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Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

Facultad de Ingeniería.
Interventoría para Ingenieros.
Análisis de los principios de contratación para un contrato de explotación minera

ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS DE LA


CONTRATACIÓN ESTATATAL PARA EL
CONTRATO DE ASOCIACIÓN FIRMADO DE
EXPLOTACIÓN MINERA ENTRE CARBOCOL Y
INTERCOR
Carlos A. Rodríguez Martínez
Facultad de Ingeniería
Universidad Distrital Francisco José de Caldas
Bogotá D.C., Colombia
cararrodriguezm@correo.udistrital.edu.co

Resumen— Este artículo refleja el estudio a un contrato


estatal con respecto a cómo su proceder manifiesta o no el II. EL CONTRATO
cumplimiento de los principios de la contratación estatal tal
como se establece en la Ley 80 de 1993.
A. El Contrato Estatal
Es en principio un acuerdo de voluntades que se da entre dos
Palabras clave— contratación, estado, principios, control, partes, contratante (Entidad Estatal) y contratista (Entidad
anticorrupción, cumplimiento Estatal/Particular). La ley 80 de 1993 establece que son
contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de
I. INTRODUCCIÓN
obligaciones que celebren las Entidades, previstos en el
La contratación estatal, concebida como el método a través derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados de
del cual las entidades estatales hacen gestión de los recursos autonomía de la voluntad, así como los que a título
públicos de la nación, debe establecerse de tal forma que sirva enunciativo se definen en esta ley y se mencionan a
para el cumplimiento de los fines estatales, prever los bienes continuación [1]:
y servicios públicos que requiere la sociedad de manera que - Contratos de obra.
se alcance un desarrollo, y la efectividad de los derechos e - Contrato de consultoría
intereses de los administrados, en cualquier ámbito y de - Contrato de prestación de servicios
manera sostenible, que aporte al bienestar de la ciudadanía. - Contrato de concesión
Es por esto, que es deber de todo ciudadano tener conciencia - Encargos fiduciarios y fiducia pública
de estos los eventos que ocurren en la ejecución de los -
contratos estatales, y es a través de nuestra contribución al Para este caso, se utiliza como referencia de estudio un
tesoro público que se llevan a cabo todas estas acciones. contrato de asociación.
Siendo de gran repercusión que profesionales de diferentes
áreas, o aquellos potenciales participantes en procesos B. Contrato de asociación
contractuales, certifiquen la operación y el buen desarrollo de Dado que en el 1991 se generó una nueva constitución
estos actos, todo ante el cumplimiento de los principios de la política, y después de ésta llegaría la ley 80 de 1993, la cual
contratación estatal, estipulados por la Ley 80 de 1993. expide el estatuto general para la contratación estatal, en la
El 17 de diciembre de 1976, se suscribe un contrato de cual no se enuncia este tipo de contrato, es necesario remitirse
asociación entre Carbocol (en aquel entonces Entidad Estatal) a: “En el pasado los contratos utilizados fueron: los de
y Intercor (Empresa con participación extranjera), el cual Concesión en el periodo 1905 – 1969 (Concesión Barco y De
trata de la explotación minera en el Cerrejón Zona Norte, Mares) y el de Asociación que se crea con la Ley 20 de 1969
situado en La Guajira. El cual tenía vigencia hasta el 2009, y que establece al Contrato de Asociación como instrumento
que por situaciones gubernamentales se convirtió en un jurídico para incentivar la exploración y producción en
contrato de particulares. Se hace necesario realizar un análisis Colombia hasta 2003” [2].
a este contrato desde la perspectiva de los principios de la
contratación estatal.
C. Contrato de asociación suscrito el 17 de diciembre de
1976
El contrato de asociación del 17 de diciembre de 1976,
celebrado entre CARBONES DE COLOMBIA S.A. -
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Análisis de los principios de contratación para un contrato de explotación minera

CARBOCOL- y la firma INTERNATIONAL COLOMBIA Posteriormente en el decreto 520 de 2003, se diluye y liquida
RESOURCES CORPORATION –INTERCOR-, filial de la Carbones de Colombia S.A., carbocol. [6]
compañía multinacional EXXON MOBIL. En sus cláusulas
se pactó una participación del 50% para cada una de las
partes, tanto en las inversiones como en la distribución de las III. PRINCIPIOS DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL
utilidades. Las partes convinieron además que la duración del En el caso de la contratación pública, como una de las formas
mencionado contrato sería de 33 años, que llegarían a su fin de acción de la administración, el artículo 23 de la Ley 80 de
el 26 de febrero de 2009, y acordaron la construcción y 1993 establece que las actuaciones de quienes intervengan en
financiación conjunta de algunas obras complementarias de la actividad contractual del Estado se someterán a los
infraestructura, inherentes y necesarias para el desarrollo de principios de economía, transparencia y responsabilidad,
las actividades mineras, en tanto que la operación del dentro del marco de los principios que rigen la función
complejo propiamente dicha, quedaría en manos de administrativa, los cuales se encuentran establecidos en el
INTERCOR. [ 3] [4]. artículo 209 superior y son: la igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Así mismo
En el decreto 020 del 2000 (11 de enero), “Teniendo en se indica que existen unos principios integradores de los
cuenta que los resultados de la explotación minera no fueron contratos estatales que son: el principio de la autonomía de
los esperados; que los precios del carbón jamás alcanzaron voluntad, el principio de la prevalencia del interés público, el
las predicciones del Banco Mundial y de los principio de la reciprocidad de prestaciones y el principio de
organismos especializados y que el hecho de mantener la la buena fe [7].
participación estatal en ese proyecto implicaba la realización
de nuevas inversiones que el Estado no estaba en condiciones De los principios establecidos en el artículo 23 de la Ley 80
financiar, el Gobierno Nacional decidió enajenar su se tienen
participación en ese negocio, atendiendo las
A. Principio de Economía
recomendaciones consignadas en el DOCUMENTO
CONPES – 2895 – MINHACIENDA – MINMINAS - DNP: Este tiene como finalidad asegurar la eficiencia de la
UINFE - DIPAD, de fecha 18 de diciembre de 1996, en donde Administración en la actividad contractual, para lograr los
se formulan los “Lineamientos para incrementar la máximos resultados, con el menor tiempo y la menor cantidad
participación del sector privado en el complejo carbonífero de recursos con los menores costos para el presupuesto
“El Cerrejón Zona Norte”). En el precitado documento se estatal. La norma legal busca asegurar la selección objetiva
destaca, la necesidad de dejar en manos del sector privado el del contratista, y las reglas del procedimiento deben estar al
desarrollo, expansión y explotación del sector minero, servicio de los fines estatales y la adecuada, continua y
circunscribiendo la intervención del Estado única y eficiente prestación de los servicios públicos, al tiempo que
exclusivamente a la formulación de políticas públicas y a la propende por la adopción de procedimientos que solucionen
expedición de regula” [4] [5]. prontamente las controversias. Es evidente que el principio
de economía no se cumplió al termino general del contrato,
Con el propósito de enajenar la participación estatal, pues fue un contrato celebrado entre una entidad estatal y una
Carbocol e intercor, suscribieron un acta de entendimiento, particular, y aún hoy el objeto de tal contrato sigue siendo
con la cual pastaron las bases de la participación total de llevado a cabo por la entidad particular pues ha logrado sacar
particulares en el contrato de asociación, posteriormente, “… el mejor beneficio de la explotación de la zona minera, en
las partes suscribieron el día 22 de mayo de 1998 un tanto, la entidad estatal, ya ni siquiera existe. De esa manera,
ACUERDO DEFINITIVO, en virtud del cual se aceptó la no da cabalidad a los fines estatales, y no presta servicios
vinculación de capitales privados en CARBOCOL; se públicos.
permitió el acceso de terceros productores de carbón al
B. Principio de Transparencia
desarrollo de la infraestructura férrea y portuaria; se convino
la prórroga del Contrato de Asociación por 25 años más; y, En virtud del principio de transparencia se expresa que la
por último, se permitió la expansión de la producción de la escogencia del contratista se debe efectuar siempre a través
mina a 23 millones de toneladas anuales.” [4] de licitación o concurso salvo los casos en donde se justifique
la contratación directa. De los documentos encontrados
Posteriormente, “… en ejercicio de las facultades acerca de la línea de tiempo del contrato, no se ha tenido aún
extraordinarias otorgadas por el artículo 120 numeral 2° de la acceso a los folios de selección objetiva. Dando
Ley 489 de 1998, el Presidente de la República profirió el imposibilidad a realizar un correcto análisis de este principio.
Decreto 1139 del 29 de junio de 1999, Por el cual se dispone C. Principio de Responsabilidad
la escisión de Carbocol”, cuyas normas ordenaron la
Este principio, enmarcado en el artículo 26 de la Ley 80, dicta
transferencia de sus derechos y obligaciones a favor de las
que los servidores están obligados a buscar el cumplimiento
sociedades MINERCOL Ltda. y el CERREJÓN ZONA
de los fines de la contratación, a responder por sus
NORTE S.A.” [4].
actuaciones y omisiones antijurídicas, a responder cuando se
ha abierto procesos precontractuales sin tener en elaboración
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previa los términos de referencia necesarios, y que la D. Principio de Celeridad


actividad contractual y su manejo recae sobre la dirección o Nace a partir del debido proceso y tiene como fin evitar
representante, sin derecho a traslado a juntas o consejos. dilaciones injustificadas. Lo que busca, entonces, es darle
También enmarca para los contratistas que es su obligación dinamismo a la administración, sin ir en contra, claro está, de
responder cuando suministran información falsa o la ocultan, los derechos de los administrados. La falta de eficiencia en la
y deben responder por la calidad del objeto contratado por el administración de la parte estatal, produjo que fueran
cual la entidad vela. justificados gastos que aún hoy en día son criticados por la
manera como acabo carbocol, por lo tanto, no se le dio un
En un inicio el contrato parece estar destinado a cumplir con adecuado dinamismo administrativo a la parte el contrato por
los fines estatales, pues promovía la explotación minera del parte del estado, lo que vino eventualmente con el fin de su
territorio nacional para una entidad estatal, así fueran participación
compartidos los beneficios que se obtuvieran de este
proceder, sin embargo, el tiempo demostró que los fines de la E. Principio de Publicidad
contratación estatal no se terminaron de cumplir, al punto de Implica que las actuaciones y decisiones de las autoridades
que la explotación minera del área sigue en proceso, y ya no sean públicas y abiertas a los asociados. Dada la antigüedad
hay una entidad estatal tomando partida de estos procesos. de los documentos no es sencillo encontrarlos en los medios
de divulgación destinados por el estado, en cuanto a temas de
IV. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA FUNCIÓN contratos, a pesar de todo ello, se ha encontrado la
ADMINISTRATIVA información necesaria para la crítica pertinente, con lo cual
Como se expresa en el artículo tres del capítulo II de la Ley cumple a cabalidad el principio de publicidad.
489 de 1998, los principios que rigen a la función
administrativa aplican en la prestación de servicios públicos V. PRINCIPIOS INTEGRADORES DE LOS CONTRATOS
cuando fueren compatibles con su naturaleza y régimen [8]. ESTATALES
Estos se especifican en el artículo 209 de la constitución Los principios integradores de los contratos estatales son [8]:
política de Colombia y son: la igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Aquellos A. Principio de la autonomía de voluntad
compatibles se enlistan y analizan a continuación [9]: En virtud del cual la Administración pública está en
capacidad de celebrar todos los contratos que resulten
A. Principio de Moralidad necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad. Con
Este principio se orienta a que los servidores públicos el tiempo el beneficio no ha sido de entidades estatales,
denoten una actitud coherente con la legalidad y los fines del mucho menos nacionales, con lo cual no satisface las
ordenamiento, que respeten las formalidades y finalidades necesidades que puede llegar a requerir la comunidad.
que se derivan del principio de legalidad, hasta donde la
entidad estatal tuvo participación en el contrato, no se B. Principio de la prevalencia del interés público
evidencia alguna falta en cuanto a legalidad respecte. Principio que le reconoce a la Administración una
prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las
B. Principio de Eficacia necesidades variables de la comunidad, dada la no
Principio que imprime el impulso a todas las actuaciones y participación de un ente estatal, y el hecho de que las
procedimientos para que se hagan realidad los fines para los empresas particulares y extranjeras que se encuentran
cuales fue instituida la administración, con miras a la explotando el Cerrejón, no han tenido cuidado con las
efectividad de los derechos individuales y colectivos. Al final condiciones sociales que se encuentran dadas por el contexto,
del proceso, la entidad estatal salió del contrato, y con esto damnificando incluso a muchas tribus, como es la tribu
dejo de cumplir los fines para los cuales fue constituida, Wayuu.
mostrando una gran falta de eficacia. C. Principio de la reciprocidad de prestaciones
C. Principio de Economía Según el cual, lo importante y relevante en el régimen de
contratación es la equivalencia real y objetiva entre los
Se orienta a que no se introduzcan elementos no previstos en
derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual,
el ordenamiento jurídico para cada actuación contractual, con
y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se
lo cual se busca que dichas actuaciones se realicen en el
llega a la simple satisfacción de los intereses individuales
menor tiempo posible, disminuyendo gastos, y no exigiendo
más documentos de los necesarios, etc. Tiene exactamente las considerados por las partes cuando se formalizó el contrato.
mismas características del principio ya tenido enunciado en Es decir, el que se inspira por prever el surgimiento de
prestaciones mutuas o correlativas a cargo de los sujetos que
la ley 80, con lo cual ya se evidencio que hubo un
integran la relación jurídico negocial, donde las partes quedan
incumplimiento a este principio.
obligadas recíprocamente a cumplir los compromisos
surgidos del contrato, los cuales se estiman como
equivalentes y que pueden llegar a concretarse en una
contraprestación, en un valor recíproco, en un acontecimiento
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previsible o en una cooperación asociativa. Dadas las VII. CONCLUSIÓN


clausulas iniciales del contrato, este principio, a priori iba a Diversos estudios se han realizado sobre la influencia de la
cumplirse a cabalidad, sin embargo, el mal manejo que se le explotación del carbón en el contexto cultural del Cerrejón,
dio a la empresa estatal, derivo en la extinción de la misma, sin embargo, es sencillo observar cómo han derivado en ello
dejando a la empresa particular como la gran beneficiaría del producto de la ejecución de los contratos estatales. Al dejar
contrato. de tener participación en la explotación minera, el estado
D. Principio de la buena fe perdió la oportunidad de cumplir de primera mano con los
Principio que obliga a la Administración Pública y a los fines de la contratación estatal, dejando en manos particulares
particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias (extranjeras, por si fuera poco), el derecho a extraer los
minerales, y el estado simplemente cambiar el enfoque de
éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de
inversión, sin obtener ganancias de las minas que por estado
celebración, ejecución y liquidación de los contratos. Es
soberano le pertenecen, y así mismo no velar por integridad
difícil juzgar este principio, ante el mal manejo que se le dio
del pueblo al cual debe rendirle cuentas.
a la entidad estatal, no se pude decir que la entidad particular
obro en mala fe. REFERENCIAS
[1] Congreso de Colombia, “Estatuto General de la Contratación de la
Administración Pública” LEY 80 DE 1993.
VI. DISCUSIÓN
[2] Programa de regionalización sector hidrocarburos, “Los Contratos”.
Página web: http://www.anh.gov.co/portalregionalizacion/ Paginas/
Dada la naturaleza de este contrato, el cual inicio con unas Los-contratos.aspx. Visitada: 29/05/18
normas y luego tuvo que acomodarse a otras, en general los [3] Agencia Nacional Minera, Contrato de asociación del 17 de diciembre
de 1976. Documento en línea: https://www.anm.gov.co/sites/
principios pierden su causa, pues al quitar de la ecuación a la
default/files/contrato_001-1976.pdf
entidad estatal, y sustituirla por una particular, el contrato
[4] CARBOCOL SA. Ministerio de minas. 22 de Marzo de 2018.
inicial de exploración y explotación a quedado en una Documento en línea: http://servicios.minminas.gov.co/ compilación
situación nada favorable para el estado, de esa manera normativa/ docs/ pdf/ 11001-03-24-000-2006-00021-00.pdf. Visitado:
analizar los principios enmarcados en la ley 80 (del 93, 29/05/18
tiempo después del inicio del contratos de asociación), no da [5] Departamento Nacional de Planeación, “Lineamiento para
lugar de manera eficiente. incrementar la participación del sector privado en el comlejo
carbonífero “EL CERRJÓN ZONA NORTE””. Minminas, compes,
18 de diciembre de 1996. Documento en línea:
Con respecto a los principios que rigen la función https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/CONPES/Econ%C3%B3micos/
administrativa, sucede algo muy similar, pues al regirse por 2895.pdf, visitado: 29/05/18
una constitución más reciente que la suscripción del contrato, [6] Ministerio de minas y energía, Decreto 520 de 2003. Marzo 6 de 2003,
y dadas las cualidades del contrato en cuestión, resulta muy documento en línea:
https://www.minminas.gov.co/documents/10180/655199/Decreto-
desfavorable el cumplimiento de los principios. Lo mismo 520-2003.pdf/2282f736-cf55-4d37-9911-043d3a9bcaf8. Visitado:
sucede con los principios integrales de los contratos estatales, 29/05/18
ya que la modalidad de contrato cambio de régimen, y los [7] Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, Sentencia T-
malos manejos de la entidad estatal dejan muy poco para el 621/05. Bogotá D.C. Junio, 2005
análisis, pues ante la disolución de carbocol, la explotación [8] Congreso de Colombia, “Normas sobre la organización y
quedó en manos de entes particulares, que dado el impacto funcionamiento de las entidades del orden nacional” LEY 489 DE
1998.
que han tenido en el contexto del Cerrejón, no cumple con los
[9] A. Castaño, “Principios de la actividad de la administración pública”
principios de la contratación estatal. Blog jurídico. Agosto, 2011.