, 1321, [1323]: „Der

Geschäftsführer einer GmbH ist verpflichtet, den Vorteil der Gesellschaft zu wahren und

Schaden von ihr abzuwenden. Hierzu gehört die Sorge für das rechtmäßige Verhalten der

Gesellschaft nach außen“ - vgl. auch BGH Urteil vom 28. April 2008 Az. II ZR 264/06, NJW

2008, 2437 [2441] - Gamma; BGH Beschluss vom 8.10.2007 - AnwZ (B) 92/06, NJW 2008, 517

[519].
Entgegen der Kritik erweist sich die Ableitung der Legalitätspflicht aus einer
abstrakt gemeinten kaufmännischen „Schadensabwendungspflicht“, gerade
unter den obengenannten Gesichtspunkten, vollkommen plausibel. Dieser
Ansatz ist aber fehlerhaft, weil er der Frage nach den Schranken der
Privatautonomie nicht auf den Grund geht. Vor allem liefert er keinen
tauglichen Grenzwerten für die, vom Gesetzgeber klar vorausgesetzte,
Unterscheidung der unternehmerischen und rechtsgebundenen
Entscheidungen 132. Als rechtlich gebundenen Entscheidungen nennt der
Gesetzgeber „sonstige allgemeine Gesetzes- und Satzungsverstöße“ 133. Eine
Verabsolutiesierung des Verbandszweckes führt dagegen dazu, auch
schwerwiegende Rechtsverletzungen als pflichtmäßig anzuerkennen, soweit
sie für Verband nützlich erscheinen (nützliche Pflichtverletzung).
Konsequenterweise müsste das auch bedeuten den Geschäftsleiter für die
Wahl eines deutlich kostspieligeren aber legalen Verhalten haftbar zu
machen.
Systematisch gesehen, wäre dieser Ansatz nur richtig, wenn es sich
überzeugend erklären ließe, weshalb das Gesellschaftsinteresse stärker als
Gläubigersinteresse innerhalb eines schuldrechtlichen Verhältnis geschützt
werden sollte. Solche Argumente ergeben sich weder aus dem Aktiengesetz
(bzw. GmbH-Gesetz) noch sind sie aufgrund der Organstellung des
Geschäftsleiters ersichtlich. Dies wurde zutreffend unter Verweis auf
allgemeine Regeln des Privatrechts von Grigoleit/Tomasic erklärt: „Eine
äußere Grenze für das Verhalten des Vorstands bilden gesetzliche
Verhaltenspflichten, die sich etwa in den Normen des Straf-, Verwaltungs-,
Kartell- oder Kapitalmarktsrechts finden, und die sich entweder an den
Vorstand selbst oder an die AG richten. Sie beeinflussen aufgrund des
Primats der staatlichen Wirtschaftsordnung (§ 134 BGB) auch die grds.
privatautonome Vereinbarung der Vorstandspflichten in der AG.“ 134

132
In dieser Richtung auch Hüffer/Koch, 12. Aufl. 2016, AktG § 93 Rn. 6
133
Begr. zum RegE zum UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11
134
Grigoleit/Tomasic, Aufl. 1 2013, AktG §93 Rdn. 9; ähnlich Holle, Legalitätskontrolle, S. 54;

für die GmbH Bork/Schäfer/Klöhn, 3. Aufl. 2015, GmbHG § 43 Rdn. 22, laut dessen „ein

anzuerkennendes Gesellschafterinteresse nur i.R. der allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen

existiert“.
Die beiden Autoren stellten unmittelbar auf die Wertung der im § 134 BGB
enthaltenen Norm ab, die wie schon erörtert wurde, einen Umkehrschluss auf
die hier besprochene Problematik der Art und Weise der Erfüllung erlaubt.
Dies wird von beiden Autoren direkt anerkannt und auf die
gesellschaftsrechtliche Ebene umgesetzt: „aus der potentiellen
Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB ergibt sich (...) für die Auslegung bzw
Konkretisierung der Zweckförderungspflicht (iSe verbotsgesetzkonformen
Auslegung der Satzung), dass Verstöße gg Verbotsgesetze keine zulässigen
Mittel zur Verfolgung des Gesellschaftszweck sind, auch wenn sie iE zu
seiner Förderung beitragen.“ 135 Zurecht betonnen Grigoleit/Tomasic, dass
sowohl Gesetzverstoß, wie auch sittenwidriger Geschäftsentfaltung sind die
äußeren Grenzen der verbandsrechtlicher Zweckförderungspflicht 136, auf die
sich alle Leitungsaufgaben des Geschäftsleiters orientieren. Zugleich stellen
sie nach §243 Abs. 1, 179 Abs. 1 AktG „Grenzen der Präzisierung der
Zweckförderungspflicht durch den Satzungsgeber“. 137 Heranzuziehen ist
dabei (auf diesem abstrakten Niveau) ein Umkehrschluss aus § 396 AktG.
Dieser Gedankengang scheint auch mit der UMAG Begründung
übereinzustimmen. Zumindest seit Einfügung des § 93 Abs. 1 Satz 2 ist es
klar geworden, dass der Gesetzgeber von einer Trennung zwischen
unternehmerischer und rechtlich gebundenen Entscheidungen ausgeht und für
den illegalen Entscheidugen „keinen sicheren Hafen“ will 138. Ohne auf
Wertung des allgemeinen Privatrecht zu verweisen, erklärt auch Spindler,
dass der „Geltungsgrund“ der Legalitätspflicht des Geschäftsleiters „im
Vorrang der Gesetzesbindung“ liegt139.

135
Grigoleit/Tomasic, Aufl. 1 2013, AktG § 93 Rdn. 11.
136
Grigoleit/Tomasic, Aufl. 1 2013, AktG §93 Rdn. 10.
137
Grigoleit/Tomasic, Aufl. 1 2013, AktG §93 Rdn. 10.
138
Begr. RegE UMAG Drucksache15/5092 S. 11.
139
Spindler/Stilz/Fleischer, 3. Aufl. 2015, AktG § 93 Rn. 33; Fleischer ZIP 2005, 141 [150]
Der von Grigoleit/Tomasic vorgeschlagene Ansatz bleibt bei weitem
unbemerkt , was vor allem daran liegen mag, dass Sie in Ihren weiteren
Ausführungen auf unmittelbare Anwendung vom § 134 BGB abstellen. In der
Tat kränkt dieser Versuch an mehreren Stellen, weil § 134 BGB nur ein
Anhaltspunkt für eine funktionelle Auslegung des § 242 BGB sein kann.
Die beiden Autoren berufen sich ohne es näher zu erklären auf die
Ausführungen von Hager, zur das Rechtsgeschäft mitgestaltenden Wirkung
des zwingenden Rechts. Diese sind aber dem Problem der Auferhaltung eines
teilnichtigen Rechtsgeschäfts gewidmet und nicht völlig überzeugend 140. Des
Weiteren, wird verkannt, dass das anhand vom § 134 BGB geltende
Kriterium des Verbotsgesetzes kaum in die haftungsrechtliche Problematik
hineinpasst. So wird zwar allgemein anerkannt, dass ein Verstoß gegen eine
bloße Ordnungsvorschrift die zivilrechtliche Wirksamkeit des
Rechtsgeschäfts unberührt läßt. Dennoch wird damit ein spezieller Fall
gemeint, wenn sich die Art und Weise der Vornahme eines Rechtsgeschäfts
gegen Gesetz richtet (z.B.Verkauf nach gesetzlicher Ladenschlusszeit bleibt
wirksam)141. Schreiben aber die Parteien die Verpflichtung zum Verstoß
gegen Ordnungsvorschrift in den Vertrag ein, so sieht die Problemlage ganz
anders aus142. Noch von einer anderen Qualität ist das haftungsrechtliche
Problem der Erfüllung einer an sich gesetzmäßiger Pflicht, weil es hier gar
nicht an das für § 134 BGB zentrales Problem der Vertragserhaltung und
Vertragsabwicklung ankommt.
An der Übertragbarkeit der Wertung aus dem allgemeinen Privatrecht auf die
Ebene der Organpflichten scheint auch die Stellung des Geschäftsleiters als
Verwalters fremden Vermögens nichts zu ändern. Die Tatsache, dass die
Interessenwahrungspflicht des Geschäftsleiters gegenüber der Gesellschaft
dichter und umfassender als beispielweise bei einem ordentlichen
Geschäftsbesorgungsvertrag ist, spricht nur

140
Hager, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung, S. 140; Sie dienen dabei dem Verfasser
dazu, seinen bekannten, aber in dem Schriftum abgelehnten Konzept der „gesetzenkonformen
Auslegung“ zu untermauern; kritisch dazu; MüKoBGB/Armbrüster, 7. Aufl. 2015, BGB § 134
Rn. 105; jüngst Uffman,, Das Verbot S. 256-257.

141
Jauernig/Mansel, 16. Aufl. 2015 , BGB § 134 Rdn. 9
142
Jauernig/Mansel, 16. Aufl. 2015 , BGB § 134 Rdn. 10; vgl. BGH, Urteil vom 08.05.1985, Az.:
IVa ZR 138/83, BGHZ, 94, 268, 272.
dafür, dass Legalitätsprinzip nicht lockerer als im Privatrecht anzusehen ist.
Wie es dagegen aus der vorstehenden Analyse hervorgeht, ist vor allem das
sog. Moral-hazard Problem der Struktur der Kapitalgesellschaft immanent
und seine Optimierung eher die Sache der Gesellschafter als des
Gesetzgebers ist. Dabei ist zu betonnen, dass das Auseinanderfallen des
Handelnden und Haftenden kein für das Gesellschaftsrecht kennzeichnendes
Merkmal darstellt. Dasselbe Problem wird man in einem komplexen
schuldrechtlichen Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) mit einem
umfassender Vollmacht (§ 164 BGB) begegnen.
Letztlich zu erörtern bleibt das Verhältnis der hier vorgeschlagenen Lösung
gegenüber dem auf generell-präventiven Überlegungen beruhenden Ansatz,
der die Legalitätspflicht aus Funktion der Wahrung von verbandsexternen
allgemeinen Interesse ableitet. Eine ähnliche Erwägungen findet man beim
Canaris, der anhand § 134 BGB das Privatrecht als „in den Dienst des
öffentlichen Rechts gestellt“ ansieht und den Grund der rechtshindernden
Einwendungen aus § 134 BGB auf Prävention zurückführt 143. Canaris geht
insoweit von einem allgemeinen und Grundsatz des „Vorrangs staatlicher
Wirtschaftsordnung und -lenkung gegenüber der Privatautonomie.“ 144
Dementgegen lässt sich so ein allgemeiner Grundsatz wegen der
Schrankenfunktion vom § 134 BGB nur schwerlich annehmen 145 und desto
schwieriger konkretisieren.

143
Canaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschäft, S. 17, 19.
144
Canaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschäft, 1983, S. 17, 19.
145
Ausführlich und überzeugend gegen der Auffassung von Canaris - MüKoBGB/Armbrüster,
17. Aufl. 2015, BGB § 134 Rdn. 1: „Angesichts dieser Vielzahl von Regelungsalternativen
erweist sich § 134 als Ausdruck bewusster Entscheidungen, die es zu respektieren gilt. Eine
Entscheidung zugunsten eines „grundsätzlichen Vorrangs staatlicher Wirtschaftsordnung und

-lenkung gegenüber der Privatautonomie“ ist der Norm freilich nicht zu entnehmen. Diese
Alternative war der Konzeption des BGB völlig fremd und sollte nicht in sie hineingetragen

werden“; ähnlich Bamberger/Roth/Wendtland, BeckOK BGB 2017, § 134 Rdn. 1 f.

146
Hellgardt, Regulierung und Privatrecht, S. 83
Präziser erscheint von einer „Regulierungsfunktion“ 146 auszugehen, die sich
eher durch einen „Interventionsvorbehalt zugunsten des Staates“ 147 als durch
einen allgemeinen und unbedingten „Vorrang vom gemeinschaftbezogener
Aspekte“148 kennzeichnet. Ausschlaggebend erscheint, dass die
Regulierungsfunktion schon im Privatrecht nur punktuell und durch
bestimmte Mitteln zum Zuge. So geschieht es bei (§§ 134, 817 Abs. 2) und
242 BGB). Auch innerhalb des Gesellschaftsrecht sind die Pflichten
zugunsten der Allgemeinheit direkt vorgeschrieben. Aus allen Träger
verbandsexterner Interessen ist ausschließlich und gezielt den Gläubiger ein
eigenes Verfolgungsrecht gestattet (§ 93 Abs. 5). Zu Berücksichtigen bleibt,
dass nach der ARAG/Garmenbeck-Doktrin soll sich der Aufsichtsrat
grundsätzlich und vorwiegend an das Unternehmenswohl und nicht das
öffentliche Interesse (zB. Schwere des Verstoßes) bei der Durchsetzung der
Schadenersatzansprüche orientieren 149.
Prävention ist dabei nicht zwingend die einzige Erklärung. Freilich darf man
bei der wenigen Vorschriften der allgemeinen Teil des Zivilrechts, so wie di e
Legalitätspflicht des Geschäftsführer ebenso gut mit dem Gedanken der
„Rechtsschutzverweigerung“: nemo turpitudinem suam allegans 150 arbeiten.
Demnach verweigert das Recht „seine Hilfe demjenigen, der sich durch
gesetzes- oder sittenwidriges Verhalten außerhalb der Rechtsordnung gestellt
hat.“151 So wie ein Anspruch nicht in einem Streitfall unter Berufung auf
illegales Verhalten gestatten werden darf, so muss die Rechtsordnung einen
solchen Einwand bei Prüfung der Pflichtverletzung verweigern. Aus dem
Schrankenfunktion des öffentlichen Interesses folgt, dass dort wo es an einer
ausdrücklicher Regelung fehlt (so wie z.B. § 242 BGB), ist die
Sorgfaltspflicht des Geschäftsleiters nur an den Verbandzweck
(Unternehmerfunktion) zu orientieren und eine „Legalitätspflicht“ nur aus
Schadensabwendungspflicht ableitbar.

147
Damm JZ 1986, S. 913 [914], zitiert nach Schiller, Der Verbotsbegriff, S. 201
148
Schiller, Der Verbotsbegriff, S. 201
149
Goette, in: Liber amicorum für Martin Winter, S. 153 ff. [S. 161 f.]
150
Codex Iustinianus 7, 8, 5, Alexander Severus
151
Thomale, Leistung als Freiheit, S. 230
Auswirkungen auf den Umfang der Legalitätspflicht und ihre Haftungsregime

Der I.springende
Gesetzliche
Punkt
Pflichten
liegt also nicht in der besonderen Zweckrichtung der
Es
Legalitätspflicht
wird grundsätzlich
oder nicht
im konkreten
in AbredeLegitimierungsansatz,
gestellt, dass der Geschäftsleiter
sondern in derfür
Einhaltung
Identifizierung
der an
derihn
Mittel
unmittelbar
die diesem
(originär)
Zweck
adressierten
de lege organspezifischen
lata dienen. Die
Pflichtaufgaben
Verortung der Legalitätspflicht
haftet (sog. Innere der Ebene der152Art
aufLegalitätspflicht) . Problematisch
und Weise und
der
hier
Erfüllung
näher zu
liefert
erörtern
einen
ist eine
festen
weitere
Rahmen
Konsequenz
für Bestimmung
der Anerkennung
der einer
den
umfassenden
Geschäftsleiter
Legalitätspflicht:
treffenden Konsequenzen
auch Verstöße
des gegen
Legalitätsprinzips:
die zunächst externen
er darf in
Pflichtenbindungen
seinem Handeln nicht
dereinen
Gesellschaft
im Sinnesollen
vom §im1 Innenverhältnis
EGBGB gesetzwidrigen
zwischen(grob
dem
Geschäftsleiter
gesagt illegalen)und
Wegdergehen.
Gesellschaft grundsätzlich als Pflichtverletzung i.S.v.
§ 93 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG angesehen werden 153 (sog. externe
Legalitätspflicht)154.
Es wird insoweit von „Pflichten aus dem Außenverhältnis“ gesprochen 155.
Überwiegend wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass die
Legalitätspflicht gleichermaßen alle Normen der Rechtsordnung in ihrer
Gesamtheit erfasst - allen voran sämtliche an die Gesellschaft adressierte
gesetzliche Vorschriften 156. Laut Rieger liegt „ein absoluter Gleichlauf“ der
gesetzlichen Gesellschaftspflichten mit denen des Vorstands157.

152
Spindler/Stilz/Fleischer, 3. Aufl. 2015, AktG § 93 Rdn. 14 ff.; Es wird sogar postuliert die
Pflichten aus dem Binnenverhältnis nicht als Unterfall der Legalitätspflicht im eigentlichen
Sinne zu verstehen Holle, Legalitätskontrolle, S. 44 f.; kritisch dazu Breitenfeld, Die
organschaftliche Binnenhaftung, S. 45
153
Bayer, FS Karsten Schmidt, S. 85 ff. [89]
154
Spindler/Stilz/Fleischer, 3. Aufl. 2015, AktG § 93 Rdn. 23 f.
155
Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung, S. 46 f.
156
MükoAktG/Spindler, Bd. 2, 4. Aufl., 2014, AktG § 93 Rdn 73 f.; vgl. Breitenfeld, Die
organschaftliche Binnenhaftung, S. 96
Die differenzierenden Ansichten richten sich nach dem
Gesellschaftsinteresse, nach Kriterien des § 134 BGB und drittens nach der de
minimis Regel.
Wie die bisherigen Ausführungen gezeigt haben, ist die Legalitätspflicht
weder auf ökonomischen Erwägungen zugunsten der Verbandsinternen
Akteure (Gesellschafter, Gläubiger) noch auf der generell präventiven
Erwägungen zugunsten der Allgemeinheit fundiert. Vielmehr beruht sie auf
einer gesetzlichen Norm, laut deren jedes privatrechtliches Verhältnis auf
legaler (d.h. mit zwingendem Recht konformer) Art und Weise erfüllt werden
muss. Auf die Frage wie der Geschäftsleiter die Gesellschaft leiten darf, bzw.
welche Entscheidungen er innerhalb der Leitungsbefugnis vornehmen kann
antwortet unmittelbar § 242 BGB.
Aus diesem Grund muss zunächst der auf dem Gesellschaftsinteresse
beruhender Differenzierung widersprochen werden. Es ist kein Belange der
Legalitätspflicht, die Verbandsinterne Interessen zu befriedigen. Sie bildet ein
vom Unternehmensinteresse unabhängiges Kriterium für das rechtliche
Dürfen des Geschäftsleiters innerhalb der Leitungspflicht. Zieht man in
Erwägung das vom Sieg/Ziedler genannten Beispiel eines Geschäftsleiters, der
zur Entscheidung gelangt, dass ohne den Verstoß gegen § 1 GWB die von
ihm geleitete Gesellschaft nicht in der Lage ist, am Markt zu bestehen, so ist
dieser Umstand nicht auf Pflichtwidrigkeitsebene (so die Autoren 158), sondern
auf der Ebene des Verschuldens Rechnung zu tragen.“ 159 Von anderer Natur
sind dagegen die von Vertretern der These über verhaltenssteuerende
Grundlage der Legalitätspflicht ins Feld geführten Argumente, dass nicht alle
Rechtsverletzungen eine gleiche (hinreichende) Schwere und Unrechtsgehalt
ausweisen, um aus der

157
Rieger, Legalitätspflicht, S. 88-91.
158
Hauschka/Sieg/Ziedler, Corporate Compliance, § 3 1. Rdn. 37
159
Spindler FS Canaris, S. 424; Hölters/Hölters, 2. Aufl. 2014, AktG § 93 Rdn. 78 f.; aA

Poelzig/Thole, ZGR 2010, 837 die aber, eng an die These von sog. Doppelfunktion des 93
anknüpfend, das Problem der Pflichtenkolision an der Ebene der Pflichtwidrigkeit ansiedeln

Poelzig/Thole, 837, 850 ff.; den beiden Ansätzen skeptisch GroßKomm AktG/Hopt/Roth, 4.
Aufl. 2012, AktG § 93 Rdn. 136; Spindler, in: FS Canaris, S. 424
Perspektive der Allgemeinheit in das Binnenverhältnis „abschreckend“
internalisiert werden zu müssen. Die Befürworter dieses Ansatzes wollen die
Legalitätspflicht auf bedeutsame Strafgesetzverstöße begrenzen und vor allem
die „lediglich“ als Ordnungswidrigkeit zu qualifizierenden Rechtsbrüche von
der Legalitätspflicht auszuklammern. Veranschaulicht wird diese Problematik
vor allem durch den UPS-Fall. Bei dem zugrunde liegenden Sachverhalt
erlaubte die Geschäftsleitung der United Parcel Services Inc. (UPS), ihren
Kurieren die Vorschriften über Parkingplätzen auf regelmäßiger Weise zu
brechen, damit die Gesellschaft bessere wirtschaftliche Ergebnisse erzeugt,
die auch tatsächlich in diesem Fall trotz Busgeldern von Millionenhöhe erzielt
wurden160.
Laut Habersack lässt sich die Legalitätspflicht bei solchen Fällen relativieren,
wegen des Bagatellcharakters des Verstoßes 161. Laut Breitenfeld „wiegt der
Vorwurf des Verstoßes in diesen Fällen nicht sonderlich schwer, so dass auch
mit Blick auf die Ziele der Legalitätspflicht eine Ausnahme der internen
Pflichtwidrigkeit vertretbar erscheint.“162 Schneider meint dazu: „Das
Unternehmensinteresse kann es auch rechtfertigen, dass das Unternehmen
Normen mit Ordnungscharakter missachtet, etwa Vorschriften zur
Arbeitszeit, zum Parkverbot oder zur Firstwahrung bei Abgabe von
Steuererklärungen.“ 163
Höchst bedeutend ist die darauf folgende Begründung der beiden Autoren.
Laut Habersack : „Ruft man sich in Erinnerung, dass sich eine strikte
Legalitätspflicht des Vorstands nur aus Erwägungen allgemeiner Art, nämlich
solchen der Verhaltenssteuerung, herleiten lässt, so sollte es möglich, ja sogar
geboten sein, eine Art de-minimis- Regel des Inhalts anzuerkennen.“ 164
Diesen Ansicht unterstützt

160
Fleischer, ZIP 2005, 141, 149-150.
161
Habersack, FS U.H. Schneider, S. 438-439.
162
Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung, S. 100.
163
Schneider, FS Hüffer, S. 909 f.
164
Habersack, FS U.H. Schneider, S. 43; so auch Breitenfeld, Die organschaftliche

Binnenhaftung, S. 99f.; Grigoleit/Tomasic, Aufl. 1 2013, AktG § 93 Rdn. 14; U.H.. Schneider,

in: Scholz, GmbHG, § 43 Rdn. 79; Ihrig, WM 2004, 2098, 2104 f.


Breitenfeld: „Der Nachteil dieser Ausnahmeregel liegt in ihrer
Unbestimmtheit. (... ) Allerdings ist diese Unsicherheit auch der
Unbestimmtheit der dogmatischen Grundlage der Legalitätspflicht
geschuldet“.165
Derartige Abwägungen könnten nur dann überzeugen, wenn die
Anwendbarkeit der allgemeinen Regeln des BGB (und somit des
Privatrechts) abgelehnt werden sollte. Zuerst bedürfe es aber einer
umfassender Begründung, dass sich bei der Legalitätspflicht des
Geschäftsleiters um eine besondere Auflockerung des Legalitätsprinzips
handeln soll 166. Stellt man dagegen auf die Anwendung des § 242 BGB, so
erscheint eine de minimis Regel wenig überzeugend. Das Legalitätsprinzip,
wie es sich dem § 134 und § 242 BGB entnehmen lässt, erweist wie kaum ein
anderes rechtliches Institut eine logisch begriffliche Stringenz: im Rahmen
eines privatrechtliches Verhältnisses muss die Leistung auf dem legalen Weg
erbracht werden. Gerade hier kommt das Argument der Einheitlichkeit der
Rechtsordnung zum Zuge 167. Bei der Beurteilung von UPC-Fall erscheint
auch ein Umkehrschluss aus § 134 BGB hilfreich: Wäre gegebenenfalls
Falschparken ausdrücklich in einem Anstellungsvertrag oder im Beschluss
der Gesellschafter einer GmbH angeordnet, so wäre eine solche Bestimmung
von der Rechtsordnung nicht anzuerkennen. A fortiori kann eine einseitige
Entscheidung des Geschäftsleiters nicht besser legitimiert werden.
Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass gerade wenn man sich den UPC-
Fall vor Augen hält, lässt sich der Verstoß weder als „bagatell“, noch als von
geringer Interesse für die Allgemeinheit beurteilen. Es ging hier über eine
vorsätzliche Entscheidung eines Großunternehmens massiv und regelmäßig
die Parkvorschriften zu ignorieren. Betrachtet man auch die wettbewerbliche
Auswirkungen, so ist ein Vorsprung der aus „nützlichem Rechtsbruch“
resultiert vom Gesetzgeber gerade unerwünscht (vgl. § 4a UWG).

165
Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung, S. 101.
166
Unüberzeugend deshalb Schneider der gegen dem „dem Argument von Vorschriften 2.

Klasse“ ausführt, „dass es nur um die Bestimmung der Organpflicht geht und diese sich am

Unternehmensinteresse ausrichtet.“ - Schneider, FS Hüffer, S. 909 f.

167
Fleischer, ZIP 2005, 141, 149.
Schon näher der de minimis-Regel liegt dagegen der Fall eines
Geschäftsleiters, der verkehrswidrig parkt, oder die zulässige
Höchstgeschwindigkeit, um die Teilnahme an wichtigen
Geschäftverhandlungen zu sichern 168. Vom geringerer Relevanz abgesehen,
ist hier (und genügt auch völlig) auf die Rechtsfertigungsgründe auf der
Verschuldensebene abzustellen.
Problematisch erscheint letztlich die Stellung von GrigoleitITomasic, die
einerseits unmittelbar auf Anwendung des § 134 BGB abstellen, anderseits
ähnlich wie Habersack und Breitenfeld bei schwachsanktionierten
Ordnungswidrigkeiten keine Pflichtverletzung des Geschäftsleiters sehen
wollen169. Sie berufen sich darauf, dass einst „die verletzte Norm in ihrem
Systemkontext hinreichend sanktioniert ist“, ist sie lediglich als „relative
Verbotsgesetz“ zu qualifizieren und nicht unbedingt in Legalitätspflicht des
Geschäftsleiter einzubeziehen 170. Dies überzeugt nicht. Erstens, geht das
Argument der Schwachsanktionierung schon anhand § 134 BGB fehl, weil
„es keineswegs zwingend gegen die Annahme eines Verbotsgesetzes spricht,
wenn die Auslegung ergibt, dass eine völlige privatrechtliche
Sanktionslosigkeit (...) dem Gesetzeszweck am besten entspricht.“ 171
Zweitens, als ganz unvereinbar mit dem Kriterium einer „hinreichenden
Sanktionierung“ sind die weiteren Ausführungen der beiden Autoren
anzusehen, die den UPC-Fall betreffen und wo aus Schwachsanktionierung
der Parkverboten auf keine Legalitätspflichtverletzung geschlossen wird.
Die hier vertretene Ansicht liefert dagegen eine einheitliche und klare
Antwort auf die Fragen der sog. „nützlichen Pflichtverletzung“ und der
„befolgunswürdigen und befolgungsunwürdigen Normen“ 172.

168
Habersack, FS U.H. Schneider, 2011, S. 429, 435, 438 f.; Breitenfeld, Die organschaftliche

Binnenhaftung, S. 99 f.
169
Grigoleit/Tomasic, Aufl. 1 2013, AktG § 93, Rdn. 14.
170
Grigoleit/Tomasic, Aufl. 1 2013, AktG § 93, Rdn. 14.
171
MüKoBGB/Armbrüster, 7. Aufl. 2015, BGB, § 134 Rdn. 42.
172
Langebucher, FS Lwowski, S. 343.
Zusammenfassend ist es der herrschenden Meinung in Ergebnis zu folgen.
Alle Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften, die der Gesellschaft aufgrund
einer Leitungsentscheidungen des Geschäftsleiters zugerechnet werden
stellen spiegelbildlich auch im Innenverhältnis des Geschäftsleiters zu
Gesellschaft eine Pflichtwidrigkeit 173.
II. Vertragliche Pflichten
Die Kontroversen betreffen weiter die Frage, ob der Geschäftsleiter nur an
Gesetztreue oder ferner auch an Vertragstreue bei der in Erfüllung der
Geschäftsleitung vorgenommenen Entscheidungen gebunden ist. Manche
Autoren bejahen die oben gestellte Frage 174. Sie berufen sich zum einen auf
das Argument der Schadensabwendungspflicht und verweisen auf die mit der
Verletzung des Vertrages einhergehende Haftung der Gesellschaft 175. In
diesem Sinne weist Wiedemann darauf, dass „der Vertragsbruch obendrein
der Reputation des Unternehmens mehr als mancher Gesetzesverstoß“
schadet176. Allerdings, wie schon ausgeführt, ist das auf § 242 BGB
beruhendes Legalitätsprinzip in seinem Kern vom Gesellschaftsinteresse zu
trennen, weil er gerade eine Schranke des Gesellschaftsinteresses darstellt.
Nach dem anderen Ansatz wird argumentiert, dass einmal anerkannt, muss
die Legalitätspflicht alle rechtliche Pflichten umfassen.“177. Laut Wiedemann
begründet „das Vertragsband keine Pflichten minderen Rechts“ 178. U.
Schmidt geht sogar ferner: „Bei Rechtsgeschäften mit Dritten, insbesondere
im Umgang mit Kunden und Lieferanten ist ein ordentlicher Geschäftsleiter
zu Seriosität verpflichtet“ 179.

173
gegen Fleischer, ZIP 2005, 141, 146; Bayer, FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 91, Schneider, FS
Hüffer, S. 909.
174
Hüffer/Koch AktG 2016, § 93 Rdn. 17; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 21. Aufl. 2017,
GmbHG § 43 Rdn. 23a; J. Koch ZGR 2006, 769, 785 f; Wiedemann ZGR 2011, 183, 199;
Schäfer ZIP 2005, 1253, 1256; S.H. Schneider DB 2005, 707, 711; Ihring WM 2004, 2098, 2104.

175
Abeltshauser, Leitungshaftung, S. 213 f.
176
Wiedemann, ZGR 2011, S. 198-199.
177
Baumbach/Hueck/Noack/Zöllner, 21. Aufl. 2017, GmbHG § 43 Rdn. 23a.
178
Wiedemann, ZGR 2011, S. 198-199.
Legalitätskontrollepflicht

Dazu überwiegender
Nach seien die vertraglichen Pflichten
Auffassung „insofern
erschöpft sich die„gesetzliche“ Pflichten,
Legalitätspflicht als
nicht nur
Geltung
in der Pflicht
und Verbindlichkeit
des Gechäftsleiters
auf ihrerselbst
Anerkennung
rechtstreu
durch
zu die
handeln,
Rechtsordnung
sondern
beruhen “
umfasst 180
auch . An
die den
Pflicht
Kohärenzgedanke
für die Einhaltung
lehnt sich
der auch
Rechtsvorschriften
Hüffer an, indem
durch
er
Erstreckung Unternehmensangehörigen
sämtliche der Legalitätspflicht auf sorgen. 183
vertraglichen
zu Bindungen
Besonders
als
„konsequent“, „angesichts
haftungsanfällig derPflicht
erscheint die Schwächen ihrer Herleitung“ (sic!) ansehen
will181.
Anlässlich der hier interessierenden Frage zeigt sich schon wieder in aller
Deutlichkeit, wie wichtig eine klare und im Gesetz fundierte Herleitung der
Legalitätspflicht für die Beschreibung ihres Inhalts ist. Anhand des § 134
BGB lässt sich den oben genannten Meinungen entgegen besonders klar
feststellen, dass Verträge auf einer ganz anderen Ebene als Gesetze
funktionieren.
Der herrschenden Meinung ist deshalb auch hier zu folgen mit einem
Vorbehalt. Ein dem Vertragsbruch zugrundeliegender Sachverhalt, kann
gleichzeitig ein Delikt darstellen. Dann wird aber eine zur Delikt der
Gesellschaft führende Entscheidung des Geschäftsleiters gesetzwidrig und
somit auch im Innenverhältnis zur Gesellschaft als pflichtwidrig anzusehen.
Deshalb präzisiert zutreffend Haas/Ziemons, dass eine Vertragsverletzung nur
dann als rechtlich nicht gebundene Entscheidung des Geschäftsleiters ist
,„wenn die Erbringung oder Nichterbringung der von der Gesellschaft
geschuldeten Leistung in Frage steht“ 182.

179
Heidel/Schmidt U., Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 93 Rdn. 504.
180
Wiedemann, ZGR 2011, S. 198-199.
181
Hüffer, 12. Aufl. 2016, AktG § 93 Rdn. 17.
182
Michalski/Haas/Ziemons, 2. Aufl. 2010, GmbHG § 43 Rdn. 51a.
183
LG München, Urteil vom 10.12.2013 - 5 HKO 1387/10 NZG 2014, 345, 347: „Zum anderen

muss ein Vorstandsmitglied aber auch dafür Sorge tragen, dass das Unternehmen so

organisiert und beaufsichtigt wird, dass keine derartigen


39
„entsprechende Disziplinarmaßnahmen“ sicherzustellen „dass die Standards
beachtet und Verletzungen geahndet werden.“ 184 Die Compliance-
Organisation soll somit nicht zum bloßen Feigenblatt werden, praktisch
bedeutet das aber einen ständigen Aufsicht und eine dynamische
Untersuchung der mannigfaltigen Gefährdungslagen, die vom
Schmiergeldzahlungen, Diebstahlen bis Mobbing und Einhaltung aller
öffentlichen Pflichten variieren können.
Das Bestehen einer Legalitätskontrollpflicht für den Vorstand einer
Aktiengesellschaft unterliegt heutzutage keinem Zweifel; wird auch nur
vereinzelt im Bereich der GmbH verneint 185. Die praktisch bedeutendste
Frage ist, ob der Geschäftsleiter sich hier im Bereich des unternehmerischen
Ermessens bewegt, oder aber vor einer rechtlich gebundenen Entscheidung
steht186. Das hängt mit der Frage zusammen, ob sich die
Legalitätkontrollepflicht an den Verbandszweck und Unternehmerfunktion
orientiert (Schadensabwendungsgedanke), oder der Geschäftsleiter zum
Vollzieher von öffentlich-rechtlichen Aufgaben im Interesse der
Allgemeinheit wird (Präventionsgedanke).
Die Beantwortung der oben gestellten Frage erscheint desto problematischer,
wenn man die Legalitätspflicht aus § 242 BGB herleitet. Sie ist dann
zunächst nichts anders als ein negatives

Gesetzesverletzungen stattfinden.“ Vgl. auch Thole, ZHR 2009, 504, 509 f.; Verse, ZHR 2011,
S. 401 ff.; Holle, Legalitätskontrolle, S. 59; Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung, S.

145 f.; Michalski/Haas/Ziemons, GmbHG 2010, § 43 Rdnr. 337, Bicker, AG 2012, 542 [545 ff.].

184
Scholz/Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 43 Rdn. 361; vgl. auch Breitenfeld, Die
organschaftliche Binnenhaftung, S. 146; vgl. ferner die Compliance Management System

(CMS) - Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2014, S. 943, 948 ff.; vgl. aber Zurückhaltung von Nr.

4.1.3 S. 2 und 3 DCGK in der Neufassung nach Änderungen vom 7. 02.2017; Zur Bedeutung
und Öffentlichkeitswirkung des DCGK im Lichte von § 161 AktG, vgl. Breitnfeld, S. 85.

185
Jüngst Cordes, Die Compliance-Organistion in der GmbH, S. 89 ff.
186
Oft wird auch behauptet, dass das „ob“ der Compliance Pflicht eine gebundene
Entscheidung und das „wie‘ eine unternehmerische ist, vgl. Seibt/Cziupka DB 2014, 1598, 1599.
Praktisch lassen sich aber die zwei Bereichen nicht klar abzugrenzen, weil es immer zu fragen

ist, wie wenig Compliance schon konstitutiv für Compliance ist, vgl. Siemens/Bürger Fall.
Kriterium, das das Ermessen des Geschäftsleiters bei Konkretisierung der Art
und Weise der Geschäftsleitung begrenzt 187. Nach der überwiegender
Meinung ginge es bei Legalitätskontrolle um eine eigenständige Pflicht zur
positiven Erzwingung der Rechtmäßigkeit (faktisch zum Rechtsvollzug) im
Bereich des Unternehmens. Dies kann der Kritik nur dann standhalten, wenn
man dem Geschäftsleiter die Funktion der Wahrung verbandsexternen
Interessen zuschreibt, wofür aber eine ausdrückliche normative Grundlage
erforderlich ist. Die These, dass die Legalitätspflicht eine positive Aufgabe
zur Wahrung von allgemeinen - dh. über das Interesse der Gesellschafter und
Gesellschaftsgläubiger hinausgehenden - Interesses erfasst, findet man mit
besonderen Klarheit bei Breitenfeld: „Das Bestehen persönlicher Haftung
bedeutet den mittelbaren Schutz des Rechtsverkehrs. Über die Aufnahme der
Legalitätspflicht in den Kreis der Sorgfaltspflichten des Vorstands können
über die verhaltenssteuerende Funktion der Binnenhaftung auch öffentliche
Interesen gesichert werden“ 188. Dem Schadenersatz wird eine Rolle der
„gesellschaftsinternen Sanktion“ bzw. „verhaltenssteuernden Regulativs“189
darstellen.
Dem entgegen wird nach anderer Ansicht eingewendet,, dass die Gesetze nur
vereinzelt die Einführung eines Verfahrens zur Rechtskontrolle vorsehen (§
25a KWG, § 33 WphG, § 91 AktG) und diese Spezialbestimmungen lassen
sich „nicht zu einer Organisationspflicht zusammenfügen.“ 190 Besonders
ausschlaggebend erscheint dabei die gesetzgeberische Entscheidung eine
absolute Pflicht zur Einführung eines Aufsichtssystems nach § 91 Abs. 2
AktG auf Vorbeugung solcher Entwicklungen zu beschränken, die die
Aktiengesellschaft in ihrem Bestand zu gefährden drohen 191.

187
Ähnlich Bachmann, ZHR 2016, 563, 567.
188
Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung, S. 76; vgl. auch GroßKomm

AktG/Hopt/Roth, 4. Aufl. 2012, AktG § 93 Rdn. 29.


189
Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung, S. 76.
190
Wiedemann, ZGR 2011, S. 198-199; ähnlich MünchKomm-AktG/Kalss, § 91 Rdn. 8;
Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 1 Rdn 30 f; Hauschka/Sieg/Zeidler,

Corporate Compliance, § 3, 1. Rdn. 40; jüngst Mittendorf, Compliance Management System, S.

65, die nach ausführlicher Analyse zum Ergebnis gelingt, dass es keine „allgemeine gesetzlich

begründete Pflicht zur Einrichtung eines Compliance-Management-Systems“ gibt; so auch als


Karbaum, Kartellrechtliche Compliance, S. 112 ff.; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 118 ff.
Diese Wertung knüpft nicht unmittelbar an das Interesse der Allgemeinheit
oder effektive Durchsetzung der Rechtsordnung, sondern an den Schutz des
Gesellschaftsvermögens und der Bezugsgruppen. Da die Vorschrift nur
existenzbedrohende Rechtsverstöße im Augenmerk hat, so stellt sie eine
Ausprägung der Schadensabwendungspflicht und nicht der Legalitätspflicht
des Geschäftsleiters.
Es ist auch daran zu erinnern, dass die wichtigste Besonderheiten der
Organhaftung: die Haftungskonzentration, der zwingende
Haftungsmaßstab, so wie die punktuellen, auf dem Schutz von (bestehenden
und künftigen) Gläubigern zugeschnittenen Regelungen des Aktiengesetzes
die Funktion von Wahrung der verbandsexternen Interessen sich dem
Geschäftsleiter nicht zuschreiben lässt.
Einen solchen normativen Ansatz verfolgen die Autoren, die die
Legalitätskontrollepflicht, als Verlängerung der Legalitätspflicht in der
eigenen Amtsausübung auf der Wertung aus § 130 i.V.m. § 9 OWiG
stützen192. Nach dieser Vorschrift handelt der Geschäftsleiter
ordnungswidrig, wenn er die Aufsichtmaßnahmen unterlässt, die erforderlich
sind, um in dem Betrieb oder Unternehmen ein strafrechtliches oder
ordnungswidriges Vorgehen zu verhindern. Mit dem § 130 OWiG wird der
Geschäftsleiter unmittelbar dazu verpflichtet, eine Compliance-Struktur zu
errichten 193.

191
Cordes, Die Compliance-Organistion in der GmbH, S. 89; soweit überzeugen nicht die
Ausführungen im LG München, Urteil vom 10.12.2013 - 5 HKO 1387/10, NZG 2014, 345, 347,
wo § 91 Abs. 2 pauschal als ein Argument für die umfassende rechtsgebundene
Legalitätskontrollpflicht herangezogen wurde.
192
Schneider, ZIP 2003, 645, 649; Reichert, in: FS Hommelhoff, 904, 914;
Baumbach/Hueck/Zölner/Noack, 21. Aufl. 2017, GmbHG § 43 Rdn. 17.
193
Geschützt wird insoweit „das Interesse der Allgemeinheit an der Schaffung und
Aufrechterhaltung einer innerbetrieblichen Organisationsform, mit der den von einem

Unternehmen als der Zusammenfassung von Personen und Produktionsmitteln ausgehenden


Gesfahren begnen wird” - BGH, Urteil vom 13.04.1994 - II ZR 16/93, GmbHR 1994, 390 [392];

vgl. KK-OWiG/Rogall, OWiG § 130 Rdn. 1; Brettel/Stefan, Compliance und


Unternehmensverantwortlichkeit, S. 31.
Der mit § 130 Abs. 1 Satz 1 OWiG intendierter Zweck (Wahrung des
allgemeinen Interesse durch Verhaltenssteureung) und Mittel (Errichtung der
Compliance-Struktur) deckt sich mit der Vorstellungen über
Legalitätskontrollpflicht im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft. Man
darf aber nicht verkennen, dass mit der Regulierung des § 9 OWiG der
Gesetzgeber gezielt auf das gesellschaftsrechtliche Problem von
Auseinanderfallen der Haftenden und Handelnden im Auge hatte. Das
Problem ist dennoch auf der Ebene der Ordnungswidrigkeiten verortet und
das Bußgeld als erforderliches Mittel gewählt worden. Dazu, ob der
Geschäftsleiter darüber hinaus, zusätzlich „gesteuert” werden soll, sagt der
Gesetzgeber an dieser Stelle nichts weiter.
Die Frage lautet vielmehr umgekehrt, ob nach der Vorstellung des
Geschäftsleiters eine Doppelbelastung zur Steuerung des Geschäftsleiters
zum Zwecken der Verhaltenssteuerung im Rahmen der Organstellung
beabsichtigt wurde - erstens durch ein nach speziellen Kriterien kalkuliertes
Bußgeld und zweitens durch eine unbeschränkte und unbeschränkbare
schadenersatzliche Einstandspflicht. Dagegen spricht zunächst, dass eine
Doppelsanktion bei den übrigen, primär durch § 130 OWiG erfassten
Adressaten - Einzelunternehmer - nicht erforderlich war.
Einen gleichlaufenden Zweifel findet man beim Spindler im Kontext der
Frage, ob es aus Präventionsgründen eine deliktische Haftung des
Geschäftsleiters für Verletzung seiner Aufsichtspflichten zu bejahen ist. Es
handelt sich dabei um eine verwandte Frage nach Internalisierung der
strafrechtlichen Normzwecken in das privatrechtlichen Verhältnis 194. Auch
hier wird auf die Funktion der Wahrung von verbandsexternen Interessen
abgestellt195. Im Kontext der Außenhaftung des Geschäftsleiters führt
Spindler aus: „Einer gegenüber der Bebußung des Organwalters zusätzlichen
Prävention durch zivilrechtliche Schadenersatzansprüche bedarf es gerade
nicht, solange die juristische Person als eigentliche Pflichtenträgerin und
Nutznießerin der Arbeitsteilung als Haftungsschuldner zur Verfügung
steht.“196

194
Kölner KommAktG/Mertens/Cahn, Bd. 2/1, 3 Aufl. 2010, § 93 AktG Rdn. 5.
195
Vgl. die Baustoff-Entscheidung, wo die Aussenhaftung des Geschäftsleiters bejaht wurde

unter Berufung auf „Zuständigkeit für die Organisation und Leitung des Unternehmens“ und

„Garantenstellung zum Schutz fremder Rechtsgüter“ BGH, Urteil vom 03.02.1987, Az.: VI ZR

268/85BGHZ 100, 19, [25].


Diese Antwort trifft auf dem Punkt auch im Hinblick auf das Problem des
Innenverhältnis, wobei auf die zwei von Spindler genannten Aspekten im
Kontext der gesetzlichen Begründung zum § 130 OWiG näher eingegangen
wird.
Zum einen knüpft die gesetzliche Begründung, die Einführung von
besonderen Aufsichtspflichten daran, dass die „Menschen unter den
Bedingungen der arbeitsteiligen Wirtschaft als Risikofaktor“ zu betrachten
sind; ein Risikofaktor, der der unternehmerischer Tätigkeit als solcher
immanent ist197. Es soll hier nicht übersehen werden, dass zwar
Unternehmensführung die Aufgabe des Geschäftsleiters ist, aber das
Unternehmensrisiko soll ausschließlich bei der Gesellschaft liegen 198. Durch
Internalisierung der Aufsichtspflichten § 130 OWiG in das Innenverhältnis,
wird aber ein Aspekt des Unternehmensrisikos zugunsten der Gesellschaft auf
den Geschäftsleiter verschoben. Es kann zunächst wundern, dass im Kontext
der verschuldensabhängingen Haftung der Begriff vom Risiko gesprochen
wird. Die Schadenersatzhaftung des Geschäftsleiters kommt zwar nur bei
seinem Verschulden in Frage, dabei bleibt aber zu berücksichtigen, dass sie
sich auf eine schwierige Prognose des Verhaltens von Dritten bezieht. Nimmt
man den objektiven Sorgfaltsanforderungen und die Beweislastumkehr hinzu,
so nähert sie sich dem Tragen unternehmerisches Risikos.
Zweitens darf es nicht verkannt werden, dass gerade die Gesellschaft, anders
als der Geschäftsleiter, die - um Spindlers Worte anzuwenden - „Nutznießerin
der Arbeitsteilung“ ist. Auch der Gesetzgeber legitimiert die Einführung
ordnungsrechtlicher Aufsichtspflichten folgendermaßen: „Diese
Verpflichtung rechtfertigt sich aus der Erwägung, dass der Geschäftsherr
durch den arbeitsteiligen Einsatz von Mitarbeitern seine
Handlungsmöglichkeiten erweitert und die hieraus erwachsenden Vorteile in
Anspruch nimmt“ 199.

196
Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 875 f.
197
KK-OWiG/Rogall OWiG § 130 Rdn. 2 mit Verweis auf EOWiG, BT-Drs. V/1269 S. 68.

198
So insbesondere Scholz/Schneider, GmbHG, § 43 Rdn. 8, der aber die

Legalitätskontrollepflicht als Unterfall der Legalitätspflicht bejaht.


Diese Begründung gewinnt nur an Gewicht, wenn man sich der
privatrechtlichen Ebene zuwendet. Mit der präventionsrechtlichen
Erwägungen lässt sich nicht überspielen, dass die Organhaftung immer eine
Frage der Risikoallokation bleibt. Der Gesetzgeber sieht dagegen das
ökonomische Risiko von fehlerhaften Compliance grundsätzlich bei der
Gesellschaft, was er selbst mit der alt bekannten Abwägung: cuius commodum
eiuspericulum verbindet.
Übrigens spricht die vorstehende Erwägung stark gegen den
Delegationsgedanke, laut dessen die Pflicht des Geschäftsleiters selbst die
Rechtsvorschriften einzuhalten sich mit der Delegierung seiner Aufgaben auf
Dritten in eine Aufsichtspflicht verwandelt 200. Dementgegen ist zwischen
dem Aufgabe der Leitung und dem Aufgabe der zu leitenden Arbeit stark zu
unterscheiden. Ein Geschäftsleiter, der im Namen der Gesellschaft einen
Angestellten (zB. Eine Putzfrau) anstellt „delegiert“ gar nichts, sondern
erschöpft sich vom vorneherein seine Leitungspflicht darin den Angestellten
zu finden, anzustellen und zu überwachen. Desto weniger delegiert er damit
seine eigene Legalitätspflicht 201. So plastisch wie er erscheint, bietet der
Delegationsgedanke kein völlig eigenständiges Auslegungsargument.
Die Antwort lautet anders: es sind vielmehr die hinter der Gesellschaft
stehenden Gesellschafter die die beiden Aufgaben (sowohl die Leitung wie
die zu leitende Arbeit) von sich wegdelegieren. Es ist auch sachgerecht, dass
die Gesellschaft im Prinzip das Risiko vom Schaden trägt, die aus dem
Rechtsbruch eines Angestellten folgen Schaden und sie nicht automatisch auf
den Geschäftsleiter überwälzen darf 202.

199
KK-OWiG/Rogall OWiG § 130 Rdn. 2 mit Verweis auf EOWiG, BT-Drs. V/1269 S. 68.

200
Verse, ZHR 2011, 401, 404; Holle, Legalitätskontrolle, S. 59 f.; Wiesner, Münchener

Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 25 Rdn. 34; Harbarth ZHR 2015, 136 [144 ff.] kritisch

Bunting, ZIP 2012, 1542, 1543.


201
So haftet der Geschäftsleiter nach ISION-Rechtsprechung nicht nach der

Delegationsgedanke für einen Fehler des eingeschalteten Rechtsberaters.


Dies kann man nur sicherstellen, wenn man die Legalitätskontrollpflicht als
eine unternehmerische Entscheidung ansieht und sie nach dem Business
Judgement Rule aus § 93 Abs. 1 S. 2 AktG beurteilt. Im Ergebnis wird man
eine Legalitätskontrollpflicht als Schadensabwendungspflicht generell
bejahen müssen, in Einzelheiten sie aber von einer ganz anderen Perspektive
(einer des Gesellschaftsinteresses) beurteilen.
Der Unterschied kann aufgrund der Frage veranschaulicht werden, wann dem
Geschäftsleiter überhaupt die Pflicht trifft, sich im Vorfeld einer
Entscheidung über Einrichtung einer Compliance-Struktur, oder deren
Unterlassen über seine Pflichten zu informieren bzw. beraten zu lassen. Soll
dies eine unternehmerische Entscheidung sein, dann ist schon die Phase der
Beschaffung von rechtlichen und ökonomischen Beratungen von den
Erleichterungen aus § 93 Abs. 1 S. 2 AktG erfasst 203 und beschränkt sich auf
Beschaffung „angemessener“ unter „Kosten-Nutzen-Analyse“204
Informationen205.
Sollte die Einrichtung einer Compliance-Struktur dagegen eine
rechtsgebundene Entscheidung darstellen, so greift die Erleichterung nicht,
und der Geschäftsleiter müsste die Richtigkeit der Entscheidung beweisen.
Unter der strengen Beweislastumkehr führte dies auch zum Paradox, dass er
das Risiko zu tragen hätte, dass sich ein erforderlicher Standard klar, gar
nicht feststellen lässt 206. Im Vorfeld der Entscheidung müsste er, ungeachtet
der Kosten-Nutzen-Analyse

202
Der Geschäftsleiter hat auch keinen effektiven Anspruch auf Finanzierung der Compliance-
Organisation. Reicht das Gesellschaftsvermögen nicht aus, um den im § 130 OWiG gestellten
Anforderungen zu genügen, so verbleibt dem Geschäftsleiter nichts anders übrig als den

Gesellschafter auf Notwendigkeit einer Kapitalerhöhung - unverbindlich - aufmerksam zu

machen.
203
Redeke, ZIP 2011, 59, 61, der von einem „informationelle Business Judgement Rule“ spricht.

204
BGH, Urteil vom 22.02.2011 - II ZR 146/09, BGH, NZG 2011, 549, 551.
205
Zum ganzen: Berger, Vorstandshaftung und Beratung, S. 291 ff.
206
Die Gesellschaft braucht nichts weiter machen, als nur eine Möglichkeit der
Pflichtverletzung identifizieren und dann ist es Sache des Geschäftsleiters, ob es ihm gelingt

einen gegebenenfalls anzuwendenden Compliancestandard zu beweisen, wobei auch ein


Rückschaufehler des Gerichts zu befürchten ist.
und der Bedeutung der Rechtsfrage, einen „bestmögliche“
Informationsbeschaffungsweg sichern 207.
Davon zu trennen ist die Frage, was passiert wenn der Geschäftsleiter trotz
fehlender Compliance-Organisation von einer Rechtsverletzung Kenntnis
erlangt. Man kann aufgrund der hier vorgeschlagener Verortung der
Legalitätspflicht bei 242 BGB wohl argumentieren, dass ab diesem Zeitpunkt
das Unterlassen von Sanktionierungsmaßnahmen zwingend zum Teil der
Geschäftsführungspolitik des Geschäftsleiters wird (die Art und Weise der
Erfüllung von Leitungspflicht). Folgerichtig wäre die Pflichtverletzung im
Innenverhältnis nicht darin zu sehen, dass er keine Struktur zur effektiven
Kontrolle geschaffen hat, sondern erst darin, dass er bei positiver Kenntnis
nicht eingeschritten ist.
Verneint man folglich die Ausstrahlung der Aufsichtspflichten des
Ordnungswidrigkeitsrecht auf das Innenverhältnis, so könnte der Fall
eintreten, das dem Geschäftsleiter zwar bußgeldrechtliche Sanktion drohen,
aber sein Verhalten im Innenverhältnis nicht als pflichtwidrig anzusehen ist.
Das wirft aber die Frage nach dem Anspruch nach §§ 675, 670, 257 Satz 1
BGB auf Freistellung oder Erstattung auf 208. Bejaht man sie, so droht eine
klare verhaltenssteuerender Absicht des Gesetzgebers zu unterlaufen 209. Dem
ist aber im Kontext vom § 130 OWiG nicht zu folgen.
Der Erstattungsanspruch kann dem Geschäftsleiter nur dann gebühren, wenn
er befugt war die Aufwendungen für erforderlich zu halten 210. Die
Erforderlichkeit ist dabei nicht lediglich an das Interesse des Gläubigers
orientiert. Es wird im Schrifttum211 und in der Rechtsprechung212 allgemein
anerkannt, dass der Geschäftsherr gesetzwidrige Aufwendungen

207
Berger, Vorstandshaftung und Beratung, S. 302.
208
Habersack, FS Schneider, S. 429, 435; Verse, ZHR 2011, 401, 406; Breitenfeld, Die
organschaftliche Binnenhaftung, S. 47 f. und S. 76 f.; zurückhaltend Dreher, FS Konzen, S. 85,
89 - „Ausnahmefällen“.
209
Verse, ZGR 2017, 174 [185 f.].
210
MüKoBGB/Seiler, 2012 BGB, § 670 Rdn. 9.
211
Bergmann, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, s. 218; Greiner, Schuldrecht Besonderer
Teil: Vertragliche Schuldverhältnisse, Berlin Heidelberg 2011, s. 218; MüKoBGB/Seiler, Aufl.
2012, BGB § 670 Rdn. 10; v. Bar, , in FS Schlechtriem, S. 1708 ff.
grundsätzlich nicht für erforderlich halten darf, denn „selbst die
ausdrückliche Weisung des Auftraggebers (...) wäre wegen § 134 oder § 138
unbeachtlich“213. Es handelt sich hier um eine vom gesellschaftsrechtlicher
Problematik unabhängige Auswirkung des Legalitätsprinzips, die sich mit
dem Gedanken Rechtschutzverweigerung gut erklären lässt. Bei dem uns hier
interessierenden Fall des Geschäftsleiters der seinen Aufsichtspflichten nach
§ 130 OWiG nicht nachkommt, scheidet die Erforderlichkeit der in der
Geldbuße bestehenden Aufwendung aus, weil der Geschäftsleiter seine
öffentlich-rechtliche Pflicht verletzt hat und deshalb in seinem Anspruch
nicht schutzwürdig wäre.
Es bleibt dabei auch im Lichte der bekannten BGH-Rechtsprechung zur
Haftung des Steuerberaters, wo die Erstattungsfähigkeit von Geldbußen
bejaht wurde 214. Diese Rechtsprechung erfasst eine umgekehrte Konstellation,
in der ein Rückgriffsgegner verpflichtet war, die Verwirklichung des
Bußgeldtatbestandes abzuwenden215. Die Interessenlage ist aber anders bei
der Gesellschaft, die - wie schon erörtert - selbst die Gläubigerin der
Schadensabwendungspflicht des Geschäftsleiters ist.

212
So hat der BGH im Fall einer Rechtsberatung unter Verstoß gegen den Art. 1 § 1 RBeratG

der BGH entschieden: „Jene Aufwendungen bestanden aber aus einer vom Gesetz verbotenen
Tätigkeit. Diese durfte er [Rechtsberater] nicht „den Umständen nach für erforderlich halten”

BGH, Urteil vom 25. 6. 1962 - VII ZR 120/61 (Nürnberg), NJW 1962, 2010 [2011]; Eine

ähnliche Auffassung teilte der BGH in seiner bekannten Entscheidung zur Schwarzarbeit: "Die

"Aufwendungen" des S. bestanden hier aber aus einer vom Gesetz verbotenen Tätigkeit. Diese
durfte er nicht "den Umständen nach für erforderlich halten." - BGH (VII. Zivilsenat ), Urteil
vom 31.05.1990 - VII ZR 336/89 (2. Instanz: OLG Köln), NJW 1990, 2542.

213
Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, § 5 Rdn. 34.
214
BGH, Urteil vom 14.11.1996, NJW 1997, 518, 519.
215
Dazu zutreffend LAG Düsseldorf, Urteil vom 20.01.2015 - 16 Sa 459/14, CCZ 2015, 185;
Diese Erkenntnis überzeugt allerdings nicht bei der Entscheidung des Gerichts, das genau eine

solche Konstellation zu beurteilen hatte (Anspruch der Gesellschaft gegen dem

Geschäftsführer). Mit dem Urteil zustimmend: Bürgers/Körber/ Bürgers, 2. Aufl. 2017, AktG §

93 Rdn. 22a; Bachmann BB 2015, 771, 775; Thomas NZG 2015, 1409, 1416; anders Fleischer
DB 2014, 345, 346 f.; Hauger/Palzer ZGR 2015, 33, 40 ff.; Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449 ff.
Die bloße Tatsache, dass die tatsächliche Aufwendungserstattung bei einer
Geldbusse nicht mehr als Strafvollstreckungsvereitelung i.S.d. 258 Abs, 2
StGB angesehen wird, beweist noch nicht, dass die Aufwendung i.S.d. 670
BGB erforderlich war216. Die verbreitete These über die allgemeine
Erstattungsfähigkeit der Geldbußen, die dem Geschäftsleiter treffen und
pflichtgemäß oder pflichtneutral sind, bedarf tieferer Erörterung 217.
Zusammenfassend ist zu sagen, dass den Geschäftsleiter eine gesetzliche
Pflicht zur Aufsicht über die Rechtmäßigkeit innerhalb des Unternehmens
trifft; sie wurde aber auf der Ordnungswidrigkeitsebene verortet.. Das
allgemeine Interesse setzt eine Haftung für mangelhafte Legalitätskontrolle
nicht zwingend voraus, weil das Legalitätsprinzip, so wie es im Privatrecht
zum Tragen kommt, nie zur positiven Verfolgung der Rechtsverletzungen
(Überwachung) verpflichtet. Das Innenverhältnis wird insoweit nicht für
öffentliche Interessen in Dienst genommen. Zwingend sind allein die
Grenzen nach §§ 138, 242 BGB.
Es ist zu betonen, dass durch die Ausklammerung der Legalitätskontrolle aus
dem Bereich der rechtsgebundenen Entscheidungen die gesetzlichen Zwecke
nicht zu unterlaufen droht. Zum einen soll man davon ausgehen, dass die
Legalitätspflicht die Sanktionierung von bekannten Rechtsverletzungen
umfasst, weil deren Unterlassen zwingend mit der Art und Weise der
Erfüllung von Leitungspflicht zusammenhängt. Zum anderen erweist sich bei
gesteigerter Gefährdungslage, eine Errichtung von Compliance- Struktur, im
Lichte der Schadensabwendungspflicht, auch

216
So aber Fleischer, WM, 2005, 909. 916.
217
Lediglich Dreher, FS Konzen, S. 85, 89 verweist auf den BGH, Urteil vom 13 Dezember

2004, II ZR 17/03, openJur 2012, 57993, wobei die dort behandelte Gesetzverletzung

(Fahrlässige Verursachung schwerer Körperverletzungen) durch einen ehrenamtlich und

unentgeltlich tätigen Mitglied eines Vereins begangen wurde, der Anspruch dabei vom

Beschädigten (als Zessionärs des Verursachers) unter ganz besonderen Umständen erfolgte.

Das Gericht beruft sich unmittelbar auf Billigkeitserwägungen und arbeitsrechtliche

Erwägungen, was gegen Verallgemeinerungsfähigkeit dieser Entscheidung spricht.


zwingend 218.
Nach dem hier vertretenen Ansatz, folgt die Pflicht zur Legalitätskontrolle
aus der Funktion des Verwalters fremden Vermögens und wird vor allem
durch das Moral-Hazard-Problem geprägt, das die sämtlichen
Unternehmensangehörigen betrifft, die selbst nicht Anteilseigner sind. Je
grösser und je komplexer das Unternehmen, desto mehr unüberschaubar
(auch für den Geschäftsleiter selbst) die Geschehnisse, und desto schwieriger
lassen sich die Verstöße aufdecken. Gerade wegen dem Umfang dieser
Unüberschaubarkeit wird Errichtung einer Compliance Organisation um Teil
einer „erhöhten“ treuhänderischen Sorgfaltspflicht um das anvertraute Gut
anzusehen219. Während das Interesse der Allgemeinheit sich in erschöpft
darin, bedeutet die treuhänderische Stellung mehr als Verbot des
eigennützigen Handelns und umfasst eine positive
Interessenwahrungspflicht220.
Der wichtigste Unterschied liegt nicht im Umfang der
Legalitätskontrollepflicht sondern im anwendbaren Haftungsregime.
Errichtung einer Compliance, als eine unternehmerische Entscheidung sollte
nur mittels der Business Judgement Rule beurteilt werden.

D. Zusammenstellung von wichtigsten Thesen:


1. Die im AktG verankerte Organstellung erlaubt keinen Schluss auf die
Funktion der Wahrung von verbandsexternen Interesse der
Allgemeinheit. Die organisationsrechtliche Zweckorientierung der

218
Nach § 30 OWiG kann auch die Gesellschaft selbst für das

Aufsichtspflichtverletzung des Geschäftsleiter mit einer Geldbuße bestrafft werden. Zur


Diskussion über Entwicklung der Verbandsstrafem, Wholers, ZGR 2016, 364 ff.
219
Einen verwandten und interessanten Ansatz versucht Mittendorf, S 44 ff. Sie verneint die
Herleitung der Legalitätskontrollepflicht aus der Legalitätspflicht und, anstatt auf

Schadensabwendungspflicht, versucht auf organschaftliche Treuepflicht abzustellen. Sie


verweist „auf strukturellen Gefahren“ der „Principal-Agent- Verhältnis“. Diese Gefahr
(eigentlich Moral-hazard-Problem) wird aber von der Autorin nur auf den Geschäftsleiter

bezogen (seine Loyalität). Dies ist zu eng gedacht. Das Problem betrifft umso mehr die

Unternehmensangerhörigen, weil ihre Verstöße der Gesellschaft auch zugerechnet werden,

obwohl Sanktionen schwächer sind. Es ist Aufgabe des Leiters diese Risiko abzuwenden. Hier
birgt sich auch der eigentliche Geltungsgrund der Legalitätskontrollepflicht.

220
Hofmann, Der Minderheitsschutz, S. 258
Organhaftung eines Geschäftsleiters erschöpft sich darin, den Belangen
von Gesellschaftern und Gläubiger unter einen Hut zu bringen, was schon
dadurch geschieht, dass der Geschäftsleiter an den Verbandszweck
effektiv gebunden wird, der aber eher seine Unternehmerfunktion eher als
seine Legalitätspflicht bestimmt.
2. Die Unternehmerfunktion des Geschäftsleiters ist der entscheidende
Orientierungspunkt seiner Organhaftung. Sie legitimiert vor allem die im
§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG verankerte Haftungserleichterung (Business
Judgment Rule), deren Hauptanliegen das Belassen des
Unternehmensrisiko bei der Gesellschaft ist.
3. Aus der Stellung des Geschäftsleiters als notwendiges, treuhänderisches
Verwalters fremden Vermögens folgt die Pflicht zur risikobewussten
Leitung der Gesellschaft, die auf Abwendung der abstrakt gemeinten,
potenziellen Schadenquellen unter Kosten/Nützen Analyse zielt –
darunter fallen auch die mit der Rechtsverletzung verbundene Sanktionen.
4. Die prinzipiellen Nutznießer der organisationsrechtlichen
Zentralisierung der Unternehmer- und Verwalterfunktion und dessen
Zuordnung zur Organstellung des Geschäftsleiters sind die Anteilseigner,
die damit Innen- und Außenpflichten wegdelegieren und eine Stellung
der passiven Investoren genießen dürfen. Es ist ihnen freigestellt die
effektiven Disziplinarmaßnahmen auf privatautonomer Grundlage
einzuführen und brauchen hier vom Gesetzgeber ausgeholfen werden.
5. Die Legalitätspflicht des Geschäftsleiters ist folglich aus keiner den
organspezifischen Funktionen abzuleiten. Sie stellt überhaupt keine
gesellschaftsrechtliche Besonderheit dar, sondern folgt aus dem für das
ganze Privatrecht universellen Legalitätsprinzip. Sie beruht unmittelbar
auf der Anwendung des § 242 BGB, in den das Verbot einer
gesetzeswidrigen Erfüllung reinzulesen ist. Dabei ist die Wertung des §
134 BGB zu beachten: Anstellungsvertrag könnte es nicht wirksam
vorsehen, dass der Geschäftsleiter auf einer illegallen Weise seiner
Leitungspflicht erfüllen wird. Ein einseitiger Ermessen des Schuldners
darf nicht darüber hinausgehen. Die sich aus dem allgemeinen Zivilrecht
ergebende gesetzliche Wertung darf auf das Gesellschaftsrecht übertragen
werden.
6. Legalitätspflicht umfasst gleichrangig alle gesetzliche Normen im Sinne
vom § 1 EGBGB. Sie berührt dagegen nicht, die Verfolgung
vertraglichen Pflichten der Gesellschaft. In Ausnahmefällen können die
strengen Konsequenzen des Legalitätsprinzip nur durch Rechtsfertigende
Pflichtenkollision gemildert werden, grundsätzlich aber nur dann, wenn
der Bestand der Gesellschaft unmittelbar gefährdet wird.
7. Die gesetzliche Internalisierung der schon auf Ordnungswidrigkeitsebene
vorgesehenen Aufsichtspflichten des Geschäftsleiters (§ 130 i.V.m. § 9
OWiG) in das Innenverhältnis führte zu einer unsachgerechten
Doppelbelastung. Das Verneinen eines Gleichlaufs der öffentlichen und
internen Aufsichtspflichten führt dagegen nicht dazu, dass der
Geschäftsleiter, die auf ihm auferlegte Geldbuße als erforderliche
Aufwendung durch Erstattungsanspruch aus § 675, 670 BGB geltend
machen kann.
8. Die präventive Aufladung der Pflichten von Geschäftsleiter gegenüber
der Gesellschaft zugunsten der verbandsexternen Interessen steht im
Konflikt mit gesellschaftsrechtlichen Anliegen, weil sie reflexartig eine
wenig rechtfertigte Entlastung der Gesellschafter (vom
Unternehmensrisiko) und der Gläubiger (von Folgen der
Haftungsbeschränkung) zulasten des Geschäftsleiters ermöglicht.
9. Folglich soll die Legalitätspflicht des Geschäftsleiters nicht breiter
aufgefasst werden als es im allgemeinen Obligationsrecht geschieht. Vor
allem wird die sog. Legalitätskontrollepflicht nicht durch
Legalitätsprinzip determiniert. Nur Sanktionierung der dem
Geschäftsleiter positiv bekannten Rechtsverletzungen fällt unter seine
Legalitätspflicht. Die Pflicht zur Einrichtung einer Compliance
Organisation besteht, ist aber dagegen eine Ausprägung der allgemeinen
Pflicht zur Risikobewussten Leitung (Schadensabwendungspflicht) und
beruht auf der Stellung des treuhänderischen Verwalters fremden
Vermögens. Sie liegt dabei völlig im seinen unternehmerischen Ermessen
und fällt unter § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG.
Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit selbstständig verfasst und keine anderen als die
angegebenen Quellen oder Hilfsmittel (einschließlich elektronischer Medien und Online- Quellen)
benutzt habe. Mir ist bewusst, dass ein Täuschungsversuch oder ein Ordnungsverstoß vorliegt,
wenn sich diese Erklärung als unwahr erweist. § 20 Abs. 3 und 4 BAPO sowie § 18 Abs.3 und 4
POLBA gelten in diesem Fall entsprechend.

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