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Maria Cristina / Viviam: 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27
Makson: 28, 29, 30, 32, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41
Silvério: 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 47, 50, 51, 52, 54
Vládia: 60, 61, 62, 63, 65, 66, 69, 70, 71, 73, 75
Juliana: 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 99, 100, 101, 102, 103
Larissa: 104, 107, 108, 109, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119
Breno: 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129
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49. Crimes de menor potencial ofensivo. Juizado especial criminal (Lei nº 9.099/95) __ 111
51. Crimes de trânsito (Lei nº 9.503/97) ______________________________________ 113
52. Crimes ambientais (Lei nº 9.605/98) ______________________________________ 115
55. Violência doméstica (Lei nº 11.340/06). ___________________________________ 117
56. A lei antidrogas (Lei nº 11.343/06) ________________________________________ 118
PROCESSO PENAL ____________________________________________________ 125
1. Princípios constitucionais do processo penal. ________________________________ 125
2. Aplicação da lei processual no tempo, no espaço e em relação às pessoas. ________ 129
3. Inquérito policial. ______________________________________________________ 131
4. Ação penal: conceito, condições, pressupostos processuais. Ação penal de iniciativa
pública. Titularidade, condições de procedibilidade. Denúncia: forma e conteúdo;
recebimento e rejeição. Ação penal de iniciativa privada: Titularidade. Queixa. Renúncia.
Perdão. Decadência. Perempção. Extinção da punibilidade. ______________________ 134
5 - Ação civil ex delicto. ____________________________________________________ 138
7. Das questões e processos incidentes. ______________________________________ 139
8. Da prova: conceito, princípios básicos, objeto, meios, espécies, ônus, procedimento
probatório, limitações constitucionais das provas, sistemas de apreciação. __________ 140
9. Sujeitos processuais: do juiz, do Ministério Público, do acusado e defensor, dos
assistentes e auxiliares da Justiça. Vítima no processo penal. _____________________ 144
10. Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória. __________________ 145
12. Das citações e intimações. Forma, lugar e tempo dos atos processuais. __________ 149
13. Processo e procedimento. Pressupostos processuais. Formas procedimentais.
Procedimento comum. Instrução criminal. Procedimento ordinário. Procedimento
sumário. Procedimento sumaríssimo. Juizados Especiais Criminais. Procedimento relativo
ao Tribunal do Júri. Procedimentos especiais, inclusive de leis especiais. ____________ 151
18. Das nulidades. ________________________________________________________ 164
19. Dos recursos em geral: princípios, modalidades, recursos em espécie e fungibilidade.
_______________________________________________________________________ 167
21. Das ações de impugnação. Da revisão criminal. Do habeas corpus. Do mandado de
segurança. Das exceções. Do desaforamento. __________________________________ 173
22. Lei n.º 7.210/84. Da execução das penas em espécie. Dos incidentes da execução
penal. __________________________________________________________________ 182
29. Ação Penal ___________________________________________________________ 191
CIVIL ______________________________________________________________ 193
1. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro; Aplicação da Lei no Tempo e no
Espaço. Interpretação e Integração da Lei. Analogia. Princípios Gerais do Direito e
Equidade. Usos e Costumes. ________________________________________________ 193
2. Das pessoas. Das pessoas naturais. Das pessoas jurídicas. Do domicílio. __________ 199
3. Ausência. Direitos da Personalidade. _______________________________________ 202
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4. Dos bens. Dos bens considerados em si mesmo. Dos bens reciprocamente considerados.
Dos bens públicos. Do bem de família. _______________________________________ 206
5. Dos fatos jurídicos. Do negócio jurídico. Dos atos jurídicos lícitos. Dos atos ilícitos. Da
prescrição e da decadência. Da prova. ________________________________________ 212
6. Do direito das obrigações. Das modalidades das obrigações. Da transmissão das
obrigações. Do adimplemento e extinção das obrigações. Do inadimplemento das
obrigações ______________________________________________________________ 228
7. Dos contratos em geral. Das várias espécies de contrato. Dos atos unilaterais. _____ 239
8. Dos títulos de crédito. ___________________________________________________ 261
9. Da responsabilidade civil em geral. Responsabilidade subjetiva e objetiva. Abuso do
direito. _________________________________________________________________ 263
12. Da posse: aquisição, efeitos, perda. Os interditos possessórios. Usucapião. _______ 269
13. Dos direitos reais. Da propriedade. Do condomínio. Da superfície. Das servidões. Do
usufruto. Do uso. Da habitação. Do direito do promitente comprador. Do penhor, da
hipoteca e da anticrese. ___________________________________________________ 272
14. Do direito de família. Casamento. Do direito pessoal. Do direito patrimonial. Da união
estável. Da tutela e da curatela. _____________________________________________ 287
15. Do direito das sucessões. Da sucessão em geral. Da sucessão legítima. Da sucessão
testamentária. Do inventário e da partilha ____________________________________ 321
17. Legislação Especial: Registros públicos. (Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973). Da
alienação fiduciária (Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969). Lei nº 9.514, de 20 de
novembro de 1997. Do condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias (Lei nº
4.591, de 16 de dezembro de 1964), Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004. Do Estatuto do
Idoso (Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003). Da locação de imóveis urbanos (Lei nº
8.245, de 18 de outubro de 1991). Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 11 de
setembro de 1990. _______________________________________________________ 342
EMPRESARIAL _______________________________________________________ 352
1. Do Direito de Empresa. Do Empresário. Da caracterização e da inscrição. Da capacidade.
_______________________________________________________________________ 352
2. Da Sociedade. Disposições gerais. Da sociedade não personificada. Da sociedade em
comum. Da sociedade em conta de participação. Da sociedade personificada. Da
sociedade simples. Da sociedade em nome coletivo. Da sociedade em comandita simples.
Da sociedade limitada. Da sociedade anônima. Da sociedade em comandita por ações. Da
sociedade cooperativa. Das sociedades coligadas. ______________________________ 354
3. Da liquidação da sociedade. Da transformação, da incorporação, da fusão e da cisão das
sociedades. Da sociedade dependente de autorização. __________________________ 372
4. Do Estabelecimento. Disposições gerais. ____________________________________ 379
5. Dos Institutos Complementares: Do registro. Do nome empresarial. Dos prepostos. Da
escrituração. ____________________________________________________________ 383
7. Da Recuperação Judicial, Extrajudicial e a Falência do Empresário e da Sociedade
Empresária (Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005). __________________________ 391
8. Da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar nº 123, de 14 de
dezembro de 2006) _______________________________________________________ 393
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1. Dos órgãos da Justiça Eleitoral. Do Tribunal Superior Eleitoral. Dos Tribunais Regionais
Eleitorais. Dos Juízes Eleitorais. Das Juntas Eleitorais. Composição e atribuições. Do
Ministério Público Eleitoral. ________________________________________________ 822
2. Do Alistamento Eleitoral: ato e efeitos da inscrição, transferência e encerramento.
Cancelamento e exclusão do eleitor. Do domicílio eleitoral. ______________________ 822
3. Do Sistema Eleitoral: Sistema Majoritário e Sistema Proporcional. _______________ 824
4. Do registro de candidatos. Elegibilidade e inelegibilidade. Impugnação de registro de
candidatos. _____________________________________________________________ 825
5. Da votação: atos preparatórios, início e encerramento. Dos lugares de votação, das
seções eleitorais e das mesas receptoras. Da polícia e da fiscalização perante as mesas
receptoras. Da apuração. __________________________________________________ 826
6. Das impugnações perante as juntas eleitorais. Da proclamação e da diplomação dos
eleitos. _________________________________________________________________ 827
7. Dos recursos eleitorais. Pressupostos de admissibilidade. Efeitos e prazos. Recursos
perante as Juntas e Juízos Eleitorais e Tribunais Regionais. _______________________ 828
8. Dos partidos políticos: registro e funcionamento partidário. Da filiação partidária. Das
finanças e contabilidade dos partidos. Prestação de contas _______________________ 830
10. Da ação de impugnação de mandato eletivo. Da investigação judicial eleitoral. Do
Mandado de Segurança. ___________________________________________________ 831
11. Dos crimes eleitorais. Conceito, natureza e classificação. Tipos previstos na legislação
eleitoral. _______________________________________________________________ 832
12. Do Processo Penal Eleitoral. Investigação criminal eleitoral. Ação Penal. Competência
em matéria criminal eleitoral. Rito processual penal eleitoral. Invalidação e nulidade de
atos eleitorais. ___________________________________________________________ 832
13. Lei nº 9.504, de 30.9.97 (Lei das Eleições). __________________________________ 833
14. Condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas Eleitorais. ______________ 833
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PENAL
* O examinador dessa matéria foi Dr. Vico Mañas
A - Explícitos: B - Implícitos:
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Para deixar nítido o entendimento deste principio o Professor Aury Lopes Júnior,
com genialidade que lhe é peculiar apresenta a seguinte observação:
Fica evidente que o juiz deve absorver os inocentes e apresentar a pena aos
considerados “culpados” sempre de forma adequada e proporcional, com a
observância da tripla função punitiva:
1- Prevenção geral: está presente antes da prática da infração penal, reparem nos
tipos penais incriminadores em abstrato.
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A missão do Direito Penal moderno consiste em tutelar os bens jurídicos mais relevantes.
Em decorrência disso, a intervenção penal deve ter o caráter fragmentário, protegendo
apenas os bens jurídicos mais importantes e em casos de lesões de maior gravidade.
Mas não é só. Ao operador do Direito exige não proceder à operação de tipicidade
quando constatar que a pendência pode ser satisfatoriamente resolvida com a atuação
de outros ramos do sistema jurídico, em que pese a criação, pelo legislador, do tipo
penal incriminador.
É utilizado para amparar a corrente do direito penal mínimo. Vale ressaltar, contudo,
que a compreensão daquilo que se entende por intervenção mínima varia de acordo
com as correntes penais e com a interpretação dos operadores do Direito.
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Segundo o aplaudido Prof. Fernando Capez, nosso Código Penal, quanto ao momento
do crime, abraçou a teoria da atividade, que tem como consequência primordial a
imputabilidade do agente que deve ser aferida no exato momento da prática do delito,
pouco importando a data em que o resultado venha se efetivar (CAPEZ, Fernando.
Curso de direito penal - parte geral. Volume I. 11ª Edição rev. e atual. - São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 67).
Ainda assim há que se atentar para o fato de que essa teoria, trazida pelo CP, somente
se aplica aos chamados crimes à distância, isto é, aqueles em que a conduta criminosa
é praticada em um país, e o resultado vêm a ser produzido em outro.
Desta feita, a regra do artigo 6º, do CP, aplica-se a situações em que a prática do
crime começa em um país e termina em outro. Vale dizer, pode a ação criminosa
começar no Brasil e terminar em outro; ou começar em outro país e terminar no
Brasil.
A título de exemplo, imagina-se a clássica hipótese em que o agente desfere dois tiros
na vítima em solo brasileiro, sendo que esta atravessa a Ponte da Amizade e vem a
falecer no Paraguai.
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Ainda sobre o prazo decadencial, sua natureza é peremptória (art. 182 CPC), ou
seja, é fatal e improrrogável e não está sujeito a interrupção ou suspensão. Assim,
esse lapso temporal não pode ser dilatado (a pedido do ofendido ou do Ministério
Público) e não prorroga para dia útil (caso termine em final de semana ou feriado).
Ao contrário do prazo prescricional, não há causas interruptivas ou suspensivas na
decadência.
Se o período de prova termina sem que haja ocorrido motivo para a revogação, não
mais se executa a pena privativa de liberdade, art. 82. Assim, expirado o prazo de
suspensão ou de prorrogação, sem que tenha havido motivo para a revogação o juiz
deve declarar extinta a pena privativa de liberdade. Trata-se de sentença declaratória
da extinção parcial da punibilidade, não de natureza constitutiva. Em face disso, a
extinção da pena ocorre na data do termino do período de prova e não na em que o
juiz profere a decisão, ainda que seja muito tempo depois.
Ocorrido o termino deverá o juiz declarar a extinção. Se não o fizer, já que a extinção
independe de despacho judicial, a pena estará igualmente extinta.
Uma vez extinta a pena pelo decurso do prazo, ainda que se venha a constatar que o
beneficiário não fazia jus ao período de prova obtido, não será revogável a suspensão.
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Espécies de Interpretação
O intérprete não amplia nem A lei disse menos do que A lei disse mais do que
restringe o conteúdo da lei, desejava, por isso amplia-se desejava, por isso restringe-
mas apenas declara a sua o seu alcance, buscando se o seu alcance, buscando
vontade. amoldar-se a real vontade do amoldar-se a real vontade do
legislador. legislador.
Ex: Art. 141, III do CP –
“várias pessoas” significam Ex: Art. 157, §2º, I do CP – Ex: Art. 28, II do CP –
pelo menos 3 pessoas. “arma” compreende não só quando se diz que a
instrumentos bélicos, mas embriaguez, voluntária ou
quaisquer artefatos aptos a culposa, não extingue a
causar danos à integridade culpabilidade, não está se
física do ser humano. referindo à embriaguez
patológica.
A interpretação de uma norma não depende de ela ser benéfica ou não ao réu, pois
em ambos os casos quaisquer espécies interpretativas podem ser utilizadas. Por
exemplo, segundo a doutrina e a jurisprudência majoritária, não há problema em
utilizarmos a interpretação extensiva contra o réu, pois o que se veda é a analogia in
malam partem.
Para se chegar a real vontade do legislador, o intérprete deverá agir de acordo com o
princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, sob pena de chegarmos a
interpretações arbitrárias, como na hipótese de aplicarmos a majoração do crime de
roubo pelo emprego de arma na hipótese o agente possuir unhas grandes.
[TJCE]. É possível combinação de leis penais? Qual a razão jurídica para isso? O
que a súmula do STJ inovou na nova lei de drogas, na combinação de eis?
NÃO. Não se admite combinações de leis, nem mesmo para beneficiar o réu, a
combinação de dispositivos de leis diversas, criando uma terceira norma (lex tertia)
não estabelecida pelo legislador, sob pena de violação aos princípios da legalidade,
da anterioridade da lei penal (art. 1º do Código Penal) e da separação de poderes. A
matéria se encontra sumulada.
Súmula 501 do STJ: “É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o
resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do
que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”.
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A punibilidade vem como resultado da responsabilidade penal do réu pelo crime que
cometeu, dela decorre o direito de o Estado fazer cumprir a pena. “A punição é a
consequência natural da realização da ação típica, antijurídica e culpável. Porém,
após a prática do fato delituoso podem ocorrer as chamadas causas extintivas, que
impedem a aplicação ou execução da sanção respectiva.” (BITENCOURT, Cezar
Roberto. Código Penal Anotado, 2.ª Ed., Editora Revista dos Tribunais, pág. 394,
1999).
[TJCE]. É correto dizer que, para a teoria finalista, a culpabilidade não é elemento
do crime?
A teoria finalista possui duas vertentes. Prevalece no Brasi a teoria tripartite finalista,
cuja culpabilidade faz parte do tipo. Para a teoria bipartite, a culpabilidade não integra
a estrutura do crime. A culpabilidade não é substrato do crime, mas sim um juízo de
censura, pressuposto de aplicação da pena.
[TJCE]. Quem criou o princípio da adequação social? Casos que foi reconhecida a
exclusão da culpabilidade por adequação social? Admissão da inexigibilidade de
conduta diversa.
De acordo com esse princípio, não pode ser considerado criminoso o comportamento
humano que, embora tipificado em lei, não afrontar o sentimento social de Justiça. É
o caso, exemplificativamente, dos trotes acadêmicos moderados e da circuncisão
realizada pelos judeus.
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Exemplo: 'A', com intenção de matar, desfere uma facada no coração de 'B',
resultando em ferimentos que o levaram à morte. Esse fato (matar alguém
dolosamente) se amolda ao art. 121 do CP (tipicidade formal); a conduta criou um
risco proibido e se materializou em lesão ao bem jurídico vida (tipicidade material).
"A tipicidade material surgiu para limitar a larga abrangência formal dos tipos penais,
impondo que, além da adequação formal, a conduta do agente gere também relevante
lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado"
(Magistratura/MG/2009); "O princípio da insignificância revela uma hipótese
de a tipicidade material da conduta" (Delegado de Polícia/RJ/2009); "A
tipicidade material do fato depende, dentre outros requisitos, da existência de
resultado jurídico relevante e da imputação objetiva da conduta"
(Promotor/MPG0/2010).
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Lesividade: Não há infração penal quando a conduta não tiver oferecido ao menos
perigo de lesão ao bem jurídico. Este princípio atende a manifesta exigência de
delimitação do Direito Penal, tanto em nível legislativo como no âmbito
jurisdicional.
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[TJCE]. Pode ser absolvido réu reincidente por crime que estejam caracterizados
como insignificantes?
A reincidência, por si só, não impede a aplicação do princípio da insignificância,
segundo o STJ/STF. No entanto, caso se verifique que a habitualidade criminosa, não
prevalecerá a aplicação do princípio.
No STJ, o ministro Sebastião Reis Júnior entendeu pela concessão do habeas corpus.
Segundo ele, para o reconhecimento da insignificância devem ser levadas em
consideração todas as peculiaridades do caso concreto.
A Turma, por unanimidade, votou pela concessão da ordem para extinguir a ação
penal. Com informações da Assessoria de Comunicação do Superior Tribunal de
Justiça.
[TJCE]. O que se entende por tipo objetivo? Qual o elemento do tipo que o
caracteriza? E o que é o verbo? E o que é o elemento normativo? No furto há
elemento normativo?
Trata-se do elemento objetivo do tipo (conduta, resultado nexo de causalidade). O
mesmo se compõe de:
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[TJCE]. Por que o furto de uso não é crime? Falta qual elemento ao tipo?
Para a configuração do crime de furto é imprescindível a presença do elemento
subjetivo diverso do dolo “para si ou para outrem”. Nossa lei penal comum não
tipifica o furto de uso.
5. Relação de causalidade.
[TJCE]. Qual a teoria adotada no CP para imputar uma infração penal?
Ao dispor que causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido,
nota-se que Código adotou a teoria da equivalência das condições ou conditio sine
qua non. Assim, em regra, o art. 13, caput, do CP adota a teoria da causalidade
simples, que generaliza as condições, é dizer, todas as causas concorrentes se põem
no mesmo nível de importância, equivalendo-se em valor. Excepcionalmente, o CP
adota, no §1º do art. 13, a teoria da causalidade adequada (causa seria o antecedente
não só necessário, mas adequado à produção do resultado).
[TJCE]. Relação de causalidade diz respeito a qual tipo de crime? Aplica aos crimes
omissivos?
A relação de causalidade diz respeito aos crimes materiais. O nexo causal só tem
relevância nos crimes cuja consumação depende do resultado naturalístico. Aplica-
se aos crimes omissivos impróprios, pois apesar de não haver um nexo causal físico,
a omissão é um nada e o nada não causa coisa alguma; entretanto, para fins de
responsabilização penal, por uma ficção jurídica, a lei considera existir um elo entre
o omitente e o resultado naturalístico sempre que estiver presente o dever jurídico de
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agir, de modo que, havendo dolo ou culpa, responderá pelo evento. (ou seja, há
relação causal porque há o dever de agir).
[TJCE]. Como eu sei se uma ação foi causa? O que o intérprete deve fazer para
identificar se é causa ou não ?
Para se aferir se determinada conduta é causa ou não de um resultado, deve-se fazer
o juízo hipotético de eliminação, que consiste na supressão mental de determinada
ação ou omissão dentro de toda a cadeia de condutas presentes no contexto do crime.
Se, eliminada, o resultado desaparecer, pode-se afirmar que aquela conduta é causa.
Caso contrário, ou seja, se a despeito de suprimida, o resultado ainda assim existir,
não será considerada conduta.
Atente-se para o fato de que ser causa do resultado não é bastante para ensejar a
responsabilização penal. É preciso, ainda, verificar se a conduta do agente
considerada causa do resultado foi praticada mediante dolo ou culpa, pois nosso
Direito Penal não se coaduna com a responsabilidade objetiva. (Finalismo)
[TJCE]. Qual teoria exige a criação de um risco proibido? Se o risco for permitido?
A teoria da imputação objetiva exige além do nexo causal, o nexo normativo, que é
composto de: criação ou incremento de um risco não permitido, realização do risco
no resultado, abrangência do resultado pelo tipo penal.
Se o risco criado for permitido, haveria tipicidade de acordo com essa teoria.
Tal teoria, que reduz sobremaneira a cadeia do nexo causal, além de não ter sido
adotada por nosso Código Penal, ainda não se encontra total e seguramente
construída, haja vista a falta de consenso entre seus próprios defensores, recebendo,
por isso, a conotação de arbitrária por alguns. Sua aplicação é muito tímida pelos
Tribunais.
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No Brasil o Código Penal em seu artigo 14, inciso II (o crime se diz tentado quando
iniciada a execução, esta não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do
agente), adotou a teoria objetiva ou formal para tentar diferenciar atos executórios de
atos preparatórios. Assim, exige-se que o autor tenha realizado de maneira efetiva
uma parte da própria conduta típica, adentrando no núcleo do tipo. É punivel como
tentativa.
Podem ser de três espécies: por erro de tipo (o agente acredita ofender lei penal
incriminadora, mas na sua conduta faltam elementos da definição típica), por erro de
proibição (erro recai sobre a ilicitude do fato, não há previsão legal) e por obra do
agente provocador (ou crime de ensaio/crime de experiência/flagrante provocado,
ocorre quando alguém insidiosamente, induz outra pessoa a cometer uma conduta
criminosa e, simultaneamente, adota medidas para impedir sua consumação.
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Diferentemente ocorre nos crimes omissivos impróprios ou impuros, cujo tipo penal
descreve uma ação, mas a inércia do agente, que podia e devia agir para impedir o
resultado naturalístico, conduz à sua produção. São crimes materiais e se consumam
quando o resultado naturalístico ocorre.
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Logo, o fato de ser crime de mera conduta (o qual o tipo penal não contém resultado
naturalístico), por exemplo, não obsta a tentativa.
7. Arrependimento posterior.
[TJCE]. Defina e dê a natureza jurídica do arrependimento posterior. Cabe para
crimes culposos?
MASSON, 2015 - Arrependimento posterior é a causa pessoal e obrigatória de
diminuição da pena que ocorre quando o responsável pelo crime praticado sem
violência à pessoa ou grave ameaça, voluntariamente e até o recebimento da denúncia
ou queixa, restitui a coisa ou repara o dano provocado por sua conduta.
Conforme dispõe o art. 16 do Código Penal: “Nos crimes cometidos sem violência
ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento
da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de 1
(um) a 2/3 (dois terços)”.
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Uma vez reparado o dano integralmente por um dos autores do delito, a causa de
diminuição de pena do arrependimento posterior, prevista no art. 16 do CP, estende-se
aos demais coautores, cabendo ao julgador avaliar a fração de redução a ser aplicada,
conforme a atuação de cada agente em relação à reparação efetivada. De fato, trata-se
de circunstância comunicável, em razão de sua natureza objetiva. Deve-se observar,
portanto, o disposto no art. 30 do CP, segundo o qual “não se comunicam as
circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.
REsp 1.187.976/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6.ª Turma, j. 07.11.2013,
noticiado no Informativo 531.
Nas infrações penais em que a reparação do dano ou restituição da coisa por um dos
agentes inviabiliza igual atuação por parte dos demais, a todos se estende o benefício.
Na receptação (CP, art. 180), a propósito, entendimento diverso prejudicaria o autor
do crime antecedente, que estaria impossibilitado de reparar um dano já satisfeito.
[TJCE]. Para reduzir a pena, quais os critérios que devem ser adotados pelo juiz?
MASSON, 2015 - A redução da pena dentro dos parâmetros legais (um a dois terços)
deve ser calculada com base na celeridade e na voluntariedade da reparação do dano
ou da restituição da coisa. Quanto mais rápida e mais verdadeira, maior será a
diminuição da pena (2/3); quanto mais lenta – desde que até o recebimento da
denúncia ou queixa – e menos sincera, menor a diminuição (1/3).
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8. Dolo e culpa.
[TJCE]. A culpa integra qual elemento do crime? Representa qual elemento do
crime?
Para a Teoria Clássica ou Causal, o dolo e a culpa integram a culpabilidade. Já pela
Teoria Finalista, o dolo e a culpa integram o fato típico, pois inerentes à conduta.
Welzel, em sua concepção finalista da ação, teve o mérito de levar para o tipo penal
o aspecto subjetivo do crime, retirando o dolo e a culpa da culpabilidade, passando a
integrar o fato típico. Essa é a teoria majoritariamente aceita pela doutrina nacional.
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Elementos da culpa:
• Conduta – pode ser uma ação ou omissão. Na conduta dolosa, como regra, existe
uma finalidade ilícita, e na conduta culposa a finalidade é quase sempre lícita – os
meios escolhidos e empregados pelo agente para atingir a finalidade lícita é que
foram inadequados ou mal utilizados;
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No crime formal, o tipo descreve a conduta mais o resultado naturalístico, sendo este
dispensável (o crime já se consumou com a conduta – crime de consumação
antecipada – acontecendo o resultado, ocorrerá mero exaurimento, ex.: extorsão).
No crime de mera conduta, o tipo descreve apenas uma conduta (não há resultado
naturalístico descrito), ex.: violação de domicílio.
Exceção (crime culposo que dispensa resultado naturalístico): art. 38 da lei de drogas
– prescrição de droga errada ou em alta dose, por médico – FLÁVIO MONTEIRO
DE BARROS – consuma-se independentemente da ingestão da droga pelo o
paciente;
• Nexo causal;
Exceção de crime culposo que não tem previsibilidade: culpa consciente (conhece-
se o perigo, mas acha que poderá evitar, logo, há algo mais do que previsibilidade;
há previsão). Se o fato escapar totalmente à previsibilidade do agente, o resultado
não lhe poderá ser atribuído, mas sim ao caso fortuito ou à força maior. É previsível
o fato, sob o prisma penal, quando a previsão do seu advento, no caso concreto, podia
ser exigida do homem normal, do homo medius, do tipo comum de sensibilidade
ético-social. Tal previsibilidade leva em conta critérios comuns de experiência
(coisas que normalmente acontecem – quod plerumque accidit). É “objetiva” porque
indica um padrão que não é outro senão aquele conhecido (padrão de uma pessoa de
mediana prudência e discernimento).
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Culpa imprópria - É aquela em que o agente, por erro evitável, fantasia certa situação
de fato, supondo estar acobertado por uma excludente de ilicitude (descriminante
putativa), e, em razão disso, provoca intencionalmente o resultado ilícito, apesar de
a ação ser dolosa, o agente responde por culpa por razões de política criminal (art.
20, parágrafo 1º, segunda parte, do CP).
No crime culposo o agente não direciona sua conduta para a prática do ato ilícito;
não há dolo de consumação. O agente não persegue o resultado, isto é, não se pode
tentar o que não se quer.
Na culpa imprópria há uma conduta dolosa em que houve erro, a exemplo do caçador,
que pensando atirar em um animal para matar, atira em um ser humano, mas não o
mata. A depender do caso o erro de tipo exclui o dolo e permite a condenação a título
culposo, mas percebe-se que há intenção da prática do ato, da forma como ele ocorreu
(mesmo que induzido por erro).
A doutrina nacional admite a coautoria nos crimes culposos, desde que dois ou mais
indivíduos, agindo vinculados subjetivamente, atuem de forma negligente,
imprudente ou imperita. No caso, o liame subjetivo não envolve, obviamente, o
resultado, não querido, mas a própria conduta.
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"Os princípios mostram ser possível a cooperação no crime culposo. Com efeito, neste a
ação causal é voluntária e o evento previsível. Ora, se se admite isso para um agente,
por que não se admitir para outro ? Suponha-se o caso de dois pedreiros que, numa
construção, tomam uma trave e a atiram à rua, alcançando um transeunte. Não há falar
em autor principal e secundário, em realização e instigação, em ação e auxílio etc.
Todos respondem pelo evento lesivo, por força da teoria da conditio sine qua non.
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Ex. de dolo alternativo quanto à pessoa: o agente, a certa distância, efetua disparos
com sua arma de fogo contra duas pessoas, querendo matar uma ou outra. Como se
percebe, aqui também encontramos um misto de dolo direto com eventual;
CONSCIÊNCIA VONTADE
Exemplo comum na doutrina é o caso do sujeito que foi ao bar com a família e se
embriagou. Não obstante, foi dirigir, causou um grave acidente no qual foram vitimas
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A tendência de tipificar esses casos como dolo eventual me parece perigosa, visto
que o julgador não se pode deixar levar pelos clamores da população, que, em sua
maioria, não entende as particularidades necessárias para o enquadramento jurídico
adequado, se deixando levar apenas pelo apelo emocional do caso.
Para Luiz Flávio Gomes e Antonio Molina, deve ser observada pelo juiz "a posição
do agente frente ao bem jurídico violado: (a) de menosprezo total (que se dá no dolo
direto); (b) de indiferença (que ocorre no dolo eventual) e de (c) descuido (que está
presente nos crimes culposos)" (Direito Penal. Parte Gera/. Vai. 2, p. 5 14).
No que tange à intensidade do dolo, a Quinta Turma do STJ decidiu que "A valoração
negativa da culpabilidade não se mostra idônea, porque o fato de o paciente ter tido
intenso dolo no momento da prática do crime não serve para elevar a pena-base como
circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, por se referir à própria tipicidade
do delito" (HC 161.389/PE, Quinta Turma, julgado em 17/06/2010). A Sexta Turma,
por sua vez, já decidiu que "Não há ilegalidade se a magistrada fundamentou a
valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes e da conduta social do réu,
demonstrando concretamente a intensidade do dolo, os maus antecedentes e a
conduta social desfavorável, por ser o paciente pessoa violenta" (HC 83.242/PB,
Sexta Turma, julgado em 20/05/2010).
No STF: "A culpabilidade deve ser analisada em sua intensidade quando se trata de
verificar a profundidade e extensão do dolo, segundo autoriza o caput do art. 59 do
Código Penal" (HC 100902, ia T, j. 09/03/2010).
[TJCE]. A expressão técnica seria valoração das circunstâncias judiciais do art. 59,
do CP?
Sim.
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- elemento subjetivo geral (dolo): ocorre quando o agente quer o resultado ou assume
o risco de produzi-lo.
Exemplos: para si ou para outrem; com o fim de obter; em proveito próprio ou alheio;
por motivo de; para fim libidinoso etc.
Exemplo na EXTORSÃO:
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É divergente. Grande parte da doutrina não admite a tentativa nestes crimes, pois o
art. 14 fala em vontade de produzir o resultado e no dolo eventual o agente apenas
assume o risco, não tem vontade.
Rogério Sanches, 2015 - Apesar de haver doutrina lecionando não ser possível
tentativa no dolo eventual, argumentando que, nessa espécie, o agente não tem
vontade de realizar o resultado (apenas o aceita como possível), prevalece a tese em
sentido contrário. A lei equiparou, em termos de vontade, o dolo eventual ao dolo
direto, sendo possível o conatus nos dois casos. Nesse sentido, explica Hungria: "Se
o agente aquiesce no advento do resultado específico do crime, previsto como
possível, é claro que este entra na órbita de sua volição: logo, se, por circunstâncias
fortuitas, tal resultado não ocorre, é inegável que o agente deve responder por
tentativa. É verdade que, na prática, será difícil identificar-se a tentativa no caso de
dolo eventual, notadamente quando resulta totalmente improfícua (tentativa branca).
Mas, repita-se: a dificuldade de prova não pode influir na conceituação de tentativa".
[TJCE]. Aqueles que ocorrem crimes específicos, é possível tentativa por dolo
eventual em lesão corporal culposa?
Não é possível tentativa em qualquer crime culposo. O dolo eventual é incompatível
com o crime culposo, onde estiver presente o dolo (mesmo eventual), há crime
doloso.
[TJCE]. Para a teoria finalista da ação, é correto dizer que a culpabilidade não é
elemento do crime?
Para a teoria finalista dissidente, crime é fato típico e ilícito, sendo que a
culpabilidade não integra seu conceito, sendo considerada pressuposto de aplicação
da pena.
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1) imputabilidade;
- Menoridade
- obediência hierárquica
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A coação moral se apresenta sob forma de ameaça feita pelo coator ao autor, que é
compelido a praticar ação a delituosa, sob pena de suportar um prejuízo maior.
Para que a culpabilidade do autor não se estabeleça, contudo, a coação deve ser
irresistível, invencível.
Sua forma putativa ocorre quando o agente imagina encontrar-se sob coação moral
irresistível por erro. Neste caso, haverá exclusão da culpabilidade.
Exemplo: Um trabalhador recebe um bilhete que consta uma ameaça exterminar seu
filho, que supostamente fora sequestrado, obrigando-o a colaborar num roubo contra
a empresa; posteriormente descobre que o bilhete era endereçado a um colega.
[TJCE]. O que é obediência hierárquica? Qualquer pessoa pode suscitar (se sujeitar)
se houver excessos à ordem?
A ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade de um titular de função
a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma determinada
conduta, omissiva ou comissiva.
Quando a ordem for ilegal, mas não manifestamente, o subordinado que a cumpre
não agirá com culpabilidade, por ter avaliado incorretamente a ordem recebida,
incorrendo numa espécie de erro de proibição.
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É o que ocorre nos crimes de sequestro ou cárcere privado (art. 148, do CP), violação
de domicílio (art. 150, do CP) e estupro (art. 213, do CP), entre outros.
[TJCE]. Quais os requisitos da legítima defesa? Qualquer bem jurídico pode ser
protegido pela da legítima defesa? Qual a diferença entre legítima defesa e estado
de necessidade? Estado de Necessidade o perigo pode ser outras ofensas sem ser
humano?
No estado de necessidade há conflito entre vários bens jurídicos diante de uma
situação de perigo, que não pode ser prevista, em que o perigo decorre de
comportamento humano, animal ou ainda por evento da natureza. Deste modo, o
perigo não tem destinatário certo e os interesses em conflito são legítimos. Encontra
previsão legal no artigo 23, I, do Código Penal, sendo exemplificado no artigo 24 do
mesmo Código. Portanto, o estado de necessidade exclui o caráter antijurídico de
uma conduta criminosa.
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Certo é que, na legítima defesa temos uma ação defensiva com aspectos agressivos,
enquanto que no estado de necessidade a ação é agressiva com o intuito defensivo.
O art. 28, inciso I, estabelece que o criminoso que, movido pela emoção ou paixão,
praticar crime, não terá sua imputabilidade penal excluída. Cuida a legislação de uma
pena especialmente diminuída, se se tratar de homicídio privilegiado (CP, art. 121,
§1º) ou atenuada, se o crime for cometido sob a influência de violenta emoção
provocada por ato injusto da vítima (CP, art. 65, III, c, última parte).
No excesso doloso, o agente só será punido pelo ato que gerou o excesso. O excesso
da legítima defesa culposa faz com que o agente responda pelo crime cometido,
contudo há redução obrigatória da pena.
[TJCE]. O que são ilicitudes e quais as suas causas de exclusão? A lei define o que é
ilícito? Tudo que é ilícito é tipo? Quais as excludentes que a lei prevê para a exclusão
da ilicitude? Quais as hipóteses extralegais?
São contrariedades entre uma conduta e o ordenamento jurídico, viabilizando,
consequentemente, a incidência dos requisitos do crime. É o segundo substrato
jurídico do crime.
Exclusão de ilicitude:
I - em estado de necessidade;
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II - em legítima defesa
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A emoção é uma alteração afetiva importante, mas temporária, passageira, que pode
consistir no susto, na raiva, na alegria etc.
A paixão, por sua vez, é uma alteração duradoura do estado psíquico da pessoa, tem-
se como exemplo o ciúme, o amor, o ódio etc.
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A coação moral irresistível se apresenta sob forma de ameaça feita pelo coator ao
autor, que é compelido a praticar ação a delituosa, sob pena de suportar um prejuízo
maior.
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Neste caso não existe participação, mesmo sendo previsível o resultado mais grave.
Respondendo de forma autônoma pelo crime que queria cometer, mesmo que de
forma aumentada.
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[TJCE]. Pode o juiz fixar acima do mínimo e aplicar o regime mais gravoso em vez
daquele previsto?
Sim, desde que seja com fundamentação idônea.
[TJCE]. O réu reincidente com condenação inferior a quatro anos deve iniciar em
que regime prisional?
Cumprirá no regime semiaberto se favoráveis às circunstancias judiciais. Súmula 269
do STJ.
“Art. 33, CP: A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou
aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de
transferência a regime fechado.”
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R: - Requisitos
Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser
superior a 30 (trinta) anos.
Súmula 715 do STF: “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de
cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a
concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável
de execução”.
4) Oitiva do MP;*
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Art. 33, § 4o: O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão
de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à
devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.
Lei 10.729/03
Antes Depois
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva,
com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
a) Objetivos
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- Cumprimento:
mais de 2/3 da pena (crime hediondo ou equiparado, desde que não reincidente
específico).
b) Subjetivos
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos,
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Prisão domiciliar do art. 117, LEP Prisão domiciliar do art. 318, CPP
Hipóteses de cabimento
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I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada,
se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
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I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
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[TJCE]. É possível ao juiz fixar regime menos gravoso do que o cominado para a
condenação?
Sim, através da aplicação da detração penal quando cabível.
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Requisitos:
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[TJCE]. O que são crimes de mesma espécie? Nos crimes contra a dignidade sexual
se aplica?
A doutrina e a jurisprudência se dividem ao conceituar o que são crimes da mesma
espécie, existindo duas correntes em torno do assunto. A primeira corrente defende
que são crimes da mesma espécie aqueles previstos no mesmo tipo legal. Dessa
forma, seriam da mesma espécie, por exemplo, os delitos de homicídio simples,
homicídio qualificado, homicídio privilegiado e homicídio culposo, vez que todos se
encontram previstos no artigo 121 do Código Penal. Por outro lado, os delitos de
aborto provocado pela gestante, aborto provocado por terceiro sem o consentimento
da gestante, e aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante não
poderiam configurar a continuidade delitiva, pois que previstos em artigos diversos
do CP (124,125 e 126, respectivamente).
Outros argumentam que o próprio texto, ao admitir crimes a que são cominadas
“penas diversas”, não estaria cingindo-se a crimes previstos no mesmo tipo penal,
pois, aos previstos no mesmo tipo, as penas cominadas seriam as mesmas. Podem
ocorrer de crimes não previstos no mesmo tipo legal, mas praticados contra o
mesmo bem jurídico, pela mesma pessoa, e que se assemelham pelas mesmas
circunstâncias de tempo, lugar e maneira de execução, os quais deveriam ser havidos
como da mesma espécie, para aplicação da regra do crime continuado.
Luiz Regis Prado observa que “O Código Penal brasileiro adota a teoria da ficção
jurídica para efeitos de aplicação da pena. Por medida de política criminal, é aceita
essa teoria – embora haja pluralidade de crimes, a lei presume a existência de crime
único. Essa presunção, entretanto, só tem relevância na aplicação da pena” (...)
“Crimes da mesma espécie: por crimes da mesma espécie entendem-se aqueles que,
embora não necessariamente descritos pelo mesmo tipo legal, ofendem o mesmo
bem jurídico”.
Tanto o STJ quanto o STF vem admitindo continuidade delitiva no crime de estupro,
mesmo com a nova redação, basta imaginarmos o agente que teve conjunção carnal
com a vítima em um determinado dia e posteriormente praticou atos de libidinagem.
É claro que a decisão dependerá da análise dos requisitos subjetivos e objetivos do
art. 71, do CP. Assim diante das decisões e de uma análise teorizada, podemos
concluir que o crime de estupro é crime de ação plurinuclear, ou seja, a prática de um
ou de vários núcleos do tipo penal resultará na prática de delito único. Senão vejamos:
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[TJCE]. Quando se aplica a regra do artigo 71, parágrafo único, crime continuado
específico?
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com
violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se
diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75
deste Código.
[TJCE]. Primeira conduta em uma lei e segunda conduta em outra lei mais gravosa,
qual lei deve aplicar?
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No contexto da continuidade delitiva, deve-se aplicar a lei mais gravosa. Sumula 711
do STF: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência.
1ª) Lei estrita: a competência para criar crimes e cominar penas é do Poder
Legislativo (CF, a rt. 22, I), por meio de lei.
2ª) Lei escrita: os costumes não têm a força de criar crimes e cominar
sanções penais, uma vez que a lei deve ser escrita, ou seja, é proibido o
costume incriminador;
3ª) Lei certa: os tipos penais devem ser de fácil entendimento pelo cidadão,
justamente para que possa se orientar daquilo que é certo ou errado. Desse
modo, decorre a proibição da criação de tipos penais vagos e
indeterminados.
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade
em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de
detenção, executa-se primeiro aquela.
§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de
liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição
de que trata o art. 44 deste Código.
Concurso formal:
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Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais,
somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas
aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes
concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69
deste Código
Adotado pelo art. 70, caput, 1ª parte. No caso de desígnios autônomos, art. 70, caput,
2ª parte, há a aplicação do sistema do cúmulo material.
[TJCE]. Que critério deve nortear o juiz para aumentar a pena no concurso formal?
O critério de aumento varia de acordo com a quantidade de crimes. Nesse sentido:
STJ-HC 162.306/DF, 5ª T., j. 15/02/201i. Geralmente se utiliza a seguinte técnica:
[TJCE]. Caso: Um agente entra e uma loja e pratica um roubo. Na saída, ele se
desentende com um cliente e mata 2 pessoas. Responderá por quantos crimes?
VLÁDIA: Responderá por roubo e homicídio em concurso material, pois acredito
que não ser aplicável o concurso formal, já que, a meu ver existem duas ações
independentes, sem liame fático.
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Ocorre quando o agente, mediante uma só ação ou om1ssao, pratica dois ou mais
crimes, idênticos ou não, desde que a ação ou omissão não seja dolosa e os crimes
concorrentes não resultem de desígnios autônomos (art. 70, caput, 1ª parte).
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[TJCE]. Que critérios deve ser utilizado pelo juiz para aplicação do concurso
formal? deve ser aplicada a pena de multa?
Deve ser utilizado o número de infrações.
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genérico, prevalece o específico. O tipo penal específico (que pode estar contido no
Código Penal ou na legislação penal especial) contém todos os elementos do tipo
penal genérico e outros que caracterizam a especialidade. Existe urna relação de
gênero e espécie. Esses elementos específicos são chamados de especializantes, os
quais podem tornar o fato mais grave ou mais benéfico ao agente. É possível a
aplicação ao homicídio culposo. Ex: Tipo geral: homicídio culposo (art. 121, §3º do
CP); Tipo especial: homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do
CTB)
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V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo,
prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o
apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.
Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação
de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir.
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são os seguintes os lapsos de pena cumprida a serem observados pelo condenado para
a obtenção do benefício: a) Condenado não reincidente em crime doloso e com bons
antecedentes: É suficiente o cumprimento de mais de um terço de pena, operando-se
aqui o chamado livramento condicional simples (art. 83, I, do CP). b) Condenado
reincidente em crime doloso: É necessário o cumprimento de mais da metade da
pena, operando-se nesse caso o denominado livramento condicional qualificado (art.
83, II, do CP). A exigência de lapso maior de pena cumprida decorre da consideração
de que o condenado reincidente em crime doloso revela maior periculosidade, sendo
exigível, portanto, maior rigor penal, já que a condenação anterior não foi suficiente
para reprimir a prática de novo delito. c) Condenado pela prática de crime hediondo
ou equiparado (tráfico de drogas, tortura e terrorismo): Exige-se o cumprimento de
mais de dois terços da pena, desde que não se trate de indivíduo reincidente específico
em crimes dessa natureza, operando-se aqui o chamado livramento condicional
específico (art. 83, V, do CP). 4) Reparação do dano causado pela infração.
1) Bom comportamento carcerário: Muito embora o art. 83, III, 1ª parte, do Código
Penal refira-se à necessidade de “comportamento satisfatório durante a execução da
pena”, o art. 112, caput e § 2º, da LEP, alterado pela L. 10.792/2003, faz menção à
necessidade de ostentar o preso “bom comportamento carcerário” (há maior rigor,
portanto, nessa aferição).
Esse requisito deve ser comprovado mediante atestado emitido pelo diretor do
estabelecimento prisional com base no agir do apenado após o início da execução de
sua pena. Ressalte-se, entretanto, a existência de posição no sentido de que é
suficiente o “comportamento satisfatório”, tal como regrado no art. 83, III, do CP, o
que implica exigir menos rigor na apreciação da conduta do sentenciado.
2) Bom desempenho no trabalho que lhe for atribuído: O requisito está previsto
no art. 83, III, 2ª parte, do Código Penal. Partiu o legislador do princípio de que o
trabalho do preso é obrigatório (art. 31, caput, da LEP). A recusa injustificada em
prestá-lo, além de importar no cometimento de falta grave (art. 50, VI, c/c o art. 39,
V, ambos da LEP), acarreta vedação à concessão do benefício da liberdade
condicional. Muito embora o dispositivo refira-se ao bom desempenho no trabalho
que lhe for atribuído (o que sugere a prestação de trabalho interno pelo preso), parece
evidente que a regra abrange também o trabalho externo, vale dizer, aquele prestado
extramuros pelo preso.
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Trata-se de regra prescrita no artigo 83, V , do Código Penal que dispõe: O juiz
poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade
igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
(...)V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime
hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo,
se o apenado não for reincidente em crimes dessa natureza.
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Art. 132 da LEP: Deferido o pedido, o Juiz especificará as condições a que fica
subordinado o livramento.
a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho;
Art. 141da LEP: Se a revogação for motivada por infração penal anterior à vigência do
livramento, computar-se-á como tempo de cumprimento da pena o período de prova,
sendo permitida, para a concessão de novo livramento, a soma do tempo das 2 (duas)
penas.
Art. 88 do Código Penal: Revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido,
e, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime anterior àquele
benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado.
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V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo,
prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o
apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.
Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação
de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir.
[TJCE]. Primário e Maus antecedentes: qual o tempo que tem cumprir para o
livramento? Que critério a se adotar?
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa
de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
Súmula 491 STJ: É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional.
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As MS têm uma finalidade diversa da pena, pois se destinam à cura, ou, pelo menos,
ao tratamento daquele que praticou um fato típico e ilícito. Tem por pressuposto a
periculosidade do agente. Aquele que for reconhecidamente declarado inimputável
deverá ser absolvido porque diz o art. 26 do CP que é isento de pena o agente que,
por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao
tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A sentença que absolve
o agente, mas lhe deixa a sequela da MS, é conhecida como sentença absolutória
imprópria. A doutrina estrangeira entende que há condenação.
Contudo, segundo Tourinho Filho, não há razão, para, no nosso CP, dizer o mesmo,
já que nele a MS está entre as sentenças absolutórias, ou absolutórias impróprias. Em
relação ao semi-imputável, há uma condenação com pena diminuída, que pode ser
substituída pela MS, quando a perícia constatar sua periculosidade e necessidade de
especial tratamento curativo. A Lei das Contravenções Penais não dispõe acerca das
medidas de segurança; então, pelo artigo 12 do Código Penal, aplica-se a regra geral
subsidiariamente. Logo, contravenção penal admite medida de segurança.
A medida de segurança, embora não seja uma pena, é espécie de sanção penal. De
acordo com o STJ, embora a medida de segurança não seja pena, ela tem caráter
sancionatório, logo deve obedecer aos critérios de prescritibilidade aplicáveis às
penas, previstas no código penal.
ATENÇÃO:
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Entendeu por bem, ainda, o legislador colocar como inimputável aquele que pratica
uma infração sob os efeitos da embriaguez. Assim, restando comprovado que o
indivíduo praticou uma infração penal dominado por um estado de embriaguez, no
seu sentido lato, acidental e completa, é perfeitamente possível que o agente, neste
caso inimputável, seja absolvido sumariamente na forma que prevê o artigo 397,
inciso II do CPP c/c artigo28, inciso II, § 1º do CP.
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Apenas por cautela é que ela deve ser colhida por termo.
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- art. 74, parágrafo único: nos crimes de iniciativa privada ou de ação pública
condicionada à representação, de competência dos juizados especiais, a composição
civil extingue a punibilidade do autor do fato;
- art. 89, §5º: término do período de prova, sem revogação, da suspensão condicional
do processo.
- a Lei nº 12.382/11 alterou o art. 83, §4º, da Lei nº 9.430/96 conferindo-lhe a seguinte
redação: “Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput (arts. 1º e 2º da
Lei 8.137/90) quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente
efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios,
que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento” .
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A clemência estatal é concedida por meio de lei ordinária editada pelo Congresso
Nacional (CF, arts. 21, XVII, e 48, VIII) e sancionado pelo Presidente da República.
[TJCE]. Diferença entre graça e indulto. Qual o juiz que concede, o da execução?
O indulto é modalidade de clemencia concedida a todo o grupo de condenados
que preencherem os requisitos apontados pelo decreto. Não depende de provocação
da parte interessada
A graça (ou indulto individual), por outro lado, visa o benefício de pessoa
determinada. Em regra, depende de provocação da parte interessada.
Racismo.
Art. 5º.
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Essas são as duas exceções, devendo-se levar em conta, ademais, que o legislador
ordinário não pode criar outras espécies de crimes imprescritíveis.
Mas atente: o STJ e STF, no âmbito cível (reparação dos danos pela Ditadura
Militar), entende ser a tortura imprescritível.
O exemplo clássico é o do réu que, processado por bigamia, questiona no juízo cível
a validade do primeiro casamento.
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O rol do artigo 116 não comporta analogia (que seria, necessariamente, in malam
partem, vedada entre nós). Por outro lado, não podemos caracterizá-lo como rol
taxativo já que há outras causas suspensivas em nosso ordenamento jurídico, a
exemplo do:
• artigo 89, §6°, da lei no 9.099/95, que trata da suspensão condicional do processo e
consequente suspensão da prescrição, nos casos que especifica;
• artigo 366 do CPP, que regula a citação por edital no processo penal, devendo ficar
suspenso o curso prescricional durante este lapso (entende o STJ, conforme súmula
n° 415, que este período de suspensão é regulado pelo máximo da pena cominada);
• artigo 386 do CPP, que regula a suspensão do prazo prescricional em caso de carta
rogatória, quando o acusado se encontra no estrangeiro;
• artigo 87, da Lei n° 12.529/2011, que prevê como causa suspensiva o acordo de
leniência, nos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei n° 8.137/90 e nos
demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados
na Lei n° 8.666/93 e os tipificados no Código Penal.
• artigo 83, §2°, da lei n° 9.430/96, (redação dada pela Lei n° 12.382/2011), que
determina a suspensão da pretensão punitiva estatal em caso de parcelamento dos
débitos tributários relativos aos crimes contra a ordem tributária (arts. 1 ° e 2° da Lei
n° 8 . 1 37/90) e contra a previdência social (arts. 168-A e 337-A, CP) .
O parágrafo único do artigo 116 disciplina outra causa suspensiva da prescrição, que
se aplica à prescrição da pretensão executória.
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
Art. 367 - citação ou intimação pessoal: se o acusado não comparecer, será decretada
a sua revelia. A revelia, no processo penal, não tem o efeito de presunção de
veracidade dos fatos alegados. O único efeito prático da revelia, no processo penal,
é a desnecessidade de intimação dos acusados para a prática dos atos processuais,
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Segundo o artigo 366 do CPP, que regula a citação por edital no processo penal:
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado,
ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar
a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão
preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
- CPP, art. 366: processos em que o acusado, citado por edital, não comparece nem
constitui advogado. Já decidiu o STF que a suspensão da prescrição se dá por prazo
indeterminado (RE 46o971/RS, 13.2.2007).
O STJ, por sua vez, possui decisão em sentido diverso, veja-se: “o período máximo
de suspensão da fluência do prazo de prescrição, na hipótese do art. 366 do CPP,
corresponde ao que está fixado no art. 109 do CP, observada a pena máxima
cominada para a infração penal." (RT 754/575). Foi editada Súmula nesse sentido:
"O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena
cominada" (Súmula 415 do STJ). Após este prazo a prescrição volta a correr. Na
prática está se dobrando o prazo de prescrição.
[TJCE]. No artigo 366 do CPP volta ao início o começa de onde parou? Considera o
período anterior?
Considerando que se trata de hipótese de suspensão do prazo prescricional, o prazo
recomeça a correr de onde havia parado, considerando-se o período anterior.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado,
ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar
a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão
preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
II - pela pronúncia;
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VI - pela reincidência.
Se, porventura, a primeira sentença penal condenatória vier a ser anulada pelo
tribunal, deixará de interromper a prescrição. Neste caso, a interrupção ocorrerá com
a publicação da nova decisão.
Segundo Rogério Greco, a sentença concessiva do perdão judicial, por ter uma
natureza meramente declaratória de extinção da punibilidade, nos termos da súmula
18 do STJ, não interrompe a prescrição.
CPP. Art. 389. A sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o
respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim.
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STJ: A publicação em diário oficial deflagra o prazo recursal, mas não tem interfere na
contagem do prazo prescricional (Info 521).
É preciso deixar claro que, diferentemente do que ocorre nos crimes da competência
do júri popular, a confirmação da sentença condenatória pelo tribunal não representa
nova interrupção da prescrição, ainda que o acórdão altere a pena imposta na decisão
monocrática. Tal não se confunde com a hipótese de a condenação surgir em segundo
grau, em face de recurso voluntário da acusação, caso em que a prescrição será
interrompida.
"O acórdão confirmatório da condenação, ainda que modifique a pena fixada, não
interrompe o curso do prazo prescricional”. STJ - Sexta Turma - AgRg no REsp 901.292
- Rel. Min. Assusete Magalhães - DJe 01/03/2013.
O tema, todavia, não é pacífico. Parte dos doutrinadores, dentre os quais PAULO
Queiroz, entende que o acórdão interrompe a prescrição, ainda quando confirmatório.
Dissertando sobre a divergência doutrinária, explica GUILHERME DE Souza Nucci:
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[TJCE]. Reconhecida a prescrição, caso o réu volte a delinquir, pode ser considerado
reincidente?
A extinção da punibilidade é a perda do direito do Estado de punir o agente autor de
fato típico e ilícito, ou seja, é a perda do direito de impor sanção penal. Neste sentido,
uma vez que o estado não pode punir sequer a conduta objeto da extinção da
punibilidade, não poderá considerar o réu reincidente, uma vez que não há
condenação anterior.
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Art. 74: A composição civil dos danos será reduzida a escrito e, homologada pelo juiz
mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado o juízo civil
competente.
Há duas espécies de renúncia (CP, 104): i) expressa é aquela realizada por declaração
inequívoca do ofendido (CPP, 50); ii) tácita decorrente da prática de ato incompatível
com a vontade de processar (convite para ser padrinho de casamento).
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O perdão do ofendido não se confunde com o perdão judicial apesar de ambos serem
causas extintivas da punibilidade. Contudo, o perdão judicial é concedido pelo juiz
quando as consequências do crime atingirem o acusado de forma tão grave que a
sanção penal se torne desnecessária. Não é cabível em qualquer crime, uma vez que
se faz necessário expressa previsão legal para que o juiz possa aplicar o perdão
judicial.
Motivo de relevante valor moral: o valor moral deve ser avaliado a partir do ponto
de vista interno do agente, dos motivos pessoais que o levaram a cometer o crime;
Motivo de relevante valor social: valor social é a motivação externa ao agente que o
leva a cometer o homicídio, tal como a morte de uma pessoa que tenha praticado
crime de grande apelo negativo na sociedade;
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A sentença de pronúncia, à luz do art. 408 do CPP, deve, sob pena de nulidade, cingir-
se, motivadamente, à materialidade e aos indícios de autoria, visto se tratar de mero
juízo de admissibilidade da acusação.
Cumpre observar ainda que, consoante preceitua o art. 416 do Código de Processo
Penal, a sentença de pronúncia "especificará todas as circunstâncias qualificativas do
crime e somente poderá ser alterada pela verificação superveniente de circunstância
que modifique a classificação do delito", razão pela qual o juiz não está autorizado,
nesse momento processual, a emitir juízo de valor acerca de circunstâncias do crime,
tais como agravantes e atenuantes.
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Não se trata de crime hediondo, já que a Lei nº 8.072/90 não o previu. Lembrar que,
no Brasil, se adotou o critério formal para a taxação de determinada conduta
tipificada como hedionda.
Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou que possa representar perigo comum: trata-se de qualificadora que prevê
meios de execução diferenciados e agravadores.
Emprego de veneno: venefício. Deve ser inoculado na vítima sem que ela o perceba.
Se ela perceber ou se o veneno for inoculado forçadamente, ocorre o meio cruel.
Poderá ser considerada venenosa a substância inofensiva ao homem comum, mas que
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não o seja para a vítima, desde que o agente o saiba (por exemplo, dar açúcar
conscientemente ao diabético para que esse morra).
Emprego de fogo: se, além de causar a morte da vítima, o fogo ou explosivo danificar
bem alheio, o agente só responderá por homicídio qualificado, desde que o dano não
advenha de desígnio autônomo.
Emprego de tortura ou qualquer meio insidioso ou cruel: meio cruel é o que causa
sofrimento desnecessário à vítima ou o que revela uma brutalidade incomum. É o
sadismo do agente. Não se configurará se a vítima já estiver morta quando do
emprego, pois deve ser o meio causador do óbito. Também tem-se caso aqui de
interpretação analógica.
Tortura não se confunde com o crime de tortura com resultado morte. A diferença
está no elemento subjetivo. No homicídio qualificado, o agente quer a morte da
vítima e se utiliza do meio cruel para alcançá-la. No crime de tortura com resultado
morte, esta é culposa (preterdolosa).
A qualificadora será afastada sempre que o agente não lograr esconder o seu
propósito criminoso.
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Qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima: trata-se
de qualificadora genérica, como matar a pessoa que está dormindo. Também lança o
Código Penal, aqui, mão da interpretação analógica.
Ambos são casos de concurso material com o outro crime, já que são delitos
autônomos. Se o agente visa à garantia da execução, a ocultação, a impunidade ou
vantagem de uma contravenção, será aplicada a qualificadora do motivo fútil.
Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos
outros, a agravação da pena decorrente da conexão.
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Motivo fútil não se confunde com motivo injusto. O motivo injusto é elemento
integrante de todo e qualquer crime.
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As lesões graves são qualificadas pelo resultado, podendo o evento ser querido ou
aceito pelo agente do crime (dolo direto ou eventual) ou ser culposamente provocado
(culpa), hipótese em que se configura o delito preterdoloso. Porém, um dos resultados
agravadores é punido somente a título de preterdolo, pois, se doloso, outro será o
crime praticado (é o que ocorre com o resultado PERIGO DE VIDA).
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D) Aceleração de parto – Nesse caso, o feto é expulso, COM VIDA, antes do tempo
normal. Se o feto é expulso sem vida, ou mesmo se com vida logo vem a morrer em
razão das lesões corporais, o crime será de natureza gravíssima. O abortamento deve
ser sempre praticado a título de culpa, havendo nesse caso um crime preterdoloso
(dolo na lesão corporal e culpa no aborto). Se o neonato falecer posteriormente ao
parto, mas em decorrência das lesões sofridas por sua genitora, o agente responderá
por homicídio culposo e lesão grave. Se o agente desde sempre quis a morte do feto,
provocando sua morte, responde por lesão corporal e pelo crime de aborto. Para que
se configure a qualificadora em tela, é indispensável que o agente saiba ou pudesse
saber estar a mulher grávida. Caso não tenha ciência da condição da ofendida,
responde pelo crime de lesão corporal leve.
Motivo de relevante valor social diz respeito aos interesses de toda uma coletividade,
sendo, portanto, nobre e altruístico. Exp: Lesionar um traidor da pátria. O relevante
valor moral, por sua vez, liga-se aos interesses individuais, particulares do agente,
entre eles o sentimento de piedade, compaixão, misericórdia.
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Por fim, sabe-se que a responsabilidade penal não fica afastada pela emoção ou
paixão. Entretanto, em caso de lesão corporal praticada sob o domínio de violenta
emoção, em que o agente, logo em seguida a injusta provocação da vítima, reage, sob
choque emocional intenso, capaz de anular sua capacidade de autocontrole durante o
cometimento do crime, pode haver a incidência da minorante prevista no §4º do
artigo 129 do CP.
Sabe-se que no caso de lesão corporal dolosa de natureza leve ou lesão corporal
culposa, como dito acima, a ação deixou de ser pública incondicionada e passou a ser
pública condicionada à representação da vítima ou de seu representante legal, em
face do artigo 88 da Lei 9099/95. Entretanto, a Lei Maria da Penha (Lei 11340/06),
proíbe, aos crimes contra a mulher, praticados no ambiente doméstico e familiar, a
aplicação dos dispositivos da Lei 9099/95. Diante da diferença de tratamento, uma
primeira corrente vai sustentar que, ainda que a vítima da lesão corporal leve ou
culposa praticada no ambiente doméstico e familiar seja mulher, a ação penal será
pública condicionada. Defende essa corrente que, em casos de violência doméstica e
familiar, deve se aguardar a consciente manifestação de vontade da vítima, pois, na
maioria das vezes, se percebe rápida conciliação entre os envolvidos. Uma segunda
corrente, majoritária, e hoje completamente pacificada na jurisprudência dos
Tribunais Superiores, sustenta que, após o advento da Lei Maria da Penha, a lesão
corporal, praticada contra a mulher, no ambiente doméstico e familiar, ainda que leve
ou culposa, deve ser perseguida mediante AÇÃO PENAL PÚBLICA
INCONDICIONADA.
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[TJCE]. Crimes contra a honra: qual a diferença entre eles? Qual deles exige que a
imputação seja de fato certo? A relação que exclui o dolo nos crimes contra a honra?
Qualquer palavra ofensiva é danosa à honra? É imprescindível que chegue ao
conhecimento de terceiros? Quais admitem exceção da verdade? É possível
retratação? Qual a natureza da ação penal nesses crimes?
O CP aparece como Norma Geral no que diz respeito aos Crimes Contra a Honra,
havendo Leis Especiais que dizem respeito a tais crimes, senão vejamos: Lei nº
7.173/83: Lei de Segurança Nacional que traz Crimes Contra a Honra com Motivação
Política; Lei nº 4.735/65: Código Eleitoral: Aqui é necessário mencionar que, os
crimes contra a honra (Calúnia; Difamação e Injúria) no CE são de Ação Penal
Pública Incondicionada e terão lugar quando houver motivação eleitoral; Decreto-
Lei nº 1.001/69: Código Penal Militar (se houver interesse militar).
OBS: Como a Lei de Imprensa foi considerada Não Recepcionada pelo STF, os
Crimes Contra a Honra (Calúnia, Injúria e Difamação), por meio da Imprensa, caem
no disciplinamento da Regra Geral do CP.
Os crimes contra a honra são calúnia (art. 138, CP), difamação (art. 139, CP) e
injúria (art. 140, CP). Na calúnia, tem-se a imputação de fato determinado previsto
como crime, sabidamente falso – protege-se a honra objetiva; na difamação, tem-se
a imputação de fato determinado desonroso (não criminoso), não importando se
verdadeiro ou falso – também se protege a honra objetiva; já a injúria é a atribuição
de qualidade negativa à vítima – protege-se a honra subjetiva.
Prevalece na doutrina que, nos crimes contra a honra, além do dolo, os tipos penais
exigem o elemento subjetivo especial do tipo (também chamado pelos doutrinadores
clássicos de dolo específico), consistente no firme propósito de ofender (animus
caluniandi; animus diffamandi; e animus injuriandi).
Desse modo, não configura o delito quando o agente possui apenas animus narrandi
(intenção de narrar o fato), criticandi (intenção de criticar de forma justa), defendendi
(intenção de defender-se), corrigendi (intenção de corrigir, como ocorre na educação
dada aos filhos pelos pais) ou jocandi (intenção de gracejar).
OBS.: Por outro lado, se o agente está convencido da veracidade da imputação, não
responde pelo crime de calúnia, havendo, no caso, erro de tipo essencial. Portanto,
trata-se de fato atípico.
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social). Deve-se registrar que, por ser a honra um bem jurídico disponível, eventual
consentimento do ofendido excluirá o crime.
Nos termos do art. 143 do CP, o querelado que, antes da sentença, se retrata
cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena. Assim, a retratação
somente é possível nos crimes de calúnia e difamação, já que somente nesses há a
imputação de fatos. Na injúria, é incabível, pois eventual reconsideração poderia
acarretar danos ainda maiores à honra subjetiva do ofendido.
A retratação é causa de extinção de punibilidade (art. 107, VI, do CP) e para ser
aplicada deve ser cabal, ou seja, completa e inequívoca.
Conforme art. 145 do CP, nos crimes contra a honra a regra é a ação penal de
iniciativa privada (Queixa Crime). Exceções:
Cuidado: Injúria Real + Vias de Fato continua a ser processada por Ação Penal de
Iniciativa Privada, já que o artigo fala apenas em “lesão corporal”.
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O objeto material do delito é a coisa alheia móvel. Prevalece que deve ser dotada de
valor econômico, excluindo-se a de valor meramente sentimental.
Entende-se por coisa móvel aquela que pode ser deslocada. Assim, ainda que para o
Direito Civil alguns bens passíveis de deslocamento sejam considerados imóveis,
para o direito penal são considerados bens móveis pelo princípio da especialidade,
sendo objeto de furto. Ex: Navio, aeronave, objetos temporariamente separados da
construção para emprego posterior.
De acordo com o STF (HC 97261), o sinal de TV a cabo não é energia, concluindo
pela atipicidade da conduta de ligação clandestina de sinal de TV a cabo. Ressaltou-
se não ser admitido em direito penal a analogia “in malam partem”.
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No caso de abuso de confiança, presume-se que haja, antes do crime, uma relação de
confiança entre o agente e a vítima.
O simples fato de haver vínculo empregatício entre agente e vítima não gera o abuso
de confiança. O abuso de confiança estará caracterizado quando a função exercida
pelo empregado, por sua natureza, pressupõe ser necessária a existência de confiança
nele depositada (ex: chefe do estoque de uma loja).Se o agente estabeleceu uma
relação de confiança com a vítima com a finalidade de se aproveitar dessa relação e
praticar o furto, não haverá abuso de confiança, e sim fraude.
2ª corrente: a lei se refere a fato previsto como crime. O ato infracional não deixa
de ser um fato previsto como crime praticado por menor infrator. A receptação de
ato infracional é crime (Noronha).
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Diante disso, concluem os mesmos autores que, tendo “por diretriz o princípio da
proporcionalidade, não há como admitir, sob o enfoque constitucional, que o
legislador ordinário estabeleça um preceito sancionatório mais gravoso para a
receptação qualificada quando o agente atua com dolo eventual e mantenha, para a
receptação do 'caput' do art. 180, um comando sancionador sensivelmente mais
brando, quando, no caso, o autor pratica o fato criminoso com dolo direto. As duas
dimensões de subjetividade 'dolo direto' e 'dolo eventual' podem acarretar reações
iguais, ou até mesmo, reações penais menos rigorosas em relação ao 'dolo eventual'.
O que não se pode reconhecer é que a ação praticada com 'dolo eventual' seja três
vezes mais grave é o mínimo legal que detecta o entendimento do legislador sobre a
gravidade do fato criminoso do que quase a mesma atividade delituosa, executada
com dolo direto. Aí, o legislador penal afrontou, com uma clareza solar, o princípio
da proporcionalidade” (op. cit., p. 2.816).
Dessa forma, a despeito de a conduta do réu ajustar-se ao disposto no art. 180, § 1º,
do Código Penal, a ele deveriam ser aplicadas, em obediência ao princípio
constitucional da proporcionalidade, as sanções previstas no “caput” do mesmo
dispositivo.
Nessa linha, por exemplo, considerando que o “legislador brasileiro, ao cominar pena
mais leve a um delito mais grave (CP, art. 180, caput) e ao punir, com mais
severidade, um crime revestido de menor gravidade (CP, art. 180, § 1º), atuou de
modo absolutamente incongruente, com evidente transgressão ao postulado da
proporcionalidade”, o Ministro Celso de Mello entendeu plausível a tese de
inconstitucionalidade e, em 31.03.08, concedeu liminar nos autos do HC 92.525-
1/RJ, suspendendo os efeitos de condenação criminal.
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viabiliza o devido processo legal (art. 5º, LIV, da Carta Magna) em sua dimensão
substantiva, constitui verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade
material das normas. “A jurisprudência constitucional do STF, bem por isso, tem
censurado a validade jurídica de atos estatais que, desconsiderando as limitações que
incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os
padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima,
exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos
direitos das pessoas”, ressaltou o Ministro.
§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o
valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio
criminoso
Quem guarda coisa objeto de furto, pode responder pelo crime de favorecimento real
(art. 349, CP) que é crime formal, se consuma no momento em que recebe a coisa,
independentemente de futura intenção de devolvê-la ao furtador.
[TJCE]. Qual a diferença entre roubo e extorsão? Quais os tipos de objetivos desses
crimes?
R: No roubo, a subtração ocorre mediante violência ou grave ameaça, sendo
irrelevante para a consumação do crime a colaboração da vítima, pois que o delito é
praticado mesmo sem a sua participação. Já na extorsão exige-se a colaboração da
vítima, pois sem ela seria impossível a obtenção da vantagem econômica indevida.
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Para Nucci, apesar de defender que o crime é formal para ele a extorsão tem três
estágios e não se consumaria com o mero constrangimento que é o primeiro estágio
e sim quando a vítima age (segundo estágio), ainda que o agente não consiga a
vantagem almejada. Para ele, com o mero constrangimento haveria apenas tentativa.
IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro
Estado ou para o exterior;
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[TJCE]. Após a Lei n.° 12.015/2009, quando o agente pratica, além da conjunção
carnal (coito vaginal), outro ato libidinoso independente (ex: coito anal), no mesmo
contexto fático e contra a mesma vítima, realiza mais de um crime?
NÃO. Trata-se de CRIME ÚNICO. O STJ definiu que o art. 213 do CP, com redação
dada pela Lei n.° 12.015/2009 é tipo penal misto ALTERNATIVO.
Logo, se o agente, no mesmo contexto fático, pratica conjunção carnal e outro ato
libidinoso contra uma só vítima, pratica um só crime do art. 213 do CP.
Vale ressaltar que havia divergência entre as Turmas do STJ sobre o tema, mas já foi
superada, tendo ambas adotado o entendimento do crime único. Nesse sentido: STJ.
5ª Turma. AgRg no REsp 1262650/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em
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05/08/2014. STJ. 6ª Turma. HC 212.305/DF, Rel. Min. Marilza Maynard (Des. Conv.
TJ/SE), julgado em 24/04/2014.
[TJCE]. Nos casos com trânsito em julgado, onde se reconheceu o crime continuado
na legislação de crimes contra a dignidade sexual caberá recurso?
É possível reconhecer o crime único, aplicando retroativamente a Lei
n.° 12.015/2009, mesmo que já tenha havido o trânsito em julgado nos termos do
enunciado 611 do STF:
Assim dispõe o art. 216-A do Código Penal: Art. 216-A. Constranger alguém com o
intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da
sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de
emprego, cargo ou função. Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Este tipo penal protege a liberdade sexual da pessoa, quando o titular está submetido
a outrem numa relação de poder, em decorrência da relação de trabalho ou
administrativa.
É um crime bipróprio, isto é, exige uma situação especial tanto do sujeito ativo como
do sujeito passivo. Assim ensina o ilustre profº Mirabete: "Para a sua
caracterização, é necessário que o agente seja superior hierárquico ou tenha
ascendência com relação ao ofendido, estando, portanto, em posição de mando com
relação à vítima. É indispensável que haja a referida superioridade, ou seja, de
poder, decorrente de uma relação administrativa ou de uma ascendência própria de
relação trabalhista. O agente pode ser homem ou mulher".( Mirabete, Julio Fabbrini.
Manual de Direito Penal, Vol. II, Atlas, 25º edição, São Paulo 2007. pág. 421).
[TJCE]. Nos crimes contra dignidade sexual, qual a natureza das ações? Há alguma
exceção? E se o fato foi praticado antes da alteração no CP? Quando há emprego de
violência real?
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Lei 12.015/09
Antes Depois
[TJCE]. Hoje é crime manter relação sexual consentida com pessoa de 14 a 18 anos?
R: A conduta de praticar ato libidinoso consistente em conjunção carnal, com vítima
de 14 anos, não se amolda ao delito previsto no art. 213 do CP, face o consentimento
daquela, mas, igualmente, não se enquadra no fato típico delineado no art. 218 do
Estatuto Repressivo (corrupção de menor), dada a referência no acórdão vergastado
de que a vítima já teria, anteriormente, mantido relações sexuais com outras pessoas.
Assim, conforme já decidiu esta Corte: "(...)a anterior inocência moral do menor se
presume iuris tantum como pressuposto fático do tipo. Quem já foi corrompido não
pode ser vítima do delito sob exame. " (REsp 822977/RJ, 5ª Turma, de minha
relatoria, DJ de 12/11/2007). Ex positis, nego provimento ao recurso
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Poderá ser condenado por uso de documento falso. Esse é o entendimento do STF e
STJ (art. 304, CP)
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Art. 316, § 2º: possui a forma qualificada, ocasião em que o funcionário cobra o
indevido ou de forma vexatória e desvia o valor para si. Na prática, sua aplicação é
rara. Sua pena é inconstitucional, por ser desproporcional.
Advocacia administrativa:
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Patrocínio infiel
[TJCE]. Delegado de polícia que não cumpre por determinação do juiz, responde
por desobediência?
R: O funcionário público, porém, também pode ser sujeito ativo quando a ordem não
guarda relação com as suas funções. Nesses casos, ele age como se particular fosse.
Todavia, se a ordem desobedecida guardar relação com as suas funções, não haverá
desobediência, mas eventualmente prevaricação.
Art. 124, LEP. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias,
podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.
I - visita à família;
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Art. 123, LEP. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução,
ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação
dos seguintes requisitos:
I - comportamento adequado;
II - cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4
(um quarto), se reincidente;
Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com
prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra. (art. 124,
parágrafos 2 e 3, LEP).
[TJCE]. Quais obrigações são impostas ao preso que terá o benefício da saída
temporária?
Art. 124, § 1o , LEP. Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as
seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do
caso e a situação pessoal do condenado:
I - fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser
encontrado durante o gozo do benefício; (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)
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Art. 122, Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de
equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz
da execução.
Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica
quando:
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino
fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação
profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;
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§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime
fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007) (STF no Habeas Corpus nº.
111840 declarou incidentalmente sua inconstitucionalidade).
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário,
e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo,
prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o
apenado não for reincidente em crimes dessa natureza.
Art. 44, Lei 11.343/06. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei
são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
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O art. 44 não faz menção ao 33, §4o. Logo, a contrário sensu, o “traficante” primário,
de bons antecedentes, que não se dedica à atividades criminosas nem integra
organização criminosa, e preso com pequena quantidade de entorpecente (embora
não conste na lei, entendo que a pequena quantidade e a natureza da droga
apreendida é elemento necessário para caracterização do chamado tráfico-
privilegiado) pode ser agraciado com o sursis.
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Art. 76, Lei 9.099/95. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal
pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá
propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada
na proposta.
§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até
a metade.
I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de
liberdade, por sentença definitiva;
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação
de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação
do Juiz.
Art. 41, Lei 11.340/06. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra
a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de
setembro de 1995.
OBS. Apenas lembrei dessas duas hipóteses, mas pode haver outras.
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§ 1º O recurso será julgado por uma turma composta por três Juízes togados, em
exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos,
tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de
menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. (Redação
dada pela Lei nº 11.313, de 2006)
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Por consequência, a aplicação das disposições da Lei n. 9.099/95 aos crimes de lesão
corporal culposa na direção de veículo automotor somente será possível se
inexistentes qualquer das hipóteses acima elencadas.
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Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são: I - suspensão parcial ou
total de atividades; II - interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; III
- proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios,
subvenções ou doações.
§1º A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às
disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente.
- Para pessoa jurídica: Art. 23. A prestação de serviços à comunidade pela pessoa
jurídica consistirá em: I - custeio de programas e de projetos ambientais; II - execução
de obras de recuperação de áreas degradadas; III - manutenção de espaços públicos;
IV - contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.
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- Por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão competente – o
órgão competente para verificação acerca da nocividade do animal é o IBAMA.
Aliás, será considerado nocivo o animal que atente contra a saúde individual ou
pública, gerando perigo atual ou iminente.
Para Fernando Capez: Animal nocivo é aquele que pode causar danos, prejudicar a
saúde do homem. Importante lembrar que, como bem salientou Carlos Ernani
Constantino: “Só poderão ser exterminados espécimes nocivos, assim caracterizados
pelo órgão competente, quando se aproximarem de áreas urbanas ou outros
agrupamentos humanos, gerando desta maneira, um perigo atual ou iminente à saúde
individual ou pública”.
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P á g i n a | 118
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de
um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o
agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa.
[TJCE]. Qual a natureza jurídica da Lei Antidrogas? Houve abolitio crime quando
no porte ao porte de drogas para consumo pessoal? Quais as penas impostas ao
consumo pessoal?
- A Lei nº 11 .343/06 instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas
-SISNAD -, que tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as
atividades relacionadas com a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção
social de usuários e dependentes de drogas, assim como a repressão da produção não
autorizada e do tráfico ilícito de drogas. Entre os arts. 3° e 17, a Lei de Drogas trata
não apenas das finalidades do SISNAD, como também de seus princípios e objetivos,
de sua composição e organização, regulamentada pelo Decreto nº 5.91 2/2006, e da
coleta, análise e disseminação de informações sobre drogas.
- Tese de que o art. 28 não seria crime. Assim que a Lei de Drogas foi editada, Luis
Flávio Gomes defendeu a tese de que o porte/posse de droga para consumo pessoal
havia deixado de ser crime. Em outras palavras, LFG sustentou que o art. 28 não
traria a definição de crime já que ele não prevê pena privativa de liberdade nem multa.
Logo, estaria “fora” do conceito de crime trazido pela Lei de Introdução ao Código
Penal (DL 3.914/1941): Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina
pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou
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O STF aceitou essa tese? NÃO. O STF decidiu o art. 28 da Lei de Drogas, mesmo
sem prever pena privativa de liberdade, continua sendo crime. Assim, não houve
uma descriminalização da conduta (abolitio criminis), mas sim uma
despenalização. A despenalização ocorre quando o legislador prevê sanções
alternativas para o crime que não sejam penas privativas de liberdade.
Como se vê, a parte sancionatória do artigo 28 da Lei Antidrogas não prevê mais
qualquer pena corporal. Este tipo penal pune o infrator somente com penas
alternativas (advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à
comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo).
[TJCE]. Condenado por isso, pode ser considerado reincidente se cometer outro
consumo?
- A condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei
11.343/2006) transitada em julgado gera reincidência. Isso porque a referida conduta
foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada
(abolitio criminis). STJ. 6ª Turma. HC 275.126-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado
em 18/9/2014 (Info 549).
- Associação. Em que consiste o crime: A pessoa comete esse crime quando se junta
com outra(s) pessoa(s), de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar:
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Duas ou mais pessoas que se unem para financiar/custear o tráfico (crime do art. 36):
Podem responder pelo art. 35 se essa reunião for para a prática reiterada do art. 36.
“É colaborador aquele que transmite informação relevante, útil ou necessária, para o
êxito das atividades do grupo, associação ou organização criminosa, que visam à
prática de crimes previstos na Lei de Drogas” (Min. Marco Aurélio Bellizze).
Sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum).
Crime autônomo: O art. 35 é um crime autônomo. Isso significa que ele pode se
consumar mesmo que os delitos nele mencionados acabem não ocorrendo e fiquem
apenas na cogitação ou preparação. Assim, se João e Antônio se juntam, de forma
estável e permanente, para praticar tráfico de drogas, eles terão cometido o crime do
art. 35, ainda que não consigam perpetrar nenhuma vez o tráfico de drogas.
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[TJCE]. Que critérios como o Juiz permite utilizar para aplicar meios como menor
índice de aumento de pena?
A natureza e a quantidade da droga NÃO podem ser utilizadas para aumentar a pena-
base do réu e também para afastar o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) ou para,
reconhecendo -se o direito ao benefício, conceder ao réu uma menor redução de pena.
Haveria, nesse caso, bis in idem. STF. 2ª Turma. RHC 122684/MG, Rel. Min.
Cármen Lúcia, julgado em 16/9/2014 (Info 759).
"o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os
requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para aplicar·
a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua
a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo".
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Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos
critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas - natureza e quantidade da droga,
personalidade e conduta social do agente -, tendo plena autonomia para aplicar a
redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso
concreto, desde que o faça de maneira fundamentada.
Nesse caso, não se pode objetar que haveria bis in idem pelo fato de uma mesma
circunstância ser levada em consideração duas vezes, ora na primeira fase de
individualização da pena, ora para fixar o quantum de diminuição da pena-base. Se
o Supremo Tribunal Federal entende que o agravamento da pena pela reincidência
não ofende o princípio da individualização da pena, nem tampouco caracteriza bis in
id em, podendo esta mesma circunstância agravante também ser utilizada para a
vedação de outros benefícios legais (v. g., transação e suspensão condicional do
processo),115 não há dupla valoração quando ocorrer o aumento da pena-base por
um dos fundamentos do art. 42 da Lei de Drogas, sendo estes mesmos fundamentos
posteriormente utilizados para mensurar o quantum de diminuição de pena previsto
no art. 33, §4°, haja vista a diversidade de incidência (primeiro como critério de
aumento da pena-base e, depois, como fixação do quantum de diminuição).
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§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime
fechado.
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime
fechado.
• É possível a progressão de regime cumprido 1/6 da pena (art. 112 da LEP) (Súm.
471-STJ);
• Não existe regime inicial obrigatório. O regime inicial é fixado segundo as normas
do art. 33, § 2º do CP.
Para os crimes posteriores à Lei n.° 11.464/2007 as regras legais são as seguintes:
• A nova redação do § 1º continuou a impor ao juiz que sempre fixe o regime inicial
fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados.
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Segundo entendeu o STF, essa nova redação dada pela Lei n.° 11.464/2007 somente
é válida para os crimes praticados após a sua vigência (29.03.2007).
Assim, a Lei n.° 11.464/2007 é irretroativa considerando que, segundo o STF, trata-
se de lei posterior mais grave. Isso porque depois da decisão do STF reconhecendo a
inconstitucionalidade da vedação de progressão para crimes hediondos (prevista na
redação original do § 1º), os condenados por crime hediondos e equiparados
passaram a poder progredir com o requisito de 1/6, mais favorável que o critério da
Lei n.º 11.464/07 (RHC 91300/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 5.3.2009).
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PROCESSO PENAL
* O examinador dessa matéria foi Dr. Vico Mañas
Não está proibida a algema, apenas deve ser justificada, pois, inegavelmente, causa uma
impressão negativa frente aos jurados e, ainda, às testemunhas do processo. Isso é muito
prejudicial à defesa. Ademais é extremamente constrangedor e humilhante.
Ocorre que, após a edição da súmula 343 do STJ, o Supremo Tribunal Federal
manifestou-se no sentido de que, em relação às punições disciplinares, o exercício da
ampla defesa abrange: a) o direito de informação sobre o objeto do processo: obriga
o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre
os elementos dele constantes; b) o direito de manifestação: assegura ao defendente a
possibilidade de se manifestar oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e
jurídicos contidos no processo; c) o direito de ver os seus argumentos contemplados
pelo órgão incumbido de julgar: exige do julgador capacidade de apreensão e isenção
de ânimo para contemplar as razões apresentadas. Todavia, concluiu a Suprema
Corte que não se faz necessária a presença de advogado no processo administrativo
disciplinar.56 Exatamente em virtude dessa conclusão, foi firmado pelo Supremo
Tribunal Federal o enunciado da Súmula Vinculante n° 5, segundo a qual: “A falta
de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição”.
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Esta regra aplica-se apenas aos casos de ação penal privada e destina-se, única e
exclusivamente, ao querelante, não se aplicando aos demais legitimados recursais.
Afinal, em primeiro lugar, quanto ao Ministério Público, obviamente, este não está
sujeito a pagamento de custas em nenhuma das esferas perante as quais atua (cível,
criminal, infância e juventude etc.). No que tange ao assistente de acusação, a
despeito de existirem controvérsias, a verdade é que não existe previsão legal de
preparo.
Por outro lado, quanto ao recurso da defesa, chegou a ser discutida a necessidade
de preparo. Não obstante, na atualidade, a posição majoritária, inclusive no Superior
Tribunal de Justiça, é a de que “a interposição de recurso, nas ações penais públicas,
não está sujeita à deserção por falta de preparo, à luz dos princípios constitucionais
da não culpabilidade e da ampla defesa” (STJ, HC 91.097, DJ 06.04.2009).
Destarte, o réu apenas deverá ser intimado para o pagamento das custas após o
trânsito em julgado da sentença condenatória, isto mesmo se não lhe tiver sido
assegurado, na própria sentença, o benefício da assistência judiciária gratuita
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)
Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece em breves linhas sobre tais princípios,
mostrando que:
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Como bem esclarece Gilmar Ferreira Mendes, o contraditório e a ampla defesa não
se constituem em meras manifestações das partes em processos judiciais e
administrativos, mas, e principalmente uma pretensão à tutela jurídica.
Insere-se nesta tutela, assim como visto na doutrina alemã a pretensão à tutela
jurídica (Anspruch auf rechtliches Gehör), os direitos de informação, de
manifestação e o direito em ver seus argumentos devidamente apreciados.
José Afonso da Silva nos ensina que o devido processo legal está baseado em três
princípios, quais sejam: o acesso à justiça, o contraditório e a plenitude de defesa.
[TJCE]. É possível utilizar prova emprestada? Ainda que o réu não tenha
participado da produção da prova no primeiro processo? Isso fere o princípio do
contraditório?
Em regra, a prova que será utilizada pelas partes e pelo juiz no processo é produzida
dentro do próprio processo. É possível, no entanto, que uma prova que foi produzida
em um processo seja levada (“transportada”) para ser utilizada em outro processo. A
isso a doutrina chama de “prova emprestada”.
A prova que veio de outro processo entra no processo atual como “prova
documental”, independentemente da natureza que ela tinha no processo originário.
Ex1: foi colhido o depoimento de uma testemunha no processo 1. Trata-se de prova
testemunhal. Se essa inquirição for “emprestada” (trasladada) para o processo 2, ela
ingressará no feito como prova documental (e não mais como prova testemunhal).
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ATENÇÃO!
[TJCE]. O que o juiz deve fazer em uma audiência, diante de uma delação entre dois
réus, em que um acusa o outro, não estando o réu acusado presente quando da coleta
da prova? Usar essa prova para embasar condenação fere o princípio do
contraditório?
Professor Guilherme de Souza Nucci aponta a necessidade da existência do
contraditório na situação, e o faz nos seguintes termos, ad litteram" havendo, nas
declarações de co-réu, referência à conduta de co-autor, para existir a possibilidade
de o juiz utilizar tais dados contra quem foi incriminado,é essencial que seja
permitido às partes participarem da colheita de provas. (…) quando um co-réu
incriminar outro, deve ser permitido pelo juiz que as partes façam perguntas
reperguntas e esclareçam. Do contraditório será uma prova totalmente inquisitiva,
que irá produzir danos a quem dela não participar" [08]. Conclui, por fim, de forma
brilhante, admoestando que, in verbis:" melhor afetar a lei ordinária (o Código de
Processo Penal, que não permite reperguntas [09], nem a presença de co-réu em
interrogatório do seu comparsa), do que a Constituição (princípios do contraditório
e da ampla defesa)".
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Art. 399, CPP. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a
audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e,
se for o caso, do querelante e do assistente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº
11.719, de 2008).
Uma primeira corrente (restritiva) diz que, embora as normas processuais materiais
estejam disciplinadas em diplomas processuais penais, dispõem sobre o conteúdo da
pretensão punitiva, tais como direito de queixa ou de representação, prescrição,
decadência, perempção etc. Assim, a eficácia no tempo deverá seguir o regramento
do artigo 2º, caput e parágrafo único do Código Penal. Em se tratando de uma norma
mais favorável ao réu, deverá retroagir em seu benefício; se prejudicial, aplica-se a
lei já revogada.
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A segunda corrente (ampliativa) diz que as normas processuais materiais são aquelas
que estabelecem condições de procedibilidade, meios de prova, liberdade
condicional, prisão preventiva, fiança, modalidades de execução da pena e todas as
demais normas que produzam reflexos no ius libertatis do agente, aplicando-se então
é o critério da irretroatividade da lei mais gravosa.
Assim, aplica-se o critério da irretroatividade da lei mais gravosa, seja qual for a
corrente adotada.
[TJCE]. Qual lei foi utilizada? (Art.366, CPP). Qual a solução se deu a essa
controvérsia?
O objetivo do art. 366 é garantir que o acusado que não foi pessoalmente citado não
seja julgado à revelia.
A nova redação do art. 366 dispõe que: “Se o acusado, citado por edital, não
comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do
prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada de provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do
art. 312 ”. É notoriamente uma norma de caráter híbrido, pois amalgama aspectos de
direito penal (prescrição) e de caráter processual (suspensão do processo). Aí reside
a grande dificuldade para a aplicação deste artigo, pois ele abraça, na sua
principiologia, aspectos disjuntos como a irretroatividade da lei penal mais gravosa
e o “tempus regit actum” como princípio da aplicação imediata da lei processual.
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Quanto à analogia no Direito Processual Penal, Guilherme de Souza Nucci diz: "No
processo penal, a analogia pode ser usada contra ou a favor do réu, pois não se trata
de norma penal incriminadora, protegida pelo princípio da reserva legal, que exige
nítida definição do tipo em prévia lei." (2014, p. 38).
[TJCE]. Pode o réu requerer nulidade com o não cumprimento da regra da lei de
drogas concedendo o réu para apresentar defesa preliminar?
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo
Tribunal Federal, a inobservância do rito procedimental previsto no art. 38 da Lei n.
10.409 /2002, que determina a apresentação de defesa preliminar antes do
recebimento da denúncia, constitui nulidade relativa, devendo ser arguida em
momento oportuno e comprovado o prejuízo.
3. Inquérito policial.
[TJCE]. Qual é o prazo de conclusão do Inquérito Policial? Passando o prazo e
estando o réu preso, qual é o resultado prático?
Solto Preso
CPP 30 10
CPPM 40 20
Lei de Drogas 90 + 90 30 + 30
Prisão temporária -
Crimes hediondos e
equiparados Não se aplica 30 + 30
o dia do início não é computado (se o inquérito foi instaurado hoje, o prazo para
conclusão começará a fluir a partir de amanhã);
se o prazo termina em um sábado, domingo ou feriado, será prorrogado até o
próximo dia útil.
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Para o prof. Renato, a segunda posição é mais acertada. Não se pode confundir o
prazo da prisão, que tem natureza penal, com o prazo para a conclusão do inquérito,
que tem natureza processual
[TJCE]. O que se deve fazer com os instrumentos do crime? Delegado pode restituir
coisas apreendidas?
Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial
deverá:
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos
criminais;
Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou
juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do
reclamante.
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[TJCE]. Qual a natureza jurídica do inquérito policial? Por que existe o inquérito
policial? É dispensável? Como se inicia o inquérito policial? O delegado pode
instaurar inquérito em crime de ação penal privada? O que é indiciamento? Qual a
repercussão na ação penal? É possível indiciamento após a abertura da ação penal?
O ip tem rito? O inquérito é sigiloso?
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O inquérito policial pode ser iniciado por portaria, por meio de flagrante ou
requisição da autoridade competente.
http://www2.tjce.jus.br:8080/esmec/wp-content/uploads/2010/03/inquarito-policial-novo-texto.pdf
[TJCE]. E na ação penal privada? Pode haver renúncia na ação penal privada? E
relacionada a quais tipos de ações? A renúncia pode ser expressa? E tácita? A
renúncia é unilateral? E o perdão? O perdão pode ocorrer antes do oferecimento da
queixa? A renúncia pode ocorrer no curso da ação penal?
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1 - Renúncia
Conceito: É o ato unilateral e voluntário por meio do qual o ofendido abre mão do
seu direito de queixa.
É possível renúncia da representação nos casos de composição civil dos danos (Lei
9.099/95, art. 74, § único).
A renúncia feita por uma das vítimas não prejudica o direito das demais.
Tácita: resulta de ato incompatível com a vontade de processar. Ex.: convidar o autor
para ser padrinho de casamento.
Art. 104, CP: O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou
tacitamente.
2 -Perdão do ofendido
Conceito: É o ato bilateral e voluntário, por meio do qual o querelante resolve não
prosseguir com o processo em andamento, perdoando o querelado.
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Art. 106, § 2º, CP: Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença
condenatória.
Art. 58, CPP: Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado
será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser
cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.
O perdão concedido por um dos querelantes não prejudica o direito dos demais.
3 - Perempção
Art. 60, CPP: Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á
perempta a ação penal:
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato
do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação
nas alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
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que possa refletir em eventual condenação pois, não há negar, que as agravantes
genéricas refletem na aplicação da pena.
[TJCE]. Quando ela é inepta? Casos de autoria coletiva? Quando deve ser rejeitada?
A denúncia e a queixa serão ineptas quando não contiverem os seus requisitos
essenciais, dentre os quais se incluem a descrição do fato criminoso com todas as
suas circunstâncias e a individualização do acusado ou referências pelos quais se
possa identificá-lo (art. 41 do CPP). Trata-se, como se vê, de questões de natureza
processual.
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Raphael: creio que a denúncia não pode ser rejeitada de plano quando verificada
causa extintiva da punibilidade porque os efeitos penais persistem e, como tais,
necessitam do contraditório.
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a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação,
uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo
agente com a prática do fato criminoso.
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[TJCE]. Se não for possível identificar o proprietário do bem, o que deve ocorrer?
Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para
o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio
terceiro que as detinha, se for pessoa idônea (art. 120, parágrafo 4, CPP).
Se a decisão aprecia mero pedido de restituição, mediante termos nos autos, terá
natureza de decisão interlocutória simples (contra a qual se vislumbra a possibilidade
de mandado de segurança).
I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cônjuge,
ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo
caráter criminoso haja controvérsia; III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo,
ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que
tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das
partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; Vl - se for
sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
# DA PROVA.
[TJCE]. O juiz pode colher elementos na fase investigatória?
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Sim, quando a prova for cautelar, não repetíveis e urgentes segundo o art. 155 do
CPP. Nestes casos, não são considerados elementos de informação, pois existe o
contraditório e a ampla defesa.
[TJCE]. Mesmo sem a previsão do art. 155 do CPP, pode ser sustentado o uso de
elementos colhidos no inquérito policial?
Nesta pergunta acho q o examinador estava tentando fazer o candidato responder
certo, com base no contexto das perguntas anteriores, pois esta insistindo na colheita
de prova pelo magistrado na fase do inquérito policial.
O art. 155 é expresso que o juiz pode utilizar elementos colhidos no inquérito policial
desde que não fundamentados exclusivamente neles.
[TJCE]. O juiz pode condenar com base na confissão? O que seria necessário caso
não seja suficiente? E o silencio pode gerar condenação?
Art. 197 do CPP e art. 198 do CPP.
Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros
elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais
provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou
concordância.
Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento
para a formação do convencimento do juiz.
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas.
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Art. 159, §5º, CPP: Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto
à perícia: II - indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a
ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).
Por fim, o CPP também disciplina as hipóteses em que a pessoa será impedida de
firmar compromisso. (art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203
aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às
pessoas a que se refere o art. 206.)
[TJCE]. O juiz pode ouvir outras testemunhas além das arroladas pelas partes?
Sim. Nada obsta que o juiz proceda a oitiva das testemunhas não arroladas. Neste
sentido, o art. 209 do CPP expressamente autoriza a ouvida de outras testemunhas
além das arroladas pelas partes. (Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá
ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes). São chamadas de
testemunhas do juízo (art. 209, §1o, CPP). Serão extranumerárias, ou seja, não
contarão para fins de limitação legal e prestarão compromisso regularmente, salvo se
constantes de uma das exceções (art. 208, CPP).
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# SUJEITOS PROCESSUAIS.
[TJCE]. Sujeitos processuais – até que momento se admite o assistente?
O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a
causa no estado em que se achar (art. 269, CPP).
§ 1o A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder
comparecer. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
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§ 1o A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder
comparecer. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
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O relaxamento da prisão, por sua vez, incide na prisão ilegal e não só na prisão em
flagrante . Restauração total da liberdade.
Ressalte-se que a revogação de prisão é instituto distinto e ocorre quando uma prisão
legal deixa de ser necessária.
- os requisitos específicos do art. 313 - crimes dolosos punidos com pena provativa
de liberdade máxima superior a 4 anos, reincidente em crime doloso, crime
envolvendo violência doméstica contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo
ou deficiente, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (salvo,
segundo Pacelli, na hipótese de inobservância de cautelares pessoais distintas, em
que se dispensa o art. 313).
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Obs: Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado
ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o
nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. No mesmo prazo,
será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade,
com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
- delitos: embora haja decisões do Supremo em sentido contrário, e este seja o nosso
posicionamento, ainda prevalece que o tráfico de drogas não permite liberdade
provisória. Já o relaxamento da prisão e sua revogação podem se dar em qualquer
delito. Neste sentido: Súm. 697, STF – A proibição de liberdade provisória nos
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processos por crimes hediondo não veda o relaxamento da prisão processual por
excesso de prazo.
- competência: a liberdade provisória pode ser concedida pelo delegado ou pelo juiz.
Confira-se a nova redação do artigo 322, CPP:
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração
cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação
dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48
(quarenta e oito) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
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12. Das citações e intimações. Forma, lugar e tempo dos atos processuais.
Art. 6º, Lei 11.419/06: a citação por meio eletrônico é expressamente vedada para o
processo penal e nos casos de processos por ato infracional do ECA.
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Carta precatória itinerante (355, § 1º): ocorre quando a carta precatória chega em uma
comarca, mas o oficial de justiça toma conhecimento de que o acusado mudou-se
para outra comarca. Não precisa devolver a carta precatória, ela já vai diretamente
para a outra comarca.
[TJCE]. O réu preso tem que ser citado? E se for apenas requisitado, sendo citado
no dia da audiência?
Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado. (Redação dada pela Lei nº
10.792, de 1º.12.2003).
"o réu preso há de ser necessária e obrigatoriamente citado, para que possa preparar a
sua defesa e constituir, se for o caso, defensor... Se admitida apenas e tão somente a
requisição e não a citação do réu preso, estaria este em uma situação processual não
apenas anômala, mas também totalmente diferenciada e inferiorizada processualmente
relativamente ao réu solto." (TJSP, Ap. Crim. 118.395-3/8)
"a surpresa não se coaduna com a moralidade exigida pelo processo penal e ela surge
quando se requisita sem citação." (TACrimSP, Ap. 425-743-1)
"A regra do art. 360, CPP, diz respeito à regularidade da administração penitenciária,
não afastando, em absoluto, a realização da citação por mandado do réu preso,
providência imprescindível para o pleno exercício de defesa, em consonância com o
princípio do devido processo legal." (STJ, Resp 44.153-SP)
[TJCE]. A suspensão deve perdurar por tempo certo ou não tem prazo?
Súmula 415 STJ: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo
máximo da pena cominada”.
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- As hipóteses de absolvição sumária estão prevista no art. 397 CPP: Art. 397. Após
o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá
absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de
causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente
da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado
evidentemente não constitui crime; IV - extinta a punibilidade do agente.
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Nos termos do artigo 394, do CPP (Lei 11.719/08), o procedimento será COMUM
ou ESPECIAL: PROCEDIMENTO COMUM – ordinário – sumário ou sumaríssimo;
PROCEDIMENTO ESPECIAL: previsto no CPP (honra, responsabilidade dos
servidores públicos) ou em Lei Especial (Drogas – Tribunais).
Sumário - Cabimento = quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada
for inferior a 4 anos de pena privativa de liberdade (394, § 1º, II). Cabem 5
testemunhas para a defesa e para a acusação
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Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz,
se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para
responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias
(…)
Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência,
ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o
caso, do querelante e do assistente
Porém, cuidado! É preciso ficar atento para o fato de que alguns procedimentos
especiais preveem, aí sim, uma fase de defesa preliminar antes do próprio
recebimento da denúncia, como são as hipóteses dos crimes de responsabilidade dos
funcionários públicos (art. 514, CPP), da Lei de Drogas (art. 54, Lei n. 11.343/06),
dos crimes de responsabilidade de prefeitos (art. 2º, I, Decreto-Lei n. 201/67).
[TJCE]. Pode haver juízo de retratação, ou seja, em vez de absolvição sumária ele
recebe a denúncia?
Conforme entendimento jurisprudencial, não cabe juízo de retratação da decisão que
recebe a denúncia, tendo em vista o exaurimento do poder decisório acerca das
condições e da justa causa da ação penal. Ocorre a chamada preclusão pro judicato.
Uma vez instaurada, a ação penal só pode ser finalizada com a prolação da sentença,
que deve ocorrer no momento oportuno, sob pena de causar insegurança jurídica.
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[TJCE]. Na resposta à acusação o réu pode alegar o quê? Quando cabe absolvição
sumária? Pode absolvição sumária em réus inimputáveis?
Reza o novo artigo 396-A do CPP
"Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que
interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando
necessário."
CPP, Art. 397: Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste
Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
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Art. 351, do CPP. A citação via de regra, se fará por mandado, quando o réu estiver
no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado.
[TJCE]. As intimações?
Regra geral as intimações do defensor constituído, do advogado do querelante e do
assistente far-se-á por públicação no órgão incumbido da publicidade dos atos
judiciais da comarca, incluindo sob pena de nulidade, o nome do acusado (art. 370,
§1º, do CPP). A intimação do MP e do defensor nomeado será pessoal. (§ 4º, do art.
370, do CPP).
[TJCE]. Se for pessoas jurídicas quem pode receber por pessoa jurídica?
A citação da pessoa jurídica se dá por seu representante legal, conforme
entendimento do STJ.
[TJCE]. Quem julga esses recursos contra as decisões das turmas recursais?
Contra as decisões das turmas recursais caberia somente recurso extraordinário, se
presente seus pressupostos. Que seria julgado no STF.
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Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou
por mandado.
Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as
peças existentes ao Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei (Não cabe
citação por edital).
Enunciado 110 – No Juizado Especial Criminal é cabível a citação com hora certa.
[TJCE]. As intimações?
Art. 67. A intimação far-se-á por correspondência, com aviso de recebimento pessoal ou,
tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da
recepção, que será obrigatoriamente identificado, ou, sendo necessário, por oficial de
justiça, independentemente de mandado ou carta precatória, ou ainda por qualquer meio
idôneo de comunicação.
Parágrafo único. Dos atos praticados em audiência considerar-se-ão desde logo cientes
as partes, os interessados e defensores.
[TJCE]. Se for pessoas jurídicas quem pode receber por pessoa jurídica?
Com relação à pessoa jurídica, impende aduzir que a jurisprudência possui
entendimento no sentido de que é válida a citação realizada na pessoa que se
identifica como funcionário da empresa e que a recebe sem qualquer ressalva a
respeito da falta de poderes para tanto (Teoria da Aparência).
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Eventuais atrasos no julgamento que não caracterizem uma demora excessiva e que
não seja provocada por desídia, ou que o atraso seja decorrente da complexidade da
causa ou de excessivo número de processo, não ensejam, por si só, que o processo
seja transferido para outra comarca.
1. Os prazos para a conclusão da instrução criminal não são peremptórios, podendo ser
flexibilizados diante das peculiaridades do caso concreto, em atenção e dentro dos
limites da razoabilidade.
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2. Não se constata indícios de desídia quanto ao processamento da ação penal, que segue
seu curso normal, em que se apura a prática de cinco crimes, envolvendo cinco réus e
com pluralidade de vítimas, em que houve a necessidade de expedição de precatórias,
dado o encarceramento dos acusados em comarca distante, e incidentes processuais,
como o exame do pedido de desaforamento ajuizado, já julgado.
4. Habeas corpus não conhecido, com a recomendação de que seja conferida prioridade
ao julgamento do paciente pelo Júri.
Processo HC 276732 / AM
[TJCE]. Qual é a natureza da decisão que encerra a 1ª fase do Júri? Quais são os
meios de impugnação de cada uma?
R: A decisão que encerra a 1ª fase do Júri pode ser concluída com a prolação de uma
das seguintes decisões: impronúncia, desclassificação, absolvição sumária,
pronúncia.
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3. Concurso de crimes
[TJCE]. Qual a natureza da decisão que encerra a primeira fase do júri? Que cautela
deve ter o magistrado ao proferir essa decisão, em termos de linguagem?
Pronúncia é a decisão interlocutória mista, que julga admissível a acusação,
remetendo o caso à apreciação do Tribunal do Júri. Trata-se de decisão de natureza
mista, pois encerra a fase de formação da culpa, inaugurando a fase de preparação do
plenário, que levará ao julgamento de mérito.
Embora seja uma decisão interlocutória, mantém a estrutura formal de uma sentença
na sua composição, ou seja, deve possuir relatório, fundamentação e dispositivo. A
pronúncia julga apenas a admissibilidade da acusação, sem qualquer avaliação de
mérito. Assim, é indispensável que seja prolatada em termos sóbrios, sem colocações
incisivas, evitando-se considerações pessoais no tocante ao réu e constituindo a
síntese da racionalidade e do equilíbrio prudente do juiz.
Não se pode conceber que a decisão, nesses termos proferida, seja lida pelos jurados,
de modo a influir na formação do seu convencimento.
[TJCE]. Quais as ações que o juiz pode tomar, ao fim da primeira fase? Ele pode
alterar a capitulação da conduta? Pode desclassificar?
O juiz pode pronunciar o réu ou, ausentes os requisitos da prova da existência do fato
descrito como crime e indícios suficientes de autoria ou participação, impronunciar
o réu. Pode ainda absolver sumariamente.
Descreve o art. 418, do CPP, a hipótese prevista no art. 383, caput, do mesmo
Código, ou seja, a emendatio libelli. Não está o magistrado, realmente, adstrito à
classificação feita pelo órgão acusatório, até mesmo por que o réu se defende dos
fatos e não da definição jurídica dada na denúncia ou queixa. Quando ocorre a
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pronúncia, o juiz indica o tipo penal no qual está incurso o réu (ex.: tentativa de
homicídio, homicídio simples, homicídio qualificado).
Pode ser internação, para crimes apenados com reclusão, ou a opção entre internação
e tratamento ambulatorial, para crimes apenados com detenção. Lavrada a sentença,
com todos os presentes em pé, solenemente, o juiz presidente procede à sua leitura
em plenário. Acompanharão o ato as partes e o réu. Este, no entanto, pode ser retirado
de plenário caso se manifeste agressivamente ou resolva interromper o juiz para
protestar. Por outro lado, se alguma das partes, chamada para o ato, não comparecer,
lê o magistrado a sentença para os que estiverem em plenário, sem qualquer
irregularidade. É direito da acusação ou da defesa estar presente, mas não uma
obrigação.
[TJCE]. O jurado recebe cópia da decisão de pronúncia? Qual o prazo máximo para
uso de novas provas no Júri? Qual o momento de arguição do procedimento do Júri?
Nulidade na formulação dos quesitos? Em que momento a parte deve se manifestar
da nulidade no Júri
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Art. 472. Formado o Conselho de Sentença, o presidente, levantando-se, e, com ele, todos
os presentes, fará aos jurados a seguinte exortação: Parágrafo único. O jurado, em
seguida, receberá cópias da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que
julgaram admissível a acusação e do relatório do processo.
- Judicium Causae: inicia-se essa segunda etapa com a preparação para o julgamento.
No momento em que receber os autos que indicam a necessidade de realização de
julgamento em Plenário, o juiz-presidente intimará o Ministério Público ou o
querelante e o defensor do acusado para, no prazo de cinco dias, arrolar um máximo
de cinco testemunhas para deporem em Plenário, bem como juntar documentos e
requerer diligências, visto que, como bem exige o art. 479, “durante o julgamento
não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido
juntado aos autos com a antecedência mínima de três dias úteis, dando-se ciência à
outra parte”
- Quesitação. Sistema adotado pelo CPP de perguntas formuladas aos jurados acerca
da materialidade, autoria, eventual absolvição do acusado, causa de diminuição de
pena, qualificadoras e causas de aumento de pena.
Nulidades verificadas no curso do julgamento pelo júri deverão ser suscitadas logo
depois que ocorrerem. Aplica-se, in casu, o art. 571, VIII, do CPP64. A título de
exemplo de nulidades previstas no Código de Processo Penal, sujeitas a ocorrerem
no curso da sessão de julgamento, o art. 478 do CPP, introduzido pela Lei
11.689/2008, proibiu às partes de fazerem referência, durante os debates, à decisão
de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à
determinação do uso de algemas, bem como ao silêncio do acusado ou à ausência de
seu interrogatório. Note-se que, neste aspecto, não está pacificada a jurisprudência
quanto à natureza das nulidades decorrentes da infringência à norma legal. Pensamos
que devam ser consideradas relativas, sujeitas, portanto, à arguição oportuna e à
demonstração de efetivo prejuízo para serem declaradas. Por exemplo, se o trecho da
pronúncia lido aos jurados pelo Ministério Público não possuir qualquer autoridade
para interferir no convencimento íntimo dos jurados e prejudicar o réu, não há razão
para ser reconhecida a nulidade do julgamento, o qual poderá manter-se íntegro
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[TJCE]. Como devem ser formulados e quais são os quesitos no Tribunal do Júri?
Conforme redação do Art. 482, o Conselho de Sentença será questionado sobre
matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido.
Ordem:
4) Causa de diminuição da pena alegada pela defesa. Essa tese deve ser
individualizada.
As agravantes e atenuantes não são quesitadas aos jurados, sendo sua aplicação da
competência do juiz presidente.
A súmula 156 do STF continua válida, a qual possui o seguinte verbete: “É absoluta
a nulidade do julgamento pelo júri, por falta de quesito obrigatório”.
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[TJCE]. Mesmo que a defesa não peça absolvição, esta deve ser um quesito? O Júri
pode absolver mesmo no caso de não ter sido ventilada a absolvição?
Sim. Trata-se de quesito obrigatório, conforme previsão do art. 483, III, CPC.
I – no caso de condenação:
Apesar do texto da lei, o STF e o STJ possuem julgados aceitando que o juiz-
presidente reconheça e aplique a confissão espontânea mesmo sem que a defesa ou o
MP tenha pedido isso expressamente no Plenário:
(...) Pode o Juiz Presidente do Tribunal do Júri reconhecer a atenuante genérica atinente
à confissão espontânea, ainda que não tenha sido debatida no plenário, quer em razão
da sua natureza objetiva, quer em homenagem ao predicado da amplitude de defesa,
consagrado no art. 5º, XXXVIII, “a”, da Constituição da República.
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3. A regra contida no art. 492, I, do Código de Processo Penal, deve ser interpretada em
harmonia aos princípios constitucionais da individualização da pena e da
proporcionalidade. (...) (HC 106376, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma,
julgado em 01/03/2011)
(...) Esta Corte possui o entendimento de que a Lei 11.689/2008, alterando a redação do
art. 492 do CPP, conferiu ao juiz presidente do Tribunal do Júri a atribuição de aplicar
as atenuantes e agravantes alegadas nos debates.
[TJCE]. E nos casos de aumento de pena? O juiz deve considerar todas as causas de
aumento?
Sim, deve considerar todas. As qualificadoras e as causas de aumento de pena para
poderem ser sustentadas pela acusação em plenário precisam ter sido reconhecidas
na pronúncia, como expressamente exige o art. 413, § 1º.
Também neste caso, como já se destacou acima, não é possível formular um quesito
"genérico" sobre qualificadoras e causas de aumento de pena. Assim, devem ser
quesitadas as qualificadoras e causas de aumento de pena efetivamente reconhecidas
na pronúncia.
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STF Súmula nº 706 - Nulidade Relativa - Competência Penal por Prevenção: É relativa
a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.
Nulidade absoluta:
a) Não está sujeita à preclusão. Ou seja: pode ser arguida a qualquer momento.
Porém, em se tratando de sentença condenatória ou absolutória imprópria, a nulidade
pode ser arguida mesmo após o trânsito em julgado, mediante HC ou revisão criminal
(revisão só se for favorável ao réu). Ada Pelegrini entende que a sentença proferida
por juiz incompetente é sentença inexistente. Esse entendimento é minoritário, pois
para a maioria e o STF tal sentença é capaz de transitar em julgado.
Ex: leitura dos quesitos: o juiz pergunta se as partes têm alguma impugnação. Se a
pate ficar calada a jurisprudência entende que haveria preclusão.
A regra é que com o trânsito em julgado não se pode mais arguir nem mesmo a
nulidade absoluta. Mas na sentença condenatória e absolutória imprópria o
ordenamento jurídico coloca instrumentos capazes de questionar essa nulidade
absoluta (exceção à assertiva de que o trânsito em julgado seria uma sanatória geral
em relação às nulidades absolutas).
Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta,
mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
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Lei 10.792/03 alterou o art. 360, que passou a prever que se o acusado está preso,
deverá ser citado pessoalmente.
Atualmente entende-se que deve ser realizada a citação, não sendo suprida pela
requisição. Não obstante, não havendo prejuízo, pode se considerar suprida a citação
pelo comparecimento do réu, devidamente representado.
2. Pena aquém do mínimo legal. Questão não submetida a exame do Superior Tribunal
de Justiça, implicando supressão de instância seu conhecimento nesta Corte. Habeas
corpus conhecido, em parte, denegada a ordem nessa extensão.
(HC 95179, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 02/09/2008,
DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-07 PP-01528)
Defesa inexistente é aquela que nem chegou a ocorrer, diferindo da defesa deficiente,
que existe, mas foi formulada de modo prejudicial aos interesses do réu, por ser
incompleta ou de má qualidade.
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Lei 10.792/03 alterou o art. 360, que passou a prever que se o acusado está preso,
deverá ser citado pessoalmente.
Súmula 351, STF: É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da
federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.
Essa súmula deve ser lida com cuidado. O que ela está dizendo é que se o acusado
está preso no Estado de SP, o juiz de SP não pode citá-lo por edital. E se ele estiver
preso em outra unidade da federação? Como fica? Pela súmula, a citação dele pode
ser feita por edital. Mas essa súmula foi criada antes da Lei 10.792/03. A doutrina,
diante da nova redação do art. 360 (que não faz distinção do local em que esteja
preso), diz que se o acusado está preso, deve ser citado pessoalmente, pouco
importando a localidade da prisão. Então, para a doutrina, essa Súmula 351 está
ultrapassada (entendimento do Prof. Renato Brasileiro). O Banco Nacional de
Mandados de Prisão, criado pelo CNJ, ajuda a saber se a pessoa está presa. Mas os
Tribunais Superiores entendem que a Súmula 351 continua válida (HC 162.339,
julgado de 2011).
[TJCE]. O tribunal pode entender de forma mais gravosa sem que altere a pena
codificada?
Não, pois mesmo que não altere a pena não pode haver reformatio in pejus quando o
recurso é apenas da defesa, entendimento esse dado recentemente pela jurisprudência
dos tribunais superiores
[TJCE]. Defesa recorre para questionar a pena para o tribunal, o TJ pode absolver?
Sim, pelo efeito devolutivo dos recursos, a interposição do recurso pela defesa
devolve ao tribunal a análise de toda a matéria referente ao recurso, podendo o TJ
entender pela absolvição do réu. Outro caso que também é possível é que o tribunal
pode aplicar HC de ofício quando entender que se trata de decisão desproporcional e
desarrazoada, absolvendo o réu. Pois o que é vedado é o reformatio in pejus quando
o recurso é apenas da defesa.
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Sim, pelas mesmas razões da questão anterior, pois o que é vedado é o reformatio in
pejus quando o recurso é apenas da defesa. Quando o recurso é do MP, não há
vedação para que o TJ aplique a reformatio in melius.
VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;
Obs: os incisos XI, XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII e XXIV foram regovados
pelo art. 197, LEP, sendo cabível, nestas hipóteses, agravo em execução.
Ademais, quanto ao inciso XIV, CPP, há entendimento de que não é mais cabível
RESE. Agora, cabe reclamação por qualquer do povo art. 426, caput, CPP).
Difere da apelação, pois esta cabe contra decisão ou sentença contra a qual não caiba
Recurso em Sentido Estrito.
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Art. 593, CPP. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: (Redação dada pela Lei nº
263, de 23.2.1948)
II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos
casos não previstos no Capítulo anterior; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
III - das decisões do Tribunal do Júri, quando: (Redação dada pela Lei nº 263, de
23.2.1948)
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. (Redação dada
pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
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§ 4o Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito,
ainda que somente de parte da decisão se recorra. (Parágrafo único renumerado pela
Lei nº 263, de 23.2.1948)
Art. 581, CPP. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
Art. 596, CPP. A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto
imediatamente em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
Art. 597, CPP. A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o
disposto no art. 393, a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de
segurança (arts. 374 e 378), e o caso de suspensão condicional de pena.
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Quando apenas a acusação recorre para elevação de pena, sem que a defesa se
manifeste, pode o tribunal absolver, melhorar a coordenação? Se fosse decisão do
tribunal de júri?
Quanto ao júri, entendo que, em princípio haveria ressalva, em vista da soberania dos
veredictos assegurada na CRFB/88.
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1. A mais recente jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido deque o art. 617 do
CPP proíbe, apenas, a reformatio in pejus, nãohavendo nenhuma vedação à reformatio
in melius em recurso exclusivoda acusação, uma vez que este devolve toda a matéria ao
Tribunal.
4. A Corte a quo, efetivamente, negou vigência ao art. 61, I, doCódigo Penal, que prevê
a reincidência como circunstância legal quesempre deverá agravar a pena, sendo esta,
portanto, norma denatureza cogente, ou seja, de aplicação obrigatória.
“De outro norte, entendo que, in casu, seja possível a reforma dasentença em benefício
do acusado (reformatio in mellius), ainda que setrate de recurso exclusivo da acusação,
com vistas à sua absolvição.”
'Permissa vênia, em que pese a posição sufragada pela CorteMáxima de que a reformatio
in melius ofende aos princípios dotantum devolutum quantum appelatum e da coisa
julgada para adefesa, entendemos perfeitamente admissível, em recurso exclusivo
daacusação, a reforma da decisão em favor do réu, haja vista que aimpugnação
interposta pelo Ministério Público, a teor do que sesubentende do art. 617 do CPP, tem
efeito devolutivo amplo,devolvendo ao Tribunal a análise de toda a matéria meritória
eprobatória. A bem da verdade, isso se verifica porque o Parquet não éum órgão
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acusador por excelência, mas sim um legítimo representantee defensor da ordem jurídica
e da sociedade (art. 127 da CF/88), tendopor interesse maior a busca de uma solução
justa para a lide penal enão a impreterível condenação do réu'. (Grifo nosso).”
# DA REVISÃO CRIMINAL.
[TJCE]. Quais decisões são objeto de revisão criminal?
Art. 621, CPP. A revisão dos processos findos será admitida:
I - pelo Supremo Tribunal Federal, quanto às condenações por ele proferidas; (Redação
dada pelo Decreto-lei nº 504, de 18.3.1969)
§ 3o Nos tribunais onde houver quatro ou mais câmaras ou turmas criminais, poderão
ser constituídos dois ou mais grupos de câmaras ou turmas para o julgamento de revisão,
obedecido o que for estabelecido no respectivo regimento interno. (Incluído pelo
Decreto-lei nº 504, de 18.3.1969)
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Também se pode requerer indenização pelos prejuízos causados: Art. 630, CPP. O
tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa
indenização pelos prejuízos sofridos.
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[TJCE]. Quem julga a revisão criminal? Quando cabe revisão criminal? Em que
momento se produz a prova nova? Cabe produção de prova na revisão criminal?
Como se respeita o contraditório? Utiliza-se ação de justificação?
R: Trata-se de ação da competência originária dos Tribunais, pelo menos em regra.
A decisão do Tribunal substituirá a decisão anterior.
No âmbito dos Juizados Especiais Criminais, apesar de não se admitir ação rescisória,
tem-se admitido revisão criminal. No entanto, nesse caso, a revisão criminal deve ser
apreciada pela Turma Recursal (onde ela esteja constituída; se não tiver Turma
Recursal, quem irá apreciar a revisão criminal será o próprio Tribunal).
“Lei penal”: a doutrina e a jurisprudência dizem que não seria apenas a lei material;
se pode ajuizar revisão criminal também se há contrariedade à lei processual e à
própria CF.
Essa contrariedade tem que ser uma contrariedade manifesta, evidente, porque os
Tribunais dizem que se a discussão disser respeito a uma dúvida, a uma controvérsia,
aí não cabe revisão criminal.
STF, Súmula 343: “Não cabe ação rescisória (nem revisão criminal) por ofensa a literal
disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de
interpretação controvertida nos tribunais”.
Os Tribunais também dizem que, ainda que haja uma interpretação controvertida, se
depois de algum tempo pacificar-se o entendimento jurisprudencial num determinado
sentido, se poderia ajuizar a revisão criminal.
Ex.: Durante muitos anos prevaleceu o entendimento de que era possível que o
acusado fosse privado do duplo grau de jurisdição pelo fato de não ter se recolhido à
prisão para apelar. Então, se o juiz reconhecia que ele não era primário e não tinha
bons antecedentes, se ele não se apresentasse à prisão, ele não tinha direito de
recorrer. Muitos acusados se viam condenados na primeira instância porque eles
estavam foragidos. Então o juiz certificava o trânsito em julgado e ele não tinha o
direito de apelar. Hoje, essa interpretação mudou: entende-se que, ainda que o réu
não seja primário, ainda que não tenha bons antecedentes, tem direito ao duplo grau.
Então, hoje seria cabível a revisão criminal com base nisso, podendo dizer que aquela
decisão condenatória seria manifestamente contrária ao texto do CPP, que passou a
admitir o duplo grau e também ao texto da Convenção Americana, que admite o
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duplo grau, querendo que o Tribunal rescinda o trânsito em julgado, para que se possa
ter direito de interpor uma apelação.
Você pode tentar provar essa falsidade no bojo da própria revisão criminal ou quando
ajuíza uma justificação.
Mas, se visualizarmos que aquela prova falsa não teria sido relevante para o decreto
condenatório, aí não deve ser deferido o pedido na revisão criminal.
Obs.: A prova nova pode ser uma prova capaz de inocentar o acusado, mas ela
também servirá se for uma prova capaz de determinar ou autorizar a diminuição da
pena.
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Os Tribunais e a doutrina têm interpretado que prova nova não é apenas uma prova
nova que não teria constado do primeiro processo, mas também pode ser uma nova
análise da mesma prova que já havia sido produzida. Às vezes, se tem uma prova
produzida no processo sob um ponto de vista, mas depois, com o avanço da
tecnologia, se poderia submeter aquela mesma prova a um reexame, agora sob
técnica mais avançada.
Cuidado: para que seja cabível a revisão criminal, é preciso ter provas novas. A
revisão criminal não se presta à reapreciação do conjunto probatório, pois para isso
é que serviu a apelação.
STJ, REsp 763. 283: a revisão criminal não se presta quando não apresentada
nenhuma nova prova apta a determinar o reexame a nova avaliação do conjunto
probatório (não se pode utilizar a revisão criminal para buscar uma segunda, uma
terceira avaliação do conjunto probatório).
Mesmo um acusado preso pode pedir para que sua decisão condenatória seja revista
e o Tribunal acolherá isso como se fosse uma interposição de uma revisão criminal.
Para assegurar a ampla defesa, nomeia um defensor dativo ou manda os autos para a
Defensoria Pública, para apresentar a motivação dessa revisão criminal.
No caso de morte, se a ação ainda não tiver sido proposta: a legitimação será
transferida ao CADI (cônjuge, ascendente, descendente e irmão).
# DO HABEAS CORPUS.
[TJCE]. O que é o habeas corpus? Qual a natureza jurídica?
É uma ação peal não condenatória, é uma ação constitucional destinada
especificamente à proteção da liberdade de locomoção quando ameaçada ou violada
por ilegalidade ou abuso de poder.
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[TJCE]. E aplicação?
A aplicação de cada uma das espécies já consta na resposta da questão anterior.
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Exemplo:
c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder
escrever, e a designação das respectivas residências.
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[TJCE]. O que é HC? Qual a sua natureza jurídica? Qual a diferença entre HC e
MS? É possível concessão de medida liminar em HC? Cabe HC da negativa de HC?
O querelante e ou assistente de acusação pode intervir no HC do querelado? Cabe
HC após o trânsito em julgado? Cabe HC contra ato do MP? Onde se processa?
O habeas Corpus é ação autônoma de impugnação, constituído através de previsão
constitucional – Artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal -, tendo como
objetivo evitar a prática de atos atentatórios à liberdade de locomoção ou restabelecê-
la, quando ilegalmente violada ou ameaçada.
O MS é uma ação judicial, de rito sumário especial, a ser utilizada quando direito
líquido e certo do indivíduo for violado por ato de autoridade governamental ou de
agente de pessoa jurídica privada que esteja no exercício de atribuição do Poder
Público. É sempre ação de natureza civil, ainda quando impetrado contra ato de juiz
criminal, praticado em processo penal.
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22. Lei n.º 7.210/84. Da execução das penas em espécie. Dos incidentes
da execução penal.
[TJCE]. Qual a natureza jurídica da execução penal? Sendo uma atividade
jurisdicional implica em que, no direito do preso?
Não é pacífica na doutrina a natureza jurídica da execução penal, havendo, por um
lado, quem defenda seu caráter puramente administrativo e, por outro, quem sustente
sua natureza eminentemente jurisdicional.
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Considera ele que, “embora não se possa negar tratar-se de atividade complexa, não
é pelo fato de não prescindir de certo rol de atividades administrativas que sua
natureza se transmuda; prevalece a atividade jurisdicional, não só na solução dos
incidentes da execução. Sendo atividade jurisdicional é garantido ao apenado o
acesso ao Poder Judiciário e a todas as garantias que lhe são inerentes (ampla defesa,
contraditório, devido processo, imparcialidade do juiz, direito à produção probatória,
direito de audiência etc.).
Com isso, restou mais uma vez firmado o entendimento de que o instituto da remição,
como prêmio concedido ao apenado em razão do tempo dedicado ao trabalho ou
estudo, está sujeito à cláusula rebus sic stantibus, gerando apenas expectativa de
direito. Sua concessão, em outras palavras, não produz coisa julgada material,
podendo ocorrer revogação de dias remidos diante do reconhecimento da prática de
falta grave pelo apenado.
[TJCE]. Como são apuradas as faltas graves? Sendo uma atividade jurisdicional, a
apuração de falta grave fica a cargo do diretor do presídio?
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Dessa forma, constata-se que a LEP não deixa dúvida ao estabelecer que todo o
"processo" de apuração da falta disciplinar (investigação e subsunção), assim como
a aplicação da respectiva punição, é realizado dentro da unidade penitenciária, cuja
responsabilidade é do seu diretor. Somente se for reconhecida a prática de falta
disciplinar de natureza grave pelo diretor do estabelecimento prisional, é que será
comunicado ao juiz da execução penal para que aplique determinadas sanções, que o
legislador, excepcionando a regra, entendeu por bem conferir caráter jurisdicional.
[TJCE]. Quem determina a anotação da falta grave? O juiz deve ouvir o preso?
Todo o "processo" de apuração da falta disciplinar (investigação e subsunção), assim
como a aplicação da respectiva punição, é realizado dentro da unidade penitenciária,
cuja responsabilidade é do seu diretor. Somente se for reconhecida a prática de falta
disciplinar de natureza grave pelo diretor do estabelecimento prisional, é que será
comunicado ao juiz da execução penal para que aplique determinadas sanções. Na
apuração da falta grave, é indispensável assegurar ao apenado o direito à ampla
defesa e ao contraditório, sob pena de nulidade da punição eventualmente aplicada,
devendo, portanto ser ouvido. No tocante à formalização dessa sequência de atos
concernentes à apuração da conduta faltosa do detento e aplicação da respectiva
sanção, o art. 59 da LEP é expresso ao determinar que: “praticada a falta disciplinar,
deverá ser instaurado o procedimento para a sua apuração, conforme regulamento,
assegurado o direito de defesa”. E mais, mesmo sendo a referida lei do ano de 1984,
portanto, anterior à CF de 1988, ficou devidamente assegurado o direito de defesa do
preso, que abrange não só a autodefesa, mas também a defesa técnica, a ser realizada
por profissional devidamente inscrito nos quadros da OAB. Não por outro motivo o
legislador disciplinou expressamente nos arts. 15, 16 e 83, § 5º, da LEP, a
obrigatoriedade de instalação da Defensoria Pública nos estabelecimentos penais, a
fim de assegurar a defesa técnica daqueles que não possuírem recursos financeiros
para constituir advogado. Ademais, vale ressaltar que o direito de defesa garantido
ao sentenciado tem assento constitucional, mormente porque o reconhecimento da
prática de falta disciplinar de natureza grave acarreta consequências danosas que
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Súmula 441 do STJ: A falta grave não interrompe o prazo para obtenção do livramento
condicional. Entende o STJ que, por ausência de previsão legal, a prática de falta grave
não interrompe o lapso temporal para aferição do requisito objetivo ao deferimento de
comutação de pena.
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Seria, portanto, um verdadeiro contrassenso admitir que o preso que cumpre pena em
estabelecimento penal federal, regido pelo aludido Decreto, possua mais direitos e
garantias em relação àquele que esteja cumprindo pena em presídio estadual.
II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em
execução, torne incabível o regime (artigo 111).
§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos
incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa
cumulativamente imposta.
Falta Grave.
Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
II - fugir;
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VII - tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que
permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. (Incluído pela Lei
nº 11.466, de 2007)
[TJCE]. Se soma permitir que continue no mesmo regime, ainda que há outra
condenação em regime menos gravoso?
Ao final, merece destacar que não encontra respaldo legal a medida cautelar em
regressão de regime de cumprimento de pena, pois, tal situação foi uma construção
doutrinária e jurisprudencial e não deve ser repassada pelos magistrados, pois, estes
tem o dever legal de aplicar o comento da lei no caso concreto e a função de um
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Os regimes prisionais são três. O sujeito, cumprindo pena no regime fechado ou, no
semiaberto, a partir de um determinado momento da execução, preenchidos alguns
requisitos, tem direito à progressão de regime, ou seja, tem direito à mudança para
um regime menos gravoso. Isto ocorre por conta do princípio da individualização da
pena, que deve ser ajustada ao condenado desde a sentença até a execução, sofrendo,
inclusive, modificações.
Para os crimes hediondos, desde 2006, após a decisão do STF em controle incidental
(HC. 82.959), admite-se a progressão de regime. Em 2007, após a alteração
legislativa na lei dos crimes hediondos (lei n. 11.464/2007), o prazo para progressão
de regime é de 2/5, para condenados não reincidentes, e 3/5 para os reincidentes.
Ainda falando em progressão de regime, a sumula 439 do STJ veio sanar a dúvida
com relação ao exame criminológico: trata-se de procedimento facultativo, que pode
ser admitido no caso concreto, atendidas as peculiaridades da situação específica.
Pois bem. No caso de cometimento de falta grave, cujo conceito se encontra no artigo
50 da LEP, o condenado perde o direito ao tempo já cumprido da pena. Em outros
termos, reinicia-se a contagem a partir do zero, e o condenado deve cumprir,
novamente, a quantidade necessária da pena para obter a progressão de regime
(1/6, 2/5 ou 3/5, a depender do caso).
[TJCE]. O que é a remição? O preso deve estar em que regime? O preso que está
em regime aberto pode remir a pena por estudo de ensino a distância, não
presencialmente?
R: Art. 126, LEP, “O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou
semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da
pena”
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I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino
fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação
profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; (Incluído pela Lei nº 12.433, de
2011)
II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. (Incluído pela Lei nº 12.433, de
2011)
- RDD, direitos e Garantias Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso
constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas,
sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime
disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I - duração máxima de
trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de
mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela
individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com
duração de duas horas; IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias
para banho de sol.
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Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
II - fugir;
VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar,
que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório.
Art. 51. Comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos que:
III - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.
- Competência para aplicar e oitiva da defesa. Art. 54. As sanções dos incisos I a IV
do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do
inciso V (RDD), por prévio e fundamentado despacho do juiz competente. § 1o A
autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de
requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra
autoridade administrativa. § 2o A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime
disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e
prolatada no prazo máximo de quinze dias.
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Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho
sanitário e lavatório.
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Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá
no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses,
contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do
dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. Art.39. O direito de
representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes
especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério
Público, ou à autoridade policial.
§2o A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato
e da autoria.
Art.41.A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa
identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo
constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso,
salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente
requeridas no juízo criminal.
[TJCE]. Se o lesado optar pela instauração do IP, isso suspende o prazo decadencial?
Não. Por se tratar de prazo decadencial, não se admite a suspensão.
[TJCE]. Se a vítima for menor de 18 anos e o acusado for seu pai, quem irá
representá-lo?
Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado
mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele,
o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a
requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.
Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e
o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.
Portanto, embora a vítima possa escolher entre propor ou não a ação (oportunidade)
e possa perdoar o querelado (disponibilidade), não lhe é dado escolher a qual dos
ofensores irá processar. Ou a ação é proposta contra todos ou não o é contra nenhum.
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CIVIL
* O examinador dessa matéria foi Dr. Nestor Duarte
▪ A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro é regida pela lei que nele vigorar,
quanto ao ônus e aos meios de produção.
Como exemplo de aplicação da analogia, prevê o art. 499 do CC que é lícita a venda
de bens entre cônjuges quanto aos bens excluídos da comunhão. Como a norma não
é, pelo menos diretamente, restritiva da liberdade contratual, não há qualquer óbice
de se afirmar que é lícita a compra e venda entre companheiros quanto aos bens
excluídos da comunhão. Destaque-se que, em regra, o regime de bens do casamento
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é o mesmo da união estável, qual seja, o da comunhão parcial de bens (arts. 1.640 e
1.725 do CC) (TARTUCE, 2015).
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# ANALOGIA.
[TJCE]. O que é analogia?
Significa julgar pelas semelhanças dos fatos, ou seja, usando essa lógica no direito
seria o mesmo que aplicar a norma existente no ordenamento jurídico a um caso não
previsto na norma jurídica, desde que eles guardem semelhanças reais.
A lei de Introdução do Código Civil em seu art. 4º prevê o uso da analogia como um
meio de integração do direito desde que o caso em concreto obedeça alguns requisitos
tais quais:
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Miguel Reale ensina com clareza “que, se nem sempre traduzem princípios gerais
ainda subsistentes, atuam como ideias diretoras, que o operador de Direito não pode a
priori desprezar” (Lições Preliminares de Direito, Saraiva, p. 315).
É de bom alvitre ressaltar que leis com lacunas, o princípio poderá prevalecer diante
de uma omissão legal (art. 4º da LINDB).
O art. 5º da LINDB estabelece que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Assim, O magistrado não
está adstrito de forma alguma a subsunção puramente ao texto literal da lei, eis que
não estamos diante de um ciência exata em que uma simples fórmula básica resolve
a questão.
De acordo com o Princípio do livre convencimento motivado, o juiz pode até deixar
de aplicar a norma, sem, contudo, se desgarrar da legalidade de tal decisão, desde
que o fundamente, uma vez que isto é uma exigência constitucional (art. 93, IX da
CF).
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# EQUIDADE
[TJCE]. O que é equidade?
Aristóteles considerava a equidade como o corretivo do justo legal, ou seja,
adequação da norma ao caso concreto da forma mais equânime e razoável possível.
Ou seja, é a correção da norma quando esta se mostra omissa ou não razoável,
fazendo que esta atinja o fim social a que fora destinada. A equidade se manifesta no
plano concreto, no ato de aplicação da norma pelo juiz, que diz o que diria o
legislador se ali estivesse diante do caso particular e concreto.
O ordenamento jurídico brasileiro não faz menção genérica ao uso da equidade, seja
como fonte de direito, seja como instrumento integrador. O já mencionado art. 4º da
LICC não prevê a possibilidade do uso da equidade em casos de omissões
legislativas, restringindo-se ao uso da analogia, costumes e princípios gerais de
direito. No entanto, o art. 5º desse mesmo dispositivo legal diz que, “na aplicação da
lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
Então, o legislador tacitamente, ao estabelecer tal norma, conduz o magistrado à
busca de decisões equitativas com o escopo de se atingir o bem comum e aos fins
sociais pretendidos pela ordem jurídica, viabilizando o uso da equidade como
parâmetros de uma decisão razoável.
[TJCE]. O julgamento com equidade precisa sempre ser autorizado pela lei ou é de
aplicação geral?
O julgamento COM equidade é diferente do julgamento POR equidade, apenas nesse
último é necessário a autorização da lei. O juiz sempre deve julgar COM equidade,
ou seja, deve o juiz, por meio da equidade, amoldar os fatos às normas jurídicas de
tal modo que se ajustem perfeitamente, para assim se observar a justiça no caso
concreto.
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# PESSOAS NATURAIS.
[TJCE]. Qual a proteção jurídica dada ao nascituro?
O nascituro é aquele já concebido, mas ainda não nascido. Vale dizer, é o ente
concebido e de vida intrauterina. Neste sentido, o ordenamento jurídico brasileiro
vem em uma evolução no que se refere ao nascituro, protegendo direitos desde a sua
concepção (art. 2, CC/02) e atribuindo, em certos casos, obrigações. Ex:
Responsabilidade tributária decorrente de doação.
Tal discussão ganha relevância no que tange ao momento em que a pessoa adquire
personalidade jurídica, existindo 3 correntes, sendo elas:
Os direitos dos nascituros vêm sendo protegidos pelas cortes brasileiras, conforme
se verifica dos seguintes julgados: i) O STJ admite o direito à reparação por dano
moral em favor do nascituro (REsp 399028SP, REsp 931556RS); ii) o nosso
direito positivo já admite o direito aos alimentos em favor do nascituro (Lei
nº11804/08, dos Alimentos Gravídicos); o ST, no noticiário de 15 de maio de
2011 admite que pais podem ser indenizados pela morte de um nascituro,
razão pela qual teriam direito ao seguro DPVAT (3ª turma do STJ).
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# PESSOAS JURÍDICAS.
[TJCE]. Em que se diferencia fundação de associação?
A associação não prescinde de capital. Nasce da motivação de pessoas em prol de
um determinado objetivo, seja ele social ou não (art. 53 do CC). A fundação nasce
com capital, por meio da dotação de seu(s) fundador (es) e sua vocação
obrigatoriamente terá de ser moral, religiosa, assistencial ou cultural (art. 62),
segundo o novo Código Civil (Lei nº 10.460/02).
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Verifica-se que não está no rol das pessoas jurídicas o condomínio edilício (assim
como também dele não fazem parte o espólio e a massa falida de uma empresa).
Assim, pela lei civil, condomínio edilício não é pessoa jurídica.
Mas continuam não sendo pessoa jurídica, e por isso não declaram e pagam imposto
de renda próprio, assim como não podem comprar imóveis, por exemplo.
# DO DOMICÍLIO
[TJCE]. Quais pessoas têm domicílio necessário? O preso devedor de alimentos terá
domicílio na prisão?
Domicílio necessário ou legal: é o imposto pela lei, a partir de regras específicas que
constam no art. 76 do Código Civil. Deve ficar claro que o domicílio necessário não
exclui o voluntário, sendo as suas hipóteses, de imposição normativa:
Obs: O preso também está sujeito ao domicílio legal, no local onde cumpre a
sentença. Se o preso ainda não tiver sido condenado, seu domicílio será o voluntário.
Em relação ao devedor de alimentos eu não encontrei a resposta, mas deve ser o seu
domicílio voluntario. Questionei no Master Magis e os colegas responderam que o
domicílio do devedor de alimentos segue as regras gerais, podendo ser ainda
necessário; mas não em relação à prisão, mas sim quanto a outros fatores, a exemplo
de um servidor público.
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Ocorre quando uma pessoa tem dois ou mais domicílios. Exemplo: Uma pessoa mora
em São Paulo, porém as primeiras semanas de todo mês e vai trabalhar em Brasília.
Ou seja, ela tem o domicílio que ela mora e o domicílio de Brasília (o local que ela
trabalha).
[TJCE]. Domicílio de pessoa jurídica que realizou contratos com várias agências
bancárias, ela pode escolher qualquer lugar para demandar?
Em regra, o domicílio civil da pessoa jurídica de direito privado é a sua sede, indicada
em seu estatuto, contrato social ou ato constitutivo equivalente. É o seu domicílio
especial.
Se não houver essa fixação, a lei atua supletivamente, ao considerar como seu
domicílio “o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações”, ou,
então, se possuir filiais em diversos lugares, “cada um deles será considerado
domicílio para os atos nele praticados” (art. 35, IV e § 3.º, do CC-16 e art. 75, IV e §
1.º, do CC-02). Aliás, o Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento no
sentido de que “a pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no
domicílio da agência ou do estabelecimento em que se praticou o ato” (Súmula
363) (STOLZE, 2015).
Com o desaparecimento não se presume a morte, é necessário que esse estado seja
declarado judicialmente, por meio de procedimento próprio regulado a partir do art.
22 do CC/02. Três são as fases relativas à declaração de ausência: curadoria dos bens
do ausente (arts. 22 a 25 do CC/02); sucessão provisória (arts. 26 a 36 do CC/02); e
sucessão definitiva (arts. 37 a 39 do CC/02). A sentença que reconhece aberta a
sucessão definitiva não é registrada no Livro de Óbito no cartório, mas em livro
especial, no Livro E.
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O procedimento tem início com a fase da curadoria dos bens do ausente. Nesse
sentido, nos termos do art. 22 do CC/02, desaparecendo uma pessoa do seu domicílio
sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem
caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do
MP, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador. Também se declarará a ausência,
e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não
possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes (art.
23 do CC/02).
Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão
provisória, cumpre ao MP requerê-la ao juízo competente. Não comparecendo
herdeiro ou interessado para requerer o inventário até 30 dias depois de passar em
julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à
arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823 do
CC/02 (herança jacente).
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Por sua vez, preceitua o art. 38 do CC/02 que 10 anos depois de passada em
julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os
interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.
Pode-se requerer, também, provando-se que o ausente conta 80 anos de idade, e que
de 05 datam as últimas notícias dele (art. 39 do CC/02).
Se, nos referidos 10 anos, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover
a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do
DF, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da
União, quando situados em território federal.
Atenção: a morte também pode ser presumida sem a declaração de ausência nas
hipóteses do art. 7º do CC/02: I – se for extremamente provável a morte de quem
estava em perigo de vida; II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito
prisioneiro, não for encontrado até 02 anos após o término da guerra. A declaração
da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas
as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
Aqui, também há a necessidade de a morte ser declarada judicialmente, não se dando
com o simples desaparecimento. Essa sentença é registrada no Livro de Óbito.
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Art. 7o, CC - Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for
extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
Art. 88, LRP - Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas
desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando
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Nesta hipótese, em que pese a morte ser presumida, há uma razoável certeza do
evento, uma vez que o juiz decidirá mediante “prova” da presença da pessoa
desaparecida no local do desastre (acidentes, catástrofes, incêndios, terremotos, etc.),
nos termos do art. 88, Lei 6.015/73
Lado outro, tal não ocorre em relação à ausência, em razão da previsão legal de
procedimento trifásico (declaração de ausência, sucessão provisória e sucessão
definitiva).
estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para
exame. (Renumerado do art. 89 pela Lei nº 6.216, de 1975).
Parágrafo único. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha, provados a
impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 85 e os fatos que convençam da ocorrência
do óbito.
2 Cristiano Chaves. Código Civil para Concursos, 2ªEd., 2014, p. 1222
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por força da saisine (art. 1.784, CC), ficando a administração do espólio a cargo do
administrador provisório ou inventariante (art. 1.797, CC e art. 985, CPC).
Este critério de classificação leva em conta o liame jurídico existente entre o bem
jurídico principal e o acessório.
- Principal é o bem que possui autonomia estrutural, ou seja, que existe sobre si,
abstrata ou concretamente, ao passo que acessório é aquele cuja existência supõe a
do principal (arts. 58 e 59 do CC-16 e 92 do CC-02).
A regra geral é que o acessório segue sempre a sorte do principal, inclusive no campo
do Direito das Obrigações (o contrato de fiança, por exemplo, é acessório em face do
contrato principal de compra e venda). Cuida-se da aplicação da máxima accessorium
sequitur suum principale. Por isso também o acessório adquire a natureza da coisa
principal. São bens acessórios: a) os frutos; b) os produtos; c) os rendimentos (frutos
civis); d) as pertenças; e) as benfeitorias; f) as partes integrantes.
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- Pode-se definir a benfeitoria como sendo a obra realizada pelo homem, na estrutura
da coisa principal, com o propósito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la.
Consideram-se necessárias as benfeitorias realizadas para evitar um estrago iminente
ou a deterioração da coisa principal (ex.: reparos realizados em uma viga). Úteis,
aquelas empreendidas com o escopo de facilitar a utilização da coisa (ex.: a abertura
de uma nova entrada que servirá de garagem para a casa). E, finalmente, voluptuárias,
quando empreendidas para mero deleite ou prazer, sem aumento da utilidade da coisa
(a decoração de um jardim) (arts. 63 do CC-16 e 96 do CC-02)
Pode-se dizer que o direito de retenção seria a permissão, concedida pela norma ao
credor, de conservar em seu poder coisa alheia, que já detém legitimamente, além do
momento em que a deveria restituir se o seu crédito não existisse e, normalmente, até
a extinção deste. Funda-se esse direito num princípio de equidade, que se manifesta
sempre que o crédito do possuidor for conexo com a obrigação de restituir.
DINIZ (v. 3, 2002, p.115): Pode-se dizer que o direito de retenção seria a permissão,
concedida pela norma ao credor, de conservar em seu poder coisa alheia, que já detém
legitimamente, além do momento em que a deveria restituir se o seu crédito não
existisse e, normalmente, até a extinção deste. Funda-se esse direito num princípio
de equidade, que se manifesta sempre que o crédito do possuidor for conexo com a
obrigação de restituir.
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Bens infungíveis são os que não têm o atributo de poder ser substituídos por outros
da mesma espécie, qualidade e quantidade. Isto ocorre porque são encarados de
acordo com as suas qualidades individuais, como o quadro de um pintor célebre, uma
escultura famosa, etc.
Bens consumíveis são os que terminam logo no primeiro uso, havendo imediata
destruição de sua substância (art. 86 do CC). Ex.: Os alimentos, o dinheiro etc.
[TJCE]. O que são bens indivisíveis por natureza? Serve para imóveis urbanos? Há
leis que estabeleçam limitação?
Os bens indivisíveis por natureza são os que se não podem fracionar sem alteração
na sua substância, diminuição considerável de valor ou prejuízo do uso a que se
destinam. São exemplos de bens indivisíveis por natureza, um computador, uma
mesa, um automóvel, etc. A indivisibilidade, nesse caso, é física ou material.
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Ainda que a herança seja composta apenas de móveis (como, p ex, ações), ela será
considerada um bem imóvel. Neste caso, o que se considera imóvel não é o direito
aos bens componentes da herança, mas o direito a esta, como uma unidade.
# BENS PÚBLICOS.
[TJCE]. O que são terras devolutas?
Terras devolutas são aquelas que não estão aplicadas a qualquer uso público ou
inseridas no domínio privado. Porém, são bens, dependendo da localização, da União
ou dos Estados conforme dispõe a Constituição da República nos artigos:
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pois não estão destinados e em razão disso o Estado figura como proprietário desses
bens. Ex: Terras devolutas.
Algumas terras devolutas não são disponíveis, como, por ex, as terras devolutas na
União, que se destinam à defesa das fronteiras e à preservação ambiental.
Herança Vacante é quando o bem é devolvido à fazenda pública por se ter verificado
não haver herdeiros que se habilitassem no período da jacência.
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Art.1.711 § único, CC/02: “O terceiro poderá, igualmente, instituir bem de família por
testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato de aceitação expressa de ambos os
cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada".
O bem de família é impenhorável por dívidas em geral, nos termos da Lei 8.009/90.
Porém essa regra não abrange:
- dívidas tributárias
- dívidas condominiais
- fiança
- hipoteca
- alienação fiduciária
Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas
pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá
abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no
sustento da família.
[TJCE]. O bem de família pode integrar o inventário? Como ele fica havendo a
morte de um dos cônjuges? O que ocorre se houver alienação do bem de família?
Art. 1771. Paragrafo único: O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por
testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os
cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.
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5. Dos fatos jurídicos. Do negócio jurídico. Dos atos jurídicos lícitos. Dos
atos ilícitos. Da prescrição e da decadência. Da prova.
[TJCE]. Essa ação (sobre nulidades) é declaratória? Está sujeita algum prazo
prescricional? Essa ação é desconstitutiva? Que natureza tem esses prazos?
A ação anulatória é decidida por sentença de natureza desconstitutiva, de efeitos ex
nunc, aproveitando exclusivamente aos que a alegarem, não tendo efeitos erga
omnes, ressalvados os casos de solidariedade ou indivisibilidade;
A anulabilidade somente pode ser arguida pela via judicial, em prazos decadenciais
de 4 (quatro) anos, em regra, ou de 2 (dois) a nos, excepcionalmente.
Exemplo da incidência do artigo 179 acima indicado está no artigo 496 do Código
Civil, o qual aduz ser "anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os
outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido",
sem, contudo indicar o prazo para tanto. Aplica-se, como dito, a regra supletiva,
sendo o prazo decadencial de 2 (dois) anos, contados da conclusão do ato.
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O ato praticado em estado de necessidade é lícito, conforme previsto no art. 188, II,
do CC:
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as
circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do
indispensável para a remoção do perigo.
No entanto, mesmo sendo lícito, não afasta o dever do autor do dano de indenizar a
vítima quando esta não tiver sido responsável pela criação da situação de perigo. É o
que preconiza o art. 929 do CC:
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não
forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro,
contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver
ressarcido ao lesado.
Repare que se trata de algo bem interessante: o autor do dano agiu de forma LÍCITA,
uma vez que estava sob o manto do estado de necessidade, no entanto, mesmo assim
tem o dever de indenizar. E qual é o fundamento jurídico para este dever?
O Min. Sanseverino (no Resp 1.278.627-SC) explica que o fundamento para essa
opção legislativa é a equidade, aplicando-se a chamada teoria do sacrifício, bem
desenvolvida pelo doutrinador português J.J. Gomes Canotilho (O problema da
responsabilidade do estado por actos lícitos. Coimbra: Almedina, 1974).
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Vale ressaltar, no entanto, que o estado de necessidade, embora não exclua o dever
de indenizar, fundamenta a fixação das indenizações segundo o critério da
proporcionalidade.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes.
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# PRESCRIÇÃO.
[TJCE]. O que é prescrição?
A prescrição consiste na perda da pretensão, em virtude da inércia do seu titular, no
prazo previsto em lei. Por pretensão, entenda-se o “poder de exigir de outrem
coercitivamente o cumprimento de um dever jurídico, vale dizer, é o poder de exigir
a submissão de um interesse subordinado (do devedor da prestação) a um interesse
subordinante (do credor da prestação) amparado pelo ordenamento jurídico”. Não é
recomendável, pois, segundo o critério científico adotado pelo novo Código, dizer-
se que a prescrição ataca a ação, mas sim, a “pretensão” (Pablo Stolze). Nesse
diapasão, e seguindo a melhor técnica, dispõe o novo Código Civil:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela
prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
Art. 189, CC/02. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue,
pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
Agora, em se tratando de ação declaratória pela qual se busca apenas uma certeza
jurídica, tal ação não está sujeita à prescrição, nem à decadência. Simplesmente tais
ações não sofrem a influência do tempo. Um exemplo disto é a ação que declara nulo
o contrato celebrado por absolutamente incapaz ou nulo um casamento de irmãos
(José Fernando Simão).
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§ 1o A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a
interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros.
Art. 258, CC/02. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa
ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica,
ou dada a razão determinante do negócio jurídico.
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Significa que se o titular do direito permanecer inerte, tem como pena a perda da
pretensão que teria por via judicial.
A prescrição extintiva, fato jurídico em sentido estrito, constitui, nesse contexto, uma
sanção ao titular do direito violado, que extingue tanto a pretensão positiva quanto a
negativa (exceção ou defesa). Trata-se de um fato jurídico stricto sensu justamente
pela ausência de vontade humana, prevendo a lei efeitos naturais, relacionados com
a extinção da pretensão. A sua origem está no decurso do tempo, exemplo típico de
fato natural.
Por fim, as ações meramente declaratórias, como aquelas que buscam a nulidade
absoluta de um negócio, são imprescritíveis, ou melhor, tecnicamente, não estão
sujeitas à prescrição ou a decadência. A imprescritibilidade dessa ação específica está
também justificada porque a nulidade absoluta envolve ordem pública, não
convalescendo pelo decurso do tempo (art. 169 do CC).
Contra o menor de dezesseis anos não corre a prescrição, por ser absolutamente
incapaz (Art. 3º c/c 198, ambos do CC).
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III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.
Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não
correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; (Notificação extrajudicial
não interrompe prescrição).
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento
do direito pelo devedor.
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# DECADÊNCIA.
[TJCE]. Decadência. Que classe de ações se sujeita à decadência?
Ações constitutivas, uma vez que estas estão ligadas a direitos potestativos.
Existem direitos potestativos sem prazo para o seu exercício, a exemplo do direito de
divórcio. No entanto, sempre que houver prazo para o exercício de um direito
potestativo, este prazo será decadencial. Os prazos de prescrição, como visto, estão
nos arts. 205 e 206. Todos os demais (exceto os da prescrição aquisitiva da
usucapião) são de decadência.
O prazo para a revogação da doação consta do art. 559 do CC, cuja redação merece
transcrição, para os aprofundamentos necessários:
“Art. 559. A revogação por qualquer desses motivos deverá ser pleiteada dentro de um
ano, a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar, e de
ter sido o donatário o seu autor”.
[TJCE]. Pois bem, a grande dúvida que surge do dispositivo é a seguinte: o prazo
decadencial previsto no art. 559 do CC aplica-se tanto à revogação por ingratidão
quanto ao caso de inexecução do encargo?
Flávio Tartuce: Entende que sim, pois o dispositivo, ao mencionar “qualquer desses
motivos”, está fazendo referência ao art. 555 do CC. Reforçando, a ação de revogação
é de natureza constitutiva negativa, fundada em direito potestativo, o que justifica o
prazo decadencial. Isso porque o encargo é um ônus, sendo o contrato unilateral
imperfeito.
De toda sorte, fica o esclarecimento de que se trata de uma das questões mais
controvertidas para o Direito Civil Brasileiro.
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Sendo um prazo decadencial legal, conforme o art. 207 do CC/2002, salvo disposição
legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem
ou interrompem a prescrição.
“Alegam os recorrentes que, à época, por serem menores absolutamente incapazes, não
fluía contra eles prazo, nem de decadência nem de prescrição. Admitido o REsp, o Min.
Relator entendeu que o prazo para o ajuizamento da ação rescisória é de decadência
(art. 495, CPC), por isso se aplica a exceção prevista no art. 208 do CC/ 2002, segundo
a qual os prazos decadenciais não fluem contra os absolutamente incapazes. Esse
entendimento foi acompanhado pelos demais Ministros, que deram provimento ao REsp
e determinaram o prosseguimento da ação rescisória” (STJ, REsp 1.165.735/MG, Rel.
Min. Luis Felipe Salomão, j. 06.09.2011).
Segundo o art. 364 do CPC, o documento público faz prova da sua formação e
também dos fatos que o escrivão, tabelião ou funcionário declarar que
ocorreram em sua presença.
Essa presunção é relativa, podendo ser afastada por outras provas produzidas no
processo. Em relação aos negócios simulados estes são nulos de pleno direito (CC,
167), tal vício pode ser alegado por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público,
quando lhe couber intervir na demanda ou até mesmo de ofício pelo magistrado (CC,
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168 c/c parágrafo único). Vale salientar que o negócio simulado é insuscetível de
confirmação ou convalidação pelo decurso do tempo (CC, 169). Sendo assim,
havendo provas que o negócio jurídico descrito na escritura pública é simulado, deve
o magistrado declará-lo nulo e desconstituir o negócio jurídico.
Importante salientar que é admissível ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a
violação do direito (art. 4º, parágrafo único do CPC). Neste caso, tal pretensão é
imprescritível e possui efeitos ex tunc. Entretanto, há de se registrar que a pretensão
condenatória decorrente da violação do direito submete-se a prazo prescricional, uma
vez que estamos diante de uma tutela condenatória.
O Ministério Público, quando lhe competir intervir (a exemplo das ações envolvendo
incapazes), ou qualquer parte interessada poderá requerer a produção probatória.
Entretanto, há de se levar em consideração as regras dispostas no art. 333 do CPC
quanto ao ônus da prova e suas consequências relativamente à procedência dos
pedidos.
A regra do ônus da prova é a regra que atribui a responsabilidade pela falta de prova
de determinado fato. Ou seja, determina quem vai sofrer as consequências se
determinado fato não for provado. Caso o fato não seja provado, quem arca com isso
é quem tinha o dever de provar. Cumpre salientar que quem tem o ônus da prova não
é quem tem que provar, mas sim quem arca com a falta da prova do fato, portanto
estimula a parte a correr atrás da prova.
Ônus da prova é uma regra que só se aplica na hora do julgamento e somente se não
for mais possível produzir prova. O juiz somente pode aplicar o ônus da prova se não
houver prova e não houver mais como produzir, pois, se ainda houver a possibilidade
de produção o juiz deve, de ofício, determinar sua produção. Assim, a regra de ônus
da prova é uma regra de julgamento e de aplicação subsidiária.
Vigora no Brasil a regra Estática do ônus da prova (CPC, 333). É chamado de regra
estática por se tratar de regra fixa, imutável, não flexibilizada pelo legislador. É assim
inclusive nas causas de consumo (a regra de provar é de quem alega). Todavia, há
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[TJCE]. Se alguém se recusa e, em função disso, não se encontre outra prova pode
requerer a procedência do pedido?
De acordo com o art. 231 do CC/02 “aquele que se nega a submeter-se a exame
médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa”. O Código de Processo
Civil é claro ao tratar do tema das provas que o ônus da prova incumbe ao autor
quanto ao fato constitutivo de seu direito (art. 333, I do CPC), sendo assim, ausente
outros meios de prova, o autor que se recusa a submeter-se à perícia não pode
requerer a procedência do pedido.
A Súmula 301 do STJ induz presunção relativa, de modo que a mera recusa à
submissão ao exame não implica automaticamente reconhecimento da paternidade
ou seu afastamento, pois deve ser apreciada em conjunto com os demais elementos
probatórios.
O sistema de provas no processo civil brasileiro permite que sejam utilizados todos
os meios legais e moralmente legítimos para comprovar a verdade dos fatos. Assim,
o exame genético, embora de grande proveito, não pode ser considerado o único meio
de prova da paternidade. A recusa ao DNA não pode, por si só, resultar na
procedência do pedido formulado em investigação ou negação de paternidade, pois
a prova genética não gera presunção absoluta.
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[TJCE]. Todo negócio jurídico pode ser provado por testemunha? Existe exceção?
Em negócios com valores superiores a 10 salários mínimos exige só testemunha?
Respostas na literalidade do Código Civil:
Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos
negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente
no País ao tempo em que foram celebrados.
Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é
admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.
II - a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau
sucessível, ou amigo íntimo;
[TJCE]. Médico pode ser compelido a depor sobre doença de um paciente? Se ele se
recusasse você obrigará a depor?
Código Civil:
Nesse caso, há dever de não revelar os fatos e quem descumprir esse dever sem justa
causa será responsabilizado criminalmente, além de eventuais consequências cíveis
e sanções administrativas.
Pelo mesmo diapasão vai o CPC quando trata do tema. Primeiro, dispõe em seu artigo
347:
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É vedado ao médico:
Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão,
salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente.
Parágrafo único. Permanece essa proibição: a) mesmo que o fato seja de conhecimento
público ou o paciente tenha falecido; b) quando de seu depoimento como testemunha.
Nessa hipótese, o médico comparecerá perante a autoridade e declarará seu
impedimento; c) na investigação de suspeita de crime, o médico estará impedido de
revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal.
(...)
Art. 89. Liberar cópias do prontuário sob sua guarda, salvo quando autorizado, por
escrito, pelo paciente, para atender ordem judicial ou para a sua própria defesa.
Na área penal há uma maior flexibilidade sobre o tema. Há antigo precedente do STF
(RE 91.218/SP), no seguinte sentido:
Art. 89. Liberar cópias do prontuário sob sua guarda, salvo quando autorizado, por
escrito, pelo paciente, para atender ordem judicial ou para a sua própria defesa.
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Parágrafo único. Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o
depoimento das pessoas a que se refere este artigo.
Item considerado correto pela CESPE: “Considere que Pedro seja filho de Lúcia e
primo de Maria e que ele pretenda provar determinado fato jurídico. Nessa situação
hipotética, Maria poderá testemunhar, mas Lúcia somente poderá ser testemunha se
for a única conhecedora do fato além de Pedro.”.
São suspeitos para depor como testemunhas: o condenado definitivo por crime de
falso testemunho; o que, por seus costumes, não for digno de fé; o inimigo capital ou
amigo íntimo da parte, e não do juiz ou do advogado; o que tiver interesse no litígio,
entendendo-se que o interesse deve ser jurídico.
Sendo estritamente necessário, o que significa dizer que a prova não tem outra forma
de ser produzida, o art. 405, § 4.º, do CPC permite ao juiz a oitiva dos sujeitos
impedidos e suspeitos de depor, hipótese na qual estarão dispensados de prestar
compromisso e seus depoimentos serão apreciados com o valor que possam merecer.
No novo CPC não há mais necessidade de o inimigo da parte ser seu “inimigo capital”
para ser suspeito de depor.
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“Segundo o art. 1.865 do CC, quando o testador não souber ou não puder assinar (v.g.,
por estar com o braço fraturado), o tabelião ou substituto legal fará menção de tal
circunstância no ato e providenciará que uma das testemunhas instrumentárias assine a
rogo, ou seja, a pedido do testador.”
“Ao contrário do que sucede com o testamento feito por quem não sabe ou não pode
assinar, em que uma terceira pessoa, diversa das testemunhas, deve ler o ato, o
testamento feito pelo cego deverá ser lido por uma das testemunhas instrumentárias,
escolhida pelo testador.”
Tartuce: Superado tal aspecto, se o testador não souber, ou não puder assinar, o
tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo
testador, e, a seu rogo (pedido), uma das testemunhas instrumentárias (art. 1.865 do
CC)
# DA PROVA: CONFISSÃO.
[TJCE]. O que significa confissão?
A confissão é um meio de prova. Materialmente, tem natureza jurídica de ato jurídico
em sentido estrito. Trata-se de um acontecimento emanado da vontade humana –
livre e desembaraçada – que tende a produzir os efeitos desejados e previstos em lei.
A confissão tem sempre por objeto fatos que interessam ao mundo jurídico, não
direitos; somente se a admite quando se tratar de direitos disponíveis.
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Disponibilidade do direito;
Declaração de vontade do confitente, livre, consciente e desembaraçada;
Inexigibilidade de forma especial para a prova do fato que se confessa;
Capacidade civil, genérica e especial: a especial se trata da titularidade do
direito substantivo que se confessa.
A confissão está limitada aos fatos. Se a parte concorda com os fatos e com o direito
alegado pela parte contrária ocorre o reconhecimento jurídico do pedido e não a
confissão. O reconhecimento jurídico do pedido é homologado, acaba com o
processo (artigo 269, II do CPC), enquanto a confissão é um mero substrato para o
juiz decidir o processo.
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P á g i n a | 228
Porém, o CC/02, no art. 214, admite a sua invalidação quando maculada por vício de
consentimento, violando a liberdade da parte. A anulação se dá sempre
judicialmente:
Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida
não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga ou
relevada.
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[TJCE]. Ajuizada ação de cobrança, pode o credor ajuizar outra ação contra outro
devedor?
R: Neste caso, deve-se analisa se a obrigação é ou não solidária.
Art. 258, CC/02. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa
ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica,
ou dada a razão determinante do negócio jurídico.
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- pode haver obrigação solidária de coisa divisível (ex: dinheiro), de modo que todos
os devedores vão responder integralmente pela dívida, mesmo sendo coisa divisível.
Tal solidariedade nas coisas divisíveis serve para reforçar o vínculo e facilitar a
cobrança pelo credor.
- o devedor de obrigação solidária que paga sozinho a dívida ao credor, vai cobrar
dos demais co-devedores a quota de cada um, sem solidariedade que não se presume
(265 e 283). Então A, B e C devem solidariamente dinheiro a D. Se A pagar a dívida
toda ao credor, A vai cobrar a quota de B e C sem solidariedade entre B e C.
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Art. 263, CC/02. Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas
e danos.
[TJCE]. Quando a obrigação for divisível será possível cobrar a dívida toda de um
devedor apenas?
Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível,
esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou
devedores.
Vale lembrar a regra do Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se
opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula
proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar
do instrumento da obrigação.
[TJCE]. Crédito com garantia hipotecária, uma vez cedida, a garantia acompanha?
Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os
seus acessórios.
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[TJCE]. O cessionário que adquire um crédito com essa garantia, o que ele tem que
fazer?
Art. 289. O cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar a cessão no
registro do imóvel.
Assim, o Direito Civil Brasileiro admite três formas de transmissão das obrigações:
a) Cessão de crédito. b) Cessão de débito. c) Cessão de contrato, em que crédito e
débito são cedidos ao mesmo tempo
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P á g i n a | 233
- Não, somente o crédito hipotecado pode ser objeto de cessão por expressa previsão
legal. O adquirente de um imóvel hipotecado poderá assumir o débito garantido pelo
imóvel. Em tal hipótese, se o credor hipotecário, notificado, não impugnar em trinta
dias a cessão do débito, entender-se-á válido o assentimento. Trata-se de uma
exceção, admitida pela própria lei, à regra geral de que o credor deve anuir sempre
de forma expressa. Razões superiores, inclusive sociais — lembre-se do
constitucional direito à moradia —, aconselham, no caso, a assunção do débito,
podendo o cessionário (adquirente do imóvel) pagar a dívida, sub-rogando-se nos
direitos do credor em relação ao cedente (devedor original), consoante já estudamos
(art. 303 do CC-02).
- No caso das garantias e da fiança, o código civil assim trata: Art. 300. Salvo
assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da
assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor.
Art. 301. Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com
todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este
conhecia o vício que inquinava a obrigação.
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Todavia, em sentido oposto, se, após ser devidamente notificado, pagar ao cedente,
o devedor não se desonerará da obrigação, posto que, quem paga mal, paga duas
vezes.
O artigo 292 em análise, ainda traz outra hipótese pela qual o cedido será
exonerado da obrigação, qual seja, no caso de mais de uma cessão notificada, paga
ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida.
Isso quer dizer que, se o cedido receber mais de uma notificação e pagar ao
cessionário que lhe apresente o título comprobatório da obrigação, esse ficará
desonerado.
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P á g i n a | 235
A compensação judicial não recebe esse nome apenas por ser pronunciada por juiz.
A compensação convencional e legal também podem ser pronunciadas por juiz.
Ocorre que nesses casos (convencional e legal) o juiz apenas declara a compensação,
enquanto que na compensação judicial o juiz a constitui, mesmo não havendo a
liquidez dos créditos envolvidos.
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Art. 368, CC/02. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra,
as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.
[TJCE]. Qual o limite para a extinção da obrigação? Até que limites se extinguem
as obrigações?
As obrigações se extinguem até onde se compensarem (art. 368, CC/02).
Compensação judicial é aquela que se opera no próprio processo, por ato do juiz. Ex.:
art. 21 do CPC (a compensação judicial é uma compensação processual, ela se opera
por ato do juiz no trâmite do processo). Ex.: quando duas partes num processo são,
ao mesmo tempo, vencedor e vencida. Nesse caso, o juiz pode determinar a
compensação judicial do ônus e das despesas processuais Essa compensação judicial
interessa mais ao processo civil.
Art. 369, CC/02. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas
fungíveis.
OBS.: O art. 370 do CC determina, para que haja compensação legal, que as
prestações devem ter a mesma natureza, inclusive quanto à qualidade. Ex.: Pablo tem
um crédito com Renata de 100 cabeças de gado nelore e ajuíza uma ação de cobrança
contra Renata. Renata tem um credito contra Pablo de 100 cabeças de gado holandês.
Na contestação, Renata não pode alegar a compensação dessas duas prestações.
Convencionalmente, à luz da autonomia privada, os requisitos da compensação legal
podem ser flexibilizados. Então nada impede que, por meio de um acordo, se
compense um crédito de gado bovino com gado holandês, um crédito de café com
um crédito de soja, mas para isso tem que ter acordo. Só compensa dívidas que não
seja da mesma natureza se houver acordo.
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Art. 369, CC/02. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas
fungíveis.
Art. 370, CC/02. Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas
prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando
especificada no contrato.
Art. 352, CC/02. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um
só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem
líquidos e vencidos.
Art. 353, CC/02. Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas
quer imputar o pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a
reclamar contra a imputação feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido
violência ou dolo.
Art. 354, CC/02. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros
vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a
quitação por conta do capital.
Art. 355, CC/02. Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa
quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se
as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na
mais onerosa.
Art. 379. Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis, serão
observadas, no compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do
pagamento.
Seus requisitos de validade são: Art. 336. Para que a consignação tenha força de
pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo,
todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.
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Artigo 343-C.C.
Art. 343. As despesas com o depósito, quando julgado procedente, correrão à conta do
credor, e, no caso contrário, à conta do devedor.
Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de
arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser
restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.
Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por
desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu
haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização
monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de
advogado.
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P á g i n a | 239
Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo,
valendo as arras como taxa mínima.
Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos,
valendo as arras como o mínimo da indenização. As arras penitenciais, quando
estipuladas, garantem o direito de arrependimento e possuem um condão unicamente
indenizatório. Nas arras penitenciais, exercido o direito de arrependimento, não
haverá direito a indenização suplementar.
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das
partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu
perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o
equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.
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Quer dizer que o contrato é celebrado dentro de uma situação fática determinada, a
partir da qual é ajustado, de acordo com a vontade das partes. Desse modo, se essa
situação fática se altera profundamente, sem que haja culpa de qualquer das partes e
se se tratar de contrato cujas prestações sejam continuadas ou diferidas, então a base
inicial do negocio desapareceria, ensejando assim, dependendo do caso, sua alteração
ou resolução.
B) Fato superveniente;
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Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.
# VÍCIO REDIBITÓRIO.
[TJCE]. Vício Redibitório: o vício é oculto ou aparente? Sujeita-se a decadência?
Vícios redibitórios são defeitos estruturais em uma coisa adquirida onerosamente,
tornando-a imprópria para o uso ou diminuindo o seu valor econômico. São defeitos
que retiram o valor econômico ou afetam a natureza de um bem adquirido
onerosamente. O CC/02 estabelece alguns requisitos para o reconhecimento dos
vícios redibitórios: [TJCE]. Onerosidade do contrato: só há vício redibitório em se
tratando de contrato oneroso.
1. Existência de um defeito que torna a coisa imprópria para o uso ou subtrai o seu
valor econômico.
5. Reclamação do vício, por meio das ações edilícias. Sujeita-se à decadência. Prazos
decadenciais para a propositura de ações edilícias.
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P á g i n a | 242
Vício redibitório sobre animais: o prazo será previsto em lei especial (federal), que
ainda não foi editada. Como essa lei ainda não foi editada, o prazo será o dos usos e
costumes do lugar, e, não havendo usos e costumes, o prazo será o de difícil
constatação (180 dias, contados da descoberta do vício).
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P á g i n a | 243
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P á g i n a | 244
Dispõe o artigo 839, do CC, que se por negligência do credor, após ter sido requerido o
benefício de ordem, o devedor principal se tornar insolvente, os bens do fiador não
responderão por tal débito, ficando, por consequência, exonerado do encargo. Para ocorrer
tal exoneração, deve-se demonstrar que, ao tempo da penhora, os bens indicados pelo fiador
eram suficientes para a satisfação da dívida. Noutras palavras, se o fiador, valendo-se do
beneficio de ordem, indicar bens do devedor principal para quitação do débito e retardando-
se a execução, estes bens indicados forem dissipados, tornando o devedor principal
insolvente, o fiador restará exonerado da obrigação, vez que cumpriu seu dever de indicar
bens que se fossem excutidos oportunamente, ou seja, no momento em que indicados pelo
fiador, seriam aptos a adimplir integralmente a obrigação.
A fiança pode ser estipulada ainda que sem o consentimento do devedor principal ou
mesmo contra a sua vontade, segundo expressa dicção legal (art. 820 do CC).
[TJCE]. Como se dá a fiança entre pessoas casadas com separação final nos
aquestos?
Nos termos do art. 1647, inc III do CC, a outorga conjugal é necessária para se prestar
fiança nos regimes da comunhão parcial de bens, da comunhão universal de bens e
da participação final nos aquestos. O dispositivo legal apenas descarta tal exigência
para o regime de separação absoluta de bens. Por outro lado, o art. 1.656 do CC
estabelece uma exceção especifica do regime de participação final nos aqüestos,
determinando que no pacto antenupcial poder-se-á convencionar a livre disposição
dos bens imóveis, desde que particulares.
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P á g i n a | 245
A polêmica, porém, está superada com o Código Civil de 2002, que, reconhecendo a
natureza contratual da transação, retira-a do elenco dos meios indiretos de pagamento
para incluí-la no título dedicado às “varias espécies de contratos”.
Em decorrência da indivisibilidade adotada pelo Código Civil no art. 848, sendo nula
qualquer cláusula da transação, nula será toda ela.
Porém, prevê o parágrafo único do art. 848 que, na hipótese em que a transação versar
sobre direitos contestados e independentes entre si, o fato de não prevalecer em
relação a um não prejudicará os demais. Ou seja, a nulidade de um direito não pode
atingir outros havendo independência entre eles.
#Defina transação.
A transação consiste no contrato pelo qual as partes pactuam a extinção de uma
obrigação por meio de concessões mútuas ou recíprocas, o que também pode ser
verificado de forma preventiva (Flávio Tartuce).
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P á g i n a | 246
# Os pais podem transigir sobre direitos dos filhos? O Ministério Público deve
participar?
Não tem capacidade para transigir os absoluta ou relativamente incapazes, salvo se
representados ou assistidos por seus representantes legais, devidamente autorizados
pelo juiz e com intervenção do Ministério Público, tendo em vista a regra do art. 82,
inciso I, do Código de Processo Civil.
Desse modo, os pais podem transigir sobre os direitos dos filhos, na condição de
representantes legais destes, sendo imprescindível a participação do Ministério
Público.
# Erro de direito pode ser arguido para anular transação? Dê exemplo de um erro
de direito na transação.
A transação não poderá ser anulada por erro de direito resultante da não aplicação da
lei por desconhecimento ou interpretação equivocada e relativo à questão que foi
objeto de controvérsia entre as partes. Apenas é anulável transação oriunda de erro
de fato, isto é, de vício do negócio na indicação a que refere a declaração de vontade.
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O contrato de compra e venda trata-se de contrato translativo, mas que por si só não
transfere a propriedade necessitando da tradição, se for bem móvel, ou do registro no
cartório de registro imobiliário, se for bem imóvel.
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P á g i n a | 250
considera-se devida esta. Para que o mútuo de fins econômicos seja gratuito, é
indispensável expressa previsão contratual. A seu turno, o mútuo de fins não
econômicos, presume-se gratuito. O mutuário, então, não deve nenhuma
remuneração pelo empréstimo ao mutuante, exceto se expressamente prevista em
contrato. A remuneração pelo empréstimo de coisa fungível denomina-se juros. Eles
são pagos, normalmente, em dinheiro, mesmo quando o objeto do contrato é coisa
fungível diversa.
- Ação de rescisão poderá utilizada quando não havendo autorização especial para o
tutor no comodato por prazo indeterminado. Art. 580. Os tutores, curadores e em
geral todos os administradores de bens alheios não poderão dar em comodato, sem
autorização especial, os bens confiados à sua guarda.
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P á g i n a | 253
[TJCE]. Se não tiver sido estipulado prazo para a remuneração, a partir de quando
pode ser exigido?
Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por
arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua
qualidade. Art. 597. A retribuição pagar-se-á depois de prestado o serviço, se, por
convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações.
Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber
ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas
testemunhas.
[TJCE]. É revogável?
É irrevogável, conforme art. 685 do CC.
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P á g i n a | 254
- Diz o Código Civil Brasileiro em seu art. 654, que toda PESSOA CAPAZ é apta
para outorgar procuração, exceto as absolutamente incapazes e os relativamente
incapazes, sendo que estes últimos podem firmar procuração desde que assistidos por
seus pais.
Enunciado 187 da jornada de Direito Civil: Art. 798: No contrato de seguro de vida,
presume-se, de forma relativa, ser premeditado o suicídio cometido nos dois primeiros
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P á g i n a | 255
Art. 790. No seguro sobre a vida de outros, o proponente é obrigado a declarar, sob pena
de falsidade, o seu interesse pela preservação da vida do segurado.
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P á g i n a | 256
O gestor:
• responderá por caso fortuito ou forca maior, se atua contra a vontade manifesta
ou presumível do dono do negócio, podendo este exigir a restituição do estado das
coisas ou a indenização do que exceder os prejuízos superiores ao seu proveito
(art. 862/863, do CC);
• em regra, somente pode ser responsabilizado se tiver agido com culpa, havendo
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA do mesmo (art. 866, do CC);
Observa-se gestão de negócios quando, por exemplo, uma pessoa viaja por longos
dias e deixa uma torneira aberta em sua residência, desperdiçando água e danificando
alguns móveis sensíveis à umidade. Imagine que um vizinho, percebendo sua
ausência, “arromba” a porta e entra em sua casa para fechar a torneira e impedir
maiores prejuízos. Percebe-se que não há interesse profissional ou lucrativo, mas a
intenção de ajudar, com a vontade presumida do dono, haja vista que a conduta evitou
o perecimento de bens do titular.
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Acredito que não seria possível pela natureza e regras que regem a gestão de
negócios, pois cabe ressaltar que o dever habitual de cuidado na gestão não
contempla a prática de atos extremados, como a modificação da destinação do
imóvel. Relaciona-se a regra com o fato de na gestão o patrimônio administrado ser
de outrem, importando cuidado e diligencia contumaz. Somente o dono do negócio,
ou pessoa autorizada para tanto – o que não é o caso do gestor -, poderia realizar tal
modificação.
Art. 868. O gestor responde pelo caso fortuito quando fizer operações arriscadas, ainda
que o dono costumasse fazê-las, ou quando preterir interesse deste em proveito de
interesses seus.
§ 2o Vigora o disposto neste artigo, ainda quando o gestor, em erro quanto ao dono do
negócio, der a outra pessoa as contas da gestão.
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Art. 871. Quando alguém, na ausência do indivíduo obrigado a alimentos, por ele os
prestar a quem se devem, poder-lhes-á reaver do devedor a importância, ainda que este
não ratifique o ato.
Art. 872. Nas despesas do enterro, proporcionadas aos usos locais e à condição do
falecido, feitas por terceiro, podem ser cobradas da pessoa que teria a obrigação de
alimentar a que veio a falecer, ainda mesmo que esta não tenha deixado bens.
▪ A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o
enriquecimento, mas também na hipótese em que essa causa deixou de existir.
Trata de uma espécie de ato unilateral, que tem natureza de fonte de obrigações, ou
seja, são atos jurídicos lícitos (não contratos) que dão origem a obrigações em razão
da simples manifestação de vontade do emitente. Há quem diga que os atos
unilaterais são negócios jurídicos unilaterais.
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Achei isso:
Quando falamos Motivo há ideia de ato Quando falamos de causa, há ideia de ato
realizado por pessoa. Ex o incêndio foi realizado ou não por pessoa. Ex o incêndio foi
motivado por interesses pessoais. causado pelo fogo
Motivo entra motivação, vontade do ser. Causa é uma explicação do que gerou o fato
c) Ausência de justa causa → Se não há, na ordem jurídica, motivo que justifique o
enriquecimento, diz-se que para ele não há “justa causa”.
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um imóvel indevidamente e que veio a se perder, será esse o caminho a ser seguido
(TARTUCE, 2015).
Explicado:
▪ Assim, por ex, se a parte puder propor uma ação declaratória de nulidade do ato
jurídico, ela deverá fazê-lo, ao invés de ajuizar a “ação in rem verso”. Portanto, ela
não será cabível se for possível mover uma cobrança baseada em contrato ou
indenização por responsabilidade civil em geral. A “ação in rem verso” não é uma
ação de cobrança ou de indenização.
▪ Enfim, a “ação in rem verso” terá vez, por ex, quando já tiver decorrido o prazo
prescricional da ação específica. Vale lembrar que a “ação in rem verso” é bem
menos abrangente do que as ações específicas, pois está limitada pelo enriquecimento
de uma parte e o empobrecimento da outra. Por outro lado, nas ações específicas
pode-se falar em cláusula penal, perdas e danos, indenização pelas prestações não
cumpridas, etc.
▪ PRAZO 03 ANOS.
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Já o prazo prescricional encontra-se previsto no art. 205, §3º, IV do código civil, onde
está previsto que esse será de 3 anos.
# AVAL E ENDOSSO
[TJCE]. O que é aval? Há necessidade de outorga do cônjuge?
R: É a declaração cambiária decorrente de uma manifestação unilateral de vontade
pela qual a pessoa natural ou jurídica, assume obrigação autônoma e incondicional
de garantir no vencimento, o pagamento do título nas condições nele estabelecidas.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem
autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
Hoje, tanto para prestar fiança, como para prestar aval, é necessária autorização do
cônjuge (como lei especial não trata do assunto, aplica-se o CC).
Desde a edição da Lei 8.021/90, não se admite mais títulos ao portador, exceto se
com previsão expressa em lei especial (art. 907 do CC).
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Não tem efeito de endosso, terá efeito de cessão civil. Não responde pelo pagamento
do título transferido.
Poderá alegar, sim, em sua defesa, somente direito pessoal ou, ou quando for caso,
fundar-se aquela em defeito formal do título. Aquele que avaliza contrai obrigação
própria.
Aval Fiança
É autônomo. É acessória.
Obs.: Em caso de morte, incapacidade ou Ex.: Se o afiançado morre, o fiador não tem
falência do avalizado, o avalista continua mais responsabilidade.
responsável.
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Nos termos do caput do art. 927 do NCC de 2.002 aquele que, por ato ilícito (arts.
186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo, sendo patente a
responsabilidade subjetiva como regra do Código atual.
Essas situações são: (i) responsabilidade por fato de outrem; (ii) responsabilidade por
fato dos animais; e (iii) responsabilidade por fato da coisa.
A lei institui casos em que a pessoa responde sem ter causado dano. O art. 932 do
Código Civil estabelece situações em que o indivíduo responde pelos atos danosos
de outra pessoa.
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I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
Responsabilidade dos pais pelos filhos menores: os pais respondem pelos atos
praticados por filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia.
A interpretação do dispositivo pela doutrina é no sentido dos pais responderem
sempre que os filhos estiverem sob sua autoridade parental, independente da guarda.
Esclareça-se que o termo companhia não implica na presença física, mas deve ser
entendido no sentido de influência sobre a criança.
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Esse arbitramento, segundo Maria Helena Diniz, deve-se pautar em dois critérios:
um de ordem subjetiva, pelo qual o juiz deverá examinar a posição social ou política
do ofendido e do ofensor, a intensidade do animus leadere (ânimo de ofender)
determinado pela culpa ou dolo; e outro de ordem objetiva, como a situação
econômica do ofensor e do ofendido, o risco criado com a ação ou omissão, a
gravidade e a repercussão da ofensa. "Na avaliação do dano moral o órgão judicante
deverá estabelecer uma reparação eqüitativa, baseada na culpa do agente, na extensão
do prejuízo causado e na capacidade econômica do responsável".[1]
Entendo que, na fixação da indenização por danos morais, o magistrado deve agir
com eqüidade, analisando:
a) a extensão do dano;
Tais critérios constam dos artigos. 944 e 945 do Código Civil, bem como do
entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante. Nunca se pode esquecer,
ademais, da função social da responsabilidade civil. Se por um lado deve-se entender
que a indenização é um desestímulo para futuras condutas, por outro, não pode o
valor pecuniário gerar o enriquecimento sem causa. Entendo que é inadmissível que
uma pessoa receba indenização ao ponto de que não necessite mais de trabalhar o
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resto de sua existência, para obter o seu sustento próprio. Entendo que não é isso que
almeja o Novo Direito Civil, constitucionalizado e que tanto valoriza o trabalho, o
labor.
Assim, concordo com as recentes decisões do STJ, que procuram um limite para a
indenização por danos morais nos casos de morte de pessoa da família, em cerca de
500 salários mínimos (STJ, RESP 278885 / SP ; Recurso Especial 2000/0096431-0;
RESP 139779 / RS ; Recurso Especial 1997/0047933-1; RESP 41614 / SP ; Recurso
Especial 1993/0034264-9).
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Assim, o sistema do ato ilícito passa a ser bifásico, pois temos o ato ilícito do art. 186
e o abuso do direito (art. 187).
O ato ilícito subjetivo é fechado, não comporta divagações. Porém o ato ilícito
objetivo (abuso do direito) comporta divagações. Isso porque uma mesma conduta
pode ser lícita em uma relação, porém abusiva noutra.
De acordo com o art. 188, I, do CC, não constituem atos ilícitos os praticados em
legítima defesa. Trata-se de importante excludente do dever de indenizar, da ilicitude,
com relevância prática indiscutível. O conceito de legítima defesa pode ser retirado
do art. 25 do Código Penal, in verbis: “Entende-se em legítima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a
direito seu ou de outrem”.
Para a configuração da legítima defesa cabe análise caso a caso, sendo certo que o
agente não pode atuar além do indispensável para afastar o dano ou a iminência de
prejuízo material ou imaterial. O conceito também pode ser retirado do art. 1.210 do
CC, que trata da legítima defesa da posse, nos casos de ameaça e de turbação; e do
desforço pessoal, nos casos de esbulho.
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Sob outro prisma, é fundamental salientar que a legítima defesa putativa não exclui
o dever de indenizar, conforme comenta Flávio Augusto Monteiro de Barros.65 Na
legítima defesa putativa o agente imagina que está defendendo um direito seu, o que
não ocorre realmente no plano fático. A pessoa pressente um perigo que, na realidade,
não existe e, por isso, age imoderadamente, o que não exclui o dever de indenizar.
Segundo a jurisprudência superior, em casos tais, não há que se falar em exclusão de
responsabilidade (nesse sentido, ver: STJ, REsp 513.891/RJ, Processo
2003/0032562-7, 3.ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 20.03.2007, DJU
16.04.2007, p. 181). Ilustrando, alguém imagina que está sendo perseguido por outro
veículo e joga o seu carro sobre o do outro causando um acidente e estragos no
automóvel. Evidenciando-se que não há qualquer perseguição, o caso é de legítima
defesa putativa, havendo dever de reparar o prejudicado pelo ato.
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[TJCE]. O cônjuge abandona o lar, há usucapião? Qual o prazo? Pode ser suspenso
ou interrompido o prazo? Contra incapaz?
R:
A pessoa que abandonar o lar e reaparecer no 23º mês, com intuito de se opor a posse
exclusiva da pessoa abandonada, e assim, interromper o prazo prescricional de 2
anos, não mais poderá praticar tal ato com o mesmo objetivo.
Aliás, iríamos mais além: aquele que abandonou e reapareceu com o objetivo de opor
a posse direta exclusiva e interromper o prazo prescricional, de fato interromperá.
Entretanto, não poderá lançar mão de qualquer outra forma para interrupção do
prazo prescricional.
Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como
seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não
superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família,
tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Ainda assim, dispõe o Código Civil de 2002 em seu art. 1.239 do CC/02 o que segue:
Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como
sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior
a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo
nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
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Importante salientar que os imóveis rurais que excederem de 50 hectares poderão ser
adquirido na forma do artigo 1.238 do CC/2002.
[TJCE]. Compra um automóvel, você não emplaca, leva para a casa, ainda não há
registro no DETRAN, você é o dono?
A transferência da propriedade de bem móvel -no caso em análise, veículo
automotor- ocorre com a tradição, independentemente de registro junto ao DETRAN.
Art. 1.267, do Código Civil /2002. Conforme entendimento jurisprudencial.
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[TJCE]. Compro um automóvel, não emplaco, vou para minha casa, sem registro no
DETRAN, você é o dono? Pode ser feito o seguro sem registro no DETRAN?
A propriedade de bem móvel ocorre pela tradição, nos termos do art. 1226 e 1267 do
Código Civil, e pode ser comprovada através da posse permanente do bem.
Pode ser feito o seguro sem o registro do DETRAN, com a nota fiscal do veículo e
chassi da montadora.
O Código Civil, em seu artigo 1260 preceitua: “Aquele que possuir coisa móvel como
sua, contínua e incontestadamente durante 3 (três) anos, com justo título e boa-fé,
adquirir-lhe-á a propriedade.”
Sem justo título e boa-fé, esse prazo vai para 5 anos, consoante se depreende: “Artigo
1261. Se a posse de coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião
independentemente de título ou boa-fé.”
a) coisa sem dono (res nulius), como a concha na praia ou o peixe no mar
(1263).
Atenção para não confundir estas duas espécies de coisas com uma terceira
espécie, a coisa perdida (res amissa), pois as coisas perdidas não podem ser
apropriadas pela ocupação, mas sim devem ser devolvidas ao dono.
A perda da coisa não implica perda da propriedade. O ditado popular "achado não é
roubado" é falso, e a coisa perdida não pode ser ocupada pelo descobridor sob pena
de crime (art. 169, pú, II do CP). O descobridor deve agir conforme art. 1233 mas
tem direito a uma recompensa do 1234 (achádego é o nome dessa recompensa), salvo
se o dono da coisa preferir abandoná-la, hipótese em que o descobridor pode ocupar
a coisa por se tratar, agora, de res derelictae.
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Já a avulsão:
Art. 1.251. Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um
prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo, se
indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém houver
reclamado.
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Tanto isso é verdade que não sendo essa entregue, caberá ação de adjudicação
compulsória por parte do compromissário comprador, em face do promitente
vendedor ou de terceiro. Para que a coisa seja entregue, o preço da coisa deve ser
depositado, de forma integral ou substancial.
[TJCE]. Antes do registro o promitente tem algum direito? Ele pode pleitear
adjudicação compulsória? Pode exigir o cumprimento de obrigação do promitente
vendedor?
SIM. O registro não retira do promitente o direito a adjudicação compulsória. CC
COMENTADO (2014): apesar de a lei exigir o registro da promessa de compra e
venda para sua caracterização como direito real, o STJ, com base na súmula 239,
afirma ser dispensável este requisito, possibilitando a adjudicação compulsória na
promessa de compra e venda, ainda que não registrada. Isso porque o registro é capaz
de gerar oponibilidade erga omnes. Porém, ainda que desprovida do respectivo
registro, o contrato de promessa de compra e venda já gera efeitos inter partes,
asseverando a possibilidade de adjudicação compulsória (enunciado 95 do CJF e art.
466-B do CPC/73).
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O Decreto-lei n. 58/37 (referente aos imóveis loteados), em seu artigo 14, e parágrafo
primeiro, exige seja o comprador/devedor constituído em mora, através de
interpelação a ser efetuada por oficial do registro. Após a interpelação, tem o devedor
30 (trinta) dias para purgar a mora. Findo tal prazo, sem o pagamento, permite-se ao
credor (o compromitente vendedor) ajuizar ação de rescisão do contrato. Somente
com a procedência de tal ação é que se poderá, com a sentença, cancelar o registro
do compromisso junto ao cartório do registro de imóveis.
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"A purga da mora, nos compromissos de compra e venda de imóvel não loteado, só é
admissível no prazo da interpelação preparatória da ação de rescisão (DL 745/69),
segundo reiterada e uniforme jurisprudência, que conta com a liderança do STF. Após o
exaurimento do prazo da interpelação, a mora do promissário comprador transmuda-se
em inadimplemento absoluto, tornando a prestação inútil para o credor e, por isso
mesmo, não mais suscetível de purgação pelo devedor, dentro do curso da ação de
rescisão do compromisso de compra e venda."
Ainda quanto à interpelação para constituição em mora, impende ressaltar que, nos
casos em que o contrato foi levado ao registro de imóveis, deverá a interpelação ser
feita na pessoa do marido e da mulher.
Fonte: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/6880-6879-1-PB.html
# DA SUPERFÍCIE.
[TJCE]. O que é direito de superfície? É concedido por prazo determinado ou
indeterminado? Admite renúncia? Em que prazo? Ele cria um direito real? Cabe
ação possessória? Ele poderá pleitear exploração mineral? É oneroso ou gratuito?
Pode transferir o seu direito?
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# DA SERVIDÃO.
[TJCE]. Servidão. Está sujeito a usucapião? Todos os bens? Qual o tempo da
prescrição? Alienação faz extinguir a servidão? Se o dono do imóvel adquirir?
A servidão pode ser adquirida por usucapião, haja vista o Código Civil de 2002, em
seu artigo 1.379 estabelece que: o exercício incontestado e contínuo de uma
servidão aparente, por 10 anos, nos termos do artigo 1.242, autoriza o interessado
a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a
sentença que julgar a consumação da usucapião”. O parágrafo único complementa:
se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de 20 anos”.
Deve-se observar que somente as servidões aparentes podem ser adquiridas por
usucapião. Servidão aparente é aquela visível, ou seja, que pode ser percebida pelos
sentidos do homem. Assim, a servidão de passagem de um cano é aparente, pois pode
ser vista. Já as não aparentes, não são visíveis, tais como a servidão de não construir
a cima de determinada altura.
Art. 1.387. Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez registrada, só se extingue,
com respeito a terceiros, quando cancelada.
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# PENHOR E HIPOTECA.
[TJCE]. Diferença entre penhor e hipoteca?
O penhor é direito real de garantia sobre BENS MÓVEIS. Existem, entretanto,
DUAS EXCEÇÕES: aeronaves e navios (por conta do seu valor econômico, NÃO
são objetos de penhor, mas de hipoteca). Frise-se, ainda, que, como regra, todo
penhor se constitui pela TRADIÇÃO ao credor pignoratício, que fica com a coisa até
que seja quitada a dívida.
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o valor do bem está afeto à satisfação do crédito", segundo explica Carlos Roberto
Gonçalves.
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10) Direito de sequela: a exemplo do que ocorre com a hipoteca, é facultado ao credor
fiduciário apreender o bem alienado, mesmo que este se encontre na posse de
terceiros. Para tanto, é necessário que o contrato esteja devidamente registrado em
Cartório de Registro de Imóveis. A propriedade fiduciária poderá ser extinta de duas
formas: pelo adimplemento da obrigação e o consequente retorno da propriedade
para o devedor fiduciante (art. 25 da Lei 9.514/97) ou o inadimplemento do fiduciante
(art. 26 da Lei 9.514/97) em relação à obrigação principal contratada.
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V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal
ou pela entidade familiar;
Penhor: quando o devedor (ou ainda um terceiro) transfere ao credor a posse direta
de bem móvel suscetível de alienação, como forma de garantir o pagamento de seu
débito. Até o pagamento da obrigação, o bem fica em mãos do credor. O instituto
está regulamentado nos artigos 1.431 a 1.472 do CC.
Hipoteca: quando se grava um bem imóvel (ou outro bem que lei considere como
hipotecável) pertencente ao devedor ou a um terceiro, sem transmissão da posse ao
credor (na hipoteca não há tradição). Se o devedor não paga a dívida no seu
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O pacto comissório era um instituto previsto no artigo 1.163 do antigo Código Civil,
pelo qual as partes ajustavam que a venda seria considerada desfeita se o comprador
não pagasse o preço até certo dia. Esse instituto não consta no Código Civil de 2002,
mas há outro muito similar denominado cláusula resolutiva. Não se admite.
O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida (dação em
pagamento).
O credor com título de preferência legal pode participar do concurso previsto no art.
711 do CPC para resguardar o seu direito de preferência, mesmo que não tenha
promovido a execução do seu crédito.
# USUFRUTO.
[TJCE]. Usufruto é temporário?
Tecnicamente falando, o usufruto é um direito real temporário. Entretanto, o usufruto
pode ser temporário ou a termo – é estabelecido prazo de duração, quando da sua
instituição ou vitalício – caso estipulado em favor de pessoa natural e sem previsão
de prazo ou termo final, extingue-se apenas com a morte do usufrutuário. Morte do
nu-proprietário não o extingue.
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[TJCE]. Usufruto pode incidir sobre objetos móveis ou imóveis? É direito real? Pode
dispor e reivindicar?
Sim, pode incidir sobre bens móveis ou imóveis. Configura direito real de gozo ou
fruição por excelência, havendo divisão igualitária dos atributos da propriedade entre
as partes envolvidas. Usufrutuário é quem detém direito de usar ou fruir a coisa
(atributos diretos – domínio útil). Usufrutuário não pode vender o bem.
Nu-proprietário tem atributos de reivindicar a coisa e dela dispor (fica despido dos
atributos diretos).Nu-proprietário não pode locar imóvel objeto do usufruto (apenas
o usufrutuário), não pode usar a coisa. Ação reivindicatória só pode ser ajuizada pelo
nu-proprietário, para ação possessória ambos têm legitimidade.
Art. 1.390, CC/02. O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em
um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e
utilidades.
Art. 1.397, CC/02. As crias dos animais pertencem ao usufrutuário, deduzidas quantas
bastem para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o usufruto.
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[TJCE]. Uma pessoa com mais de 70 anos pode celebrar um pacto antenupcial? E
possível separar os bens?
R: Conforme regra do art. 1641, II, CC, o regime da separação de bens da pessoa
maior de 70 anos é obrigatoriamente a separação obrigatória de bens, portanto
qualquer disposição em contrário significa violação da lei.
Vale ressaltar que é forte corrente doutrinária e jurisprudencial que sustenta a sua
inconstitucionalidade, por trazer situação discriminatória ao idoso, tratando-o como
incapaz.
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O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias
de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por
iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a
habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de
nova habilitação (art. 1.516, parágrafo 1, CC/02).
Art. 1.526. A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com
a audiência do Ministério Público. Parágrafo único. Caso haja impugnação do oficial,
do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz.
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tal vedação, desde que haja atestado de dois médicos afirmando inexistir problema
de ordem genética no que toca à prole. É que a doutrina chama de casamento
avuncular. Pelo critério temporal, deveria o CC prevalecer; mas pelo critério da
especialidade, mais técnico, entende-se que é possível existir o casamento nesta
hipótese, desde que devidamente preenchidos os requisitos necessários. Avo com
neto não podem casar por expressa proibição quanto ao casamento entre ascendentes
e descendentes, bem como o adotado com filho do adotante (art. 1521, I e V do CC).
No casamento, o regime das nulidades se diferencia das demais, de forma que
somente o outro cônjuge, MP ou outro interessado podem requerer, não podendo ser
conhecida de oficio pelo juiz (art. 1549). Como tal, não possui prazo peremptório
para sua alegação. A nulidade tem de ser requerida em ação própria, e uma vez
reconhecida, dispensa a declaração de divorcio pois casamento não houve (os efeitos
são ex tunc). Contudo, a jurisprudencia dos tribunais tem mitigado esses efeitos,
reconhecendo por exemplo a presunção de filiação relativa em favor daqueles que
foram concebidos durante o casamento nulo. As hipóteses de nulidade do casamento
são a enfermidade mental e o impedimento (art. 1548, CC) de forma que esse rol não
pode ser interpretado extensivamente para incluir outras situações jurídicas..
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1. O viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer
inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
2. A viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado,
até 10 meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
3. O divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos
bens do casal;
4. O tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou
sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou
curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
Tio e sobrinha podem casar. Disposição a respeito se encontra no decreto 3.200/41,
e na lei n. 5.891/73, não revogados pelo Código Civil em razão do critério da Lex
Specialis. Eis a disposições a respeito presentes no decreto 3.200/41:
§ 2º Sempre que, a critério do juiz, não for possível a nomeação de dois médicos idôneos,
poderá ele incumbir do exame um só médico, cujo parecer será conclusivo.
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§ 8º Sempre que na localidade não se encontrar médico, que possa ser nomeado, o juiz
designará profissional de localidade próxima, a que irão os nubentes.
Art. 3º Se algum dos nubentes, para frustrar os efeitos do exame médico desfavorável,
pretender habilitar-se, ou habilitar-se para casamento, perante outro juiz, incorrerá na
pena do art. 237 do Código Penal.
De acordo com o art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do
casamento, a contar da data da celebração, é de:
I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550 (do incapaz de consentir ou
manifestar, de modo inequívoco, o consentimento);
III - três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557 (erro essencial sobre a pessoa
do outro cônjuge);
I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;
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III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante;
VI - as pessoas casadas;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação
do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
Por fim, o casamento válido com restrições patrimoniais encontra-se no art. 1523:
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Causas suspensivas
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário
dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até
dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens
do casal;
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas
as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a
inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a
pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento
de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
Vejam então: “não devem casar”. Esta expressão é uma recomendação apenas. Se
houver o casamento, ele será válido, mas exige como consequência o regime de
separação de bens.
Pablo Stolze: Especial situação, por seu turno, é a do casamento contraído entre
colaterais de terceiro grau: tio(a) e sobrinha(o). Note-se que, o Código Civil, a eles
estendeu a proibição, ao utilizar a expressão “até o terceiro grau inclusive”. Tal
restrição visa, especialmente, à preservação da integridade física e mental da prole
em face do surgimento de possíveis doenças recessivas decorrentes da proximidade
parental.
“Art. 2.º Os colaterais do terceiro grau, que pretendam casar-se, ou seus representantes
legais, se forem menores, requererão ao juiz competente para a habilitação que nomeie
dois médicos de reconhecida capacidade, isentos de suspensão, para examiná-los e
atestar-lhes a sanidade, afirmando não haver inconveniente, sob o ponto de vista da
sanidade, afirmando não haver inconveniente, sob o ponto de vista da saúde de qualquer
deles e da prole, na realização do matrimônio.
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§ 3.º O exame médico será feito extrajudicialmente, sem qualquer formalidade, mediante
simples apresentação do requerimento despachado pelo juiz.
§ 4.º Poderá o exame médico concluir não apenas pela declaração da possibilidade ou
da irrestrita inconveniência do casamento, mas ainda pelo reconhecimento de sua
viabilidade em época ulterior, uma vez feito, por um dos nubentes ou por ambos, o
necessário tratamento de saúde.
“Enunciado 98 — Art. 1.521, IV, do novo Código Civil: o inc. IV do art. 1.521 do novo
Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-lei n. 3.200/41 no que se refere à
possibilidade de casamento entre colaterais de 3.º grau”.
Parece-nos a melhor diretriz, tendo em vista que tutela a higidez física e mental da
prole eventualmente advinda desse casal, integrado por pessoas que não guardam
relação de parentesco tão próxima como a existente entre irmãos
De acordo com o artigo 1.593 do Código Civil, o parentesco pode ser natural ou civil,
isto porque ocorrer por vínculo sanguíneo — quando descendem do mesmo tronco
ancestral — ou por afinidade. A afinidade surge da relação familiar decorrente do
vínculo do casamento ou das relações entre companheiros em razão da união estável.
Trata-se, portanto, de vínculo criado pelo nosso legislador, não se tratando de vínculo
consanguíneo.
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Frise-se que a sogra e o sogro concorrem com o(a) cônjuge no direito sucessório, na
ordem da sucessão hereditária (artigos 1.790 e 1.829 do Código Civil).
No aspecto alimentar, relembramos ainda que sogros e sogras podem ser acionados em
ações de alimentos caso seus filhos não contribuam de maneira satisfatória com o
sustento de seus(as) netos(as) (artigos 1.696 e 1.698 do Código Civil). Neste sentido, há
interessante e recente decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial
958.513 / SP Recurso Especial 2007/0129470-0, ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª
Turma).
Desta forma, nota-se que o direito de família e sucessório incluiu direitos, deveres e
obrigações à sogra, sendo importante que esta os conheça para evitar problemas
presentes e futuros, com a sua nora ou genro sempre tão queridos.
Também trata do tema a Lei nº 5.891, de 12 de junho de 1973, que altera as normas
sobre o exame médico na habilitação do casamento entre colaterais de terceiro grau.
Enunciado de nº 98, 1 JDC: "Art. 1.521, IV, do novo Código Civil: o inc. IV do art. 1.521
do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se
refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau."
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Trata-se do casamento nulo ou anulável que tem os seus efeitos jurídicos preservados,
com amparo na teoria da aparência em virtude da boa-fé de um ou de ambos os
cônjuges.
Art. 1.561, CC/02. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos
os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até
o dia da sentença anulatória.
VII - o regime do casamento, com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi
lavrada a escritura antenupcial, quando o regime não for o da comunhão parcial, ou o
obrigatoriamente estabelecido.
Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos
bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)
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II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa
anterior;
[TJCE]. Na comunhão parcial, se o marido der uma joia à esposa, essa joia se
comunica?
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
# DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO.
[TJCE]. Quando o casamento se dissolve? Casamento Putativo anulado, os bens são
partilhados? Havendo boa-fé de um dos cônjuges? Ainda subsiste separação?
Separação dissolve o quê, sociedade ou matrimonio? O nome do casal havendo
divórcio? Partilha de bens em que não há acordo de divórcio o que o Juiz pode fazer?
- Dissolução do casamento e separação. Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I
- pela morte de um dos cônjuges; II - pela nulidade ou anulação do casamento; III -
pela separação judicial; IV - pelo divórcio.
Apesar de a CF/88 ter expurgado de seu texto o termo “separação judicial”, o art.
1.571, III, do CC (que menciona a existência de separação judicial) não foi
formalmente revogado. Em outras palavras, o constituinte reformador tirou da
Constituição a separação, mas ela ainda continua presente no Código Civil. Diante
disso, surgiram duas correntes:
SIM NÃO
Uma primeira corrente defende que a Sustenta que o art. 1.571, III, do CC,
separação judicial continua a ser mesmo não tendo sido alterado
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- De acordo com o art. 1.578 do Código Civil, em regra, o cônjuge declarado culpado
na separação perde o direito de usar o sobrenome ou patronímico do inocente.
Todavia, o CC/2002 excepciona essa regra, prevendo que mesmo o cônjuge culpado
pode continuar a utilizar o sobrenome do inocente se a alteração lhe acarretar: –
Evidente prejuízo para a sua identificação, como no caso da esposa ficar conhecida
no meio social pelo sobrenome do marido. – Manifesta distinção entre o seu nome
de família e o dos filhos havidos da união dissolvida, nas hipóteses em que os filhos
do casal são registrados apenas com o sobrenome do marido. – Dano grave
reconhecido na decisão judicial. Por outra via, o cônjuge inocente na ação de
separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o
sobrenome do outro (§ 1.º do art. 1.578). Nas demais situações, caberá a opção de
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- Sobre partilha de bens e divorcio o CC dispõe: Art. 1.581. O divórcio pode ser
concedido sem que haja prévia partilha de bens. Logo, existe certa independência nas
causas sem possível a partilha e o divórcios em ações autônomas.
O parentesco civil é aquele previsto no art. 1593, do Código Civil, que decorre de
outra origem que não seja a consanguinidade ou afinidade. Tradicionalmente tem
origem na adoção.
[TJCE]. Qual o descendente que seria afim? Sogro? A morte de um dos cônjuges
extingue a afinidade? Irmão é que grau? Tio? Sobrinho? Avó?
R: Na linha reta descendente são parentes afins, o enteado e a enteada até o infinito.
O sogro é parente por afinidade na linha reta ascendente até o infinito. Irmão é parente
colateral de 2º grau. O tio e sobrinho são parentes colaterais de 3º grau. O avô também
é de 2º grau na linha reta ascendente.
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[TJCE]. Para fins sucessórios a adoção extingue os vínculos com a família natural?
Cria vínculo com o adotante? E o natural?
R: Conforme previsão do art. 41, ECA, a adoção provoca o desligamento de qualquer
vínculo com pais e parentes naturais, salvo os impedimentos matrimoniais (aplicação
do princípio da igualdade entre filhos, art. 227, §º, CF/88). A adoção implica em
criação de vínculo sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotando, seus
ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação
hereditária.
# FILIAÇÃO
[TJCE]. A lei pode estabelecer diferenças entre os filhos dentro e fora do casamento?
Art. 227, CRFB/88. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo
de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido (material
genético dos próprios cônjuges);
Em. 106, I Jornada CJF – Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do
marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de
reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva,
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sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu
material genético após sua morte.
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do
marido.
Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e
deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes,
salvo os impedimentos matrimoniais.
Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro
de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas
interessadas na adoção. (Vide Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil
não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: (Incluído pela Lei nº
12.010, de 2009) Vigência
II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos
de afinidade e afetividade; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3
(três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a
fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé
ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei. (Incluído pela Lei
nº 12.010, de 2009) Vigência
Art. 226, CRFB/88. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
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§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda
Constitucional nº 66, de 2010)
IV - pelo divórcio.
[TJCE]. A lei pode fazer distinção entre filhos biológicos e não biológicos?
A nova ordem jurídica instaurada a partir da Lei Fundamental de 1988 e os princípios
por ela adotados refletiram sobremaneira no direito de filiação, que passou a tratar os
filhos formal e materialmente iguais, independente da forma de filiação,
consagrando, portanto, a igualdade jurídica entre os filhos
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do
marido.
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Porém, se o filho já tiver sido registrado por outro pai, será necessário ingressar com
a ação de reconhecimento de paternidade, em razão da exigência de decisão judicial
para desconstituir o registro, a partir do reconhecimento de que ele é o verdadeiro
pai.
Ademais, se o filho já for maior, ele poderá repudiar o reconhecimento mesmo diante
da verdade biológica consoante art. 1614 do CC. Portanto, para fins de
reconhecimento de filho maior haverá necessidade de dupla manifestação de
vontade.
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Alguns autores, como Caio Mário da Silva Pereira e Tartuce, entendem que a
expressão “já concebidas” não abrange a concepção laboratorial. Para estes autores,
se refere apenas à concepção uterina.
Maria Berenice Dias e Giselda Hironaka entendem que a expressão “já concebidas”
abrange não só a concepção uterina, mas também a laboratorial. O Prof. Cristiano
adota essa posição, uma vez que toda interpretação relativa a filhos deve ser
ampliativa. A interpretação do art. 1.798, CC, não pode ser restritiva.
Embrião excedentário é aquele que sobrou, que sobejou, que não foi implantado.
Pela Lei 11.105/05 (Lei de Biossegurança), art. 5º, o embrião excedentário deve ficar
guardado no laboratório pelo prazo de 3 anos. Findo o prazo, se o casal não tiver
interesse em nova fertilização, o médico o descarta, encaminhando-o para pesquisas
com células-tronco.
O STF, na ADI 3510/DF, declarou ser constitucional a previsão da lei que permite
ao médico implantar ou descartar o embrião ao fim do prazo de 3 anos.
Na Inglaterra, uma mulher descobriu que tinha câncer na região reprodutiva e perdeu
o aparelho reprodutivo. Após ela ficar curada, a única chance de ter um filho era
utilizar um embrião excedentário. O ex-companheiro foi à Justiça para impedir que
ela tivesse um filho. No entanto, ela pôde ter o filho.
Obs.: No Brasil, não há produção independente artificial. A mulher sozinha não pode
chegar no laboratório e pedir para fazer a inseminação com qualquer material
genético. Precisa ter alguém para servir como pai (namorado, parceiro homoafetivo
etc.), pois a pessoa tem direito a ter referência paterna. Para essa situação se
concretizar é preciso autorização judicial.
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Enunciado 258, III Jornada de Direito Civil - Arts. 1.597 e 1.601: Não cabe a ação
prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida
heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade
configura presunção absoluta.
1. Estabelecendo o art. 1.604 do Código Civil que "ninguém pode vindicar estado
contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade
de registro", a tipificação das exceções previstas no citado dispositivo verificar-se-ia
somente se perfeitamente demonstrado qualquer dos vícios de consentimento, que,
porventura, teria incorrido a pessoa na declaração do assento de nascimento, em
especial quando induzido a engano ao proceder o registro da criança.
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A socioafetividade se tornou fonte da filiação (ou seja, a filiação pode ser afetiva).
Exemplos: adoção; fertilização heteróloga com prévia autorização do marido; “filho
de criação”; adoção à brasileira (registrar como seu um filho que sabe não ser).
A afetividade não precisa estar presente na data da propositura da ação. Basta que ela
esteja presente no curso da convivência, no curso da relação.
Em outras palavras, somente o pai registral tem legitimidade para ajuizar a ação
negatória de paternidade. Os avós registrais da criança não podem propor essa
demanda.
O ingresso dos herdeiros no polo ativo (na condição de sucessores) não representa o
exercício do direito de contestar a paternidade, mas sim o mero prosseguimento da
vontade manifestada pelo titular do direito.
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O Prof. Cristiano Chaves entende que, dessa ação, podem decorrer dois efeitos:
IMPEDIMENTO MATRIMONIAL (para impedir que case com uma irmã, p. ex.) e
TRATAMENTO TERAPÊUTICO (ex.: o filho precisa de transplante de medula e
precisa buscar o genitor).
O ECA exige que, para propor a ação, o autor tenha plena capacidade. Se menor de
18 anos, o juiz pode fazer o suprimento judicial para regularizar a representação
processual.
Art. 48, Lei 8.069/90. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como
de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais
incidentes, após completar 18 (dezoito) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)
# ALIMENTOS.
[TJCE]. O que são alimentos gravídicos? Se não for casada pode ser imposta essa
obrigação?
Os alimentos gravídicos podem ser compreendido como aqueles devidos ao
nascituro, e, percebidos pela gestante, ao longo da gravidez, sintetizando, tais
alimentos abrangem os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do
período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive
as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames
complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas
e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere
pertinentes. O casamento não é condição para a concessão dos alimentos. Assim, de
acordo com o art. 6º da Lei nº 11.804/2008, convencido da existência de indícios da
paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da
criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.
[TJCE]. A maioridade faz cessar o pagamento de alimentos? Até quando são devidos
alimentos?
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou a Súmula n. 358, que assegura ao filho
o direito ao contraditório nos casos em que, por decorrência da idade, cessaria o
direito de receber pensão alimentícia. De acordo com a Súmula, a exoneração da
pensão não se opera automaticamente, quando o filho completa 18 anos. Isso depende
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Ademais, nos termos do art. 1691, os pais não podem alienar, ou gravar de ônus real
os imóveis dos filhos, nem contrair em nome deles, obrigações que ultrapassem os
limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da
prole, mediante prévia autorização do juiz.
[TJCE]. E se o pai for considerado indigno, os filhos têm direito a usufruto? Os pais
podem dispor de bens dos filhos?
R: Conforme previsão expressa no art. 1693, IV, CC/02, os bens que aos filhos
couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão, não podem ser
objeto de usufruto e administração pelos pais. Nos termos do art. 1691, os pais não
podem alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair em nome
deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por
necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.
# DA UNIÃO ESTÁVEL.
[TJCE]. O que foi de semelhança entre a união estável e o casamento? Onde há
analogia? O Juiz pode priorizar o uso da analogia em detrimento da lei?
A analogia consiste na aplicação da norma reguladora de um determinado caso a
outro semelhante, mas que não possua regulamentação legal. A Analogia é o
julgamento de semelhante por semelhante. E tentando integrar o Direito à realidade
social, em razão das transformações ocorridas na sociedade, acabou-se por usar em
sua fundamentação Princípios Gerais do Direito, utilizando-se igualmente de
analogias.
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- Também não há exigência de vida sob o mesmo teto (Súmula 382 do STF).
Leciona Maria Berenice Dias que essa avença entre os namorados não tem o condão
de afastar a responsabilidade patrimonial que venha a surgir por decorrência da
caracterização da união estável, sendo ato sem validade jurídica, que apenas
monetariza singela relação afetiva. Dias salienta que visualizar nesse contrato efeitos
jurídicos poderia proteger o enriquecimento ilícito do convivente que tem o
patrimônio em seu nome, em razão do outro que ajudou a adquiri-lo. A Jurista é
precisa ao afirmar que “o contrato de namoro é algo inexistente e desprovido de
eficácia no seio do ordenamento jurídico”.
Assim, muitos namorados, com receio que sua relação, em uma possível discussão
judicial seja reconhecida como união estável, estão confeccionando “contratos de
namoro”, para afastar a comunicabilidade de patrimônios.
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Desse modo, apesar de ser forma de exteriorizar o pensamento do casal sobre sua
relação afetiva, o contrato, como qualquer outro, não tem o condão de afastar o
império da vontade da lei.
FONTE: http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11589
[TJCE]. União estável entre casado e solteira? União estável entre sogro e nora?
Segundo o art. 1723, §1º, CC, a união estável não pode ser constituída se
ocorrerem os impedimentos matrimoniais. Um dos impedimentos matrimoniais é
justamente a pessoa já ser casada. No entanto, a parte final desse dispositivo
determina que, ainda que casada formalmente, a pessoa poderá sim constituir
união estável, desde que esteja separada (judicialmente, extrajudicialmente ou
de fato).
Por outro lado, a pessoa que vive união estável não está impedida de casar. Na
verdade, o casamento apenas cessará o vínculo de união estável até então existente,
o que não impede que o companheiro ajuíze a devida ação de dissolução de união
estável, a fim de que haja a partilha dos bens adquiridos durante a relação.
II - os afins em linha reta (sogro com nora, por ex) – NÃO ALCANÇA OS AFINS NA LINHA
COLATERAL (cunhados, por ex).
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante;
VI - as pessoas casadas;
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1ª: encabeçada por Maria Helena Diniz, com fundamento nos deveres de fidelidade
ou de lealdade, bem como no princípio da monogamia, nega peremptoriamente o
reconhecimento de qualquer dos relacionamentos concomitantes;
2ª: adotada pela grande maioria dos doutrinadores – entre eles: Álvaro Villaça de
Azevedo, Rodrigo da Cunha Pereira, Francisco José Cahali, Zeno Veloso, Euclides
de Oliveira, Flávio Tartuce e José Fernando Simão –, funda-se na boa-fé e no
emprego da analogia concernente ao casamento putativo, no sentido de que se um
dos parceiros estiver convicto de que integra uma entidade familiar conforme os
ditames legais, sem o conhecimento de que o outro é casado ou mantém união
diversa, subsistirão – para o companheiro de boa-fé – os efeitos assegurados por lei
à caracterização da união estável, sem prejuízo dos danos morais;
3ª: representada por Maria Berenice Dias, admite como entidades familiares
quaisquer uniões paralelas, independentemente da boa-fé, deixando de considerar o
dever de fidelidade como requisito essencial à caracterização da união estável.
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Art. 1.725, CC: aplica-se, no que couber, o regime de comunhão parcial de bens.
Aqui o que pode haver é o condomínio romano. Há a figura dos aquestos, que gera
uma presunção de condomínio em 50% para cada um dos companheiros de tudo o
que for adquirido onerosamente e superveniente.
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Tutela testamentária: instituída por ato de última vontade, seja por testamento, legado
ou mesmo por codicilo (disposição de pequena monta). Essa forma de instituição está
reconhecida pelo parágrafo único do art. 1.729 do CC, pelo qual essa nomeação de
tutor compete aos pais, em conjunto, devendo constar em testamento ou em
qualquer outro documento autêntico. Em reforço, haverá nulidade absoluta da
tutela testamentária se feita por pai ou mãe que não tinha o poder familiar no
momento da sua morte (art. 1.730 do CC) (TARTUCE, 2015).
Tutela legítima: na falta de tutor nomeado pelos pais, incumbe a tutela, denominada
legítima e prevista no art. 1.731 do CC, aos parentes consanguíneos do menor, por
esta ordem:
2.º) aos colaterais até o terceiro grau (irmãos, tios e sobrinhos), preferindo os
mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais
moços.
Em qualquer desses casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a
tutela em benefício do menor (princípio do melhor interesse da criança – best interest
of the child + princípio da proteção integral).
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Art. 1.523. Não devem casar: (...) IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes,
ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada,
enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas
contas.
[TJCE]. A quem compete nomear o tutor? Se o pai falecer, a mãe for viva e o
testamento indicar um tutor, terá efeitos?
R:
Art. 1.730. É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte,
não tinha o poder familiar.
Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes
consanguíneos do menor, por esta ordem:
I - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e,
no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá
entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.
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Assim, se a mãe estiver viva e não destituída do poder familiar não será necessária a
nomeação de tutor.
[TJCE]. O benefício da restituição cabe aos atos lesivos do tutor do menor? O que é
o benefício da restituição?
[TJCE]. O tutor é pago? Ele precisa prestar caução? O juiz pode dispensar?
R: Conforme art. 1.752., o tutor tem direito a pagamento: “O tutor responde pelos
prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo
que realmente despender no exercício da tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a
perceber remuneração proporcional à importância dos bens administrados.”
Sim, é preciso prestar caução e ela pode ser dispensada, nos termos do Art. 1.745. Os
bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus
valores, ainda que os pais o tenham dispensado.
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Quem pode pedir? Pai, mãe, tutor, cônjuge, parente próximo, órgão do Ministério
Público.
* Se o pai falecer, estando a mulher grávida, desde que ela não tenha o
exercício do poder familiar (por ex, se ela tiver sido destituída do poder
familiar em relação a filhos anteriores, pois tal sanção abrange toda a
prole, inclusive o nascituro).
Obs.: O nascituro não pratica atos na vida social, motivo pelo qual ele se submete
à curadoria, e não à tutela. Portanto, assim que ele nascer, cessa a curatela,
passando a vigorar a tutela.
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curador, irá sopesar todos os elementos para, finalmente, fixar valor justo pelo
trabalho despendido, em atenção à capacidade financeira do interdito.
A lei exige nesta prestação de contas um balanço anual, nos termos do art. 1.756 do
CC/2002, a ser apresentado pelo juiz, que deverá aprová-lo, anexando aos autos do
inventário dos bens do menor.
Sem prejuízo disso, os tutores prestarão contas de dois em dois anos, e também quando,
por qualquer motivo, deixarem o exercício da tutela ou toda vez que o juiz achar
conveniente (art. 1.757 do CC).
Essas contas serão prestadas em juízo, e julgadas depois da audiência dos interessados,
recolhendo o tutor imediatamente a estabelecimento bancário oficial os saldos, ou
adquirindo bens imóveis, ou títulos, obrigações ou letras, na forma daquele já comentado
§ 1.º do art. 1.753.
A prestação de contas será processada em juízo, nos próprios autos em que ocorreu a
nomeação do tutor (Vara da Infância, da Família ou Cível, pela ordem, se houver). Há
necessidade de intervenção do MP, devendo o procedimento seguir as regras dos arts.
914 a 919 do CPC, que tratam da ação de prestação de contas, de rito especial e
jurisdição contenciosa. De acordo com o art. 914 do CPC, a ação de prestação de contas
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Ressalte-se que se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro (par.
único do art. 1779).
OBS: STJ 2012 – Resp 1192063 - A remuneração do curador, mesmo que ele seja
herdeiro universal dos bens do tutelado, deve ser fixada por juízo competente, não
sendo lícito que ele mesmo defina quanto vai receber e retenha essa quantia.
STJ – 2014 - REsp 1386758: Quanto ao instituto da curatela, não há efetivo rigor na
ordem legal de nomeação do curador de pessoa interditada, existindo, tão somente, uma
presunção de idoneidade e preferência para a indicação das pessoas declinadas no
artigo 1.775 do Código Civil, mas cuja observância não é de modo algum absoluta, tendo
em vista prevalecerem os interesses supremos da pessoa interditada. Comete ao juiz a
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Os curadores prestarão contas de dois em dois anos, e também quando, por qualquer
motivo, deixarem o exercício da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente. As
contas serão prestadas em juízo, e julgadas depois da audiência dos interessados,
recolhendo o curador imediatamente a estabelecimento bancário oficial os saldos, ou
adquirindo bens imóveis, ou títulos, obrigações ou letras.
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necessitando que para seu exercício os genitores sejam capazes. Sendo o exercício
do poder familiar conjunto, preleciona o parágrafo único do aludido artigo que,
havendo divergência dos pais, será o Judiciário que solucionará o desacordo.
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles
inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou
o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do
menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
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[TJCE]. Deserdado o indigno os herdeiros terão que tomar alguma ação para
efetivar isso?
De acordo com o art. 1965 do CC, ao herdeiro instituído, ou aquele a quem aproveite
a deserdação, incube provar a veracidade da causa alegada pelo testador.
[TJCE]. O que significa dizer que a indignidade traz o efeito como se fosse morto?
É um dos resquícios da morte civil, pois o indigno é considerado morto para fins de
sucessão, mas só para esse fim, o excluído da sucessão não terá direito a usufruto ou
a administração dos bens que seus sucessores couberem na herança, nem a sucessão
eventual desses bens. Pois quem herda no lugar do indigno são os descendentes deste
indigno.
[TJCE]. Os filhos do indigno recebem a herança, caso eles morram e deixam como
único herdeiro o pai (indigno), ele herda os bens dos filhos?
Não, conforme o paragrafo único do art. 1816, o indigno não pode receber de herança
a parte que seus filhos receberam por conta da indignidade.
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P á g i n a | 323
Indignidade Deserdação
1. A indignidade é ato reconhecido mediante uma 1. A deserdação se manifesta por ato de vontade do
ação de indignidade, prevista no art. 1.185 do autor da herança por meio do testamento, logo,
Código Civil somente o autor da herança pode deserdar
2. Qualquer sucessor (seja herdeiro ou legatário) 2. Somente o herdeiro necessário pode ser
pode ser indigno deserdado
3. A indignidade é reconhecida por ato praticado 3. A deserdação se dá por ato praticado antes da
antes ou depois da abertura da sucessão abertura da sucessão
Todas as causas que geram a indignidade geram também a deserdação, porém nem
todas as causas que geram a deserdação geram a indignidade.
[TJCE]. Deserdado o indigno, os herdeiros terão que entrar com alguma ação para
efetivar isso?
Todo herdeiro ou interessando tem quatro anos para entrar com a ação para exclusão
sucessória do indigno. Conta-se o lapso temporal da abertura da sucessão, não
interessa se o inventário tenha sido concluído antes, e nem impede a decorrente
necessidade de ser anulado.
[TJCE]. O que significa dizer que a indignidade traz efeitos como se morto fosse?
O indigno é tido como morto, consoante redação do artigo 1.816 do Estatuto Civilista
“São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem,
como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão”), de maneira que o seu
representante participa da herança, desde que seja da linha reta descendente. Assim,
o excluído por indignidade da sucessão não poderá ser sucedido por ascendentes nem
colaterais.
[TJCE]. Quando os bens vão para os filhos do indigno, contudo eles morreram, e
deixa o pai como único herdeiro, os bens ficam com eles?
Não. Pois o excluído por indignidade da sucessão não poderá ser sucedido por
ascendentes nem colaterais.
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Neste caso quem herda é o primo, pois este é parente de quarto grau, já o tio avo é
parente de quinto grau não entrando na ordem de vocação hereditária.
[TJCE]. O que é ordem de vocação hereditária? O que é sucessão por cabeça ou por
estirpe? Até que grau na linha colateral herda? Tio e sobrinho, quem herda? Primo
e tio avô, quem herda? O cônjuge separado de fato herda? O cônjuge concorre com
os filhos em qualquer regime de bens? Se houver ascendente e cônjuges, eles
concorrem?
Makson: É a ordem de prioridade de escolha de quem vai assumir a herança, é o que
se chama de ordem da vocação hereditária. A lei institui a seguinte ordem de
legitimados para receber herança: Os parentes, e também o cônjuge e o companheiro.
Os parentes compreendem: Os descendentes, ascendentes, colaterais e cônjuge. A
preferência de chamamento é pelos parentes de linha reta, nesta ordem: Descendente
e Ascendente. Logo após o descreve os Cônjuges e os Colaterais.
Sucessão por CABEÇA ocorre quando todos os herdeiros são do mesmo grau.
Cada herdeiro do mesmo grau corresponde uma quota igual na herança. A herança é
dividida entre todos os herdeiros aos quais é deferida
Art 1839- Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830,
serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau.
Entre tio e sobrinho, herdam os sobrinhos, pois o artigo 1.843 do CC, assevera que
“na falta de irmãos herdarão os filhos destes, não os havendo, os tios”, neste caso, se
dá preferência aos sobrinhos, mesmo que este e o tio estiverem no mesmo grau de
parentesco (que no caso destes, se encontram no terceiro grau).
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Entre Primo e tio avô, apesar de ambos serem colaterais de 4º grau, quem herda são
os primos.
O cônjuge não pode estar separado de fato, há mais de 2 anos. A separação de fato
por mais de 2 anos possibilita o divórcio e, então, como regra, o cônjuge sobrevivente
não será herdeiro. A lei prevê, entretanto, uma exceção. Se estiver separado de fato
há mais de 2 anos, poderá o cônjuge ser herdeiro, se provar que a convivência se
tornou impossível sem sua culpa.
De acordo com o Código Civil, em seu art. 1837, concorrendo com o ascendente em
primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; se houver só um ascendente
vivo o cônjuge herdará a metade da herança.
Como se pode notar, o direito à sucessão do cônjuge – esse entendido como o direito
de o cônjuge receber, única e exclusivamente, todo o patrimônio integrante da
herança deixada pelo falecido – somente se perfaz quando não há parentes
sucessíveis na primeira e na segunda classe de herdeiros, onde se situam,
respectivamente, os descendentes e os ascendentes.
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A concorrência do cônjuge, por sua vez, se perfaz quando este concorre, na mesma
linha de vocação hereditária, com descendentes e ascendentes. Em outras palavras,
havendo descendentes ou ascendentes do falecido, estes herdam em primeiro lugar,
se comparados ao cônjuge sobrevivente, que está apenas na terceira classe de
herdeiros. Entretanto, os descendentes e ascendentes herdarão em concorrência com
o cônjuge, sendo a este deferida uma parcela da herança. Perceba: caso não haja
descendentes e ascendentes, o cônjuge herdará a totalidade da herança, porque se
encontra na terceira classe de vocação hereditária. Contudo, havendo descendentes
ou ascendentes, estes concorrem em primeiro lugar, mas terão que partilhar parcela
do que receberem, a título de herança, com o cônjuge, em razão do chamado instituto
da concorrência.
Por outro lado, não terá o cônjuge direito à concorrência com os descendentes se
forem adotados: REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS, REGIME
DA SEPARAÇÃO LEGAL OU OBRIGATÓRIA DE BENS E REGIME DA
COMUNHÃO PARCIAL DE BENS, desde que, neste último caso, o de cujus NÃO
TENHA DEIXADO BENS PARTICULARES.
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Assim, pelo sistema instituído, quando o cônjuge é meeiro não é herdeiro; quando é
herdeiro não é meeiro. MEAÇÃO NÃO SE CONFUNDE COM HERANÇA.
Meação é instituto de Direito de Família, que depende do regime de bens adotado.
Herança é instituto de Direito das Sucessões, que decorre da morte do falecido.
“O artigo 1.829, I, do Código Civil dispõe que a sucessão legítima defere-se em uma
ordem na qual os descendentes concorrem com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado
com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de
bens (artigo 1.640, parágrafo único), ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da
herança não houver deixado bens particulares. A questão que gerou divergência entre
os ministros foi a interpretação da parte final desse artigo, na identificação dos bens em
relação aos quais o cônjuge sobrevivente, na qualidade de herdeiro necessário,
concorrerá com os descendentes, quando adotado o regime de comunhão parcial de bens.
A controvérsia era saber se a concorrência incidiria sobre todo o conjunto dos bens
deixados pelo falecido, chamado de herança; apenas sobre aqueles adquiridos
onerosamente na constância do casamento, excluída a meação do cônjuge sobrevivente,
a exemplo do que ocorre na sucessão do companheiro (artigo 1.790); ou apenas sobre
os bens adquiridos antes do casamento, os quais a lei chama de particulares”. (...)
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seu direito à meação, concorreria na herança apenas quanto aos bens comuns, havendo
ou não bens particulares, que deveriam ser partilhados unicamente entre os
descendentes. No caso analisado, o autor da ação iniciou relacionamento de união
estável em 1981. Em 1988, casou sob o regime de comunhão parcial de bens, quando a
mulher já era proprietária de um terreno. Ao longo de 12 anos após o casamento, foi
construído no terreno um prédio residencial, com recursos do autor, no montante de R$
78,6 mil. A mulher faleceu em 2008, e o viúvo ajuizou ação para ser reconhecido como
proprietário do imóvel, total ou parcialmente. Os filhos da falecida sustentaram que o
imóvel não se comunicava com o cônjuge, pois se trata de bem adquirido anteriormente
ao casamento. O Tribunal de Justiça de São Paulo concordou com a tese defendida pelos
filhos, mas a Segunda Seção do STJ deu provimento ao recurso do viúvo, que tem mais
de 80 anos, reconhecendo o seu direito à meação e à participação como herdeiro
necessário dos bens particulares”.
Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na
proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em
contrário no pacto antenupcial.
Isso vale para o Direito de Família. Entretanto, no que se refere ao direito sucessório,
o panorama se altera. Como mencionado alhures, no REGIME DA SEPARAÇÃO
OBRIGATÓRIA DE BENS, o cônjuge não tem direito à meação, quando da
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P á g i n a | 330
dissolução do vínculo conjugal pelo divórcio, assim como também não terá direito
de suceder em concorrência com os descendentes. No REGIME DA SEPARAÇÃO
CONVENCIONAL DE BENS, ao contrário, embora o cônjuge também não tenha
direito à meação, quando da dissolução do vínculo conjugal por divórcio, terá direito
de suceder em concorrência com os descendentes. É o que se pode extrair da leitura
do artigo 1829, I, do CC, que não ressalva o REGIME DA SEPARAÇÃO
CONVENCIONAL DE BENS, mas apenas o da separação obrigatória. Neste último,
é como se a vontade da lei de separar os patrimônios dos consortes tivesse que vigorar
em vida e após a morte de um dos casados.
“Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço
da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for
aquele grau”.
[TJCE]. Cônjuge separado de fato e de direito tem direito à sucessão? Após 02 (dois)
anos (entende-se que o examinador está questionando à respeito da separação de
fato) é possível haver direito de sucessão?
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P á g i n a | 331
Verifica-se que, regra geral, quando separado de fato há mais de dois anos, o ex-
cônjuge sobrevivente deixa de integrar a linha sucessória do falecido. O raciocínio a
ser feito é o seguinte: se os laços concretos já não existiam quando do momento de
abertura da sucessão, não há o que justifique a inclusão do ex-cônjuge sobrevivente.
Por fim, para os que entendem ser cabível a discussão da culpa nesse caso, questiona-
se: afinal, como se daria a prova da culpa do ex-cônjuge falecido? Injusta a situação.
Ao ex-cônjuge sobrevivente abre-se a oportunidade para acusá-lo, cabendo, aos
herdeiros a sua defesa, o que pode ocasionar a paralisação do inventário por tempo
incerto, em prejuízo dos verdadeiros sucessores. Para os estudiosos do tema, uma
simples solução. A discussão acerca da culpa deve, para que se enquadre na exceção
imposta, necessariamente, ter sido iniciada antes da abertura da sucessão, ou seja, ser
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P á g i n a | 332
A doação entre cônjuges não pode implicar em fraude à execução – será ineficaz em
relação ao exequente; em fraude contra credores – será anulável; em simulação – será
nula; ou em fraude à lei – será nula.
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Existem situações previstas na lei, somadas ou não a ato de última vontade do autor
da herança, em que é excluído o direito sucessório do herdeiro ou legatário. Surgem,
daí, os conceitos de indignidade e deserdação. Nos dois institutos, há uma razão de
ordem subjetiva para o afastamento do direito de sucessão, uma vez que o herdeiro é
desprovido de moral para receber a herança, diante da prática de uma atitude tida,
aos olhos da lei, como infeliz.
Conforme os artigos 1962 e 1963 do CC, além das causas mencionadas no artigo
1814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes (artigo 1962) e
dos ascendentes por seus descendentes, (artigo 1963), as seguintes hipóteses:
Artigo 1962 do CC: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a
madrasta ou com o padrasto; IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou
grave enfermidade.
Artigo 1963 do CC: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a mulher
ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da
neta; IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.
Pela leitura dos dispositivos, vê-se que a lei não limita a decretação de indignidade
em relação a herdeiros específicos, falando genericamente da exclusão de herdeiro
ou legatário. Assim sendo, pressupõe-se a sua aplicação ao cônjuge. Por outro lado,
a deserdação, que se aplica a herdeiros necessários, exclui, EM PARTE, o cônjuge,
embora sendo este considerado uma espécie daquela modalidade (herdeiro
necessário). Isso porque, quando a lei fala em deserdação, somente menciona que
essa pode ser feita pelos ascendentes em relação aos seus descendentes ou pelos
descendentes em relação aos seus ascendentes. Num ou noutro caso, o cônjuge está
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P á g i n a | 334
Art. 1.852. O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na
ascendente. Art. 1.853. Na linha transversal, somente se dá o direito de representação
em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem.
[TJCE]. Netos herdam por cabeça ou por estirpe quando seus pais e tios morrem?
Por cabeça
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- No entanto, para ser executado, deverá ser traduzido por tradutor juramentado.
Fonte: http://jus.com.br/artigos/32769/as-formalidades-do-testamento-publico-e-a-
vontade-do-testador
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É exatamente por isso que esse testamento pode ser em língua estrangeira (que,
posteriormente precisará ser traduzido por tradutor juramentado). Esse testamento é
possível ao mudo, mas não será possível ao cego e ao analfabeto.
Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta,
duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das
testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no
testamento.
Art. 1.865. Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto
legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das
testemunhas instrumentárias.
Art. 1.872. Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não
possa ler.
Cerrado: Art. 1.871. O testamento pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira,
pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo.
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Particular: Art. 1.880. O testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira,
contanto que as testemunhas a compreendam.
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# DO INVENTÁRIO E PARTILHA.
[TJCE]. O que é inventário e partilha?
O inventário é um procedimento de jurisdição contencioso bifásico e escalonado, no
qual se hospedam um direito público (tributo), um direito privado (partilha) e um
direito social (pagamento dos credores). Por esse motivo é que o art. 989 do CPC
estabelece que, se nenhum dos legitimados requererem a abertura do inventário no
prazo de 60 dias (contados do óbito), o juiz determinará a sua abertura de ofício. Não
se trata de um prazo de prescrição nem decadência. É possível que cada estado da
federação institua multa pela perda do prazo (Súmula 542 do STF: “Não é
inconstitucional a multa instituída pelo Estado-Membro, como sanção pelo
retardamento do início ou da ultimação do inventário”). Ressalte-se, por fim, que o
inventário e a partilha podem ser feitos em cartório, quando todos os herdeiros forem
maiores e capazes, e não houver conflito entre eles.
[TJCE]. Pode sorteio de bens entre os herdeiros que não dispõe de acordo?
Esse sorteio pode ser amigável para saber quem vai ficar com o bem, mas caso haja
divergência entre os herdeiros a divisão será judicial definida pelo juiz.
[TJCE]. (está disposto no jogo de aposta essa previsão) o testamento pode ser
inventariante? Não entendi esta pergunta, mas creio que seja: O testamenteiro pode
ser inventariante?
Silvério: Sim, o art. 990, IV, do CPC, dispõe que o testamenteiro pode ser
inventariante.
A partilha é um complemento lógico do inventário, que tem por fim partilhar os bens
do falecido. Consiste em relacionar os bens do "de cujus". É com a partilha que se
cinge a indivisivibilidade da herança, e o momento pelo qual, se discriminam os
quinhões de cada herdeiro (quando houver mais de um).
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P á g i n a | 342
[TJCE]. Pode sorteio de bens entre os herdeiros que não dispõe de acordo? (Está
disposto no jogo de aposta essa previsão).
Makson.
A necessidade de registro é também consagrada pelo Código Civil, que, em seu art.
1.361 e §1º, informa tratar-se de ato constitutivo (constitui-se a propriedade) e onde
deve ser registrado se for veículo:
Destaque:
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1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: "Nos contratos firmados na
vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a
execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida -
entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob
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P á g i n a | 344
Sem anotação no documento falta oponibilidade erga omnes, logo, não deve o juiz
deferir a liminar sob o rito do DL 911/69. Em outras palavras, a falta de publicidade
torna ineficaz a alienação fiduciária em relação a terceiros.
"É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede a
aquisição da coisa, ou do direito possuído. Para que alguém seja possuidor de um bem,
preciso é que esteja convencido de que, possuindo-o, a ninguém prejudica. O Direito
pátrio concebe a boa-fé de modo negativo, como ignorância, não como convicção. Se
tem consciência de que há obstáculo, ou se sabe da existência do vício que impede a
aquisição da coisa, e, não obstante, a adquire, torna-se possuidor de má-fé. É que a posse
deve ser adquirida com fundamento numa relação positiva com o antigo possuidor, que
traduz, intrinsecamente, ausência de lesão a direito de outrem. Numa palavra, a
aquisição deve ter causa legítima, mesmo aparente, admitindo-se, porém, erro escusável"
. (Orlando Gomes, In "Direitos Reais", 20ª edição, Forense, pp. 49-50).
Fiduciário é o credor.
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Observa-se que a própria lei traz no art. 31 quem são as pessoas legitimadas para
serem incorporadores: o proprietário do terreno, o promitente comprador, o
cessionário deste ou promitente cessionário com título irrevogável do imóvel objeto
do empreendimento imobiliário; o construtor ou o corretor de imóveis,
mediantemandato, por instrumento público, outorgado pelo incorporador; e o ente da
Federação imitido na posse a partir de decisão proferida em processo judicial de
desapropriação em curso ou o cessionário deste, conforme comprovado mediante
registro de imóveis competente.
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Lei, 6766. Art. 6º. Antes da elaboração do projeto de loteamento, o interessado deverá
solicitar à Prefeitura Municipal, ou ao Distrito Federal quando for o caso, que defina as
diretrizes para o uso do solo, traçado dos lotes, do sistema viário, dos espaços livres e
das áreas reservadas para equipamento urbano e comunitário, apresentando, para este
fim, requerimento e planta do imóvel contendo, pelo menos: I - as divisas da gleba a ser
loteada; II - as curvas de nível à distância adequada, quando exigidas por lei estadual
ou municipal; III - a localização dos cursos d’água, bosques e construções existentes; IV
- a indicação dos arruamentos contíguos a todo o perímetro, a localização das vias de
comunicação, das áreas livres, dos equipamentos urbanos e comunitários existentes no
local ou em suas adjacências, com as respectivas distâncias da área a ser loteada;
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P á g i n a | 350
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
Iii - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e
ininterrupto de três anos.
[...]
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[TJCE]. O inquilino que não cumprir com as suas obrigações tem direito a
renovação?
Art. 71, Lei 8.425/91. Além dos demais requisitos exigidos no art. 282 do Código de
Processo Civil, a petição inicial da ação renovatória deverá ser instruída com:
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EMPRESARIAL
* O examinador dessa matéria foi Dr. Nestor Duarte
# CAPACIDADE DO EMPRESÁRIO.
[TJCE]. Quem pode ser empresário?
Pode ser empresário qualquer pessoa que esteja em pleno gozo da capacidade civil e
não forem legalmente impedidos. (art. 972 do CC)
b) Para continuar exercendo a atividade empresarial exercida por seus pais ou pelo
autor da herança.
Obs.: Em qualquer caso, se faz necessária uma autorização judicial. (§1º do art. 974)
Preceitua o §2º do art. 974: “Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que
o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao
acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização”.
[TJCE]. Incapaz pode ser empresário? Existe alguma restrição ou proteção legal?
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido,
continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor
de herança.
§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das
circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la,
podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes
legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
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III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser
representado por seus representantes legais.
Aspectos materiais, uma vez que se analisa a atividade desenvolvida pela sociedade.
Sendo considerada sociedade simples por exclusão, ou seja, não sendo sociedade
empresária.
Ademais, poderão adotar, além da forma pura, acima mencionada, alguns tipos de
sociedade empresária, a saber: limitada, comandita simples e em nome coletivo. Nem
por isso deixará de ter natureza simples e ser registrada perante o Registro Civil das
Pessoas Jurídicas.
# EIRELI
[TJCE]. O que se caracteriza uma EIRELI?
Criada pela Lei 12.441, de 11/07/2011, disposto no art. 980-A do CC, a Empresa
Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI é aquela constituída por uma
única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que
não poderá ser inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. O
titular não responderá com seus bens pessoais pelas dívidas da empresa.
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Por ser uma sociedade não personificada, a sociedade em conta de participação não
possui nome empresarial, seja por firma ou denominação, porque se identifica
perante terceiros pelo próprio nome do sócio ostensivo.
# DA SOCIEDADE EM COMUM.
# A sociedade em comum tem natureza empresária?
O direito positivo reconhece a existência de sociedades que exercem atividades
empresariais, mas não obedecem aos ditames legais, que determinam o registro dos
atos constitutivos. O registro não é condição de existência das sociedades, mas
condição para aquisição da personalidade.
Assim, é possível que uma sociedade em comum tenha natureza empresária, desde
que exerça atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens
ou serviços (art. 966 do CC).
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Desse modo, tendo em vista não possuir registro no órgão próprio, a sociedade em
comum é desprovida de personalidade jurídica.
Assim, estipula-se, como regra geral, que responde primeiro pelas obrigações
contraídas pela sociedade em comum o patrimônio especial constituído a partir das
contribuições dos sócios. Apenas quando exaurido esse patrimônio especial, todo o
restante do patrimônio dos sócios também é chamado a responder. Tal ordem não
precisa ser obedecida em relação ao sócio que praticou o ato pela sociedade, o qual
já responde diretamente com todo o seu patrimônio, sem a necessidade do
exaurimento do patrimônio especial.
Como a sociedade em comum, por não ser uma pessoa jurídica com existência
formal reconhecida pelo ordenamento jurídico não tem um patrimônio próprio que
possa ser formalmente indicado, o seu “patrimônio social”, na verdade, é formado de
bens e direitos titularizados por cada um de seus sócios. O que o Código fez, portanto,
foi estabelecer uma especialização patrimonial, ou melhor, um patrimônio de
afetação.
Enunciado 210 da III Jornada de Direito Civil: “O patrimônio especial a que se refere o
art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro, e de
titularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica”.
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Se falir o ostensivo a sociedade será dissolvida com apuração dos haveres por meio
de ação de liquidação de contas em relação ao participante.
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A sociedade em nome coletivo deve sempre adotar firma social como espécie de
nome empresarial (art. 1041, parte final, c/c o art. 1.157 do CC).
Art. 998. Nos trinta dias subsequentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a
inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede.
Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por
ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no
que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.
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Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas
jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação
de sua inscrição no registro. Tal prazo tem, pois, natureza decadencial, não admitindo,
pois, interrupção e suspensão, conforme art. 207 do CC: Salvo disposição legal em
contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou
interrompem a prescrição.
# SOCIEDADE COOPERATIVA.
[TJCE]. Sociedade de cooperativa exige capital social? É sociedade empresária? O
quórum de sócios? Qual a responsabilidade dos sócios?
O que é?
As sociedades cooperativas em geral estão reguladas pela Lei nº 5.764, de 1971 que
definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu o regime jurídico das
cooperativas. São sociedades de pessoas de natureza civil, com forma jurídica
própria, constituídas para prestar serviços aos associados e que se distinguem das
demais sociedades pelas seguintes características:
Capital social?
Nas sociedades, o capital social será alterado mediante deliberação dos sócios,
representando, ditas alterações, aumento ou redução do capital original, conforme o
caso.
Nas sociedades cooperativas ocorre o inverso, de vez que seu capital social é variável,
aumentando ou diminuindo na proporção do número de associados.
Sociedade empresária?
Para saber se uma sociedade cooperativa é empresária, não se utiliza o critério
material previsto no art. 966 do CC, mas um critério legal, estabelecido no art. 982,
parágrafo único, o qual dispõe que “independentemente de seu objeto, considera-se
empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”.
Quórum de sócios?
A sociedade cooperativa é administrada com base no princípio de decisão
assemblear. O quórum para funcionamento da assembleia-geral e para a tomada de
decisões é baseado no número de associados e não na representatividade do capital
social, o que a distingue das sociedades por ações, onde o quórum das deliberações,
e instalação da assembleia-geral é baseado no percentual do capital votante presente.
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Conforme art. 1094, IV, CC/02, as quotas do capital são intransferíveis a terceiros
estranhos à sociedade, ainda que por herança;
A cooperativa, apesar de ser uma sociedade simples, tem registro na Junta Comercial
(art. 32, II, “a”, Lei 8.934/94).
Melhor esclarecendo, tem-se que o capital social pode ser descrito como o montante
investido pelos sócios para a formação da própria sociedade, não se confundindo com
o patrimônio desta.
O capital social não se confunde com o patrimônio social, mas sua vocação é a de
constituir o fundo originário, o núcleo inicial do patrimônio da pessoa jurídica,
através do qual se viabilizará o início da vida econômica da sociedade.
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I - pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social, nos casos
previstos nos incisos V e VI do art. 1.071;
II - pelos votos correspondentes a mais de metade do capital social, nos casos previstos
nos incisos II, III, IV e VIII do art. 1.071;
III - pela maioria de votos dos presentes, nos demais casos previstos na lei ou no contrato,
se este não exigir maioria mais elevada.
[TJCE]. Não havendo proibição de alienar cotas para estranhos, há uma sociedade
de capitais?
Se o contrato social, por exemplo, condicionar a cessão ou a alienação de quotas ao
prévio consentimento dos demais sócios, estará conferindo uma natureza personalista
à sociedade. Do mesmo modo, se o contrato social estabelecer, em caso de morte de
sócio, que se proceda à liquidação de sua quota, com a consequente dissolução parcial
da sociedade, também estará conferindo uma natureza personalista à sociedade.
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sócio, a transferência das suas quotas aos respectivos sucessores, estará conferindo à
sociedade, nesses casos, natureza capitalista.
[TJCE]. Pode haver condomínio de cotas? Como eles votam em uma relação de
sociedade?
SIM. Se o capital social pode, como visto, ser dividido em quotas iguais ou desiguais,
o art. 1.056 do Código Civil, em contrapartida, não admite, em princípio, a divisão
de uma quota, “salvo para efeito de transferência”, caso em que se estabelecerá um
condomínio de quotas, interessante novidade trazida pelo Código. Nesse caso, prevê
o art. 1.056, § 1.° que “no caso de condomínio de quota, os direitos a ela inerentes
somente podem ser exercidos pelo condômino representante, ou pelo inventariante
do espólio de sócio falecido”. Em suma: a quota terá mais de um dono, mas perante
a sociedade, como ela é indivisível, apenas um dos condôminos poderá exercer os
direitos que ela confere, o condômino-sócio. Quanto à responsabilidade, dispõe o art.
1.056, § 2.°, que “sem prejuízo do disposto no art. 1.052, os condôminos de quota
indivisa respondem solidariamente pelas prestações necessárias à sua integralização”
(DIREITO EMPRESARIAL ESQUEMATIZADO, 2014).
[TJCE]. O que significa dizer que a cota é indivisível? Enquanto não houver a
partilha?
R: A quota é indivisível, não se divide, mas uma única quota pode ter 2 sócios. A
quota que tiver mais de um proprietário fará com que seus donos tomem as decisões
(voto) em conjunto. Isto é um condomínio de quota, onde os proprietários deverão
tomar suas atitudes em consenso, caso contrário irá para a justiça decidir.
Art. 1.059. Os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a
qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se
distribuírem com prejuízo do capital
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Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à
indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já
realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1o do art. 1.031.
Art. 1056, § 1º- No caso de condomínio de quota, os direitos a ela inerentes somente
podem ser exercidos pelo condômino representante, ou pelo inventariante do espólio de
sócio falecido.
Parágrafo único. Nos trinta dias subsequentes à notificação, podem os demais sócios
optar pela dissolução da sociedade.
[TJCE]. O sócio minoritário pode ser retirado sem ação judicial? A exclusão
extingue a sociedade?
R: Nos termos do art. 1.085: “Ressalvado o disposto no art. 1030 (pode o sócio ser
excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta
grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade
superveniente. Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio
declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada), quando a maioria dos
sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais
sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de
inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato
social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa. Parágrafo único. A
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I - omissis
II - omissis
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III - omissis
Parágrafo único do art. 1039, CC: Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros,
podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre
si a responsabilidade de cada um.
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Art. 18. O estatuto pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito
de eleger, em votação em separado, um ou mais membros dos órgãos de administração.
Parágrafo único. O estatuto pode subordinar as alterações estatutárias que especificar
à aprovação, em assembléia especial, dos titulares de uma ou mais classes de ações
preferenciais.
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# SOCIEDADES COLIGADAS.
[TJCE]. As ações de uma empresa, qual a natureza?
Têm a natureza jurídica de bem móvel, fungível dentro da mesma classe se de mesma
natureza, desde que emitidas em massa pela sociedade anônima.
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Existem duas modalidades de holding: a pura, que é quando seu objetivo social
consta somente a participação no capital de outras sociedades e a mista, quando, além
da participação, ela serve também à exploração de alguma atividade empresarial.
[TJCE]. O que é uma subsidiária integral? Quando (se presume) significativa uma
sociedade sobre a outra? Quando estão coligados?
- Subsidiária Integral é aquela companhia que tem uma única sociedade brasileira
(entende-se nesse conceito ter sede no Brasil e ser constituída de acordo com as leis
brasileiras) como acionista.
Obs. Não confundir com sociedade subsidiária: é aquela que é CONTROLADA por
outra sociedade, mas tem outros sócios no seu quadro societário. Já a Subsidiária
Integral, ela só tem um ÚNICO ACIONISTA BRASILEIRO e consequentemente é
controlada por este.
No caso do inciso I, tem-se o chamado controle societário direto. Ressalte-se que não
se deve aferir esse controle eventualmente: como bem destaca o dispositivo da LSA,
é preciso haver a preponderância, de modo permanente. O inciso II, por sua vez, trata
do controle societário indireto.
Já o art. 1.099 do Código Civil trata das sociedades coligadas ou filiadas, dispondo:
“diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com
dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la”. Até 2009, o art. 243, §
1.°, da LSA tinha regra praticamente idêntica: “são coligadas as sociedades quando
uma participa, com 10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra, sem controlá-
la”. No entanto, este dispositivo legal foi alterado, e a LSA passou a adotar o
conceito de influência significativa para definir a sociedade coligada. A nova
redação do dispositivo dispõe que “são coligadas as sociedades nas quais a
investidora tenha influência significativa”. Complementando, os §§ 4.° e 5.° dispõem
o seguinte:“§ 4.° Considera-se que há influência significativa quando a investidora
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Natureza jurídica das ações: têm a natureza jurídica de bem móvel, fungível dentro
da mesma classe se de mesma natureza, desde que emitidas em massa pela sociedade
anônima.
Por sua vez, denomina-se sociedade subsidiária qualquer sociedade que é controlada
por outra (Holding). Assim, a sociedade controlada, por exemplo, é sempre uma
subsidiária de alguém.
Divulgação
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Art. 251, Lei 6.404/76. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública,
tendo como único acionista sociedade brasileira.
É o período que antecede a extinção da pessoa jurídica, após ocorrida a causa que
deu origem à sua dissolução, onde ficam suspensas todas as negociações que vinham
sendo mantidas como atividade normal, continuando apenas as já iniciadas para
serem ultimadas (art. 51 da Lei n o 10.406, de 10/1/02 Código Civil)
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No entanto uma observação: se as dívidas não estiverem vencidas, deve ser aplicado
um desconto quando do seu pagamento. CC COMENTADO, 2014: O desconto a ser
aplicado, em sendo omisso o título, deverá ser o reverso dos juros básicos. Nesse
sentido:
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Parágrafo único. Se o ativo for superior ao passivo, pode o liquidante, sob sua
responsabilidade pessoal, pagar integralmente as dívidas vencidas.”
III - proceder, nos quinze dias seguintes ao da sua investidura e com a assistência, sempre
que possível, dos administradores, à elaboração do inventário e do balanço geral do
ativo e do passivo;
VI - convocar assembleia dos quotistas, cada seis meses, para apresentar relatório e
balanço do estado da liquidação, prestando conta dos atos praticados durante o
semestre, ou sempre que necessário;
VIII - finda a liquidação, apresentar aos sócios o relatório da liquidação e as suas contas
finais;
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Parágrafo único. Se o ativo for superior ao passivo, pode o liquidante, sob sua
responsabilidade pessoal, pagar integralmente as dívidas vencidas.
Parágrafo único. Dissolvida de pleno direito a sociedade, pode o sócio requerer, desde
logo, a liquidação judicial.
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Nos termos do art. 1071, VI c/c 1076, I do CC/02 é necessária maioria qualificada,
ou seja, sócios representando ¾ (três quartos) do capital social, quando houver a
necessidade de alteração do contrato social, INCORPORAÇÃO, fusão, dissolução e
a cessação de estado de liquidação.
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e obrigações”. No mesmo sentido, prevê o art. 1.119 do Código Civil que “a fusão
determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que
a elas sucederá nos direitos e obrigações”. Vê-se, pois, que enquanto na incorporação
não há o surgimento de uma nova sociedade, na fusão há o surgimento, sim, de uma
nova sociedade, resultado da união das sociedades fundidas.
De acordo com o disposto no art. 229 da LSA, “a cisão é a operação pela qual a
companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades,
constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se
houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a
versão”. Vê-se, pois, que a cisão pode ser definida, sucintamente, como transferência
de patrimônio de uma sociedade para outra. Se se transferem apenas alguns bens da
sociedade cindida, há uma cisão parcial. Por outro lado, havendo a transferência de
todos os bens da sociedade cindida, há uma cisão total, e nesse caso a sociedade
cindida se extingue.
- Os efeitos das operações societárias relativamente aos direitos dos credores das
sociedades envolvidas variam de acordo com a natureza do crédito. Quando se trata
de crédito trabalhista, tributário ou titularizado pelo INSS, o regime jurídico
correspondente confere ao credor garantias para que a transformação, incorporação,
fusão ou cisão da sociedade devedora não o prejudique. Quando se cuida de crédito
civil, o assunto vem tratado na legislação societária e os direitos dos credores variam
de acordo com a operação realizada.
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Estrangeira:
Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem
autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos
subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de
sociedade anônima brasileira.
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Art. 1.137. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar ficará sujeita às leis e aos
tribunais brasileiros, quanto aos atos ou operações praticados no Brasil.
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Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações
jurídicas próprias.
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Essa posição parece ter ganhado ainda mais força com a edição do Código Civil de
2002 e a consequente definição do estabelecimento como o complexo de bens
organizado pelo empresário para o exercício de sua atividade econômica. É que a
organização dos bens usados na atividade empresarial não decorre de determinação
legal, mas da vontade do empresário, que articula os fatores de produção no intuito
de explorar um determinado empreendimento e auferir lucro. De fato, o que dá
origem ao estabelecimento empresarial, na qualidade universalidade, é a vontade do
empresário, que organiza os diversos elementos que o compõem com a finalidade de
exercer uma determinada econômica.
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Estabelecimento não é sujeito de direito, mas é objeto de direito (portanto, pode ser
vendido, pode ser objeto de usufruto, de arrendamento).
[TJCE]. Pode ser alienado sem que sejam alienadas as cotas do empresário?
R: Art. 1.143, CC: Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de
negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua
natureza.
Para que o contrato de trespasse produza efeitos entre o alienante e o adquirente, não
precisa de formalidade nenhuma. No entanto, para que produza efeitos perante
terceiros, é preciso: averbação na Junta Comercial e publicação na Imprensa Oficial.
Art. 1.147, CC: Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não
pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência.
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Esta regra também foi repetida no Código Civil (art. 1151, §2º). Se o registro ocorrer
dentro do prazo, os atos serão reputados regulares e retroagem à data do pedido de
arquivamento.
§ 2o Requerido além do prazo previsto neste artigo, o registro somente produzirá efeito
a partir da data de sua concessão.
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Parágrafo único. Das irregularidades encontradas deve ser notificado o requerente, que,
se for o caso, poderá saná-las, obedecendo às formalidades da lei.
Lei nº 8.934/1994
II - O arquivamento:
b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15
de dezembro de 1976;
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Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional,
se registrado na forma da lei especial.
Ou seja, não é necessária a escritura pública para incorporação do bem. Tal ato pode
ocorrer no próprio instrumento particular do Contrato Social ou alteração, desde que
constem todos os elementos, como: descrição, identificação, área, dados da
titularidade e da matrícula imobiliária do imóvel, objeto da incorporação e a anuência
do outro cônjuge, quando for o caso; em síntese, o mesmo que seria necessário para
uma escritura pública.
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P á g i n a | 386
Na ausência de algum desses requisitos, nos termos do o art. 35 e inciso VII, alíneas
‘a’ e ‘b’, da lei 8.934/94, tal documento não poderá ser registrado.
Uma vez aceito e aprovado o seu registro pela Junta Comercial ou Cartório de
Registro de Pessoas Jurídicas Competente, o Contrato Social ou a sua alteração, será
hábil para proceder à transferência da propriedade junto ao Cartório de Registro de
Imóveis em que se encontra registrada a matrícula do imóvel, conforme o disposto
no art. 64 da lei 8.934/94, combinado com o art. 1.245 do CC/2002 e art. 167 da lei
6.015/73.
Art. 47. Das decisões do plenário cabe recurso ao Ministro de Estado da Indústria, do
Comércio e do Turismo, como última instância administrativa.
Art. 48. Os recursos serão indeferidos liminarmente pelo presidente da junta quando
assinados por procurador sem mandato ou, ainda, quando interpostos fora do prazo ou
antes da decisão definitiva, devendo ser, em qualquer caso, anexados ao processo.
Art. 49. Os recursos de que trata esta lei não têm efeito suspensivo.
# DO NOME EMPRESARIAL
[TJCE]. A partir de quando o nome da empresa ganha proteção?
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O nome fantasia pode ser igual ou diferente da razão social. Pode também ser
formado a partir de palavras ou expressões derivadas da razão social. Inversamente,
o nome fantasia pode ser a fonte para a elaboração da razão social.
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[TJCE]. S/A tem firma? LTDA tem firma? Pode haver nomes comerciais iguais? O
que tem o nome primitivo pode impugnar?
A S/A somente adota denominação social. As sociedades limitadas se caracterizam
com o início do nome de um ou mais quotistas, por extenso ou abreviadamente,
terminando com a expressão "& Cia. Ltda." (firma ou razão social) ou com o objeto
social no nome da empresa, seguindo-se da expressão "Ltda" (denominação), nos
termos do art. 1158 do Código Civil Brasileiro.
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P á g i n a | 389
Portanto não cumpre ordens; delibera e atua de forma autônoma, conforme cláusula
específica ou normas legais.
Sobre administradores devem ser lidos os artigos 1.060 a 1.065, do Código Civil de
2002.Sendo assim, a pessoa que irá administrar a sociedade deve ser titulada como
Administrador ou Diretor, e nunca como gerente. Art. 1.172. Considera-se gerente o
preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial
ou agência.
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P á g i n a | 390
[TJCE]. O gerente é uma pessoa que deve estar registrada na Junta Comercial
(registro público de empresa mercantil)?
Art. 1.174. As limitações contidas na outorga de poderes, para serem opostas a terceiros,
dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de
Empresas Mercantis, salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o
gerente.
Parágrafo único. Para o mesmo efeito e com idêntica ressalva, deve a modificação ou
revogação do mandato ser arquivada e averbada no Registro Público de Empresas
Mercantis.
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P á g i n a | 391
Art. 381, CPC. O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos
livros comerciais e dos documentos do arquivo:
I - na liquidação de sociedade;
Art. 379, CPC. Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei,
provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes.
# RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
[TJCE]. O que é recuperação judicial? Existe classificação de créditos? É idêntico
ao da falência? O que são os extraconcursais? Se houver credor com garantia
fiduciária?
Fora do edital do TJRN.
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P á g i n a | 392
Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e
entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se
ainda não alienada.
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P á g i n a | 393
Entretanto, em estudo jurisprudencial nesse trabalho verifica-se que ainda não mudou
a visão dos juristas sobre esse instituto em específico, alterando somente a visão
sobre o procedimento principal ajuizado (falência ou recuperação judicial) e dando
algumas linhas gerais aos demais procedimentos anexos.
Como adiante será estudado a ação de restituição de bens tem, basicamente, três áreas
principais de tutela, que serão estudadas:
a) propriedade ou posse;
c) o crédito cambiário; e;
Art. 89. A sentença que negar a restituição, quando for o caso, incluirá o requerente no
quadro-geral de credores, na classificação que lhe couber, na forma desta Lei.
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Caso ocorra de o licitante vencedor ser uma ME ou EPP com pendências fiscais,
prevê o § 1º do art. 43 que “havendo alguma restrição na comprovação da
regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial
corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do
certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a
regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de
eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa”.
b) A regra especial de desempate em favor das MEs e EPPs: “nas licitações será
assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as
microempresas e empresas de pequeno porte”. “Entende-se por empate aquelas
situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de
pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais
bem classificada”. No mesmo sentido é a regra do § 2º, aplicável especificamente ao
pregão: “na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste
artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço”.
Vê-se, pois, que a Lei Geral criou o que já se está chamando de empate ficto ou
ficção de empate, uma vez que este se configura, juridicamente, não apenas quando
houver mais de uma proposta com valores idênticos, mas também quando houver
propostas com valor aproximado, cuja diferença se situe num limite percentual, o
qual, no pregão, é de 5%, enquanto nas demais modalidades licitatórias é de 10%.
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# LETRA DE CÂMBIO
[TJCE]. Na ação entre sacado e endossado avalistas quando se discute condições
subjacentes? Prazo prescricional do título?
R: Art. 916. As exceções, fundadas em relação do devedor com os portadores
precedentes, somente poderão ser por ele opostas ao portador, se este, ao adquirir o
título, tiver agido de má-fé.
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[TJCE]. Qual a diferença entre aceitante e sacador? Aqui pode se discutir negócio
subjacente?
R: O sacador é aquele que emite o título de crédito. O aceitante, também chamado de
sacado é a pessoa indicada pelo sacador para pagar determinada quantia ao tomador
ou beneficiário. O sacado, se concordar com a ordem (aceite) se torna o devedor
principal do título.
Não há que se discutir o negócio subjacente, pois o sacado não é obrigado a aceitar
o encargo. Inclusive, no caso de recuso, há o vencimento antecipado do título e o
beneficiário poderá cobrar todo o valor do sacador, com quem firmou relação
jurídica.
# NOTA PROMISSÓRIA.
[TJCE]. A nota promissória é um título causal ou formal? Pode ser vinculada ao
contrato de compra e venda?
É não-causal, uma vez que não necessita de uma causa específica para ser emitida.
Também pode ser classificada como formal, trazendo a lei requisitos formais que
devem estar presentes para que seja qualificada como título de crédito. A nota
promissória pode ser vinculada ao contrato de compra e venda. A jurisprudência
entende que as discussões acerca das causas contratuais que deram origem ao título
irradiam sobre ele seus efeitos e, assim, a deficiência ou inadimplemento contratual
repercutem sobre a nota promissária que a ele se vincula. Tornando-se ilíquido o
contrato, o título também o será.
[TJCE]. Qual a diferença entre nota promissória pro soluto e pro solvendo?
Nota promissória pro soluto: Neste caso ocorrera a novação da relação causal.
Quitação se da com a entrega da nota promissória - extingue a divida anterior. O
descumprimento da obrigação só permitira a execução da nota, e não poderá pedir a
rescisão (pois o a obrigação do contrato já havia sido extinta).
[TJCE]. Pode ser endossada em branco? Em preto? Póstuma? Pode haver aval?
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P á g i n a | 397
Súmula 504, que trata do prazo para ajuizamento de ação monitória em caso de
promissória sem força executiva: “o prazo para ajuizamento da ação contra o
emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia
seguinte ao vencimento do título.”.
[TJCE]. Nota promissória emitida no país pode ser executada em outro país?
Os titulos executivos extrajudicias, como a nota promissoria, oriundos de
paisestrangeiro, somente terao eficacia executiva, no Brasil, nos termos da lei
processual brasileira, se o indicarem com lugar do cumprimento da obrigação. (STF,
RE 101120 RJ)
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P á g i n a | 398
# CHEQUE
[TJCE]. O que é cheque cruzado? Pode ser depositado em conta de outra pessoa?
Pode ser avalizado? E endosso? Quais os prazos de execução do cheque? Cheque
pós-datado apresentado antes da data pode ser pago? Para quem apresentou haverá
responsabilidade? Em ação monitoria é preciso demonstração de causa?
O cruzamento faz com que o credor, para receber o valor do titulo, precise depositar
o cheque em outra conta bancaria, fazendo com que o titulo passe pela câmara de
compensação, aumentando a segurança do uso desse titulo de credito. Se não fosse
cruzado, poderia ser descontado diretamente pelo banco. Pode ser endossado e
avalizado, e depositado em conta de outra pessoa. Os prazo de execução do cheque
sempre será de 6 meses, contados a partir do escoamento do prazo de sua
apresentação (30 dias se da mesma praça e 60 dias se decorrentes de praças
diferentes).
Cheque pós-datado e apresentado antes da data pode ser pago pois o cheque é uma
ordem de pagamento à vista; contudo, aquele que apresentou antes do prazo
combinado, fica sujeito à responsabilidade, uma vez que houve quebra de um acordo
firmado. Sobre o assunto, o STJ editou a sumula 370, afirmando caracterizar dano
moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado. O STJ entende que em ação
monitoria de cheque prescrito não é preciso que o credor demonstre a causa, cabendo
ao devedor fazer prova de eventual inexistência de divida.
Título causal é aquele que somente pode ser emitido nas restritas hipóteses em que
a lei autoriza a sua emissão. É o caso, por exemplo, da duplicata, que só pode ser
emitida, como será visto com mais detalhes adiante, para documentar a realização de
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P á g i n a | 399
Título abstrato, por sua vez, é aquele cuja emissão não está condicionada a nenhuma
causa preestabelecida em lei. Em síntese: podem ser emitidos em qualquer hipótese.
É o caso, por exemplo, do cheque, que pode ser emitido para documentar qualquer
relação negocial.
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P á g i n a | 400
Confirmando esse entendimento, o STJ editou a Súmula 370, com o seguinte teor:
“caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado”. Merece
destaque também a Súmula 388, que assim dispõe: “a simples devolução indevida
de cheque caracteriza dano moral”.
[TJCE]. O que é cheque cruzado? Pode ser depositado em conta de outra pessoa?
Cheque cruzado: é o cheque que apresenta traços transversais, devendo ser pago
mediante depósito em conta corrente. Obriga o banco-sacado a efetuar o pagamento
do cheque a um banco, liquidando em conta de titularidade do portador.
[TJCE]. Endosso?
O endosso deve ser puro e simples, reputando-se não-escrita qualquer condição a que
seja subordinado. É nulo o endosso parcial e o do sacado.
Art. . 33 O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no
prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60
(sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior.
Pode ser pago o cheque pós-datado, mas, consoante entendimento sumulado 370 do
STJ, caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.
# DUPLICATA.
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P á g i n a | 401
Pode ocorrer:
Existe no Brasil e é regida pela Lei das Duplicatas de nº 5.474/68 e não pela Lei
Uniforme.
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P á g i n a | 402
O conceito doutrinário, de seu turno, estabelece que o protesto é o ato público, formal
e solene, realizado por tabelião, com a finalidade de provar a inadimplência do
devedor, o descumprimento de obrigação constante de título de crédito ou de outros
documentos de dívida ou qualquer ato importante relacionado com o título (ex: falta
de aceite).
O protesto para fins falimentares, por sua vez, busca uma outra finalidade, diversa
daquela de constituir meio de prova para o descumprimento de algum ato relacionado
ao título de crédito. O protesto, em caso de falência, faz-se imprescindível para o
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P á g i n a | 403
“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito,
não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos
protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data
do pedido de falência”.
Vale lembrar, por fim, que a Súmula 361 do STJ determina que, no protesto para fins
de falência, deve haver a identificação da pessoa que recebeu a notificação. Esse
entendimento vem sendo reafirmado pelo Tribunal em julgados recentes.
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P á g i n a | 404
O cancelamento, por sua vez, será feito após requerimento do interessado (depois do
título ter sido protestado, caso o devedor efetue a quitação da dívida, a
responsabilidade para promover o cancelamento do protesto não é do credor, mas
sim do devedor ou de qualquer outro interessado), quando houver o pagamento do
título. Caso o título não seja pago no próprio cartório, o cancelamento dependerá da
apresentação de documento assinado por aquele que figurou no protesto como credor
(na praxe comercial, chama-se esse documento de “carta de anuência”). Mais do que
ato de conservação de direitos creditícios, o protesto é hoje instrumento extrajudicial
de cobrança. Por essa razão, a lei autoriza o seu cancelamento, quando o devedor
paga o título, após o protesto (Lei n. 9.492/97, art. 26).
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P á g i n a | 405
Por fim, dispõe a Súmula 93 do STJ que “a legislação sobre cédulas de crédito rural,
comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros”
# DUPLICATA
[TJCE]. À duplicata se aplica a lei uniforme ou há lei específica?
O artigo 25 da Lei das Duplicatas, reconhecendo a amplitude da Lei Uniforme de
Genebra (Decreto 57.663/66), dispõe que deve ser aplicado subsidiariamente às
duplicatas, no que couber, as disposições que regulam a letra de câmbio,
especialmente no que se refere à emissão, circulação e pagamento.
Sendo um título executivo extrajudicial, a duplicata (ou triplicata) pode ser cobrada
por meio de processo de execução, como previsto no Código de Processo Civil.
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P á g i n a | 406
Para que os princípios possam ser aplicados, é preciso observar se estes estão em
concordância com o atual estágio da sociedade. Caso os fundamentos que regem aquele
princípio, encontrem-se em total discordância com a realidade, se ainda couber uma
nova interpretação pode ser injetada, do contrário perde sua eficácia e deixa de ser
aplicada ao caso concreto. Cabe aos princípios o papel de complementaridade da
interpretação normativa, no caso de algum tipo de lacuna, criado pela “desatualização”
da norma jurídica.
Do conceito deixado por Vivante são extraídas três características essenciais dos
títulos de crédito e aqui elencadas por Requião (2010, p. 415) como requisitos básicos
do título: “a) a literalidade; b) a autonomia; c) a cartularidade (documento)”.
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P á g i n a | 407
Para Almeida (2008, p. 204), a duplicata pode ser conceituada como “um título de
crédito que emerge de uma compra e venda mercantil ou da prestação de serviços, na
forma que dispõe os artigos 2º e 20 da Lei nº 5.474/68”. Como demonstra os referidos
artigos na LD:
Art . 2º No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para
circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título
de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao
comprador.
[...]
A causalidade da duplicata significa tão somente que ela pode ser emitida nas causas
em que a lei expressamente admite a sua emissão.
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P á g i n a | 408
Uma venda a prazo (venda a crédito) envolve no mínimo uma fatura, e um recibo quando
é recebido o pagamento, mesmo que seja por um cheque pré-datado. (No caso de o
cheque pré-datado depois não ter cobertura, só então é que pode ser feita uma nota
de débito a titular novamente a dívida daquela importância não cobrada, já que a
dívida da fatura original foi saldada no momento em que foi emitido o recibo.)
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P á g i n a | 409
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P á g i n a | 410
CONSUMIDOR
1. Do Código de Defesa do Consumidor. Dos direitos do consumidor.
Das disposições gerais. Dos direitos básicos do consumidor.
[TJCE]. Qual a teoria adotada para se considerar "consumidor"?
TARTUCE, MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR, 2014: Na essência,
a teoria finalista ou subjetiva foi a adotada expressamente pelo art. 2º do Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor para a qualificação do consumidor, pela
presença do elemento da destinação final do produto ou do serviço. Tem prevalecido
no Brasil a ideia de que o consumidor deve ser destinatário final fático e econômico,
conforme as preciosas lições de Claudia Lima Marques:
“Destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja
ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo essa interpretação teleológica, não basta ser
destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório
ou residência – é necessário ser destinatário econômico do bem, não adquiri-lo para
revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um
instrumento de produção, cujo preço será incluído no preço final do profissional para
adquiri-lo. Nesse caso, não haveria exigida ‘destinação final’ do produto ou do serviço,
ou, como afirma o STJ, haveria consumo intermediário, ainda dentro das cadeias de
produção e de distribuição. Essa interpretação restringe a figura do consumidor àquele
que adquire (utiliza) um produto para uso próprio e de sua família, consumidor seria o
não profissional, pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade
que é mais vulnerável”
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P á g i n a | 411
Trata-se da denominada inversão ope judicis, pois o ônus probante será invertido a
critério do juiz segundo suas regras ordinárias de experiência. A inversão neste caso
não é automática, por não ser obrigatória.
Como exemplo, cita-se o caso da ação judicial proposta por um consumidor em face
da empresa concessionária do serviço de energia elétrica domiciliar que teve seu
computador queimado por uma interrupção brusca desse serviço. Ora, a
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P á g i n a | 412
verossimilhança dessa alegação poderá ser demonstrada por uma notícia de jornal
destacando a queda da energia na região onde o consumidor está domiciliado.
Diante desse contexto, poderá o juiz inverter o ônus da prova, determinando que a
concessionária do serviço de energia daquele local demonstre que a falha no seu
serviço não foi a causadora do prejuízo sofrido pelo consumidor.
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P á g i n a | 413
Risco integral: não admite excludentes. Para a doutrina, nem mesmo a culpa
exclusiva da vítima pode ser considerada como tal.
A responsabilidade pelo fato do serviço está prevista no art. 14 do CDC nos seguintes
termos: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de
culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruição e riscos”.
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P á g i n a | 414
Concordamos com Zelmo Denari ao identificar que “além dos defeitos intrínsecos, o
dispositivo responsabiliza os prestadores de serviços pelos defeitos extrínsecos
quando os respectivos contratos de prestação de serviços ou os meios publicitários
não prestam informações claras e precisas a respeito da fruição”.
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P á g i n a | 415
Nelson Nery Júnior entende que não são causas excludentes, sob o fundamento de
que: “No regime da responsabilidade objetiva pelo risco da atividade, regulado pelo
CDC, não há lugar para as causas ou cláusulas de exclusão dessa responsabilidade.
O caso fortuito e a força maior não excluem o dever de indenizar porque são
circunstâncias que quebram o nexo de causalidade na conduta do agente. Só são
válidas para excluir a responsabilidade subjetiva, mas não a objetiva. Como o sistema
do CDC é fundado na responsabilidade objetiva, não se aplicam, aqui, o caso fortuito
e a força maior como excludentes do dever de indenizar. Caso fortuito e força maior
excluem a culpa, elemento estranho e irrelevante para a fixação do dever de indenizar
no regime do CDC”. No mesmo sentido, Rizzatto Nunes.
Concordamos com a posição majoritária que compreende que caso fortuito e força
maior rompem o nexo de causalidade e, portanto, são causas excludentes de
responsabilidade nas relações de consumo desde que ocorram após a inserção do
produto no mercado de consumo. Isto porque é dever do fornecedor inserir no
mercado de consumo produto de qualidade — escoimado de defeitos —, não
podendo invocar conduta humana ou fenômeno da natureza como responsáveis pela
deterioração de um produto se tal acontecimento ocorrer antes de introduzir o bem
no mercado.
Última questão relevante sobre o tema envolve a necessária diferença que deve ser
pontuada entre fortuito interno e fortuito externo e a respectiva repercussão perante
a análise da responsabilidade do fornecedor nas relações jurídicas de consumo.
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P á g i n a | 416
Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo
escrito.
4. Da decadência e da prescrição.
[TJCE]. Em que hipóteses ocorre prescrição e decadência no CDC? Há uma regra
geral de interrupção e suspensão dessas causas no CDC?
A prescrição ocorre nas hipóteses de acidente de consumo (fato do produto ou
serviço), sendo esta de 05 anos. Já vício do produto/serviço segue a sistemática do
prazo decadencial, assim:
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P á g i n a | 417
PRECRIÇÃO DECADÊNCIA
§ 2º Obstam a decadência:
II - (Vetado).
[TJCE]. Quais são os prazos decadenciais? Se houver prazo maior contratual, como
se chamaria essa decadência?
- 30 dias (produtos/serviços não duráveis); - 90 dias (produtos/serviços duráveis).
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P á g i n a | 418
Nos termos da citada disposição legal, a garantia não poderá ser afastada por
convenção entre as partes envolvidas na relação de consumo, mesmo porque se trata
de norma de ordem pública inderrogável pela vontade das partes.
Ademais, destaca--se que os prazos para reclamar a garantia legal são os decadenciais
previstos no art. 26 do CDC, em breve analisados
De fato, por ser modalidade de garantia contratual, conclui--se que possui natureza
de mera liberalidade a sua concessão por parte do fornecedor, razão pela qual a lei
somente a considerará numa relação de consumo mediante a existência de termo
escrito.
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P á g i n a | 419
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P á g i n a | 420
Conclui-se, então que são equiparados a consumidor todos aqueles que estão
expostos à prática comerciais, da mesma forma que aqueles que por qualquer
circunstância venha a sofrer dano devido ao mau funcionamento do produto ou do
serviço contratado. Nesse caso, a RESPONSABILIDADE, é OBJETIVA e
SOLIDÁRIA entre todos aqueles que integraram a cadeia de consumo.
# DA OFERTA.
[TJCE]. O que deve conter na oferta?
A oferta deve conter informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua
portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço,
garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos
que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. (art. 31 do CDC) – dever de
informação decorrente do Princípio da transparência, previsto no art. 6º, III do CDC.
Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por
período razoável de tempo, na forma da lei.
[TJCE]. Qual o prazo definido, pelas empresas entre si, para manter peças?
A lei não dispõe. Apenas diz “período razoável de tempo”. Diante da lacuna, os
magistrados têm julgado conforme cada caso concreto, podendo assim, buscar
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P á g i n a | 421
# DA PUBLICIDADE.
[TJCE]. É possível comunicação publicitária disfarçada como opinião de jornal? No
caso de fraude ou lesão, quem responderá?
Não é possível. Segundo o art. 4° do CDC, a Política Nacional das Relações de
Consumo tem dentre outros de seus objetivos, a transparência e harmonia das
relações de consumo, o que significa dizer que o fornecedor deve agir com lealdade.
“Uma atuação ‘refletida’, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro
contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas
razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar
lesão ou vantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o
cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes.”
(Claudia Lima Marques, 2002).
Obs.: Não achei nada específico de publicidade disfarçada como opinião de jornal.
[TJCE]. Se não houve publicidade, qual tipo de lesão e que medida cabível contra a
medida?
Se não houve sequer publicidade, não há que se falar em lesão. (???)
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P á g i n a | 422
Sim, é possível que uma propaganda abusiva atinja uma criança. Os conceitos de
publicidade enganosa e abusiva são trazidos pelo art. 37 do CDC:
Ex: brinquedo infantil que na propaganda faz crer se mover sozinho, quando na
realidade não faz qualquer movimento.
Ex: propaganda de brinquedo infantil que faz crer que se a criança não possuir o
objeto poderá ser atacada por uma bruxa ou monstro.
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
Rol exemplificativo.
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XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação
de seu termo inicial a seu exclusivo critério.
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[TJCE]. A cobrança de produtos que não foram aceitos de forma expressa, nem
foram pedidos, é possível?
Não é possível, trata-se de conduta abusiva. Destaque-se que o simples envio ou
entrega, de produto ou serviço, sem solicitação prévia, já configura prática abusiva,
equiparando-se a amostras grátis e inexistindo obrigação de pagamento, conforme
prevê o inciso III, do art. 39, CDC, complementado pelo parágrafo primeiro, do
mesmo artigo.
CDC, Art. 39, III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer
produto, ou fornecer qualquer serviço;
Súmula 532-STJ: Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem
prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito indenizável e
sujeito à aplicação de multa administrativa. STJ. Corte Especial. Aprovada em
03/06/2015.
[TJCE]. Haverá prática abusiva mesmo se o cartão de crédito que for enviado
estiver bloqueado?
SIM. Não importa que o cartão de crédito esteja bloqueado. Se ele foi enviado ao
consumidor sem que este tenha feito pedido pretérito e expresso isso já caracteriza
prática comercial abusiva, violando frontalmente o disposto no art. 39, III, do CDC
(STJ REsp 1199117/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em
18/12/2012).
Além de arcar com a indenização por danos morais, a instituição financeira também
poderá ser condenada a pagar multa administrativa imputada pelos órgãos de defesa
do consumidor (ex: PROCON), nos termos do art. 56, I, do CDC.
[TJCE]. E se o consumidor, mesmo não tendo solicitado o cartão, optar por ficar
com ele?
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Flávio Tartuce defende que, no caso de envio de cartão de crédito sem solicitação, se
o consumidor quiser com ele permanecer, a instituição não poderá cobrar anuidade,
devendo esse serviço ser considerado como amostra grátis, com base no art. 39,
parágrafo único, do CDC (Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Método,
2014, p. 377):
# DA COBRANÇA DE DÍVIDAS.
[TJCE]. Posso contratar uma banda de música para cobrar um condômino com
cobrança vexatória? Quais as consequências?
Daniel Assumpção:
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“Obrigação de fazer cc indenização por danos morais. Dano moral caracterizado pelas
medidas vexatórias de cobrança praticadas pelo condomínio em relação aos condôminos
inadimplentes, em especial desligamento do elevador social no andar da unidade
devedora. Arbitramento em sete salários mínimos que se mostra em consonância com os
parâmetros da jurisprudência, não enriquecendo nem empobrecendo e servindo para
dissuadir o ofensor de práticas futuras semelhantes" (TJSP, 4ª Câmara de Direito
Privado, AC 503998.4/5, Rel. Des. Maia da Cunha, j. 07 de maio de 2.007).”
A relação condomínio e condômino não é regida pelo CDC, mas, se o fosse, ainda
poderia ser enquadrada como crime, previsto no artigo 71 do Código de Defesa do
Consumidor (CDC):
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua
assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de
fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial,
especialmente por telefone ou a domicílio.
Prazo de sete dias, apenas para nos casos em que a contratação ocorrer fora do
estabelecimento comercial.
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A contratual pode ser inferior à legal, pois não há vedação quanto a isso e se trata de
benefício extra, que pode ou não ser concedido.
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cláusulas" sido bastante criticada, pois com vistas nos fundamentos alinhados, o STJ
foi infeliz ao editar a Súmula nº 381, pois produziu norma que enfraquece os poderes
do magistrado que se deparar com um contrato bancário abusivo.
Preleciona o §1º do art. 51, que: Presume-se exagerada, entre outros casos, a
vantagem que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que
pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do
contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra
excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo
do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
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Art. 54, § 3o. Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com
caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze,
de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.
A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos,
assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza
indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para
efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular
grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por
uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim
entendidos os decorrentes de origem comum.
Tem-se que, na aplicação do Código de Processo Civil, uma vez alegado pelo autor
fato constitutivo de seu direito, deverá apresentar já na inicial, prova do direito
alegado. Da mesma forma, o réu, em sua contestação deverá apresentar elementos
capazes de desconstituírem a prova juntada aos autos pelo autor.
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É redação do dispositivo:
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova
a seu favor, no processo civil, quando a critério do Juiz, for verossímel a alegação ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência;”
Tem-se pela redação do inciso que: A inversão do ônus da prova não é regra, mas
exceção; fica a critério da livre e prudente análise do Magistrado;
Sendo assim, o STJ decidiu que a inversão do ônus da prova de que trata o art.
6º, VIII, do CDC é regra de instrução, devendo a decisão judicial que determiná-
la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo
menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a
reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos.
[TJCE]. Quais os interesses coletivos são protegidos pelo CDC? Como se definem?
Quais as ações cabíveis para defender esses interesses? Que medidas podem ser
determinadas?
Art. 81 do CDC: A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá
ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
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Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis
todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer,
o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento
Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este código não haverá adiantamento de custas,
emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da
associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e
despesas processuais.
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[TJCE]. E no CPC?
No CPC o paragrafo único do art. 333, dispõe que é nula a convenção que distribui
de maneira diversa o ônus da prova quando recair sobre direito indisponível da parte
ou tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Assim, como consequência deste direito básico, o dispositivo do art. 101, inc. I, do
Código de Defesa do Consumidor possibilita que as ações de responsabilidade civil
do fornecedor de produtos e serviços, sejam promovidas pelo consumidor no foro do
seu domicílio.
Importa destacar que o texto exato do inc. I, do art. 101, da Lei 8.078/90, ao
estabelecer que a ação pode ser proposta no domicílio do autor, estabeleceu uma
regra especial de competência relativa em razão do território, na medida em que
excepciona a regra geral do Código de Processo Civil, que estabelece como regra a
propositura da ação no foro do domicílio do réu (art. 94, CPC), justamente com vistas
a garantir a proteção dos direitos do consumidor.
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Assim temos: “Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação
de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de
prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.”
[TJCE]. Pode convencionar quanto as provas? Como no CDC a prova pode ser
convencionada?
“Art.6º São direitos do consumidor:
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova
a seu favor, no processo civil, quando a critério do Juiz, for verossímel a alegação ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência;”
Sendo assim, o STJ decidiu que a inversão do ônus da prova de que trata o art.
6º, VIII, do CDC é regra de instrução, devendo a decisão judicial que determiná-
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# DA SENTENÇA.
[TJCE]. Quais as particularidades da sentença proferida nas relações de consumo?
Art. 103 do CDC. Não faz coisa julgada quando improcedente por insuficiência de
provas
Esta palavra em latim tem por escopo qualificar a ação de interesse coletivo (em
sentido estrito e coletivo), ao qual a ação principal divide o objeto pleiteado somente
entre os litisconsortes da ação, ou seja, apesar de haver interesses difusos, somente
serão beneficiados os "ultra-partes" (entre partes), aqueles do grupo.
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Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três
milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente
que venha a substituí-lo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)
[TJCE]. O que pode o juiz fazer para cumprir-se uma obrigação de fazer?
O juiz pode assinar prazo para o devedor fazer, ou então, caso este não o faça,
ordenar, a requerimento do credor, que outro o faça, as custas do devedor, ou haver
perdas e danos. (Arts 632 e 633 do CPC e arts. 247 a 249 do CC).
# DA CONTRAPROPAGANDA.
[TJCE]. O que é contrapropaganda?
É uma resposta ou sanção administrativa contra uma propaganda abusiva, nos termos
do art. 60 do CDC.
[TJCE]. Como é obrigação de fazer, o juiz pode propor ação para o seu
cumprimento?
Sim, o próprio art. 84 do CDC dispõe sobre as ações que o juiz pode fazer para o seu
cumprimento.
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer,
o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
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§ 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código
de Processo Civil).
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo
executar a custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização
cabível.
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III - prestar aos consumidores orientação permanente sobre seus direitos e garantias;
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CRIANÇA E ADOLESCENTE
1. Aspectos Gerais do Direito da Criança e do Adolescente. A proteção
da infância no Brasil. O Direito Penal do menor. Situação irregular.
A teoria da situação irregular era uma doutrina não universal , restrita e limitada a
uma categoria específica de crianças e adolescentes, compreendendo como objeto de
atenção apenas os menores em situação irregular, assim considerados aqueles em
conflito com a lei ou, por qualquer motivo, privados de subsistência. Tal doutrina
acarretava forte carga de responsabilidade da família pelas condições do menor, ao
mesmo tempo em que isentava o Estado de suas obrigações. Não cuidava da
prevenção.
- Princípios correlatos:
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E ele será digno quando atender às necessidades de expressão das pessoas, garantidas
condições justas de exercício e de retribuição, descritas de forma clara na legislação
pátria. Para tanto, é preciso que se interiorize os seus valores, inserindo-se na
formação proporcionada pela escola, como descrito na Lei de Diretrizes e Bases da
Educação.
Assim, deve-se viabilizar que a criança e o adolescente exerçam seu direito de ser
tratados como pessoa em desenvolvimento, não se podendo colocar a criança e o
adolescente em condições incompatíveis com essa condição.
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- O artigo 6° estabelece que: "Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins
sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres
individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como
pessoas em desenvolvimento ." A previsão de que a interpretação do Estatuto deve
levar em conta os fins sociais está em perfeita harmonia com o artigo 5° da Lei de
Introdução ao Código Civil.
Luís Roberto Barros explica: "As normas devem ser aplicadas atendendo, funda
mentalmente, ao seu espírito e à sua finalidade. Chama-se teleológico o método
interpretativo que procura revelar o fim da norma, o valor ou bem jurídico visa do
pelo ordena mento com a edição de dado preceito."
Por outro lado, pela literalidade do art. 932, CC, a responsabilidade dos pais
pressupõe que o filho menor esteja sob sua autoridade E em sua companhia. Neste
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sentido como ficaria a responsabilidade do pai separado que não tivesse a guarda do
filho? Esta matéria ainda é acentuadamente polêmica. Antigo julgado do STJ
interpreta a norma em sua literalidade, para excluir a responsabilidade do pai que não
detenha a guarda nem tenha o menor em sua companhia (RESP 540459/RS).
Todavia, julgado mais recente reconheceu a responsabilidade de ambos os pais,
mesmo quando separados (RESP 1074937/MA), sob o fundamento de que o dever
de educar é de ambos. Obs.: Todo esse raciocínio se aplica ao inciso I e II do art. 932,
CC.
Vale salientar que com a emancipação o menor passaria a ser responsável pelo dever
de reparar os danos causados a terceiros, sejam eles morais ou patrimoniais. A
doutrina e a jurisprudência, contudo, entendem que os pais podem ser
responsabilizados solidariamente pelos danos causados pelos filhos que
emanciparam, evitando-se a exoneração voluntária do dever legal de responder por
atos danosos de filhos menores a terceiros.
Fundamento Constitucional:
(...)
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua
família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e
comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias
entorpecentes.
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Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores,
cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as
determinações judiciais.
Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente,
pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.
§ 2o A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio
de convivência. (2009)
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III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com que foi adotante;
VI – as pessoas casadas;
Vamos observar cada um dos incisos para descobrir se os primos podem se casar ou
não.
Tanto o inciso “III” como o “V” nada nos dizem se os primos podem se casar ou não,
apenas proíbem o casamento entre adotantes, adotados e seus cônjuges ou ex-
cônjuges, bem como entre o filho do adotante e o adotado.
Repare que pulamos o inciso “IV”, pois se os primos podem se casar ou não é este
inciso que vai determinar. O referido inciso proíbe os irmãos de se casarem entre si,
bem como os colaterais até o terceiro grau. Porém quem são os parentes colaterais?
Colaterais são aqueles parentes que não são filhos uns dos outros, porém são
descendentes de uma pessoa comum entre eles.
Entenda:
João e Maria são irmãos, desta forma, parentes colaterais, pois são filhos do
mesmo pai e da mesma mãe (descendentes de uma pessoa comum entre eles).
Porém são colaterais em que grau?
Nesta situação João e Maria são parentes coletareis de segundo grau, pois conta-se
um grau para a ligação entre cada pessoa.
Observe:
João – (1º grau) – Pai José e Mãe Francisca – (2º grau) – Maria.
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Desta forma, de acordo com o Código Civil não é permitido o casamento até o
terceiro grau, ou seja, entre tios e sobrinhos*.
João Júnior – (1º grau) – Pai João – (2º grau) – Vô José e Vó Francisca – (3º grau) –
Tia Maria.
*Obs: Em que pese a proibição do Código Civil, o casamento entre tios e sobrinhos
(parentes colaterais em terceiro grau), conforme o art. 2º do Decreto-lei n. 3.200, de
19 de dezembro de 1941, é permitido desde que exista parecer médico favorável. O
Enunciado 98 da I Jornada de Direito Civil também adota este entendimento.
O casamento entre colaterais de terceiro grau foi proibido pelo risco de doenças
genéticas nas crianças em decorrência da proximidade parental, por isso a
necessidade de parecer médico favorável.
Por meio da tutela, uma pessoa maior assume o dever de prestar assistência
material, moral e educacional a criança ou adolescente que não esteja sob o poder
familiar de seus pais, bem como de lhe administrar os bens. Nesse sentido, tem-se
que a tutela é mais abrangente do que a guarda.
É cabível quando ambos os pais falecem ou são declarados ausentes ou, ainda, se
forem destituídos do poder familiar.
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Porém, existem dois requisitos para que esta espécie de tutela tenha eficácia: a)
que o outro cônjuge não possa exercer o poder familiar, b) que aquele que nomeia o
tutor esteja no exercício do poder familiar ao tempo de sua morte. (Conforme artigo
1.730 do CC/02 que torna nula a nomeação de pai ou mãe que ao tempo de sua morte
não tinha o poder familiar.)
Nesse sentido, quem detém o poder familiar sobre a criança nem sempre detém
sua guarda. É o que acontece, por exemplo, quando um casal se divorcia e a guarda
é concedida à mãe. Da mesma forma, nem sempre quem detém a guarda é o detentor
do poder familiar. Isso ocorre quando a guarda da criança é concedida a terceiros,
como a avó, por exemplo. Nesse caso, a avó possuía a guarda, mas não possui o poder
familiar, que continua cabendo aos pais do menor.
Nos termos do artigo 33, § 4º, do ECA, a guarda não exclui o direito de visita,
nem cessa o dever de pagar alimentos, a não ser que exista uma decisão judicial em
sentido contrário ou se a medida for aplicada em preparação para adoção.
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No caso da adoção internacional, podem postular tal pretensão aqueles que são
residentes ou domiciliados fora do Brasil, independentemente da nacionalidade,
conforme previsto no art. 2 da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa
à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional,
aprovada pelo Decreto Legislativo nº 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo
Decreto nº 3.087, de 21 de junho de 1999 (art. 51 do ECA).
O STF reconhece que duas pessoas que tenham o mesmo sexo podem constituir
uma entidade familiar. A partir daí, se elas podem constituir uma entidade familiar,
podem também adotar uma criança. Os requisitos são os mesmos, é preciso verificar
se há uma estabilidade da família. O superior interesse da criança é o de ser inserido
em uma família. O STJ admite a adoção por casal homoafetivo, sendo certo que o
que deve orientar a decisão do magistrado não é a orientação sexual dos pais, mas
sim o melhor interesse da criança (STJ-4T. REsp 889852/RS. DJe 27/04/2010).
Nos termos do art. 42, § 1º, do ECA, não podem adotar os ascendentes e os irmãos
do adotando. No ponto, vale destacar que o STJ já teve a oportunidade de chancelar
a adoção conjunta por irmãos (3T, REsp 1217415/RS, DJe 28/06/2012). De igual
modo, enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance, não pode
o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado (art. 44 do ECA). Também não
pode adotar o adotante por procuração (art. 39, § 2º, ECA).
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Por fim, tem-se que, nos termos do art. 39, § 1º, do ECA, a adoção é irrevogável,
perpetuando os seus efeitos de forma definitiva.
Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz,
observados os interesses da criança ou do adolescente.
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Art. 1.583. (...)§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições
fáticas e os interesses dos filhos.
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não
lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e
condição.
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Parágrafo único. É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico,
bem como participar da definição das propostas educacionais.
I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram
acesso na idade própria;
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo
a capacidade de cada um;
§ 2º O não oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular
importa responsabilidade da autoridade competente.
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
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acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009)
(Vide Emenda Constitucional nº 59, de 2009)
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo
a capacidade de cada um;
a) pré-escola;
b) ensino fundamental;
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c) ensino médio;
IV - acesso público e gratuito aos ensinos fundamental e médio para todos os que não os
concluíram na idade própria;
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo
a capacidade de cada um;
VII - oferta de educação escolar regular para jovens e adultos, com características e
modalidades adequadas às suas necessidades e disponibilidades, garantindo-se aos que
forem trabalhadores as condições de acesso e permanência na escola;
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V - promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses
individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os
definidos no art. 220, § 3º inciso II, da Constituição Federal;
VIII - zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças
e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis;
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XII - requisitar força policial, bem como a colaboração dos serviços médicos,
hospitalares, educacionais e de assistência social, públicos ou privados, para o
desempenho de suas atribuições.
Conforme art. 181, § 2º, ECA: Discordando, a autoridade judiciária fará remessa dos
autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado, e este
oferecerá representação, designará outro membro do Ministério Público para
apresentá-la, ou ratificará o arquivamento ou a remissão, que só então estará a
autoridade judiciária obrigada a homologar.
Art. 1.637, CC – Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a
eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente,
ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do
menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
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Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
“Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não
cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:
II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos
de afinidade e afetividade;
III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3
(três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a
fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé
ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.
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abrangência social e estar afeta a outros meios de controle que não só o judicial, é o
Poder Judiciário uma espécie de reserva necessária, pois, em última análise, é o
Judiciário o responsável pelo julgamento de casos que envolvam a matéria em
questão, sob o manto da definitividade, característica marcante da atividade
jurisdicional. Dessa forma, ante o eventual vazio no exercício dos instrumentos de
controle já expostos, é ao Judiciário que cabe o papel de guardião da
constitucionalidade e da legalidade da utilização de concessões públicas, conceito em
que se enquadram as emissoras de televisão. E é somente por isso que o controle
judicial, observado o devido processo legal, não pode ser confundido com censura,
mas, isto sim, como defesa dos direitos coletivos. Além disso, não existe dificuldade
em controlar pela via jurisdicional a boa qualidade da programação televisiva
direcionada a crianças e adolescentes, haja vista se tratar de interesse difuso, que
pode ser judicialmente garantido por meio do ajuizamento de vários instrumentos
jurídico-processuais, como a Ação Civil Pública, que pode ser precedida pelo
Inquérito Civil Público, atribuições pertinentes ao Ministério Público, tal como
disposto no artigo 201, inciso V, do ECA, como se vê: Art. 201. Compete ao
Ministério Público: […] V - promover o inquérito civil e a ação civil pública para a
proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à
adolescência, inclusive os definidos no art. 220, § 3º inciso II, da Constituição
Federal; […] Assim, fica claro que a fiscalização e o controle da programação
televisiva para crianças e adolescentes é função institucional do Ministério Público.
Ademais, é de se dizer que, além da Ação Civil Pública - precedida ou não de
Inquérito Civil Público - , outra iniciativa ministerial como forma de defesa e controle
judicial da programação televisiva para crianças e adolescentes é o Cancelamento
Judicial de Concessão de Serviço de Radiodifusão.
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[TJCE]. Concurso entre eca e código penal, maus tratos, quem prevalece?
Tratando-se de criança ou adolescente sujeita à autoridade, guarda ou vigilância de
alguém e submetida a vexame ou a constrangimento, incide o art. 232, ECA,
afastando-se a previsão de caráter mais genérica do Código Penal.
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de
2008)
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou
outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo
criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829,
de 2008)
I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
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§ 3o As pessoas referidas no § 2o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito
referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de
2008)
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de
2008)
II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se
exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita. (Incluído pela Lei nº 11.829,
de 2008)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali
tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da
internet. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
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- Embora o ECA não tenha tratado de forma detalhada a apuração de ato infracional,
podemos concluir que o adolescente não é indiciado. De acordo com o ECA, o
adolescente infrator será prontamente liberado, devendo no entanto o pai, a mãe ou
outro responsável pelo menor assinar um termo de compromisso e responsabilidade
de sua apresentação ao representante do Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo
impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando, pela gravidade do ato
infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação
para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública (art.174).
No caso do ato infracional ter sido praticado mediante violência e grave ameaça à
pessoa, a autoridade policial, sem prejuízo do disposto nos arts. 106, parágrafo único,
e 107, deverá: I - lavrar auto de apreensão, ouvidos as testemunhas e o adolescente;
II - apreender o produto e os instrumentos da infração; III - requisitar os exames ou
perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria da infração. Parágrafo
único. Nas demais hipóteses de flagrante, a lavratura do auto poderá ser substituída
por boletim de ocorrência circunstanciada.
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I - advertência;
IV - liberdade assistida;
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PROCESSO CIVIL
1. Teoria Geral do Direito Processual Civil. Normas processuais civis.
Fontes do Direito Processual Civil. Aplicação e interpretação da lei
processual civil. Da norma processual no tempo e no espaço. Código de
Organização e Divisão Judiciárias do Estado de Pernambuco.
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As leis municipais não podem versar sobre regras processuais; e a eventual violação
desta diretriz gerará uma norma inconstitucional, à luz do art. 22, inciso I, da CF.
A súmula vinculante (CF, art. 103-A) vem sendo encarada por alguns autores como
fonte primária de direito.
São, por outro lado, consideradas fontes secundárias (não formais) deste ramo do
direito os costumes, os princípios gerais do direito, a jurisprudência e a doutrina.
Já a súmula vinculante pode ser considerada fonte formal de direito. A doutrina atual
aduz que o art. 103-A da CF e a lei que a regulamentou atribui expressamente força
vinculante a tais súmulas, portanto conclui-se que elas foram elevadas a fontes
formais. Assim são consideradas as editadas pelo STF, com quorum qualificado, que
têm por validade, interpretação e eficácia das normas determinadas e que vinculam
as decisões judiciais e os atos administrativos.
[TJCE]. O que são fontes materiais? Os recursos repetitivos são de que espécie?
R: As fontes formais são aquelas que produzem a norma jurídica. A doutrina costuma
dizer que a fonte material é a fábrica.
Os recursos repetitivos, assim como a doutrina, podem ser considerados como fontes
não formais.
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2. Da Jurisdição.
[TJCE]. O que significa dizer que jurisdição é inerte? Quem são os legitimados?
O princípio da inércia da jurisdição é tradicional (“ne procedat iudex ex officio”),
ainda que exista certa polêmica a respeito de sua extensão. O mais correto é limitar
o princípio da inércia da jurisdição ao princípio da demanda (ação), pelo qual fica a
movimentação inicial da jurisdição condicionada à provocação do interessado.
Significa dizer que o juiz – representante jurisdicional – não poderá iniciar um
processo de ofício, sendo tal tarefa exclusiva do interessado. Esse princípio decorre
da constatação inequívoca de que o direito de ação, sendo o direito de provocar a
jurisdição por meio do processo, é disponível, cabendo somente ao interessado
decidir se o exercerá no caso concreto (AMORIM, 2015).
▪ Pela arbitragem, as partes escolhem um 3º para decidir o conflito entre elas. Trata-
se de via voluntária. A decisão arbitral é título executivo judicial. O árbitro pode
resolver o conflito, mas não pode executar sua decisão. O judiciário não pode rever
a decisão arbitral. O judiciário pode apenas anular a sentença arbitral, quando eivada
de vício, para que outra seja proferida. A ação para pleitear a anulação de uma
sentença arbitral decai em 90 dias. A opção pela arbitragem é produto de um negócio
jurídico denominado “convenção arbitral”.
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Indelegável: a atividade jurisdicional é indelegável, a não ser pelas exceções expressas em lei, p.ex. o art. 162 em
seu parágrafo 4º regula os atos meramente ordinatórios (como a juntada obrigatória). Alguns autores sustentam
que deste princípio decorre o princípio da Indeclinabilidade.
b) princípio jurídico: este princípio determina que todo processo deve atender
estritamente às disposições legais, desenvolvendo os seus atos em conformidade à
lei vigente. Evita-se que o processo se torne um jogo cheio de surpresas. É exemplo,
em que pode se visualizar o princípio jurídico, a necessária apresentação do rol de
testemunhas no prazo fixado pelo juiz ou, em caso de omissão judicial, em até 10
dias antes da audiência de instrução e julgamento.
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Esse princípio está previsto no art. 460 do CPC, nos seguintes termos:
Vem expresso no art. 5º, XXXV, da CFRB/88: “A lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” É novidade trazida com a atual
Constituição da República.
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O princípio da indeclinabilidade determina que o juiz não pode deixar de decidir, seja
questão incidental por meio de decisão interlocutória, seja questão principal por meio
de sentença, acórdão ou decisão monocrática de relator.
Para parcela da doutrina, o dispositivo contido no art. 126 do CPC afasta o non
liquet, ou seja, proíbe que o Estado-juiz se exima de julgar por qualquer motivo
(Nery-Nery, Código, p; 385; Costa Machado, p. 442).
Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade
da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo,
recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
Está positivado no art. 5º, XXXVII e LIII da CF. Preceitua que o órgão julgador
competente para julgar determinada causa deve existir e ser conhecido antes de
ocorrido o fato a ser julgado.
A relação de proporção acima citada deve observar três critérios para determinar a
razoável duração do processo: a) a complexidade do assunto; b) o comportamento
dos litigantes e de seus procuradores ou da acusação e da defesa no processo e c) a
atuação do órgão jurisdicional.
Segundo Didier, “não existe um princípio da celeridade. O processo não tem que ser
rápido/célere: o processo deve demorar o tempo necessário e adequado à solução do
caso submetido ao órgão jurisdicional.
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Fonte: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6470
# PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
[TJCE]. Os pressupostos processuais se confundem com as condições da ação? Uma
vez proposta a ação, o juiz ao verificar o descumprimento do pressuposto para
determinar o seu cumprimento, deve requerer intimação pessoal? Quando há
determinação legal de intimar a parte?
R: Enquanto o direito de ação depende de determinadas condições, sem as quais o
autor é carecedor, o processo deve preencher requisitos, para que se possa ter um
desenvolvimento regular e válido.
No que tange as condições da ação, prevalece a teoria da asserção. Essa teoria não
está consagrada expressamente no nosso Código atual, mas embora não tenha sido
consagrada expressamente, trata-se da opinião majoritária, ao menos do ponto de
vista doutrinário.
O juiz continuará tendo que se examinar aquilo que conhecemos por “condições da
ação”, mas não mais com esse nome.
Para a teoria da asserção, a análise das condições da ação deve ser feita apenas de
acordo com o que a parte afirmou. Toma-se o que a parte disse e, a partir disso,
examina-se o preenchimento das condições da ação. O juiz examina as afirmações
do demandante e as toma como verdadeiras. O juiz se faz a seguinte pergunta: Se
tudo o que o demandante afirmou é verdade estão presentes as condições da ação?
Se tudo for verdade, estão presentes as condições da ação. Se depois, ao longo do
processo, ficar demonstrado que aquilo que o autor falou era mentira, o juiz julgará
improcedente a demanda.
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P á g i n a | 478
Citação (polêmico)
Objetivos
- Inexistência de convenção de
Validade arbitragem
Competência
Juiz Imparcialidade
Investidura
Subjetivos
Capacidade postulatória
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Se o juiz verificar que o vício é sanável, deve intimar a parte para corrigi-lo. Se assim
não for possível, o processo deve ser extinto sem resolução do mérito (art. 267, IV,
do CPC).
Art. 81. O Ministério Público exercerá o direito de ação nos casos previstos em lei,
cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e ônus que às partes.
III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais
causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da
parte.
Art. 84. Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público, a parte
promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade do processo.
[TJCE]. Nos casos em que a decisão é favorável aos interesses das partes, quem o
MP defende?
R: Neste caso atua apenas fiscalizando o cumprimento da lei.
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A regra é a de que tem capacidade processual quem tem capacidade civil. Mas, há
exceções em relação aos dois lados, na medida em que pode haver um sujeito capaz
civilmente sem ser capaz processualmente; é o que acontece, por exemplo, com as
pessoas casadas, que tem capacidade civil, mas sofrem restrições em sua capacidade
processual; e pode haver, também, pessoa que tem capacidade processual, mas não
tem capacidade civil, como, por exemplo, sujeito de 16 anos que é eleitor. Ele não
tem capacidade civil, mas tem capacidade processual para entrar com uma ação
popular.
Na Justiça do Trabalho;
No habeas corpus;
Nos Juizados Especiais Cíveis (até 20 salários mínimos);
Se na comarca não existir advogado ou se naquela comarca todos os advogados
recusarem ou estiverem impedidos para a causa (art. 36, CPC);
O Procurador do Estado pode propor ADIN sem advogado;
Mulher que se afirma vítima de violência doméstica;
Para propor alimentos
OBS.: Nesses dois últimos casos, só é possível fazer o pedido sem advogado. Depois
que o juiz recebe a petição é necessário um advogado
Sempre que falta capacidade processual, o juiz tem que mandar regularizar esse
defeito. Não suprido o defeito, a consequência irá variar conforme o sujeito. Se for o
autor que não tem capacidade processual e não regularizou o vício, o processo será
extinto sem exame do mérito. Mas, se foi o réu quem não tinha capacidade
postulatória e não supriu a irregularidade, o processo seguirá à sua revelia. E se foi
um terceiro que não supriu a sua capacidade processual, ele será expulso do processo.
Essas 3 consequências estão no art.13 do CPC.
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P á g i n a | 481
O artigo 10, §2º, da Política Nacional do Idoso (lei 8.842), prevê mais uma hipótese:
§ 2º Nos casos de comprovada incapacidade do idoso para gerir seus bens, ser-lhe-á
nomeado Curador especial em juízo.
"A reconvenção, sendo uma ação, deverá ser deduzida em peça autônoma da contestação
(CPC 299), sob a forma de petição inicial, ressalvado que não poderá ser interposta por
curador especial, eis que não possui legitimidade para exercer direito ativo de ação em
nome de réu revel." (Número do processo: 1.0245.03.020319-5/001(1), Númeração
Única: 0203195-14.2003.8.13.0245 - TJMG, j. 2005)
O curador especial, salienta-se, não precisa ser advogado, caso em que o curador
especial deverá contratar um para o exercício de tais funções, e, justamente por tais
razões práticas, os juízes geralmente apontam advogados para a realização de tais
funções.
[TJCE]. Quando o cônjuge precisa anuir para propor ações? Se houver discussão
quanto à posse?
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Art. 14. (...) V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar
embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.
O parágrafo único do artigo 14 do CPC dispõe que será devida multa não superior a
20% do valor da causa, sem prejuízo das demais sanções.
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ao juiz, em 5 dias, quais e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos
valores.
As sanções estão previstas no artigo 601 do CPC: multa não superior a 20% do valor
atualizado do débito em execução, sem prejuízo das sanções de natureza processual
e material.
Nesse sentido, Fredie Didier defende que a multa do artigo 601, devida à parte
adversária, pode ser cumulada com a multa do artigo 14, parágrafo único, devida ao
Estado.
Todavia, ressalva que a multa do artigo 601 não pode ser cumulada com aquela
prevista no artigo 18 do CPC já que ambas possuem a mesma natureza processual e
são revertidas para o adversário.
O parágrafo único do artigo 14 do CPC dispõe que será devida multa não superior a
20% do valor da causa, sem prejuízo das demais sanções.
Nesse sentido, a referida multa, devida ao Estado, também pode ser cumulada com a
multa prevista no artigo 18, parágrafo único, do CPC, devida à parte adversária, pois
de naturezas diversas, conforme jurisprudência a seguir:
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P á g i n a | 486
Exemplos: alienação de objeto litigioso (desde que com a concordância das partes) –
ocorre sucessão processual. Outro exemplo, mas de substituição processual seria o
das ações coletivas.
E ainda, “A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre
vivos, não altera a legitimidade das partes. § 1 o O adquirente ou o cessionário não
poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta
a parte contrária (art. 42, CPC)”
Quanto à sucessão processual, o art. 43, CPC, aduz: “Ocorrendo a morte de qualquer
das partes, dar-se-á a substituição pelo seu espólio ou pelos seus sucessores”.
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Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-
lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou,
não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que
houver.
Art. 45. O advogado poderá, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, provando que
cientificou o mandante a fim de que este nomeie substituto. Durante os 10 (dez) dias
seguintes, o advogado continuará a representar o mandante, desde que necessário para
Ihe evitar prejuízo.
# LITISCONSÓRCIO. ASSISTÊNCIA.
[TJCE]. Qual a posição assumida pelo assistente no processo civil?
O assistente é terceiro interveniente, sendo parte no sentido amplo. Ele está em juízo,
é sujeito do contraditório. É parte do processo, embora não seja parte do litígio.
Poderá requerer provas, apresentar razões de mérito etc. Além disso, assume a
responsabilidade pelo pagamento das custas na proporção da atividade que tiver
exercido.
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III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;
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A conduta alternativa, por outro lado, é a conduta que a parte toma para melhorar a
sua situação. Ex. contestar, recorrer, fazer prova, alegar, impugnar. São chamadas de
condutas alternativas, pois elas podem melhorar a situação ou não.
III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;
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Nos termos do art. 47, CPC: Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de
lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme
para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos
os litisconsortes no processo.
Necessário unitário
Para Nelson Nery, existe litisconsórcio necessário ativo. Ex.: A e B são litisconsortes
contra C. Se B disser que não vai a Juízo, A vai sozinho (ninguém pode ser obrigado
a demandar). Assim, aquele que seria litisconsorte necessário ativo (C), se torna
passivo.
A C
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C A
B B
A assistência pressupõe interesse jurídico, não basta que tenha interesse emocional,
econômico.
O interesse jurídico que autoriza a assistência tem duas dimensões (ambos autorizam
a assistência):
Proferida uma decisão, o assistido não recorre, mas o assistente recorre. O recurso
do assistente pode prosseguir? Sim, pois se o assistido não recorreu, ele se omitiu e
o assistente pode suprir a omissão. Salvo se o assistido expressamente disser que não
quer recorrer. Nesse caso o assistente não pode fazer nada.
# OPOSIÇÃO.
[TJCE]. Quais são as peculiaridades da oposição? O que o juiz faz no momento da
propositura? Ele deve julgar seguindo alguma regra? Na negativa da oposição cabe
qual recurso?
A oposição ajuizada antes da audiência de instrução é regulada pelo art. 59 do CPC
e é chamada de oposição interventiva, pois é rigorosamente uma intervenção de
terceiro. É um incidente do processo. O terceiro intervém no processo e passa a fazer
parte dele.
Art. 59. A oposição, oferecida antes da audiência, será apensada aos autos principais e
correrá simultaneamente com a ação, sendo ambas julgadas pela mesma sentença.
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Art. 61. Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação e a oposição, desta conhecerá
em primeiro lugar.
Se a oposição for oferecida antes da audiência de instrução, será apensada aos autos
principais e correrá simultaneamente com a ação principal, sendo ambas julgadas
pela mesma sentença (art. 59 do CPC). Há unidade procedimental e decisória.
É válido evidenciar que, sendo dever do juiz julgar a oposição e a ação principal na
mesma sentença, o artigo 61 do CPC determina que o magistrado conheça primeiro
da oposição. Isso se dá pela própria natureza jurídica do instituto, que é incidente
processual que tem o condão de interferir na decisão da lide principal.
# NOMEAÇÃO À AUTORIA.
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P á g i n a | 493
Tem o objetivo de gerar uma troca do polo passivo do processo. O réu demandado
tem o dever de, em certos casos, quando afirmar a sua ilegitimidade, dizer quem é o
legitimado. O legitimado vem ao processo, o nomeante sai do processo e o nomeado
entra em seu lugar: há uma troca dos sujeitos (sai o sujeito demandado indevidamente
e entra aquele que deveria ser o réu).
[TJCE]. Se quem deva nomear não o faz o que ocorre? E se o legitimado negar a
nomeação, o que o juiz deve fazer?
Art. 69. Responderá por perdas e danos aquele a quem incumbia a nomeação:
Art. 66. Se o nomeado reconhecer a qualidade que Ihe é atribuída, contra ele correrá o
processo; se a negar, o processo continuará contra o nomeante.
# DENUNCIAÇÃO DA LIDE.
[TJCE]. Denunciação da lide é sempre obrigatória? Quais as hipóteses e por que?
Não. Apesar de a literalidade do art. 70. Vem prevalecendo que apenas na hipótese
do inciso I (evicção) do art. 70 será obrigatória a denunciação da lide. Isso em razão
do disposto no art. 456 do CC - Para poder exercitar o direito que da evicção lhe
resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos
anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo).
HIPÓTESES DE DENUNCIACAO:
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P á g i n a | 494
[TJCE]. O que é e para que serve à denunciação da lide? Todas são obrigatórias?
Há exceção? Quais são as hipóteses de denunciação da lide?
R: É uma intervenção de terceiro que pode ser provocada pelo autor ou pelo réu. Se
for provocada pelo autor, o autor já deve denunciar a lide já na própria petição inicial.
A denunciação da lide pelo réu costuma ser apresentada na contestação. No entanto,
o Código permite que ele somente denuncie a lide, antes do prazo de 15 dias, e depois
apresente contestação.
A denunciação da lide é uma demanda, é uma ação regressiva. É uma ação pela qual
se busca o ressarcimento de um prejuízo. A denunciação da lide não apenas traz um
sujeito novo ao processo, mas também acrescenta ao processo um pedido novo.
1) art. 70, CPC: pela letra da lei, a denunciação da lide seria sempre obrigatória;
2) art. 70, I, CPC: somente nos casos de evicção seria obrigatória, pois nesse caso ela
é tradicionalmente obrigatória (o CC teria imposto a denunciação da lide), herdando
uma característica do chamamento à autoria;
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Há casos em que a denunciação da lide é proibida pelo legislador, como nos Juizados
Especiais. Há casos em que a denunciação da lide não é possível, como nos casos de
evicção por ato administrativo (ex.: o DETRAN apreende o veículo dizendo que ele
é produto de roubo). Nos casos em que a evicção é proibida ou não é possível, cabe
ação autônoma de evicção (portanto, a denunciação não é obrigatória);
4) não é obrigatória NUNCA. A regra do CPC é obsoleta, foi feita para o chamamento
à autoria e não para a denunciação da lide.
I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido
à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção Ihe resulta;
III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação
regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.
O denunciado não tem relação com o adversário do denunciante. A relação que ele
tem é com o denunciante.
[TJCE]. O que a sentença tem que deixar declarado e resolvido? O que formará?
R: Art. 76. A sentença, que julgar procedente a ação, declarará, conforme o caso, o
direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como título
executivo.
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# PROCEDIMENTO SUMÁRIO.
[TJCE]. O procedimento sumário é cabível pra qualquer ação?
Não, ele é aplicável nas causas relacionadas no art. 275 do CPC.
[TJCE]. Coisa julgada no CDC é a mesma coisa que coisa julgada no CPC?
Não, pois no CDC a sentença improcedente por insuficiência de provas no processo
coletivo, art. 103 do CDC, não faz coisa julgada. E a insuficiência de provas no CPC
faz.
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b) Instrutórios , que se destinam a convencer o juiz, seja com alegações de fato, seja
com a proposição e produção de provas sobre elas. Destacam-se, assim, como
espécie, os atos probatórios propriamente ditos ou instrutórios em sentido estrito (cf.
sentido doart. 454, CPC), consistentes no ofereci mento e produção de provas.
As decisões são atos pelos quais o juiz resolve questões dentro do processo, sejam
elas incidentais (controvérsias tático-jurídicas) ou principais (pedidos). Que por sua
vez podem ser:
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Os despachos têm definição legal por exclusão: "Todos os demais atos do juiz
praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não
estabelece outra forma". Com isso, o legislador não diz muito, não atribuindo um
significado ao despacho, constata-se (DINAMARCO, 2009, p. 510
Os atos de documentação são aqueles que certificam e atestam a práticas de atos pelas
partes, pelo magistrado ou outros órgãos auxiliares da justiça. São exemplos: certidão
de que o mandado foi entregue ao oficial de justiça.
- Os atos processuais devem ser públicos. Trata-se de direito fundamental que visa
permitir o controle da opinião pública sobre os serviços da justiça, máxime sobre o
poder de que foi investido o juiz. Desta forma, há uma íntima relação entre o princípio
da publicidade e da motivação das decisões judiciais, na medida em que a publicidade
torna efetiva a participação no controle das decisões judiciais; trata-se de verdadeiro
instrumento de eficácia da garantia da motivação das decisões judiciais. A
publicidade dada aos atos judiciais tem a capacidade de garantir aos cidadãos a
correta aplicação da justiça visando tornar transparentes os atos processuais
praticados pelo magistrado durante a persecução civil ou penal. A Constituição
Federal estabelece possibilidade de restrição (mas não eliminação) à publicidade
externa: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa
da intimidade ou o interesse social o exigirem” (CF/88, artigo 5º, LX). A publicidade
restrita foi adotada pelo diploma de Processo Civil, artigo 155 e parágrafo único: a)
em que o exigir o interesse público; b) que dizem respeito ao casamento, filiação,
separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de
menores, diferentemente do que previa os artigos 5º e 19º do Código de 1939.
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P á g i n a | 499
Por exemplo, se a sentença, apesar de não ter fundamentação própria, reporta-se aos
fundamentos de outro ato processual (decisão ou parecer , por exemplo), tem-se a
chamada "fundamentação per relation em" (por referência). Apesar de implementada
de forma diferente da prevista em lei, não causará prejuízo se: i) a fundamentação
referida for substancial; ii) conste de peça presente nos mesmos autos; e iii) não tenha
ocorrido fatos novos após sua elaboração, que exijam novos raciocínios e
justificações (M OREIRA, 2004, p.121; DIDIER; BRAGA; OLIVEI RA, 2011, p.
301).
b) Instrutórios , que se destinam a convencer o juiz, seja com alegações de fato, seja
com a proposição e produção de provas sobre elas. Destacam-se, assim, como
espécie, os atos probatórios propriamente ditos ou instrutórios em sentido estrito (cf.
sentido doart. 454, CPC), consistentes no ofereci mento e produção de provas.
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P á g i n a | 500
- Art. 161, CPC-73 (novo CPC, art. 202). “É defeso lançar, nos autos, cotas marginais
ou interlineares; o juiz mandará riscá-las, impondo a quem as escrever multa
correspondente à metade do salário mínimo vigente na sede do juízo”. A expressão
‘lançar cotas marginais ou interlineares’ nos autos, procedimento vedado pelo art.
161 do CPC, abrange expressões, frases, palavras ou orações que as partes, por seus
procuradores, ou, ainda, o Ministério Público e até mesmo o serventuário da Justiça
lançam em seus escritos, à margem ou nas entrelinhas, ou em escritos da parte
contrária. Cuidando-se de norma que contém sanção para sua infração, a
correspondente interpretação deve ser restritiva, não se afastando dos expressos
termos do dispositivo. Assim, não são abrangidas na proibição expressões impressas
em papel timbrado do advogado.
As decisões são atos pelos quais o juiz resolve questões dentro do processo, sejam
elas incidentais (controvérsias tático-jurídicas) ou principais (pedidos). Que por sua
vez podem ser:
Os despachos têm definição legal por exclusão: "Todos os demais atos do juiz
praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não
estabelece outra forma". Com isso, o legislador não diz muito, não atribuindo um
significado ao despacho, constata-se (DINAMARCO, 2009, p. 510
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P á g i n a | 501
Parágrafo único. Às partes, aos advogados, aos órgãos do Ministério Público, aos
peritos e às testemunhas é facultado rubricar as folhas correspondentes aos atos em que
intervieram.
No que tange ao processo eletrônico não há qualquer dispositivo legal que impeça a
rubrica das peças processuais, porém, uma vez que todo o processo é digitalizado,
resta fisicamente impossível tal rubrica.
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P á g i n a | 502
Deve-se atentar que o art. 173 - CPC não prevê o andamento dos processos nas férias,
mas tão somente a prática de determinados atos (art. 173, I e II - CPC). Destarte,
iniciado o processo, praticado o ato urgente e feita a citação, "o prazo para a resposta
do réu só começará a correr no primeiro dia útil seguinte ao feriado ou às férias" (art.
173, parágrafo único - CPC).
Note-se que a eventual existência de juiz de plantão nas férias é irrelevante para os
fins do art. 173 - CPC, pois ele praticará apenas os atos processuais que a lei permite
sejam efetuados em férias.
Há feitos, porém, que têm curso normal no período de férias, que se processam
durante as férias e não se suspendem, como os demais, pela superveniência delas.
O STJ entende que deve ser aplicado ao prazo de ajuizamento da ação rescisória a
regra geral do art. 184, § 1º, do CPC, com o objetivo de atender aos princípios da
razoabilidade, efetividade e instrumentalidade, evitando que se subtraia da parte a
plenitude do prazo a ela legalmente concedido.
FÉRIAS FORENSES: Constituem dias não úteis, e equiparam-se aos feriados, os que
se compreendem nos períodos de férias da Justiça.
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P á g i n a | 503
Art. 178. O prazo, estabelecido pela lei ou pelo juiz, é contínuo, não se interrompendo
nos feriados.
Art. 179. A superveniência de férias suspenderá o curso do prazo; o que Ihe sobejar
recomeçará a correr do primeiro dia útil seguinte ao termo das férias.
[TJCE]. O ato processual se pratica de que horas a que horas? E com o processo
eletrônico?
De acordo com o CPC, em regra, os atos processuais realizar-se-ão em dias úteis, das
seis às vinte horas.
CPC, Art. 172. Os atos processuais realizar-se-ão em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte)
horas.
§1º Serão, todavia, concluídos depois das 20 (vinte) horas os atos iniciados antes,
quando o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano.
§3º Quando o ato tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de petição,
esta deverá ser apresentada no protocolo, dentro do horário de expediente, nos termos
da lei de organização judiciária local.
Parágrafo único. Quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo
processual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 (vinte e quatro)
horas do seu último dia.
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P á g i n a | 504
Obs: O prazo para a resposta do réu só começará a correr no primeiro dia útil seguinte
ao feriado ou às férias.
Os atos eletrônicos são regulados por lei própria (lei 11419/06), que determina que
quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo processual, serão
consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 (vinte e quatro) horas do seu
último dia. Portanto, não há limitação de horário ou de expediente.
[TJCE]. Em que horário podem ser praticados os atos processuais? A citação pode
ser realizada de madrugada? Existe regra constitucional vedando?
Art. 172. Os atos processuais realizar-se-ão em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas.
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P á g i n a | 505
Parágrafo único. O prazo para a resposta do réu só começará a correr no primeiro dia
útil seguinte ao feriado ou às férias.
[TJCE]. Como são previstas as formas dos atos processuais? Onde se realizam os
atos processuais? Em quais situações os atos podem ser realizados fora da sede do
juízo? Em que momento os atos processuais são realizados? E no processo
eletrônico?
Conforme art. 154 do CPC, os atos e termos processuais não dependem de forma
determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que,
realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial (princípio da
liberdade das formas). Assim, se o ato atende a sua finalidade, mesmo que praticado
de outro modo, é reputado válido, caracterizando o princípio da instrumentalidade
das formas. Necessário se faz, portanto, verificar se inobservada a forma prescrita, a
finalidade foi atingida, sem causar prejuízo às partes ou a terceiros.
Em seu § 2º, apregoa-se que todos os atos e termos do processo podem ser
produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da
lei.
Ainda quanto à forma dos atos processuais, tem-se que em todos eles é obrigatório
o uso do vernáculo (art. 156, CPC). Nesse sentido, só poderá ser juntado aos autos
documento redigido em língua estrangeira quando acompanhado de versão em
vernáculo, firmada por tradutor juramentado (art. 157, CPC).
Nos termos do art. 176 do CPC, tem-se que os atos processuais ordinariamente
realizam-se na sede do juízo. Podem, todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de
deferência (art. 411, CPC – natureza do cargo que ocupam determinadas pessoas), de
interesse da justiça (por ex., art. 442, CPC – hipóteses de inspeção judicial), ou de
obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz (por ex., art. 336, p.único,
CPC – enfermidade de testemunha).
Conforme o art. 172, CPC, os atos processuais realizar-se-ão em dias úteis, das 6
(seis) às 20 (vinte) horas. Assim, têm lugar nos dias úteis, ou seja, naqueles que não
são feriados para efeitos forenses (art. 175, CPC). Esse horário previsto no caput não
se confunde com o horário forense, que é aquele em que o fórum se encontra aberto
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Serão, todavia, concluídos depois das 20 (vinte) horas os atos iniciados antes,
quando o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano. Pressupõe o início
dentro do horário legalmente previsto (das 6h às 20h).
Quando o ato tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de petição,
esta deverá ser apresentada no protocolo, dentro do horário de expediente, nos termos
da lei de organização judiciária local (art. 172, § 3º, CPC). Assim, sempre que o ato
for daqueles que se praticam por meio de petição, como os recursos, a manifestação
da parte terá de ser protocolada, dentro do horário de expediente estabelecido pela lei
de organização judiciária local. Deve-se registrar que o horário útil para protocolar
petições não é o genérico do caput do art. 172, onde se prevê a eventualidade de atos
processuais até às 20 horas, mas sim aquele assinalado pela lei de organização
judiciária.
Nos termos do art. 173 do CPC, tem-se que durante as férias e nos feriados não se
praticarão atos processuais. Faz referência às férias forenses, o que já não é mais
possível (art. 93, XII, CF, após a EC 45/04 – a atividade jurisdicional é ininterrupta).
O prazo para a resposta do réu só começará a correr no primeiro dia útil seguinte
ao feriado ou às férias.
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Informativo 550/STJ: Estando suspenso o expediente forense por conta do recesso, ficam
suspensos não apenas os prazos processuais, como também os prescricionais: Na
hipótese em que o Tribunal suspenda, por força de ato normativo local, os atos
processuais durante o recesso forense, o termo final do prazo prescricional que coincidir
com data abrangida pelo referido recesso prorroga-se para o primeiro dia útil posterior
ao término deste. STJ-3ªT. REsp 1.446.608-RS, j.21/10/2014.
Nos termos do art. 175 do CPC, são feriados, para efeito forense, os domingos e
os dias declarados por lei. Assim, o recesso forense é considerado feriado.
Por fim, quanto ao momento dos atos processuais eletrônicos, tem-se que a Lei
11.419/06 institui regra diferente da fixada pelo art. 172, § 3º, do CPC. As petições
são consideradas tempestivas quando remetidas até as 24 horas do último dia de prazo
(Lei 11.419/06, arts. 3º, parágrafo único, e 10º, § 1º).
Utilizado meio eletrônico para a prática de qualquer ato processual, será ele
havido realizado no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciário. A
comunicação é feita diretamente entre a parte e o Órgão Judicial, cabendo a este
fornecer protocolo eletrônico, dentro de seu sistema (Lei 11.419, art. 3º, caput).
[TJCE]. Quais os atos que podem ser praticados sob segredo de justiça?
Art. 155. Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os
processos:
Il - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta
em divórcio, alimentos e guarda de menores.
[TJCE]. O documento em língua estrangeira deve ser traduzido, mas quando o juiz
sabe a língua ele pode dispensar a tradução juramentada?
R: De acordo com Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, “ainda que o
juiz da causa tenha conhecimento técnico-científico a respeito da área de
conhecimento sobre a qual deve recair a perícia (direito, medicina, história,
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[TJCE]. Desde quando os atos das partes produzem efeitos jurídicos? Efeitos
processuais?
Art. 158. Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de
vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos
processuais.
§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e
269 desta Lei.
§ 2o Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão
incidente.
Art. 161. É defeso lançar, nos autos, cotas marginais ou interlineares; o juiz mandará
riscá-las, impondo a quem as escrever multa correspondente à metade do salário mínimo
vigente na sede do juízo.
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Artigo 204, CPC: A carta tem caráter itinerante; antes ou depois de lhe ser ordenado
o cumprimento, poderá ser apresentada a juízo diverso do que dela constar, a fim de
se praticar o ato.
Para a 2 corrente: trata-se de pressuposto de validade que quando violado gera uma
nulidade insanável ou transrecisória.
Dilatório – é o que, embora fixado na lei, admite ampliação pelo juiz ou que, por
convenção das partes, pode ser reduzido ou ampliado (art. 181 – CPC Podem as
partes, de comum acordo, reduzir ou prorrogar o prazo dilatório; a convenção, porém,
só tem eficácia se, requerida antes do vencimento do prazo, se fundar em motivo
legítimo).
Todo prazo, em regra, é contínuo, isto é, uma vez iniciado não sofrerá interrupção
em seu curso pela superveniência de feriado ou dia não útil (Art. 178. O prazo,
estabelecido pela lei ou pelo juiz, é contínuo, não se interrompendo nos feriados).
Porém, nas férias forenses, os prazos terão esse efeito suspensivo, sem distinguir
entre prazo dilatório e peremptório. Paralisada a contagem, o restante do prazo
recomeçará a fluir a partir do primeiro dia útil seguinte ao término das férias (Art.
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declarando-lhe o nome. Por fim, prescreve o art. 229 do CPC que feita a citação com
hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de
tudo ciência.
# NULIDADES PROCESSUAIS.
[TJCE]. Nulidades: O que é "nulo não produz efeito", se aplica ao Processo Civil?
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R: Nos termos do art. 244, CPC: “Quando a lei prescrever determinada forma, sem
cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo,
Ihe alcançar a finalidade”.
Assim, se o ato for apto para alcançar a finalidade para que foi realizado, não será
considerado nulo.
[TJCE]. Qual o princípio que está no campo processual e não se encontra no campo
material?
R: Princípio da instrumentalidade das formas, mediante o qual, não se declarará a
nulidade – seja absoluta ou relativa – se não houver prejuízo.
Parágrafo único. Não se aplica esta disposição às nulidades que o juiz deva decretar de
ofício, nem prevalece a preclusão, provando a parte legítimo impedimento.
Daniel Assumpção:
Da mesma maneira que a lei garante que o respeito à forma legal leva à geração dos
efeitos legais e à obtenção do resultado pretendido por quem o praticou, cria uma
sanção processual para a parte que descumpre a forma legal na prática do ato,
chamada de nulidade. Significa dizer que o desrespeito à forma é suficiente para a
existência de um ato defeituoso, e que em regra esse desrespeito com a forma é
sancionado pela nulidade, que impedirá que o ato processual gere os efeitos previstos
em lei e, por consequência, que a parte que o praticou alcance o objetivo pretendido.
Na instrumentalidade das formas reconhece-se que o ato é defeituoso, mas, por uma
opção resultante da preocupação em evitar os formalismos exagerados, afasta-se a
nulidade do ato, permitindo que este gere seus efeitos e que a parte que o praticou
atinja o objetivo pretendido, desde que não exista prejuízo.
Acentua José dos Santos Bedaque que os estudos de direito processual devem
desenvolver-se em uma visão instrumental, pois embora o direito processual seja
autônomo, sua existência só se justifica à luz do direito material.
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Embora seja reputado por muitos como nulidade absoluta a não intervenção
(intimação) do Ministério Público nos feitos em que devia intervir, tem-se admitido
que o vício seja sanado se constatado a não ocorrência de prejuízo ao interesse
público defendido pelo Parquet, pois o processo civil deve ser encarado como um
instrumento eficiente de realização da justiça.
O art. 277 do Novo CPC prevê tradicional hipótese de nulidade absoluta cominada:
a ausência de intimação do Ministério Público nos processos em que deve participar
como fiscal da lei (no Novo CPC fiscal da ordem jurídica). O caput e o § 1.º, na
realidade, apenas repetem o art. 246, caput e parágrafo único, do CPC/1973. A
novidade fica por conta do § 2.º do art. 277 do Novo CPC, ao prever que a nulidade
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O dispositivo cria uma regra formal para a decretação da nulidade, que, uma vez
descumprida, gera nulidade absoluta, mas deixa claro que só haverá anulação se
demonstrado o prejuízo gerado pela ausência do Ministério Público no processo,
consagrando, ainda que implicitamente, o princípio da instrumentalidade das formas.
Registre-se apenas que, ainda que imprescindível a intimação do Ministério Público
para a decretação de nulidade, a decisão é do juízo, que deverá analisar e concluir se
a ausência realmente gerou prejuízo no caso concreto.
A legislação processual apresenta também algumas funções do juiz: Art. 125. O juiz
dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:I -
assegurar às partes igualdade de tratamento; II - velar pela rápida solução do litígio;
III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça; IV - tentar, a
qualquer tempo, conciliar as partes. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
- Na falta de normas, observa-se o que dispõe o CPC: Art. 126. O juiz não se exime
de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da
lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos
costumes e aos princípios gerais de direito. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973).
- Quando o juiz julga sem estar adstrito expressamente às normas legais, está
exercendo jurisdição de equidade, em contraposição à jurisdição de direito. Aquela,
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a equidade, que tende a ser confundida com a noção abstrata e ideal de Justiça, só é
exercida em circunstâncias excepcionais, tal qual determina o art. 127 do CPC e o
art. 5o da LICC, expressamente previstos em lei, por exemplo, nos feitos afetos à
jurisdição voluntária (art. 1.109); na arbitragem (se as partes assim determinarem,
conforme previsão do art. 11, II da Lei de Arbitragem); e nos Juizados Especiais
Cíveis Estaduais (art. 6o da Lei n. 9.099/95).
Controvertido. Onde não haja controvérsia quanto aos fatos alegados pelos litigantes,
a questão se traduz à mera aplicação do direito. independem, ainda, de prova, os fatos
intuitivos ou evidentes, assim como independem de prova os fatos reputados
ocorridos por uma presunção legal. Exceções à regra: embora não contestados, em
dadas circunstâncias deve ser feita a prova dos fatos: a) quando reclamada pelo juiz,
para o fim de formar com mais segurança o seu convenci- mento; b) quando a lide
versar sobre direitos indisponíveis; c) quando a lei exija que a prova do ato jurídico
se revista de forma especial.
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# FORMAÇÃO DO PROCESSO.
[TJCE]. Qual o princípio está vinculado ao início do processo no estado brasileiro?
Daniel Assumpção: O princípio da inércia da jurisdição é tradicional (“ne procedat
iudex ex officio”), ainda que exista certa polêmica a respeito de sua extensão. O mais
correto é limitar o princípio da inércia da jurisdição ao princípio da demanda (ação),
pelo qual fica a movimentação inicial da jurisdição condicionada à provocação do
interessado. Significa dizer que o juiz – representante jurisdicional – não poderá
iniciar um processo de ofício, sendo tal tarefa exclusiva do interessado.
Segundo previsão dos arts. 2.º e 262 do CPC, se confirma legislativamente o princípio
da inércia da jurisdição:
Art. 2º Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado
a requerer, nos casos e forma legais.
Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso
oficial.
Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso
oficial.
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Além deste, o art. 219, caput, do CPC prevê cinco outros efeitos, sendo dois deles
efeitos processuais (induzir a litispendência e tornar o juízo prevento) e três materiais
(tornar a coisa litigiosa, constituir o devedor em mora e interromper a prescrição).
Mas tal dispositivo legal não exaure os efeitos da citação, em especial no âmbito
processual, ressaltando-se o efeito da estabilização da demanda.
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Prevê o art. 264 do CPC que o autor pode livremente modificar sua causa de pedir e
pedido até a citação do réu; após a citação e até o momento de saneamento do
processo essa mudança depende de concordância do réu; após o saneamento a
modificação é vedada, mesmo que exista concordância do réu.
No processo em que se verifique a revelia, diz o art. 321 do CPC que o autor, desde
que realize nova citação do réu, pode alterar o pedido, causa de pedir e demandar
declaração incidente, sendo nesse caso assegurado um novo prazo de resposta ao réu.
A doutrina é pacífica no tocante à limitação do objeto de defesa do réu revel após sua
segunda citação, ao objeto da alteração objetiva da demanda.
[TJCE]. No momento em que se não pode alterar o pedido surge qual princípio?
Princípio da Estabilização da Demanda.
O CPC dispõe que se considera proposta a ação quando a que petição inicial seja
despachada pelo juiz.
Se houver mais uma vara na comarca, a propositura da ação se dará pela simples
distribuição da petição inicial. A redação do artigo 263 do CPC, entretanto, infere
que a relação angular do processo, e que vincula o autor, o juiz e o réu, não se
estabelece num só ato.
Numa segunda fase, com a citação do réu, a relação processual se completa com o
seu lado passivo: isto é, com a vinculação réu-juiz e juiz-réu.
[TJCE]. Até que momento posso alterar o pedido e a causa de pedir? Qual princípio?
Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o
consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições
permitidas por lei. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese
será permitida após o saneamento do processo (art. 264, CPC). Princípio da
estabilização/estabilidade da demanda.
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# SUSPENSÃO DO PROCESSO.
[TJCE]. Quais as hipóteses de suspensão do processo?
CPC:
b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida
certa prova, requisitada a outro juízo;
VI - nos demais casos, que este Código regula. (exs. Algumas hipóteses de intervenção
de terceiros, quando atribuído efeito suspensivo aos embargos à execução, etc.).
§3º A suspensão do processo por convenção das partes, de que trata o no II, nunca poderá
exceder 6 (seis) meses; findo o prazo, o escrivão fará os autos conclusos ao juiz, que
ordenará o prosseguimento do processo.
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Parágrafo único. Se a ação penal não for exercida dentro de 30 (trinta) dias, contados
da intimação do despacho de sobrestamento, cessará o efeito deste, decidindo o juiz cível
a questão prejudicial.
# EXTINÇÃO DO PROCESSO.
[TJCE]. O que é perempção?
Fredie Didier (2015): Perempção é conceito jurídico-positivo. Dá-se a perempção
quando o autor der causa por três vezes à extinção do processo por abandono, e
somente nesta hipótese (art. 485, 111, c/c o art. 486, §3ª, do CPC). Assim, proposta
a mesma demanda pela quarta vez, é caso de extinção do processo em razão da
perempção. O que perime, porém, não é o direito de ação, muito menos o direito
material litigioso. Perde o autor o direito de demandar sobre aquela mesma situação
substancial; perde o direito de levar aquele determinado litígio ao Poder judiciário,
até mesmo pela via da reconvenção. A pretensão material do autor resta incólume:
ele poderá deduzi-la como matéria de defesa, como contra direito (exceção
substancial; compensação, por exemplo), caso venha a ser demandado.
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A doutrina majoritária entende que a extinção do processo ora tratada não é objetiva,
devendo o juiz considerar no caso concreto o real intuito do autor em abandonar o
processo, de forma que se aceita a prática de ato após o transcurso do prazo de 30
dias.
O autor será intimado nos termos do art. 267, § 1.º, do CPC e, mesmo quando a parte
advoga em causa própria, a intimação deverá ser pessoal, não bastando a mera
publicação no Diário Oficial.
Busca-se evitar a desistência tácita da demanda pelo autor por meio do abandono, o
que representaria uma ofensa indireta ao disposto no art. 267, § 4.º, do CPC, mas
para que a anuência do réu seja necessária, até mesmo para fins de compatibilizar o
abandono com a desistência, o réu já deverá ter apresentado defesa no processo.
Antes da citação ou mesmo depois dela – no transcurso do prazo antes da interposição
e no caso de revelia –, a extinção poderá ser realizada de ofício.
Essa espécie de sentença, por abandono, tem importância prática para o surgimento
do raro fenômeno processual da perempção, porque a extinção por três vezes da
mesma demanda apresentada em três processos diferentes deverá ser sempre pelo
abandono do autor.
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São princípios aplicáveis ao processo civil, de modo que a economia está atrelada à
ideia de se evitar a pratica de atos processuais desnecessários, que prolonguem
sobremaneira a duração do processo, a qual deve ser razoável.
Há uma regra no direito brasileiro que pode servir de parâmetro. De acordo com o
art. 97-A da Lei 9.504/1997, acrescentado pela Le i nº 12.034/2009, reputa-se
razoável o prazo de um ano, incluindo a tramitação em todas as instâncias, para a
duração do processo que possa resultar em perda de mandato eletivo. Esse prazo
começa a contar da apresentação da demanda perante a justiça eleitoral. Se houver
desrespeito a este prazo, caberá representação disciplinar contra o juiz ou o Tribunal
(art. 97, Lei nº 9.504/1997), sem prejuízo da representação perante o Conselho
Nacional de justiça.
Há alguns instrumentos que podem servir para concretizar esse direito fundamental:
O autor do processo pode desistir a qualquer tempo? O réu passa a ter direito ao
provimento da ação?
É preciso atenção com a previsão do art. 267, § 4.º, do CPC, que exige a anuência do
réu depois de decorrido o prazo de defesa para que o juiz possa extinguir o processo
por desistência do autor. Sem contestação do réu não é necessária sua anuência
quanto ao pedido de desistência do autor.
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# PETIÇÃO INICIAL.
[TJCE]. Petição inicial impõe limites aos juízes?
É através da peça exordial que restam traçados os limites da atividade do juiz, naquele
processo. Isto ocorre porque a petição inicial determina o conteúdo da resolução
judicial. É o princípio da congruência dos pedidos dispostos na peça inaugural do
processo com o teor da futura sentença, figurando petição inicial e sentença como
dois extremos da via processual, concluindo uma das fases do processo.
Segundo este mandado, o autor é quem limita o pedido, na petição inicial. Não pode
o juiz proferir sentença fora (extra), acima (ultra) ou abaixo do pedido (citra ou infra
petita). Vícios desta natureza remontam à imprestabilidade do decisum, caso não
sanados no momento processual certo.
[TJCE]. Se o juiz não respeitar esses limites (decisão ultra, extra e citra petita, quais
seus significados?).
Não pode o juiz proferir sentença fora (extra), acima (ultra) ou abaixo do pedido
(citra ou infra petita). Vícios desta natureza remontam à imprestabilidade
do decisum, caso não sanados no momento processual certo.
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[TJCE]. Qual a cor deve ser digitada a inicial? (Cor escura e indelével).
Não existe padronização legal acerca da inicial quanto ao tamanho e/ou padrão da
fonte. Todavia, vale ressaltar, que consta no CDC que os contratos de adesão escritos
serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo
tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua
compreensão pelo consumidor.
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[TJCE]. Os requisitos gerais da petição inicial têm o mesmo valor? Há algum com
maior valor?
Todos os requisitos da petição inicial devem ser atendidos a fim de se viabilize a
instauração da demanda. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os
requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades
capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou
a complete, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de indeferimento da peça (art. 284,
CPC).
[TJCE]. Uma petição inicial com tinta verde pode ser aceita?
Sim, é possível que uma petição inicial seja impressa com tinta verde, uma vez que,
mesmo fora do que se considera padrão na atividade forense, tal ato teria o efeito
esperado sem qualquer prejuízo, devendo assim ser reconhecida a incidência do
princípio da instrumentalidade das formas.
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pedido? E caso seja esquecido o pedido de juros? e os honorários? Até que momento
do processo o pedido pode ser aditado?
- Pedido genérico e quantificação do dano moral. O art. 286 estabelece hipóteses em
que é lícita a formulação de pedido genérico, aquele que é certo quanto ao objeto,
mas ainda indeterminado em relação à quantidade, no qual se indica o an debeatur,
mas não o quantum debeatur. Permite-se a formulação de pedido genérico: I — nas
ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados.
São aquelas que versam sobre uma universalidade de fato ou de direito. Por esta
última entende-se um conjunto de bens, relações jurídicas, direitos e obrigações,
como o patrimônio e a herança; II — quando não for possível determinar, de modo
definitivo, as consequências do ato ou fato ilícito. É o que ocorre com as ações em
que se postula indenização por lesões corporais, quando ainda não se sabe se delas
resultará incapacidade, se esta será definitiva e qual o seu grau. Esse inciso tem sido
invocado na formulação de pedido genérico em ações de indenização por dano moral
(STJ, 3ª Turma, REsp 125.416-RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro). III — quando a
determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo
réu, caso em que não se pode exigir do autor que, desde logo, na petição inicial
formule pedido determinado. É o que ocorre, por exemplo, nas ações de prestação de
contas, em que não se conhece a existência de eventual saldo em favor de uma das
partes, senão depois que o réu as apresenta, bem como nas ações que tenham por
objeto obrigações de fazer infungível, e que se convertem em perdas e danos, caso
não seja possível obter a tutela específica da obrigação exigida.
a) Para fins de recurso: O STJ entende que, se o autor pediu um determinado valor a
título de danos morais e recebeu menos do que desejava, para fins de recurso, ele é
sim considerado como vencido (perdeu a causa). Em outras palavras, se o autor pediu
um valor como danos morais e recebeu menos, sob a ótica dos recursos, houve
sucumbência recíproca. Neste caso, tanto o réu (que foi condenado), como o autor
(que não recebeu tudo que queria) poderão recorrer. A Súmula 326-STJ trata apenas
de despesas processuais e honorários advocatícios. Tal enunciado não se aplica para
fins de interesse ou legitimidade recursal.
- A regra no processo civil é de que o pedido deve ser expresso, não podendo o juiz
conceder aquilo que não tenha sido expressamente requerido pelo autor, bastando
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para se chegar a tal conclusão a aplicação do artigo 460 do CPC, que proíbe o juiz de
conceder diferente (extra petita) ou a mais (ultra petita) do que foi pedido pelo autor.
Também essa regra sofre exceções, permitindo-se a concessão de tutela que não foi
expressamente pedida pelo autor. São hipóteses de pedido implícito: (a) despesas e
custas processuais; (b) honorários advocatícios (artigo 20 do CPC); (c) correção
monetária (artigo 404 do CC); (d) prestações vincendas e inadimplidas na constância
do processo em caso de contratos de trato sucessivo (artigo 290 do CPC); (e) os juros
legais e moratórios (artigos 404 e 406 do CC), não sendo considerados pedidos
implícitos os juros convencionais ou compensatórios.
- Não confundir:
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meramente estimativo quando o autor da ação de indenização por danos morais deixa
ao arbítrio do juiz a especificação do quantum indenizatório." (STJ, AgRg no REsp
1397336/GO, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 22.04.2014).
Pedido sucessivo é aquele que o juiz só deve conhecer do segundo pedido, caso não
seja possível conhecer do primeiro pedido (principal). Não cabe ao réu qualquer
escolha, nem se admitiria, obviamente, previsão contratual a tanto. Exemplo:
Devolução do bem, ou, no caso do seu extravio, a indenização em dinheiro.
[TJCE]. Como o juiz pode proceder nos pedidos implícitos? E quando forem
prestações?
Regra geral. Não se admite pedido implícito. Há casos, que a lei aceita o pedido
implícito, ou seja, a lei reputa formulado um pedido que não foi. Quando a lei o
autoriza, o pedido deve ser analisado em todos os aspectos, porque se o juiz não o
fizer, ele estará sendo omisso.
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obrigação de prestações periódicas, previstas no art. 290, CPC (caso contrário todo
mês precisaria entrar com uma ação para cobrar aluguel, alimentos, tributos, etc.).
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entre eles existe uma diferença fundamental. Segundo a melhor doutrina, o juiz parte,
no início do processo, da mais completa ignorância e desconhecimento a respeito da
demanda judicial que julgará, sendo construído o seu convencimento conforme
aprofunda a sua cognição. Dessa forma, o juiz parte da ignorância e ao final chega à
certeza, que o habilita a proferir a decisão definitiva. Compreende-se que entre a
ignorância e a certeza existam diferentes graus de convencimento, que podem mais
se aproximar da dúvida ou da certeza. Nessa verdadeira linha de convencimento
pode-se afirmar que a prova inequívoca da verossimilhança da alegação está mais
próxima da certeza do que o fumus boni iuris, ainda que em ambos os casos já exista
um convencimento suficiente para o juiz considerar ao menos aparente o direito do
autor. Esse entendimento é recepcionado pelo Superior Tribunal de Justiça:
1. Periculum in mora.(...)
STJ, 2.ª Turma, AgRg na MC 12.968/PR, rel. Min. Castro Meira, j. 25.09.2007, DJ
05.10.2007, p. 245; REsp 532.570/RS, 2.ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, j.
21.10.2004, DJ 13.12.2004
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Ressalte-se que mesmo com a alteração trazida pela Lei 11.187/05, que tornou o
agravo de instrumento exceção, tendo como regra o agravo retido; quando a situação
envolver antecipação de tutela, portanto, urgência, será excepcionalmente atacada
por agravo de instrumento.
Concluindo o tema, Teori Albino Zavascki afirma “da decisão do juiz, que, antes da
sentença, julga o pedido de antecipação da tutela, deferindo-o ou não, o recurso
cabível será o de agravo, eis que se trata de decisão interlocutória”.
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# RESPOSTA DO RÉU.
[TJCE]. Quais os modos de respostas do réu possíveis?
Contestação, reconvenção, exceção e ação declaratória incidental, impugnação ao
valor da causa (art. 261, CPC), incidente de falsidade documental (art. 390 e
seguintes, CPC), exibição de documento ou coisa (arts. 356 e 360, CPC), impugnação
ao benefício da justiça gratuita e intervenção de terceiros.
Várias questões que no CPC vigente são feitas em petições apartadas, tais como, a
incompetência relativa, a impugnação ao valor da causa e impugnação à justiça
gratuita, no Novo CPC, serão matérias suscitáveis em alegações preliminares,
conforme a previsão do art. 337.
Dessa forma, a Incompetência absoluta (inc. II), a incorreção do valor da causa (inc.
III) e a Indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça (inc. XIII), serão
arguíveis no próprio texto da contestação, em alegação preliminar.
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CPC, art. 315: "O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a
reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.
Parágrafo único. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este
demandar em nome de outrem ". CPC , art. 316: "Oferecida a reconvenção, o autor
reconvindo será intimado, na pessoa do seu procurador, para contestá-la no prazo de 15
(quinze) dias ". CPC , art. 317 . "A desistência da ação, ou a existência de qualquer causa
que a extinga, não obsta ao prosseguimento da reconvenção ". CPC , art. 318: "Julgar-
se-ão na mesma sentença a ação e a reconvenção ".
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Nem toda ação admite a reconvenção, a exemplo ações materialmente dúplices, ex:
ações possessórias (art. 922, CPC), ADI e ADC (art. 24, Lei 9.869/99). Também não
é admitida em determinados procedimentos, como o sumário (art. 278, § 1º, CPC),
sumaríssimo (art. 31, Lei 9.099/95).
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Não sendo caso de indeferimento, o autor excepto será intimado para manifestar-se
no prazo de 10 dias, e, sendo necessária, será produzida prova, inclusive com a
possibilidade de designação de audiência de instrução, o que, entretanto, raramente
ocorre. Em respeito ao princípio do contraditório, apesar de o art. 309 do CPC prever
exclusivamente a prova testemunhal, qualquer meio de prova poderá ser produzido.
O prazo impróprio para a prolação de decisão interlocutória que julga a exceção é de
10 dias (art. 309 do CPC). O teor do julgamento é interessante no tocante aos rumos
do processo.
[TJCE]. A decisão que julga exceção é atacada por qual recurso? Que tipo de
agravo? Como ficar no o novo código?
AMORIN, 2015. A exceção de incompetência é decidida por decisão interlocutória,
recorrível por agravo de instrumento, que não tem efeito suspensivo, enquanto a
exceção de suspeição e impedimento é decidida por um acórdão, recorrível por
recurso especial e recurso extraordinário, a depender do caso concreto, recursos que
não são dotados de efeito suspensivo. Significa dizer que, uma vez decidida a
exceção, mesmo que interposto o recurso cabível, a decisão gera efeitos imediatos,
não havendo nenhum sentido em manter a suspensão até o julgamento definitivo.
No Novo Código de Processo Civil não existe previsão a respeito da teoria geral das
exceções rituais. A incompetência relativa passa a ser alegada como matéria
preliminar, restando a petição autônoma para a alegação de suspeição e impedimento
do juiz, nos termos do art. 146, caput, do Novo CPC. As hipóteses de impedimento
estão previstas no art. 144; as de suspeição, no art. 145 do Novo CPC.
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O impedimento, como dito, é vício mais grave que a suspeição, razão pela qual pode
ser arguido no processo a qualquer tempo, até o trânsito em julgado da sentença e,
mesmo após esse momento, até o prazo de 02 (dois) anos, por meio da competente
ação rescisória. Não existe preclusão para a arguição de impedimento do juiz,
tratando-se de vício de rescindibilidade a ensejar, conforme indicado, a propositura
de ação rescisória, no prazo de 02 (dois) anos a contar do trânsito em julgado da
sentença proferida por juiz impedido. Na suspeição, por outro lado, a parte tem um
prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da ciência do fato que gerou a causa da
exceção para arguir a parcialidade do juiz, sendo tal prazo preclusivo para as partes,
mas não para o juiz. Significa dizer que o vício da suspeição tem momento próprio
para ser arguido pelas partes, mas pode ser reconhecido de ofício pelo juiz a qualquer
momento do procedimento, convalidando-se somente com o trânsito em julgado da
sentença.
Também não haverá suspeição nesse caso. O artigo 135, inciso I, do CPC, estabelece
que se reputa fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando amigo íntimo ou
inimigo capital de qualquer das partes. Observa-se que tal inciso do artigo 135 do
CPC refere-se EXCLUSIVAMENTE à parte, não abarcando o advogado da causa.
Somente a relação de amizade ou inimizade do juiz com a parte é causa para a
suspeição do magistrado. Somente enseja suspeição do magistrado sua íntima ou
fraternal amizade, ou sua inimizade capital, em relação às partes do processo e não
em relação ao advogado. Além disso, as hipóteses de suspeição, previstas no artigo
135, devem ser interpretadas restritivamente, pois tratam de vedações, proibições,
não permitindo aplicação extensiva.
Nesse caso, em que o advogado é inimigo capital do juiz, poder-se-ia pensar, talvez,
na suspeição do magistrado com base na hipótese contida no artigo 135, inciso V, do
CPC, que diz que se reputa a suspeição quando houver interesse no julgamento da
causa em favor de uma das partes. Entretanto, deve-se ter em mente que a suspeição
importa alijamento do magistrado de seu mister jurisdicional, envolvendo matéria de
ordem moral de alta relevância. Nesse passo, para o acolhimento da suspeição "é
indispensável prova induvidosa" da parcialidade do juiz, segundo entendimento
adotado pelo STJ. Ressalte-se que a arguição de suspeição deve vir acompanhada de
prova circunstancial do fato alegado ou do conjunto probatório que leve a comprovar
a imparcialidade do magistrado. Assim sendo, para que reste configura a incidência
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O artigo 134, inciso V, do CPC estabelece que é VEDADO ao juiz exercer suas
funções no processo contencioso ou voluntário QUANDO CÔNJUGE, PARENTE,
CONSANGUÍNEO OU AFIM, DE ALGUMA DAS PARTES, EM LINHA RETA
OU, NA COLATERAL, ATÉ O TERCEIRO GRAU. Sabe-se que tio e sobrinho são
parentes na linha colateral em terceiro grau, sendo abrangidos, portanto, pela vedação
constante do dispositivo legal em comento. Em sendo assim, caso o tio ou o sobrinho
do juiz seja parte no processo, o magistrado, em face do contido no artigo 134, inciso
V, do CPC, estará impedido para atuar no feito.
O artigo 134, inciso IV, do CPC, por sua vez, estabelece que é VEDADO ao juiz
exercer suas funções no processo contencioso ou voluntário QUANDO NELE
ESTIVER POSTULANDO, COMO ADVOGADO DA PARTE, O SEU CÔNJUGE
OU QUALQUER PARENTE SEU, CONSANGUÍNEO OU AFIM, EM LINHA
RETA; OU NA COLATERAL ATÉ O SEGUNDO GRAU. A vedação só incide até
o segundo grau, como visto. Portanto, se o tio/sobrinho do juiz for advogado de
qualquer das partes do processo, o juiz não será considerado impedido para exercer
a sua função jurisdicional naquele feito.
Por outro lado, há impedimento quando se analisa a relação do juiz com seu irmão.
Sabe-se que irmão é parente colateral em segundo grau, estando abrangido, em sendo
assim, pelas duas proibições acima indicadas, tanto quando atua como advogado da
parte ou quando é a própria parte do processo.
Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
I - de que for parte; II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito,
funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou
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decisão; IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou
qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o
segundo grau; V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes,
em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; VI - quando for órgão de direção ou
de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
Entretanto, acredito que, embora incida a letra da lei, não seria o caso de suspeição.
Para que a suspeição seja caracterizada, ela deve ser inequivocamente comprovada,
não bastando, para tanto, a mera alegação da parte. Deve haver fundadas razões que
justifiquem a parcialidade do juiz, situação que, no caso em comento, não ocorre,
pelo simples fato de o juiz entrar no cheque especial.
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quando atua como parte, defende interesses de terceiros (age na defesa dos interesses
sociais e individuais indisponíveis), na qualidade de substituto processual, não
haveria razão lógica para incidir o motivo da suspeição nesse caso, em virtude do que
a hipótese é afastada.
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O art. 330, CPC, ainda que não o faça de forma perfeita, cria o “julgamento
antecipado da lide”, instituto processual que permite ao juiz proferir sentença de
mérito - acolhendo ou rejeitando o pedido do autor - ainda na fase do “julgamento
conforme o estado do processo”, ou seja, imediatamente após o encerramento da fase
postulatória.
O julgamento antecipado do mérito se justifica nas demandas em que não haja, após
o encerramento da fase postulatória, a necessidade de produção de prova. Essa
desnecessidade de fase instrutória, exige do juiz tão somente a aplicação do direito
abstrato ao caso concreto, o que deverá fazer por meio de sentença definitiva,
acolhendo ou rejeitando o pedido do autor (art. 269, I, CPC).
I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato,
não houver necessidade de produzir prova em audiência;
Art. 319, CPC. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos
afirmados pelo autor.
Art. 320, CPC. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:
III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei
considere indispensável à prova do ato.
Art. 324, CPC. Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando que não ocorreu o efeito
da revelia, mandará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na
audiência
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Art. 331, CPC. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes,
e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência
preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes
intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com
poderes para transigir.
Tem-se por julgamento antecipado da lide a hipótese em que o juiz, logo após a fase
postulatória, verifica ser possível, de plano, o julgamento da demanda em curso de
forma legal, sem necessidade de dilação probatória, ante a existência de requisitos
legalmente previstos. O julgamento antecipado da lide, que é uma espécie do gênero
“julgamento conforme o estado do processo”, pode ocorrer em três situações:
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Art. 522, CPP. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na
forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave
e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos
aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por
instrumento.
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Jurisprudência entende que o rol do art. 155, CPC, não é taxativo, sendo assegurado
o sigilo quando necessário à preservação da intimidade das partes.
Art. 155, CPC. Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça
os processos:
Il - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta
em divórcio, alimentos e guarda de menores. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de
26.12.1977)
Art. 444, CPC. A audiência será pública; nos casos de que trata o art. 155, realizar-se-
á a portas fechadas.
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III - exortar os advogados e o órgão do Ministério Público a que discutam a causa com
elevação e urbanidade.
Art. 454. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e ao do réu, bem
como ao órgão do Ministério Público, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos
para cada um, prorrogável por 10 (dez), a critério do juiz.
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Princípio da prova possível decorre do artigo 5º, LVI da CF, que assevera, mediante
interpretação, que no processo, são admissíveis todas as provas, exceto as obtidas por
meios ilícitos
Mas essa Teoria não resolveu o problema da prova diabólica, então começou a surgir
a Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o ônus será atribuído a
quem puder suportá-lo, o que será verificado de acordo com o caso concreto, portanto
a distribuição será "a posteriori".
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova,
a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
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Já o art. 38 do CDC é totalmente diferente, pois nele consta uma regra estática do
ônus da prova, na qual a distribuição do ônus foi feita "a priori" pelo legislador.
Dispõe o referido artigo:
Importante ressaltar que tal princípio possui natureza ética, e a prova, tal como o
processo em geral, tem um propósito marcadamente ético; por isso, em um plano
ideal se pode afirmar que todos os sujeitos do processo (Juiz, partes, advogados e o
mais) têm interesse em que a verdade dos fatos seja encontrada, pura, sem laivos de
meia-verdade ou de falsa-verdade. Esse anseio, neste sentido, visa a resguardar, sob
um aspecto mais amplo, a própria respeitabilidade do Poder Judiciário e das decisões
por ele proferidas.
[TJCE]. O que o juiz pode agir para satisfazer uma tutela específica?
Fica corroborado que o poder de tutela do juiz na fixação das astreintes deve ser
suficiente, ou seja, proporcional, adequado às condições peculiares do caso em
testilha, ou ainda, ser compatível com a obrigação, isto é, necessário para dar
efetividade e compelir ou constranger o devedor a cumprir satisfatoriamente sua
obrigação, dado a sua natureza de instrumento de coerção indireta.
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realize o show, restaure um quadro antigo, apresente a peça teatral, preste fiança,
constitua uma sociedade (obrigação de fazer infungíveis), conserte o automóvel,
construa um muro, repare o aqueduto, pinte a casa, ladrilhe uma calçada (obrigações
fungíveis) ou, ainda, abstenha-se de produzir ruídos, de emitir poluentes, de
interromper a vazão de um córrego, de modificar um açude, de usar marca comercial,
ou tolere a utilização do seu prédio pelo vizinho (obrigação de não fazer).
[TJCE]. O que o juiz pode tomar para satisfazer uma tutela específica?
Art. 634, do CPC, se o fato puder ser prestado por terceiro, é licito ao juiz, a
requerimento do exequente, decidir que aquele o realize a custa do executado.
[TJCE]. De ofício?
Não, tem que haver requerimento do credor, conforme art. 633.
Todavia, a distinção feita por Carnelutti foi criticada por grande parte doutrina, em
razão de entender-se de que o ônus não se constitui como uma espécie de dever, mas
sim de um direito subjetivo ou poder.
Leo Rosenberg define ônus como interesse da parte na atividade de probatória com
o propósito de alcançar êxito na pretensão.
Pontes de Miranda distingue ônus de dever como sendo relação jurídica entre dois
sujeitos, enquanto ônus é a relação em si mesmo, ou seja, satisfazer ou não a tutela
do próprio interesse.
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Arruda Alvim Candido classifica ônus da prova como ônus perfeito e imperfeito. O
primeiro consiste na consequência jurídica danosa à parte que não cumpre o ato
processual, como por exemplo, se parte não recorrer da sentença transita em julgado,
ao passo que o segundo consiste numa eventual consequência processual, como por
exemplo, se a parte perde a oportunidade de fazer determinada prova, nem sempre
poderá haver a sucumbência da demanda, porquanto a outra parte poderá fazer tal
prova. Dinamarco ainda define ônus em absoluto e relativo, sob significado correlato
de perfeito e imperfeito.
Mesmo que controvertidos não precisam ser provados, pois não há dúvida a seu
respeito.
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Os fatos notórios são aqueles sobre os quais nenhum dos sujeitos tem dúvida. São
acontecimentos de conhecimento geral, desnecessários de comprovação, como por
exemplo, datas históricas.
Há, porém, quem defenda que sentença é, em sua acepção restrita, qualquer decisão
do juiz que se baseia no art. 267 ou 269 do CPC.
Atenção, não é permitido o julgamento parcial de mérito. O CPC 1973 adotou a teoria
da unidade estrutural da sentença segundo a qual não é possível existir mais de uma
sentença no mesmo processo ou na mesma fase processual de conhecimento ou de
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Se todas as sentenças produzem coisa julgada formal, o mesmo não pode ser
afirmado a respeito da coisa julgada material. No momento do trânsito em julgado e
da consequente geração da coisa julgada formal, determinadas sentenças também
produzirão nesse momento procedimental a coisa julgada material, com projeção
para fora do processo, tornando a decisão imutável e indiscutível além dos limites do
processo em que foi proferida. Pela coisa julgada material, a decisão não mais poderá
ser alterada ou desconsiderada em outros processos. Essa imutabilidade geral para
fora do processo, resultante da coisa julgada material, atinge tão somente as sentenças
de mérito proferidas mediante cognição exauriente, de forma que haverá apenas coisa
julgada formal nas sentenças terminativas ou mesmo em sentenças de mérito, desde
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que proferidas mediante cognição sumária, como ocorre para a maioria doutrinária
na sentença cautelar.
Como se nota, a coisa julgada material depende da coisa julgada formal, mas o
inverso não ocorre.
São exceções à coisa julgada: A) ação rescisória (CPC, 485) que deve ser ajuizada
no prazo de 02 (dois) anos, sob pena de decadência. Possui hipóteses típicas de
rescindibilidade previstas em lei e é uma ação de competência originária dos
Tribunais. B) querela nullitatis (CPC, 475-L, I e 741, I) é um instrumento de revisão
sem prazo para questões formais relativas à citação. C) correção de erros materiais
podem ser corrigidos a qualquer tempo (inclusive de ofício pelo juiz), ou seja, erros
materiais não transitam em julgado nunca. D) revisão de sentença fundada em lei,
ato normativo ou interpretação tidos pelo STF como inconstitucionais (CPC, 475-L,
§1º e 741, parágrafo único), bem como pela E) Teoria da relativização da Coisa
Julgada.
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de que o réu emita uma declaração de vontade, que ele se recusa a lançar (exemplo:
recusa em outorgar escritura ao final do pagamento nos contratos de promessa de
compra e venda).
Mister frisar que a sentença de que trata o art. 466-A do CPC possui natureza
executiva lato sensu consoante ensinamento de Pontes de Miranda. Tal sentença é
assim denominada porque dispensa o processo de execução subsequente para ser
satisfeita, tratando-a como uma sentença autoexecutável. Em sendo executiva a
sentença a que alude o art. 466-A do CPC, o cumprimento do comando judicial
ocorre na própria relação processual de conhecimento, sendo desnecessária, portanto,
a existência de processo autônomo de execução. Ante a prolação da sentença, os
efeitos são produzidos normalmente. O art. 466-A do CPC dispõe que a sentença
unicamente produzirá efeitos após seu trânsito em julgado.
Dessa forma, deverão ser observados os requisitos taxativos de validade dos negócios
jurídicos dispostos no art. 104 do CC, incisos I e II, que são: agente capaz e objeto
lícito, possível, determinado ou determinável. No que tange seu inciso III (obedecer
à forma prescrita ou não defesa em lei), este se mostra dispensável, uma vez que não
se trata de contrato definitivo. Isto posto, o compromisso de compra e venda de
imóveis dispensa a escritura pública.
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Essa obrigação tem caráter pessoal, inter partes, ou seja, nada impede que o vendedor
outorgue uma escritura pública de compra e venda para um terceiro e que este a
registre no Cartório de Registro de Imóveis, sendo averbada na matrícula. Neste caso,
o promitente comprador somente poderia pleitear perdas e danos ou cláusula penal,
juros, correção monetária e honorários advocatícios em face do promitente vendedor
e mais ninguém. Portanto, quem adquiriu imóvel por compromisso de compra e
venda ou escritura não registrada não poderá reivindicar o imóvel de terceiro, haja
vista que este direito depende do registro destes contratos na matrícula.
Novo CPC:
Art. 501. Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a sentença
que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos
da declaração não emitida. Não há reprodução no novo CPC do disposto no art. 466 -B
do atual CPC.
# COISA JULGADA.
[TJCE]. O que faz coisa julgada? Que parte da decisão faz?
LFG: É o conteúdo do DISPOSITIVO da decisão, ou seja, a norma jurídica
individualizada que se torna indiscutível com a coisa julgada. Lembrar que sobre a
fundamentação não recai coisa julgada. No máximo, sobre a fundamentação pode
recair a eficácia do precedente
[TJCE]. Em ação apenas de alimentos, que afirma que o réu é pai para pagar
alimentos, faz coisa julgada?
A Lei de Alimentos dispõe:
Art. 15. A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer
tempo ser revista, em face da modificação da situação financeira dos interessados.
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Os alimentos estão revestidos da cláusula rebus sic stantibus, o que permite que OS
VALORES FIXADOS a título de pensão possam ser alterados quando há alteração
no binômio necessidade/possibilidade.
Assim, voltamos a ter coisa julgada sobre questões prejudiciais e, por consequência,
todos aqueles problemas hermenêuticos em sabermos: (1º) o que é uma questão
prejudicial; (2º) em quais casos tais questões prejudiciais fazem e não fazem coisa
julgada.
[TJCE]. O que significa dizer que nenhum juiz decidirá questões já decididas? Há
exceções?
Se o Julgador já se manifestou sobre dada questão ou matéria, no bojo dos autos, não
cabe, regra geral, o seu reexame pelo mesmo Juízo, diante da preclusão consumativa
pro judicato (para o juízo), nos termos da norma processual em tela.
Exceções:
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Limites subjetivos: Segundo previsto no art. 472 do CPC, a coisa julgada vincula
somente as partes, não atingindo os terceiros, que não serão beneficiados ou
prejudicados. Trata-se da eficácia inter partes da coisa julgada, regra no sistema
processual, ao menos no tocante à tutela individual. A par das discussões doutrinárias
a respeito do conceito de parte, entende-se que a coisa julgada vincula o autor, réu e
terceiros intervenientes, à exceção do assistente simples, que suporta a eficácia da
intervenção prevista pelo art. 55 do CPC
Mesmo no sistema da coisa julgada inter partes existem duas exceções, de forma
que os sucessores e os substituídos processuais, ainda que não participem do
processo como partes, suportam os efeitos da coisa julgada. São titulares do
direito e dessa forma não haveria sentido que não suportassem os efeitos da
coisa julgada material.
Inter partes: é a regra, vinculando somente as partes que figuraram no processo. Isso
porque a afetação de quem não foi parte ofende a ampla defesa e o contraditório;
Ultra partes: é aquela coisa julgada que atinge não somente as partes do processo,
como também determinados terceiros, vinculando-os. Ocorre, v.g., no caso de
substituição processual, em que o substituído, apesar de não ter figurado como parte
da demanda, será submetido a ela. O mesmo ocorre, v.g., com a substituição
processual ulterior decorrente da alienação da coisa litigiosa (exceto se o adquirente
substituir o alienante).
Erga omnes: é aquela cujos efeitos atingem todos os jurisdicionados, quer tenham ou
não participado do processo, v.g., ações coletivas sobre direitos difusos, ações de
controle abstrato de constitucionalidade e ações de estado de pessoas.
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Nos termos do art. 469, do Código de Processo Civil, não fazem coisa julgada:
Fará coisa julgada material a questão prejudicial se a parte o requerer, o juiz for
competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o
julgamento da lide, mediante ação declaratória incidental.
Não é caso de coisa julgada; esta nova petição pode ser processada e julgada porque
não houve julgamento. SE NÃO HOUVE JULGAMENTO DE UM PEDIDO NÃO
HÁ COISA JULGADA. Não foi questão decidida (art. 468).
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Enquanto a exceptio rei judicatio é forma de defesa a ser empregada pelo demandado,
o efeito positivo da coisa julgada pode ser fundamento de uma segunda demanda.
Informativo 764
O art. 485 CPC prevê as hipóteses em que a ação rescisória é cabível. O inciso V do art.
485 prevê que é cabível a ação rescisória quando a sentença de mérito transitada em
julgado “violar literal disposição de lei”.
Importante ressaltar que, para incidir essa hipótese, a violação deve se mostrar
aberrante, cristalina, observada primo ictu oculi (STJ. 1ª Turma. REsp 1458607/SC, Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 23/10/2014).
Conforme prevê o art. 485, V, do CPC, a sentença pode ser rescindida quando violar
literal disposição de lei, hipótese que não abrange a contrariedade à súmula. Logo, não
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Súmula 343 do STF - Não é raro que uma mesma lei gere interpretações completamente
diferentes, inclusive dentro de um único Tribunal.
Imaginemos, por exemplo, que a 1ª Turma do STJ afirme que o art. XX da Lei n.° 8.112/90
confere determinado direito ao servidor. A 2ª Turma do STJ, por sua vez, interpreta o
dispositivo de forma oposta e entende que a Lei não confere esse direito.
O juiz “A” decidiu com base na intepretação dada pela 1ª Turma do STJ e esta sentença
transitou em julgado. Ocorre que, um ano depois, a 1ª Turma modificou seu entendimento,
curvando-se à posição da 2ª Turma.
Nesse caso, seria possível ajuizar ação rescisória contra a sentença proferida pelo juiz
“A” alegando que ela violou literal disposição do art. XX Lei n.°8.112/90? NÃO. A
jurisprudência entende que, se na época em que a sentença rescindenda transitou em
julgado havia divergência jurisprudencial a respeito da interpretação da lei, não se pode
dizer que a decisão proferida tenha tido um vício. Logo, não caberá ação rescisória. Isso
está expresso na súmula 343 do STF:
Súmula 343-STF: Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando
a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos
tribunais.
O raciocínio que inspirou essa súmula é o seguinte: se há nos tribunais divergência sobre
um mesmo preceito normativo, é porque ele comporta mais de uma interpretação,
significando que não se pode qualificar qualquer dessas interpretações, mesmo a que
não seja a melhor, como ofensiva ao teor literal da norma interpretada. Trata-se da
chamada “doutrina da tolerância da razoável interpretação da norma” (Voto do
Ministro Teoria Zavascki no RE 590809/RS).
Em outras palavras, pelo entendimento que vigorava no STF, não se aplicava a vedação
imposta pela súmula 343-STF quando o tema tratado envolvia violação de norma
constitucional.
O argumento para afastar a súmula e permitir a ação rescisória nesses casos era o de
que violar a CF é muito mais grave que ofender uma lei infraconstitucional. Assim, se a
sentença transitada em julgado está em confronto com a interpretação atual da CF, ela
deve ser rescindida, mesmo que, na época em que prolatada, aquele fosse o entendimento
majoritário. Isso porque não se pode admitir interpretações erradas sobre normas
constitucional, ainda que razoáveis.
O Min. Relator Marco Aurélio afirmou que, mesmo estando em jogo matéria
constitucional deve prevalecer, em tese, a regra da súmula 343-STF.
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Desse modo, não cabe ação rescisória em face de acórdão que, à época de sua prolação,
estava em conformidade com a jurisprudência predominante do STF.
STF. Plenário. RE 590809/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 22/10/2014 (Info
764).
Ação transrescisória ou querella nulitatis: pode ser proposta quando o réu tiver sido
condenado em processo para o qual não foi citado ou cuja citação tenha sido
defeituosa. É ação imprescritível, podendo ser proposta a qualquer tempo e
aceitando-se a ação civil pública em seu lugar;
1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem, para resolver a lide,
analisa suficientemente a questão por fundamentação que lhe parece adequada e refuta
os argumentos contrários ao seu entendimento.
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1. Nos termos do art. 333, II, do CPC, cabe ao réu demonstrar a existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Portanto, cumpriria à ré
demonstrar a insuficiência do depósito prévio efetuado pelo autor, como alegado nas
razões finais, ônus do qual não se desincumbiu.
2. "O pedido a ser considerado pelo juiz não se restringe aos requerimentos relacionados
em capítulo intitulado "pedidos".Entende-se como pedido o conjunto de súplicas
formuladas ao longo da petição inicial" (REsp 234396/BA, Rel. Min. Humberto Gomes
de Barros, DJU de 14.11.05).
4. Erro material é aquele perceptível primus ictus oculi, ou seja, aquele que se pode
divisar facilmente, como na hipótese em tela, em que o dispositivo sentencial
manifestamente não corresponde à vontade do magistrado.
6. "Theodoro Júnior, tratando de caso em que o juiz fez incidir correção monetária sobre
valor principal já atualizado, consigna que isso não poderia retratar 'vontade' do
julgador, apenas podendo ser considerado um 'lapso', que 'jamais entrou no ato de
inteligência e vontade do magistrado'. Afinal, 'inadmissível é adotar-se uma
interpretação de vontade sentencial que conduza a uma imoralidade'.
Tratando de situação muito semelhante, Teresa Wambier observa que 'o que ocorreu no
caso sob exame não foi dúvida quanto ao critério adotado, mas certeza, absoluta certeza,
de que uma mesma quantia não pode ser corrigida duas vezes, por dois índices!'.
Julgando caso também similar, o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão cuja ementa
destaca a necessidade de 'interpretação coerente e razoável', decidiu que 'não se pode
entender como coerente a incidência de uma correção monetária retroativa ao ano de
1981, quando o laudo de avaliação do imóvel, elaborado em fevereiro de 1984, já
correspondia ao valor atualizado da área à época" (Eduardo Talamini, in "Coisa
Julgada e sua revisão", no tópico intitulado "Erro material e razoabilidade da atuação
estatal" - Editora Revista dos Tribunais – São Paulo – 2005, pág. 530).
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A mera alegação de que houve um erro de julgamento não é apta a justificar a aplicação
da teoria da relativização da coisa julgada com vistas a desconstituir decisão que fixou
equivocadamente os honorários advocatícios com base no § 3º do art. 20 do CPC, quando
deveria ter utilizado o § 4º do referido dispositivo, ainda que o valor dos honorários seja
excessivo e possa prejudicar os demais credores. STJ. 4ª Turma. REsp 1.163.649-SP, Rel.
Min. Marco Buzzi, julgado em 16/9/2014 (Info 556).
a busca da verdade real (ex: ações tratando sobre filiação nas quais a decisão transitada
em julgado conflite com resultados de exames de DNA posteriores);
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Vale ressaltar, no entanto, que o mero argumento de que houve aplicação equivocada
de um dispositivo legal não enseja a aplicação da teoria da relativização da coisa
julgada. Afinal, magistrados não são seres humanos infalíveis e estão, como todas as
pessoas, sujeitos a erros. Ocorre que, para a correção desses erros, a legislação confere
às partes os meios cabíveis, em especial os recursos disponíveis e ação rescisória.
Art. 1.696, CC/02. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e
extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns
em falta de outros.
Art. 1.698, CC/02. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em
condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau
imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer
na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as
demais ser chamadas a integrar a lide.
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No Brasil, o atual Código de Processo Civil em seu art. 469, não deixa qualquer
dúvida de que foi adotado no ordenamento pátrio a teoria de que somente a parte
dispositiva da sentença faz coisa julgada, como se verifica de sua redação:
dispositiva da sentença;
O limite subjetivo da coisa julgada é definido pelo artigo 472, 1ª parte, do CPC, que
dispõe: “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
beneficiando, nem prejudicando terceiros”. Tal dispositivo indica quais os sujeitos
serão atingidos pela imutabilidade do comando emergente e os efeitos da sentença.
Pela rejeição da tese, há inúmeros grandes processualistas, tais como Luiz Guilherme
Marinoni, Nelson Nery Jr., Leonardo Greco, Sérgio Nojiri, Fredie Didier Jr., Daniel
Colnago e etc. A força da corrente contra a tese de relativização atípica, além do
quanto já exposto, ainda encontra guarida no fato de que “a coisa julgada material
constitui uma garantia fundamental (art. 5º, XXXVI, da CF), protegida a títutlo de
cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV, da CF), sendo elemento estrutural do princípio de
acesso ao Judiciário para efetivação do direito (art. 5º, XXXV, da CF) que, por sua
vez, é inerente ao Estado Democrático de Direito, nos termos proclamados no art. 1º
da Constituição Federal”.
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# CUMPRIMENTO DA SENTENÇA.
[TJCE]. O que é cumprimento de sentença?
É o ato de executar uma determinação judicial exteriorizada em sentença. O
cumprimento de sentença é a fase em que o que foi estabelecido pelo juízo seja
realizado no mundo real.
2) será expedido mandado para que sejam penhorados e avaliados os bens do devedor
para satisfação do crédito. Neste momento, inicia-se a execução forçada do título,
diante do não cumprimento espontâneo.
II - por carta com aviso de recebimento, quando representado pela Defensoria Pública
ou quando não tiver procurador constituído nos autos, ressalvada a hipótese do inciso
IV;
III - por meio eletrônico, quando, no caso do § 1º do art. 246, não tiver procurador
constituído nos autos;
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IV - por edital, quando, citado na forma do art. 256, tiver sido revel na fase de
conhecimento.
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Processo Civil que passou a prever, em seu art. 461, a ação sincrética para as ações
individuais que tivessem como objeto uma obrigação de fazer ou não fazer. Com
efeito, todas as condenações ao cumprimento de obrigações de fazer/não fazer eram
satisfeitas sem a inauguração de uma nova relação jurídica processual. No mesmo
ano houve a inclusão em nosso sistema do instituto da tutela antecipada (art. 273)
prevendo como meio para a sua efetivação os mesmos mecanismos para a execução
das obrigações de fazer ou não fazer (art. 273, §3º).
No ano de 2002, com o advento do artigo 461 – A do CPC, incluído pela Lei n°
10.444, a realidade das ações sincréticas passou a valer também para todas as
demandas judiciais que tenham como objeto uma obrigação de entrega da coisa.
Como se nota, a Lei 11.232/05 não criou as ações sincréticas, sendo na realidade o
ápice de uma transformação sistêmica iniciada em 1990.
Por fim, acentue-se que “cumprimento de sentença” foi a terminologia adotada pelo
legislador reformista para se referir à fase de satisfação do direito por meio de uma
ação sincrética.
Outros meios de defesa, no entanto, podem ser arrolados, como: a mera petição na
etapa da “liquidação por cálculo do credor” (nome impróprio); a exceção de pré-
executividade; a ação autônoma de impugnação (esta última, classificada como
defesa heterotópica).
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A previsão do art. 475-J, § 1.º, do CPC disciplina que o executado será intimado do
auto de penhora e de avaliação, abrindo-se o prazo de 15 dias para a impugnação,
sendo esse ato de comunicação realizado na pessoa de seu advogado ou, na falta
deste, pessoalmente ou na pessoa de seu representante legal.
Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que sendo depositado valor
em dinheiro como forma de garantir o juízo, o ato intimatório da penhora é
desnecessário, sendo o prazo para impugnação contado do depósito judicial
(Informativo 369/STJ, REsp 972.812/RJ, 3.ª Turma, rel. Nancy Andrighi, j.
23.09.2008, DJe 12.12.2008).
“Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal
efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja
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Essa breve indicação tem como função demonstrar que, ocorrendo o trivial, ou seja,
realizando-se a penhora seguida pela avaliação do oficial de justiça, é natural que se
torne inaplicável o art. 739-A, § 6.º, do CPC, porque o efeito suspensivo depende da
garantia do juízo, e nesse caso já terá ocorrido a avaliação, de modo que não haverá
mais o que suspender. Imagine agora que o oficial tenha realizado a penhora, mas
tenha deixado de avaliar o bem por lhe faltar conhecimento específico para tanto.
Nesse caso, o dispositivo legal ora comentado passa a ter alguma utilidade, porque
será possível que o prazo dos embargos vença antes da realização da avaliação que,
embora simples, demandará algum tempo para ser realizada. Dessa forma, é possível
que haja interposição dos embargos enquanto o bem penhorado ainda não tenha sido
avaliado, suspendendo-se o prosseguimento da execução, mas mantendo-se a atuação
do avaliador.
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com o ingresso dos embargos à execução, não obstante nesse caso o que ocorre é a
substituição da avaliação, e não a sua realização originária.
Ainda, pode-se entender que a substituição do bem penhorado (art. 656 do CPC)
poderá ocorrer durante o período de suspensão do processo. Em regra, como visto, o
efeito suspensivo será concedido após a penhora e avaliação do bem.
Excepcionalmente, um reforço ou diminuição de penhora, a avaliação pelo avaliador
ou a repetição da avaliação poderão ocorrer, mesmo quando o processo de execução
esteja suspenso. O que parece é que a suspensão atinge os atos de levantamento de
dinheiro penhorado e de expropriação de outros bens que tenham sido objeto de
constrição judicial. Dessa forma, atos de penhora e outros que o complementem, tais
como a avaliação, poderão ocorrer normalmente, limitando-se a suspensão aos atos
de efetiva satisfação do direito exequendo. Na hipótese de alienação antecipada de
bens, haverá a prática de um ato processual ainda que o processo esteja suspenso,
mas esse ato é tão somente preparatório da expropriação, porque o valor obtido com
a alienação não é entregue imediatamente ao exequente, sendo mantido em juízo
como forma de garanti-lo.
[TJCE]. Quanto à sua definitividade a provisória até onde vai? Quanto aos atos?
Admite alienação?
A execução provisória da sentença é feita nos mesmos termos da execução definitiva,
sendo realizados os mesmos atos, em regra. A maior diferença encontra-se no que se
refere ao levantamento de depósito em dinheiro e à prática de atos que importem
alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado
dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos
próprios autos. Admite alienação, mas esta depende de caução suficiente e idônea.
Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo
que a definitiva, observadas as seguintes normas:
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II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da
execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos
mesmos autos, por arbitramento;
Art. 475-O, § 2º A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser
dispensada:
I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o
limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exequente demonstrar situação de
necessidade;
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Assim, a Súmula 313-STJ ainda é válida hoje em dia, mas a sua interpretação deverá
ser feita de acordo com o art. 475-Q do CPC, que foi inserido pela lei 11.232/2005,
após a edição do enunciado.
No caso concreto, o STJ entendeu que a empresa devedora da pensão era idônea e
detentora de considerável fortuna, de forma que poderia ser dispensada a constituição
de capital, admitindo-se a inclusão do nome do trabalhador acidentado na folha de
pagamento da condenada. STJ. 3ª Turma, REsp 1.292.240-SP, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 10/6/2014 (lnfo 545).
Art. 475-Q, do CPC, §1º Este capital, representado por imóveis, títulos da dívida pública
ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto
durar a obrigação do devedor.
§5º Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o
desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas.
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aquela formalidade do art. 282 do CPC. Trata-se de algo mais simples, afinal somente
se está iniciando uma fase processual.
Não pode, todavia, ser algo “avacalhado”. Os elementos mínimos da execução têm
de constar: endereçamento, nome das partes (sem qualificação), o valor executado
etc.
II – inexigibilidade do título.
V – excesso de execução.
Ou seja, em de regra não tem efeito suspensivo, só se o juiz atribuir de acordo com o
art. 475-M do CPC.
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[TJCE]. A parte tem que ser intimada pessoalmente? Pode-se impugnar qualquer
matéria?
Para a maior parte da doutrina e jurisprudência do STJ, basta que a intimação se dê
na pessoa de seu advogado.
II - inexigibilidade do título;
V - excesso de execução;
Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal
efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja
manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta
reparação.
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Art. 475-I, CPC. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A
desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos
demais artigos deste Capítulo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Tal como descrito, o dispositivo pode ser dissecado em partes para melhor
compreensão:
Nos casos em que a execução de título extrajudicial for paralisada pelo efeito
suspensivo atribuído aos embargos, ela, a execução, não precisará ficar estagnada
(sem curso), permitindo-se a aplicação, em prol da efetividade do processo de
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VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela; (Incluído pela Lei nº 10.352, de
26.12.2001)
Art. 521, CPC. Recebida a apelação em ambos os efeitos, o juiz não poderá inovar no
processo; recebida só no efeito devolutivo, o apelado poderá promover, desde logo, a
execução provisória da sentença, extraindo a respectiva carta.
[TJCE]. Portanto caberia execução provisória nos casos do art. 587 do CPC. Até que
ponto a execução provisória pode seguir?
Até que haja o trânsito em julgado da ação, pois neste caso ela será definitiva.
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Sim, o art. 475-Q do CPC não veda a constituição de capital na execução provisória.
O art. 587 do Código de Processo Civil, por si só, conceitua a execução provisória e
estabelece a diferença entre esta e aquela de cunho definitivo: Art. 587. É definitiva
a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação
da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com
efeito suspensivo (art. 739).
# AÇÃO RESCISÓRIA.
[TJCE]. Sentenças homologatórias podem ser objeto de rescisão? Que tipo de
sentença podem ser rescindidas? A ação é uma exceção a que? Qual o requisito
essencial para analisar o erro de fato? O que é prazo decadencial? Em que momento
passa a contar?
Art. 486. Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente
homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da
lei civil.
b) atos judiciais são atos das partes ou terceiros, que são espécie de atos jurídicos e
podem ser invalidados (ex. confissão não depende de sentença e na transação, renúncia
e reconhecimento do pedido a sentença é meramente homologatória).
Não cabe rescisória de sentença terminativa. Sentença terminativa é aquela que não
examinou o mérito da causa, e, por isso, a sentença não faz coisa julgada material.
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[TJCE]. Sentença por erro de fato, alegado na rescisão, podem ser apreciados?
Sim, o art. 485, IX, do CPC dispõe que cabe rescisória de sentença fundada em erro
de fato.
Obs.: os tribunais superiores entendem atualmente que pode haver ação rescisória de
decisões parciais que já transitaram em julgado.
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[TJCE]. Que tipo de sentenças podem ser rescindidas? Os atos judiciais que não
decidam podem ser objetos de rescisão?
Não cabe rescisória de sentença terminativa. Sentença terminativa é aquela que não
examinou o mérito da causa, e, por isso, a sentença não faz coisa julgada material.
Art. 486. Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente
homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da
lei civil.
[TJCE]. Sentença por erro de fato alegado na rescisão pode ser apreciado? Pode ser
manejada ação rescisória por alegação de injustiça?
Erro que justifica a rescisória é aquele decorrente da desatenção do julgador quanto
à prova, não o decorrente do acerto ou desacerto do julgado em decorrência da
apreciação dela porquanto a má valoração da prova encerra injustiça, irreparável pela
via rescisória (REsp 839.499/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 28/08/2007, DJ 20/09/2007 p. 234).
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Art. 267 (...) § 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição,
enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI;
todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos
autos, responderá pelas custas de retardamento.
A grande maioria da doutrina diz que não há também preclusão para o reexame das
questões de ordem pública, enquanto pendente o processo. Esses autores, todavia,
não fundamentam sua posição, pois a lei é omissa.
Didier é contrário a essa corrente, dizendo ser ela decorrência do “efeito manada”
doutrinário (todos falam a mesma coisa, sem que ninguém reflita a respeito). Para
ele, a possibilidade de reexame das questões de ordem pública não tem o menor
cabimento. Ex.: havendo decisão definitiva acerca da incompetência absoluta, não
cabe reexame dessa matéria. Adotam essa posição os seguintes autores: Barbosa
Moreira, Calmon de Passos, Frederico Marques, Fredie Didier.
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1) INTRÍNSECOS:
c) Interesse: o recurso para ser conhecido tem que ser útil e necessário. É preciso que
o recurso propicie alguma melhora para o recorrente. É preciso demonstrar que o
recurso pode melhorar a situação do recorrente.
2) EXTRÍNSECOS:
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P á g i n a | 582
Dizer o direito. O CPC afirma que a parte que está recorrente da decisão precisa
comprovar o preparo no momento da interposição do recurso. Logo, o preparo
(recolhimento do valor) deve ser feito antes da interposição do recurso e, junto com
o recurso interposto, o recorrente deve juntar o comprovante do pagamento. A
súmula 484 traz uma exceção: Se o recurso for interposto após o horário de
encerramento do expediente bancário (ex: recurso interposto às 17h 30min, ou seja,
quando os bancos já estão fechados), o recorrente poderá comprovar o preparo no
primeiro dia útil seguinte.
# APELAÇÃO.
[TJCE]. O que é sentença coletiva?
Sentença coletiva é aquela que decidiu questões de direitos difusos, coletivos stricto
sensu e individuais homogêneos.
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1- Cabimento e adequação
2- Legitimidade
3- Interesse (sucumbência)
REQUISITOS EXTRÍNSECOS:
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# AGRAVO.
[TJCE]. Qual a regra legal do agravo?
Art. 522 do CPC. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez)
dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte
lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e
nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua
interposição por instrumento. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)
[TJCE]. Pegou?
Silvério: Não sei o que o examinador queria com essa pergunta.
[TJCE]. Excepcionalmente?
Excepcionalmente pode-se atribuir efeito suspensivo. Art. 527, III do CPC
I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557; (Redação dada pela Lei
nº 10.352, de 26.12.2001)
I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557; (Redação dada pela Lei
nº 10.352, de 26.12.2001)
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[TJCE]. O relator não pode verificar a juntada da comunicação do juízo? Por quê?
Pode verificar porque é matéria de ordem pública, mas não poderá negar a
admissibilidade do recurso, caso o agravante não tenha comunicado o juízo, pois
conforme o art. 526, p.u., do CPC, o agravado deve expressamente se manifestar
sobre esse não cumprimento, caso não haja essa manifestação, dará seguimento ao
agravo.
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Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier destacam que “esta
conversão inviabiliza a concessão de efeito suspensivo. Esse efeito suspensivo e
também o efeito ativo, a que se refere o art. 527, III, são efeitos com vocação para
serem efêmeros, sob pena de acabarem por equivaler ao próprio julgamento do
recurso, o que parece não ter sido a intenção do legislador, já que a decisão do art.
527, a esse propósito, é tomada com base em fumus boni iuris (=cognição não
exauriente). Portanto, não teria sentido uma decisão que alterasse ostatus quo,
concedendo o efeito suspensivo ou a providência positiva pleiteada, durar o tempo
que levaria para o agravo retido ser julgado.”[5]
Convém afastar uma dúvida que tem precedência lógica. Não basta o agravante
formular pedido de efeito suspensivo ou de antecipação da tutela recursal a fim de
impedir a conversão do regime de agravo. Faz-se necessária a real existência dos
requisitos próprios.
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P á g i n a | 587
parte de terceiro prejudicado, tendo em vista que a retenção do agravo seria inócua
de sorte que não haveria a possibilidade de reiterá-lo nas razões ou contra-razões de
apelação, pois, em verdade, o terceiro não é parte na relação jurídica processual.[7]
Há, ainda, outras decisões que são agraváveis por instrumento e que impedem a
conversão de regime: rejeição liminar de reconvenção ou ação declaratória incidental
(325 CPC); exclusão ou inclusão de herdeiro no inventário; reconhecimento de
conexão entre causas; concessão de prazo em dobro; decisão sobre valor da causa;
negativa de homologação de acordo; rejeita ou acolhe exceção de incompetência,
impedimento ou suspeição, etc.
No processo de execução, por sua própria natureza, também, não se afigura correto
a aplicabilidade do art. 527, II, do CPC. Primeiro porque o processo de execução tem
por objetivo a prática de atos de expropriatórios que causam prejuízos imediatos à
parte; segundo porque, embora haja decisão a que a lei chama de sentença (795 CPC)
– existem muitas dúvidas acerca da natureza jurídica a respeito desta decisão, na qual
raramente há apelação.[8]
Em última análise, o relator não poderá, sob hipótese alguma, transmudar o regime
de agravo quando, por força dessa decisão, acarretar na perda do interesse recursal
para o agravante.
Procedimento
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Com a nova redação trazida pela Lei nº 11.187/2005, o inciso II do artigo 527 do
Código de Processo Civil, com o explícito propósito de restringir a utilização do
agravo de instrumento nos Tribunais, impôs ao relator a conversão do agravo de
instrumento em agravo retido nos casos que não tratarem de decisão suscetível de
causar à parte lesão grave e de difícil reparação, e não mais apenas possibilitou a
conversão, que era o que rezava a redação da lei anterior. Agora, não estando
presentes os casos previstos no artigo 522, caput, e no artigo 527, II, o relator não terá
opção senão realizar a conversão do agravo de instrumento em retido. A conversão
não se trata mais de uma faculdade processual, mas agora de um dever processual.
Clito Fornaciari Júnior já ensinou que o juiz não pode criar “embaraços e verdadeiras
dificuldades para se recorrer, tudo de modo a justificar uma falsa impressão de que a
única regra processual é a da efetividade a todo custo, de onde, então, os magistrados
poderiam tomar as medidas que bem entendessem, ainda que não previstas na
legislação do processo.”[12]
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III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação
de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
(Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação
de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
(Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
[TJCE]. Cabe recurso da decisão que concede efeito suspensivo? Quem defende
isso?
BRENO - QUESTÃO DIVERGENTE:
Art. 527 - Parágrafo único- A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do
caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo,
salvo se o próprio relator a reconsiderar.
(Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)
Efeito suspensivo.
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No entanto, o CPC prevê, em seu art. 527, III, que o Desembargador Relator poderá
atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento, comunicando ao juiz sua
decisão. Em outras palavras, o Relator poderá determinar que a decisão
interlocutória recorrida fique suspensa (sem produzir efeitos) enquanto se termina
de julgar o agravo de instrumento. Dizemos, por isso, que o agravo de instrumento
possui efeito suspensivo ope judicis (efeito suspensivo impróprio), ou seja, por
decisão do magistrado segundo a análise do caso concreto.
Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil,
adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em
outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo
relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o
pronunciamento definitivo da turma ou câmara.
Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do
caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento
do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.
Chamo atenção novamente: NÃO cabe agravo interno contra essa decisão (STJ.
1ª Turma. REsp 1296041/BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado
em 27/08/2013). É IRRECORRÍVEL.
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Veja-se que com a nova redação desse dispositivo, o Relator do recurso cível -
figura jurídica criada originalmente para preparar o processo para o
julgamento do órgão colegiado – passou ter o amplo poder de não apenas negar
seguimento ao recurso inadmissível, mas prover o recurso interposto contra
decisão que estiver em confronto com jurisprudência dos tribunais superiores,
dispensando o julgamento colegiado, regra geral do ordenamento jurídico
pátrio.
Em suma, o artigo 557 do Código de Processo Civil passou, desde então, a vigorar
da seguinte forma:
§ 1º. Da decisão caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente para o
julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em
mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.
A redação original do artigo 557 do Código de Processo Civil, como visto, versava
sobre a possibilidade de o relator indeferir “por despacho” o agravo “manifestamente
improcedente”. Nota-se que o dispositivo se referia apenas ao recurso de agravo,
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entretanto, a partir da redação oferecida pela Lei 9.139/95, a regra passou a incidir
sobre “todo e qualquer recurso” e “em qualquer tribunal”[36].
Cândido Rangel Dinamarco diz que ”recurso inadmissível são os casos de não
conhecimento”[8] .
RECURSO IMPROCEDENTE
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Por não pertencer à relação processual, não podem os efeitos da sentença se estender
até sua (a do terceiro) esfera de atuação jurídica, não se submetendo,
consequentemente, aos efeitos da coisa julgada, porque res interalios judicata.
Cândido Dinamarco adverte que violaria as garantias constitucionais a imposição de
efeitos do processo àquele que não adquiriu a qualidade de parte, e, portanto, não
teve as oportunidades do contraditório.
Há, porém, certos casos que retiram do terceiro essa característica de ser adverso à
relação jurídica processual e lhe conferem a qualidade de parte, em uma demanda já
formada por dois polos primitivos. É o que ocorre nas modalidades de intervenção
de terceiros, já que o terceiro ingressa na relação processual já pendente como parte
ou assistente. O opoente (art. 56, CPC), o nomeado à autoria (art. 62), o
litisdenunciado (art. 70), o assistente litisconsorcial (art. 54) e o chamado ao processo
(art. 77) tornam-se partes com seu ingresso na relação jurídica processual já existente,
podendo, assim, até mesmo recorrer das decisões judiciais, como parte. Havendo
proximidade entre o terceiro e o objeto do processo pendente, justifica-se a
interferência daquele no processo, passando a atuar como parte ou como assistente ,
exceto se, antes da sentença, do acórdão ou da decisão interlocutória houve
desvinculação do interveniente, razão pela qual passará a ser considerado terceiro.
Daí o ensinamento de Pontes de Miranda, que parece ser a melhor definição de
terceiro, apesar de ser ponto comum a todos os processualistas, pois toda a doutrina
comungar com este conceito: "Quem não é parte, nem litisconsorte, nem assistente
equiparado a litisconsorte, terceiro é (...)".
Veja, portanto, que para um indivíduo constituir a terceria é preciso que ele seja
estranho ao litígio, ou porque dele nunca fez parte ou porque deixou de fazer, pois se
atuar como interveniente será considerado membro da relação jurídica processual.
Cumpre observar que o recurso subordinado não é uma espécie de recurso. Chega-se
a conclusão com a simples observação do artigo 496 do Código de Processo Civil,
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III - não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele
declarado inadmissível ou deserto.
Logo, recurso adesivo interposto com este fim não merece conhecimento. Assim já
se decidiu no TRT de Santa Catarina: 1.ª T. AC. 7.409/01. Rel. Godoy Ilha. DJSC
02.08.01.
Apelação
Embargos infringentes
Recurso extraordinário
Recurso especial
§ 2º O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a
20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento
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[TJCE]. Se a parte quiser interpor REsp e Recurso Extraordinário tem que fazer
separado? Qual o tramite? Quais os efeitos de recebimento?
Tramitação, interposição e efeitos. Lei. 8038. Art. 26 - Os recursos extraordinário e
especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos no prazo
comum de quinze dias, perante o Presidente do Tribunal recorrido, em petições
distintas que conterão: I - exposição do fato e do direito; II - a demonstração do
cabimento do recurso interposto; III - as razões do pedido de reforma da decisão
recorrida. Parágrafo único - Quando o recurso se fundar em dissídio entre a
interpretação da lei federal adotada pelo julgado recorrido e a que lhe haja dado outro
Tribunal, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, ou indicação do
número e da página do jornal oficial, ou do repertório autorizado de jurisprudência,
que o houver publicado.
§ 1º - Findo esse prazo, serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso, no
prazo de cinco dias.
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Este filtro recursal permite ao STF julgar os recursos extraordinários apenas quando
estiverem presentes questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social
ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (CPC, art. 543-A, §
1.°).150 Trata-se de um requisito antecedente e prejudicial a qualquer outro, cabendo
ao recorrente demonstrar o binômio relevância e transcendência antes mesmo de se
enveredar para o apontamento de qualquer matéria, pois, do contrário, não se
conhecerá do recurso extraordinário impetrado.
Caso uma das Turmas do STF decida pela existência por, no mínimo, 4 votos, fica
dispensada a remessa do recurso ao Plenário. Se negada, a decisão valerá para todos
os recursos sobre matéria idêntica, os quais serão indeferidos liminarmente, salvo se
houver revisão da tese (CPC, art. 543-A, §§ 4.° e 5.°).
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I - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, Ilhes
for transmitido o direito resultante do título executivo;
II - o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por
ato entre vivos;
Art. 568. São sujeitos passivos na execução:(Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo; (Redação dada pela Lei nº 5.925,
de 1º.10.1973)
III - o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante
do título executivo; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
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a) serão extintos os embargos que versarem apenas sobre questões processuais, pagando
o credor as custas e os honorários advocatícios; (Incluído pela Lei nº 8.953, de
13.12.1994)
# DA ARREMATAÇÃO E DA ADJUDICAÇÃO.
[TJCE]. Qual a diferença de arrematação e adjudicação?
O notável Pontes de Miranda, ao conceituar arrematação, fazia uma distinção entre
dois sentidos que arrematação poderia ter. Assim, dizia o professor, "em sentido de
movimento processual, é a submissão do bem penhorado ao procedimento da
alienação ao público e em sentido de estática processual é assinação do bem, que foi
posto em hasta pública, ao lançador que ofereceu maior lanço".
Todavia, impende que se diga que há uma sensível diferença entre a arrematação,
que se verifica quando a transferência faz-se a favor de terceiro, mas se é o próprio
credor quem adquire a coisa, em pagamento do seu crédito, tal ato receberá o nome
de adjudicação. Na nova sistemática, basta breve exame da exposição dos
dispositivos legais para que se conclua que a alienação em hasta pública, outrora
forma típica de satisfação do credor, é hoje a derradeira opção que lhe é dada pelo
Código, reservando-se às hipóteses em que não seja viável a adjudicação (arts. 685-
A e 685-B) ou a alienação por iniciativa particular (art. 685-C).
Art. 690-A. É admitido a lançar todo aquele que estiver na livre administração de seus
bens, com exceção:
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Se assim não proceder, poderá arrematar nos termos do Art. 690 – A (…) Parágrafo
único. O exequente, se vier a arrematar os bens, não estará obrigado a exibir o preço;
mas, se o valor dos bens exceder o seu crédito, depositará, dentro de 3 (três) dias, a
diferença, sob pena de ser tornada sem efeito a arrematação e, neste caso, os bens
serão levados a nova praça ou leilão à custa do exequente.
Todavia, impende que se diga que há uma sensível diferença entre a arrematação,
que se verifica quando a transferência faz-se a favor de terceiro, mas se é o próprio
credor quem adquire a coisa, em pagamento do seu crédito, tal ato receberá o nome
de adjudicação. Na nova sistemática, basta breve exame da exposição dos
dispositivos legais para que se conclua que a alienação em hasta pública, outrora
forma típica de satisfação do credor, é hoje a derradeira opção que lhe é dada pelo
Código, reservando-se às hipóteses em que não seja viável a adjudicação (arts. 685-
A e 685-B) ou a alienação por iniciativa particular (art. 685-C).
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cento) à vista, sendo o restante garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel. Art.
692. Não será aceito lanço que, em segunda praça ou leilão, ofereça preço vil.
[TJCE]. Existe hipótese em que o bem deverá ser arrematado pelo valor da
arrematação (avaliação)?
Art. 686 (…) § 3o Quando o valor dos bens penhorados não exceder 60 (sessenta) vezes
o valor do salário mínimo vigente na data da avaliação, será dispensada a publicação
de editais; nesse caso, o preço da arrematação não será inferior ao da avaliação.
Art. 691. Se a praça ou o leilão for de diversos bens e houver mais de um lançador, será
preferido aquele que se propuser a arrematá-los englobadamente, oferecendo para os
que não tiverem licitante preço igual ao da avaliação e para os demais o de maior lanço.
Art. 701. Quando o imóvel de incapaz não alcançar em praça pelo menos 80% (oitenta
por cento) do valor da avaliação, o juiz o confiará à guarda e administração de
depositário idôneo, adiando a alienação por prazo não superior a 1(um) ano.
Art. 693. A arrematação constará de auto que será lavrado de imediato, nele
mencionadas as condições pelas quais foi alienado o bem.
Art. 694. Assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventuário da justiça ou
leiloeiro, a arrematação considerar-se-á perfeita, acabada e irretratável, ainda que
venham a ser julgados procedentes os embargos do executado.
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II - se não for pago o preço ou se não for prestada a caução; (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
III - quando o arrematante provar, nos 5 (cinco) dias seguintes, a existência de ônus real
ou de gravame (art. 686, inciso V) não mencionado no edital; (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
V - quando realizada por preço vil (art. 692); (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
[TJCE]. Execução após dois anos pode exigir prisão pela dívida de todo esse tempo?
Não, conforme entendimento do STJ a prisão do devedor de alimento só pode ser
exigida para as últimas três prestações vencidas ao ajuizamento da execução e as que
se vencerem no curso do processo. Súmula 309 do STJ.
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As cautelares satisfativas existiam como dito, por causa de um vácuo legislativo, para
preencher uma situação que não poderia ser concebida, gerando o perecimento do
próprio direito. Então foi amplamente difundido as cautelares satisfativas.
Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi
no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de
decadência ou de prescrição do direito do autor.
Art. 803. Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como
verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz
decidirá dentro em cinco (cinco) dias. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
# JUSTIFICAÇÃO. ARRESTO.
[TJCE]. Justificação é processo cautelar? Qual a sua natureza? É uma produção
antecipada de prova? O seu mérito é julgado ao final?
A doutrina nacional parece ser uníssona no sentido de não atribuir ao processo de
justificação qualquer natureza cautelar, apesar da opção do legislador em prevê-lo
como uma das cautelares nominadas ou típicas. Ao condicionar a natureza cautelar à
existência do periculum in mora e do fumus boni iuris, afirma-se que o requerente do
processo de justificação terá direito à produção da prova testemunhal ainda que
nenhum desses dois requisitos esteja presente no caso concreto, o que afastaria da
demanda qualquer característica de cautelaridade.
O art. 866, parágrafo único, do CPC prevê que na sentença o juiz não se pronunciará
sobre o mérito da prova, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades
legais.
A disposição legal transcrita descreve, com bastante clareza, o objeto dessa sentença,
ao indicar não ser tarefa do juiz, no processo autônomo de justificação, qualquer
valoração a respeito da prova oral produzida, que se limitará a verificar a regularidade
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formal de sua produção, nada mais do que isso. Além da expressa previsão legal de
que não caberá ao juiz da demanda autônoma de justificação ingressar no mérito da
prova produzida, a regra prevista no art. 4.º, II, do CPC, que admite a declaratória de
fatos tão somente de autenticidade ou de falsidade documental, impede qualquer
valoração da prova.
I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que
possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado;
b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta
contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou
comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar
credores;
III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-
los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes
às dívidas.
Assim, o mero fato de ser executado não justifica o arresto e somente podem ser
arrestados bens para execução por quantia certa.
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# BUSCA E APREENSÃO
[TJCE]. Qual a natureza jurídica da busca e apreensão? Pode ser antecedente em
relação a alguma ação principal?
De acordo com o STJ, a busca e apreensão não se restringe à medida cautelar que
obedece ao rito previsto nos arts. 839 a 843 do Código de Processo Civil, podendo
almejar também tutela satisfativa que enceta processo de conhecimento, quer de rito
comum quer de procedimento especial, sendo-lhe aplicável, nessa hipótese, a
respectiva legislação de regência, inclusive quanto ao prazo para contestar. De acordo
com Humberto Theodoro Júnior, "existe busca e apreensão cautelar e principal. O
procedimento da ação de busca e apreensão, de que cuidam os artigos 839 a 843, é
exclusivamente destinado à ação cautelar, isto é, à realização da tutela instrumental
de outro processo.
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Segundo prevê o art. 855 do CPC, procede-se ao arrolamento sempre que existir um
fundado receio de extravio ou dissipação de bens. Pela própria definição contida no
mencionado dispositivo legal, já se nota a duplicidade de medidas cautelares para o
mesmo objetivo, considerando-se que o perigo de extravio ou dissipação de bens
permite o ingresso de sequestro. Na realidade, conforme assevera a melhor doutrina,
não há diferença de objetivos entre esses dois processos cautelares típicos, existindo
distinção somente quanto ao procedimento a ser observado.
# SEPARAÇÃO DE CORPOS.
[TJCE]. Ainda existe separação de corpos após a emenda do divórcio?
Com a publicação da Emenda Constitucional 66, os casais que desejam se divorciar
podem fazê-lo sem a necessidade da separação prévia. A medida extinguiu os prazos
que eram obrigatórios para dar entrada no pedido. Várias são as medidas cautelares
e uma delas é a separação de corpos que é a medida cautelar que pretende o
afastamento de um dos cônjuges do lar conjugal regulada pelo art. 888, VI do Código
de Processo Civil.
“Art. 888 - O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes
de sua propositura: (...)VI - Afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do
casal”;
Outro função, era a de ser utilizada para que o cônjuge que quisesse sair do lar sem
que com isso configurasse o abandono do lar conjugal, utilizasse-o como mera
comunicação feita a via judicial, a fim de não incorrer nas consequências geradas
pela condição de culpado.
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A separação de corpos também poderia ser utilizada para atingir o divórcio, assim,
quando o casal queria por fim ao casamento, ao invés de aguardar o prazo de dois
anos para o pedido de divórcio consensual (regulado no art. 1580, §2º do CC),
bastava fazer o pedido de separação de corpos e aguardar um ano, assim esta seria
convertida em divórcio de forma mais rápida, conforme o art. 1580 do CC. Para se
chegar a uma conclusão correta sobre a subsistência da medida cautelar de separação
de corpos no ordenamento, é importante observar que seu fim é mais amplo que a
simples separação do casal.
Assim, esta medida pode ser utilizada de forma litigiosa, pois em caso de risco à
segurança de um dos cônjuges ou dos filhos o juiz liminarmente afastará o outro do
lar conjugal. Assim, em até 30 dias de concessão da liminar, o requerente poderá
propor a ação de divórcio e não mais de separação, posto que este instituto
desapareceu de nosso sistema jurídico.
[TJCE]. Se não for proposta a ação de divorcio em 30 dias, como fica a situação da
separação de corpos?
De acordo com Galeno Lacerda, no direito de família e no amparo ao menor e ao
incapaz, o bom senso repele a caducidade. Se o juiz, cautelarmente, decretou a
separação de corpos, a prestação de alimentos à mulher e ao filho abandonados, o
resguardo do menor contra o castigo imoderado ou contra a guarda nociva, a
regulamentação do direito de visita, a destituição provisória de pátrio poder ou de
tutor ou curador, é de evidência meridiana que o não ingresso da ação principal no
prazo de trinta dias não pode importar, respectivamente, na reunião de corpos que se
odeiam, no desamparo e na fome da mulher e da criança, na eliminação da visita, no
retorno do indigno ao pátrio poder, à tutela e à curatela. Façamos justiça ao art. 806,
que jamais visou objetivos odiosos e nefandos. Interpretemo-lo com inteligência e
com bom senso.
Há, ainda, uma posição intermediária dos que só entendem aplicável o art. 806 do
Código de Processo Civil às separações de corpos se o cônjuge afastado do lar for o
requerido. Mas nem esta atenuação satisfaz. Há quem entenda ainda que, como
medida cautelar que é, inclusive com expressa referência pela Lei do Divórcio ao
dispositivo do Código de Processo Civil, não há como deixar de aplicar a ela os
dispositivos referentes ao processo cautelar. Não se trata, como quer Galeno Lacerda,
de reunir corpos que se odeiam, mas simplesmente de cessarem os efeitos da
separação de corpos, uma vez transcorrido o prazo decadencial. Ou seja, os cônjuges
continuarão apenas separados de fato, com as consequências daí advindas.
Foi, aliás, esta a tese defendida pelo então Desembargador Athos Gusmão Carneiro:
“Impende notar que a perda de eficácia da medida cautelar não implicará ‘na reunião
de corpos que se odeiam’. É medida de ordem jurídica, que obviamente não implica
constrangimento físico da mulher em prestar o débito conjugal ao marido ou em viver
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com o mesmo. Apenas, em tal caso, a separação, que encontrava respaldo jurídico,
passará a ser uma separação de fato, com as consequências que dessa situação possam
advir no plano jurídico”
Procedimento bifásico
1ª fase
- 1 contestação;
- 1 instrução;
- 1 sentença;
- 1 sucumbência;
2ª fase
- 1 contestação;
- 1 instrução;
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- 1 sentença;
- 1 sucumbência;
Dado o caráter dúplice das ações possessórias, formulado o pedido pelo réu, pode a
sentença conceder-lhe a proteção possessória. Todavia, tal proteção não pode ser
concedida de ofício, necessitando que seja formulado expresso pedido nesse
sentido.”
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“A propositura de uma ação possessória, em vez de outra, não obstará a que o juiz
conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos requisitos
estejam provados”.
Segundo Nery, pode ser quatro os pedidos feitos pelo autor na inicial possessória:
1. proteção possessória;
2. indenização por perdas e danos;
3. pena pela nova turbação ou esbulho;
4. o desfazimento de plantação ou construção feita em detrimento de sua posse.
Os pedidos devem ser claros e constar expressamente da exordial. O juiz que
conceder qualquer um deles sem que o autor haja pedido expressamente julgará extra
petita.
# AÇÃO DE ALIMENTOS.
[TJCE]. Quais as diferenças entre alimentos provisórios e provisionais?
A diferença entre alimentos provisórios e provisionais encontra-se no
procedimento e nos requisitos necessários à concessão dos alimentos.
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No caso de alimentos provisionais, será ineficaz a decisão que decidir pela existência
do direito de alimentos, se durante o tempo necessário para essa definição o titular
desse direito suportou privações em sua manutenção digna, de forma que os
alimentos provisionais garantem, ao entregar imediatamente os alimentos ao seu
pretenso titular, que um futuro reconhecimento definitivo de seu direito seja eficaz.
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Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como
seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé;
podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para
o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
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Art. 943. Serão intimados por via postal, para que manifestem interesse na causa, os
representantes da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territórios e dos Municípios.
De forma atípica, o vocábulo se encontra serve para designar o nomen iuris também
da ação colocada à disposição do promitente comprador com contrato quitado e sem
cláusula de arrependimento, visando uma sentença de reconhecimento do domínio,
por força do inadimplemento da obrigação por parte do promitente vendedor. A
manifestação de vontade é condição sine qua non para a realização de qualquer
negócio jurídico. Não há de se falar em contrato ou negócio se não houver concorde
de ambas as partes negociantes. Assim define Silvio de Salvo Venosa:
Pelo simples fato da negociação preliminar percorrer os passos elencado por Silvio
Venosa não significa que o contrato propriamente dito será concretizado. Poderá uma
das partes não achar conveniente o momento do negócio. Também pode não ser
vantajosa uma desistência depois de todo desgaste de uma possível negociação,
algumas vezes por necessitar de uma análise mais aprofundada ou por questões de
recursos financeiros no momento. Diante de tal circunstância, as partes devem partir
para um contrato preliminar já prevendo um futuro contrato. Não se pode confundir
negociação preliminar com contrato preliminar, pois as negociações ainda não
produzem efeito jurídico, ou seja, não geram direitos.
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# ALIENAÇÕES JUDICIAIS.
[TJCE]. Qual a natureza da alienação judicial? Pode ser implementada de ofício?
Exemplos.
A ação de alienação judicial possui natureza jurídica de procedimento especial de
jurisdição voluntária, não se tratando de ação real.
Art. 1.113. Nos casos expressos em lei e sempre que os bens depositados judicialmente
forem de fácil deterioração, estiverem avariados ou exigirem grandes despesas para a
sua guarda, o juiz, de ofício ou a requerimento do depositário ou de qualquer das partes,
mandará aliená-los em leilão.
1 - Como meio de exercer função cautelar, nos casos em que os bens forem
de fácil deterioração, estiverem avariados, ou exigirem grandes despesas
para sua guarda;
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Art. 1.119. Verificada a alienação de coisa comum sem observância das preferências
legais, o condômino prejudicado poderá requerer, antes da assinatura da carta, o
depósito do preço e adjudicação da coisa.
Art. 1.111, CPC: A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já
produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes.
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Art. 1.111, CPC: A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já
produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes.
IV - as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso
I deste artigo.
II - dos títulos executivos extrajudiciais, no valor de até quarenta vezes o salário mínimo,
observado o disposto no § 1º do art. 8º desta Lei.
[TJCE]. Quem pode ser ou não pode ser partes? As microempresas podem?
Art. 8º Não poderão ser partes, no processo instituído por esta Lei, o incapaz, o preso,
as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e
o insolvente civil.
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CONSTITUCIONAL
1. Constituição: fontes; conceito; objeto; classificações estrutura
Supremacia da Constituição. Aplicabilidade e interpretação das normas
constitucionais. Vigência e eficácia das normas constitucionais.
[TJCE]. Quais as características de uma constituição rígida? O que assegura a
supremacia de uma constituição rígida? Controle Convencionalidade seria uma
característica? Quando não havia controle Convencionalidade não era rígida?
Rígidas são aquelas Constituições que exigem, para sua alteração, um processo
legislativo mais árduo, mais solene, mais dificultoso do que o processo de alteração
das normas não constitucionais. A rigidez constitucional da CF/88 está prevista no
art. 60 que, por exemplo, estabelece o quórum de votação de 3/5 dos membros de
cada casa, em dois turnos de votação, para aprovação das Emendas Constitucionais.
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Vale frisar que o STF possui posicionamento atribuindo valor de supralegalidade aos
Tratados Internacionais de Direitos Humanos (TIDH) que foram ratificados pelo
Brasil seguir o rito previsto no art. 5º, §3º, da CFRB, possuem caráter supralegal, ou
seja, acima da lei ordinária, mas abaixo das normas constitucionais. Com esse
entendimento, o STF acabou por realizar um controle de supralegalidade,
compatibilizando o art. 652 do CC/02, que possibilitava a prisão civil do depositário
infiel, em face Pacto de São José da Costa Rica, tornando inaplicável a disposição do
Código Civil.
“Os princípios constitucionais merecem uma atenção especial. Na verdade, seu conteúdo
há de ser também determinado, perquirido pelo intérprete. A despeito disso, esses
mesmos princípios vão servir de norte à atividade interpretativa, vale dizer, transmudam-
se também em instrumentos da interpretação.”
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[TJCE]. Não seria uma subordinação de emenda constitucional uma lei ordinária, a
lei de introdução de normas do direito brasileiro?
Não se aplica a pergunta, uma vez que a EC não se submete ao prazo de vacatio legis
da LINDB.
“É só constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes
Políticos, e aos Direitos Políticos, e individuais dos cidadãos. Tudo, o que não é
Constitucional, pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas legislaturas
ordinárias”.
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em que esta última veicula normas que orientam a interpretação da validade das
demais normas jurídicas, nada impede que ela, a Lei de Introdução, seja aplicada
também às emendas constitucionais. Note-se que não é o conteúdo da emenda
constitucional que deve submeter-se ao regramento da Lei de Introdução, mas, sim,
o procedimento de verificação das condições de aplicabilidade da emenda. Além do
mais, a Lei Complementar Federal n. 95, de 26 de fevereiro de 1999 - cujo artigo 8º
complementa parcialmente as disposições da Lei de Introdução –, dispõe no
parágrafo único de seu artigo 1º que “As disposições desta Lei Complementar
aplicam-se, ainda, às medidas provisórias e demais atos normativos referidos no art.
59 da Constituição Federal (...) ”, entre os quais a emenda constitucional (inciso I do
art. 59).
“Art. 6º. Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):
I - a execução de ações:
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§ 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele
necessitem.
plena
limitada
Obs.: a eficácia é a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios.
Quando a norma cumpre a sua função social, ela possui efetividade (ou eficácia
social).
direta
aplicabilidade imediata
integral
Aplicação direta e imediata significa que essa norma não depende de nenhuma outra
vontade ou condição para ser aplicada aos casos previstos por ela.
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Art. 53, CF: Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer
de suas opiniões, palavras e votos.
Para que um deputado ou senador tenha essa imunidade, não há necessidade de lei
regulamentadora, não depende de nenhuma condição. Essa norma se aplica direta e
imediatamente. Além disso, tem aplicabilidade integral (não pode uma lei restringir
esse artigo). Ex.: uma lei que dissesse que essa imunidade fica restrita ao âmbito do
Congresso Nacional.
Ex.: Uma lei dizendo que só há imunidade parlamentar fora do Congresso no caso de
palavras proferidas que tenham relação com o exercício da função parlamentar.
Nesse caso, não estaria restringindo, mas apenas regulamentando, ou seja, apenas
revelando o sentido preexistente (revelaria o objetivo do legislador).
direta
aplicabilidade imediata
possivelmente não-integral
Art. 5º, XIII, CF: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
Como a lei foi criada, esse direito, a partir da criação da lei, passou a ser restringido
(deixou de ter aplicabilidade integral).
indireta
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aplicabilidade mediata
possivelmente não-integral
Art. 37, VII: o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica.
Entende-se que essa lei específica é necessária para que esse direito seja exercido, o
legislador teria que regulamentar esse direito de greve para que o servidor pudesse
exercê-lo.
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Por isso, em curto espaço de tempo já se via nos Estados Unidos, agora uma nação
independente, o controle de constitucionalidade das leis como assinala HALL
(apud BARROSO, 2011): “Marbury não foi o primeiro caso a enunciar o princípio
do judicial review. Houve precedentes nas cortes estaduais e nas cortes federais
inferiores, nas quais juízes deixaram de aplicar leis que consideram contrárias a
dispositivos da constituição estadual ou federal.”
A Constituição nominal é aquela que, apesar de válida sob o ponto de vista jurídico,
não consegue conformar o processo político às suas normas, carecendo de uma força
normativa adequada. Suas normas são dotadas de eficácia jurídica, mas não têm
realidade existencial, pois a dinâmica do processo político não se adapta às suas
normas. Esta situação não se confunde com a existência de uma prática constitucional
diferente do texto constitucional. Os pressupostos sociais e econômicos existentes na
atualidade operam contra uma absoluta conformidade entre as normas
constitucionais e as exigências do processo do poder. Segundo o autor da
classificação, “a função primária da constituição nominal é educativa; seu objetivo
é, em um futuro mais ou menos distante, converter-se em uma constituição normativa
e determinar realmente a dinâmica do processo de poder no lugar de se submeter a
ele”.70
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2. Poder constituinte.
[TJCE]. Poder constituinte. Quem formulou a doutrina do poder constituinte? Há
um pai?
O principal teórico do poder constituinte foi o abade de Chartres, Emmanuel Joseph
Sieyes, por meio do panfleto denominado "O Que é o terceiro Estado?" (Qu'est-ce
que le tiers État?), que apontava como titular a nação. (Obs.: para as provas, adotar o
posicionamento de que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, sabendo
do conceito clássico exposto por Sieyes.).
Nesse sentido, seguindo a tendência moderna, o parágrafo único do art. 1.º da CF/88
estabelece que todo poder emana do povo.
É um poder de fato e poder político, podendo, assim, ser caracterizado como uma
energia ou força social, tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por essas
características, a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, e não antes
dela.
Para os positivistas, o poder constituinte não tem limite algum, mas essa posição já
está ultrapassada. Em uma visão jusnaturalista ou pós-positivista, há certas
limitações. Dentro dessa concepção, existem limitações materiais:
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prosperaria. As conquistas sociais têm efeito de catraca (Efeito Cliquet), não podendo
retroceder, conforme defendeu o português Canotilho na primeira edição de sua obra.
Ex.: Fábio Comparato utiliza como exemplo a proibição de pena de morte. Como a
nossa Constituição de 1988 não permite a pena de morte, salvo no caso de guerra
declarada, uma nova Constituição não pode permitir, pois haveria um retrocesso.
Ex. 2: a nossa CF prevê o voto direto. Se uma nova CF não o permitisse, haveria um
retrocesso.
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É cediço que o Poder Constituinte Originário é um poder fático que rompe as ordens
jurídica e política precedentes através da elaboração de uma nova Constituição e, por
tal característica, como muito bem afirmado por Michel Temer[1], ele cria um novo
Estado, senão no aspecto histórico-geográfico, no seu aspecto político-jurídico. A
sua titularidade, conforme aponta a doutrina moderna[2], pertence ao povo[3].
A ilimitação se caracteriza por não estar esse Poder vinculado a nenhum direito pré-
existente, nem ao direito que instituirá. Repita-se, mesmo que em exagero, que se
trata de um poder político que inicia uma ordem jurídica[5]. Já sua incondicionalidade se
mostra na forma de sua manifestação que não está submetida a nenhum processo legislativo
anterior. Isto, nas palavras insofismáveis de Canotilho[6], quer dizer que “o poder constituinte não
está subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo”.
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Sendo assim, não existe direito adquirido em face do Poder Constituinte Originário,
a não ser que este expressamente excepcione a regra da eficácia retroativa mínima
das normas introduzidas pela nova ordem constitucional, pois, do contrário, sequer
podemos alegar a existência de algum direito derivado da ordem jurídica precedente
Na Doutrina, predomina que há sim direito adquirido contra Emenda à Constituição (Poder
Constituinte Derivado, de 2º grau, limitado), vale dizer, contra o Poder de Reforma, pelas
seguintes razões:
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Antes da atual Constituição, o STF já chegou a admitir não existir direito adquirido
contra Emenda entendimento esse que não foi recebido pela novel Constituição: " não há direito
adquirido contra texto constitucional, resulte ele do Poder Constituinte Originário ou
do Poder Constituinte Derivado "(RE n. 94414 -SP, Rel.Min. Moreira Alves DJU de
l9.04.85,pg.05456 e RE n.93290 -RJ, DJU 06.ll.l98l, p.III, 0l, cfe Francisco Antônio
Nogueira Bezerra e Rommel Barroso da Frota, in Direito Adquirido e Emenda
Constitucional - Revista da OAB-CE n.2, pags.153/175 e Prof. Paulo Modesto
(Parecer de fls.539/556, apresentado pelo MPF).
b) "Se na vigência da lei anterior, o servidor preenchera todos os requisitos exigidos, o fato de,
na sua vigência, não haver requerido a aposentadoria não o faz perder o seu direito que já estava
adquirido (...)", in RMS n. 11.395, in RTJ 48/392.
Resumo: existe sim direito adquirido contra Emenda Constitucional, pelo limite
material constante do art.60,IV da CF/88 referente à cláusula pétrea – direitos e
garantias individuais c/c art.5º, XXXVI (a lei não prejudicará o direito adquirido,
entendido esse em seu sentido amplo), tendo o STF entendido que os direitos
individuais são limites (limites formais, materiais e circunstanciais) à emenda e não
se restringem aos do art.5º, podendo, neles, estarem inclusos outros, a exemplo dos
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É cediço que o Poder Constituinte Originário é um poder fático que rompe as ordens
jurídica e política precedentes através da elaboração de uma nova Constituição e, por
tal característica, como muito bem afirmado por Michel Temer, ele cria um novo
Estado, senão no aspecto histórico-geográfico, no seu aspecto político-jurídico. Neste
contexto, torna-se sem conteúdo a alegação de submissão do Poder Constituinte
Originário ao direito adquirido precedente, pois, com o rompimento da ordem
jurídica anterior, os direitos que decorriam deste não mais existem.
A emenda constitucional, por sua vez, por ser decorrente do poder reformador, o qual
é limitado, deve obediência aos princípios constitucionais, notadamente os direitos e
garantias individuais, que constituem cláusula pétreas, não podendo ser objeto de
emenda tendente a aboli-los.
Porém, o Brasil adotou a corrente Positivista, para a qual nem mesmo o Direito
Natural limitaria a atuação do Poder Constituinte Originário. Modernamente –
Canotilho – fala-se, ainda, em observância de princípios de justiça e de Direito
Internacional), incondicionado, soberano.
[TJCE]. Uma decisão política fundamental pode ser revista por controle de
constitucionalidade?
Carl Schimitt considera a Constituição com decisão política fundamental, decisão
concreta sobre o modo e forma de existência da Poder Político. Faz distinção entre
Constituição e Lei Constitucional. Aquela só se refere à decisão política fundamental
(organização dos poderes e direitos fundamentais) já as leis constitucionais são os
demais dispositivos constantes do texto constitucional que não contenham matéria
de decisão política fundamental.
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É cediço que o Poder Constituinte Originário é um poder fático que rompe as ordens
jurídica e política precedentes através da elaboração de uma nova Constituição e, por
tal característica, como muito bem afirmado por Michel Temer [1], ele cria um novo
Estado, senão no aspecto histórico-geográfico, no seu aspecto político-jurídico. A
sua titularidade, conforme aponta a doutrina moderna [2], pertence ao povo [3].
O pensamento em torno da existência desse poder político que institui uma nova
ordem constitucional adveio de Emmanuel Sieyès, o abade de Chartres, no ensaio
Que é o terceiro Estado?, segundo o qual, na lição profícua de Luiz Alberto David
Araújo e Vidal Serrano
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No controle abstrato, a eficácia erga omnes, por si só, não impede o legislador de
editar nova lei eivada do mesmo vício de outra já declarada inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal. A eficácia contra todos faz com que o dispositivo da
sentença atinja a todos, impedindo do ponto de vista processual que a mesma
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questão seja outra vez submetida ao Supremo Tribunal. A eficácia contra todos faz
com que o dispositivo da sentença atinja a todos, impedindo do ponto de vista
processual, que a mesma questão seja outra vez submetida ao Tribunal.
O efeito vinculante ou força vinculante, segundo João Luís Fischer Dias, traduz-se
como envolvimento que cria um vínculo entre sujeitos, uma obrigação que limita as
escolhas do sujeito nas suas relações intersubjetivas, sem solapar deste sujeito à
liberdade, proporcionando, ao mesmo tempo, estabilidade e segurança nas
relações sociais. Segundo o autor esta definição confunde-se com o próprio conceito
de lei, devido a sua generalidade. A vinculação dos órgãos e dos poderes dos Estados
aos motivos, princípios e interpretações acolhidos pelo Supremo Tribunal Federal
em suas decisões, procura dar maior segurança jurídica, e eliminar eventuais
divergências hermenêuticas sobre a Constituição, assim vinculando os demais órgãos
e flexibilizando a interpretação, além de adaptar a realidade de cada momento,
corrigindo eventuais equívocos ou injustiças. O efeito vinculante procura trazer a
unificação da prática e da interpretação constitucional, pois a realização de atos
baseados na exegese constitucional diverge da firmada pelo intérprete máximo,
apenas contribui para instabilidade e insegurança do Estado de Direito. Desta
maneira teremos a mesma interpretação das normas constitucionais em toda
federação, na medida do possível será aplicada de forma idêntica.Este instituto
procura apor obstáculos à arbitrariedade e à discriminação na interpretação da
Constituição, nos casos que apresentarem circunstâncias parecidas não se admitirá
solução distinta do que da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal.
Destarte, promove o Estado o princípio da igualdade, na medida em que casos iguais
merecerão, por parte dos demais poderes e órgãos do Estado, o mesmo tratamento
constitucional.
A diferença entre coisa julgada, eficácia erga omnes e eficácia vinculante está em
suas essências. Quando se fala em eficácia erga omnes, pretende-se tratar, em
verdade, dos efeitos diretos da decisão. Entende-se, há muito tempo, que a decisão
de inconstitucionalidade produz efeitos contra todos. Entretanto, a atribuição de
eficácia erga omnes às decisões definitivas de inconstitucionalidade teve como
premissa a coisa julgada que lhes qualifica. Muito embora a eficácia direta da decisão
não se confunda com a coisa julgada, a primeira necessita da segunda para permitir
a indiscutibilidade e a estabilidade da decisão transitada em julgado.
A coisa julgada erga omnes não se confunde com a eficácia vinculante. Ao decidir
de forma contrária ao Supremo Tribunal Federal, o tribunal estadual ou regional
federal não viola a coisa julgada erga omnes, mas desconsidera a eficácia vinculante.
Ao se admitir uma nova circunstância, ainda que não se volte a tratar da mesma
questão já resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, afirma-se que o precedente não
mais presta a definir a interpretação da questão constitucional. Outro órgão do Poder
Judiciário, que não o Supremo Tribunal Federal, estaria a dizer que houve alteração
da realidade social etc., capaz de permitir a revogação do precedente firmado em
ação direta de constitucionalidade. Porém, o fato de a eficácia vinculante incidir “em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário” significa exatamente que apenas o
Supremo Tribunal Federal pode revogar os seus precedentes.
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Quando decisão do Supremo Tribunal Federal produz coisa julgada erga omnes e
possui eficácia vinculante, os tribunais de justiça, por exemplo, estão duplamente
submetidos à mesma decisão, porém por razões diversas e autônomas. Devem
respeito à coisa julgada erga omnes e à ratio decidendi. Na hipótese de relações
continuativas, embora em tese possam considerar novas circunstâncias para fazer
cessar a eficácia temporal da coisa julgada, não podem tomar em conta aquelas que
são capazes de permitir a revogação do precedente constitucional, negando a
sua ratio decidendi. Nesse caso, o que os impede de fazer cessar a coisa julgada não
é a coisa julgada erga omnes, mas a eficácia vinculante. Não é demais lembrar que
decisões que sequer são aptas a produzir coisa julgada material são capazes de conter
eficácia vinculante. Basta atentar às decisões que concedem “medida liminar” em
ações direta de constitucionalidade e de inconstitucionalidade. Estas decisões, por
não terem carga declaratória suficiente, não produzem coisa julgada material.
Entretanto, tais decisões podem ter eficácia vinculante, ainda que não produzam
coisa julgada.
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Obs: o efeito vinculante não vincula o legislativo, que poderá revogar a norma
declarada constitucional, nem o próprio STF, que pode proferir decisões contrárias
ao reconhecimento da constitucionalidade. Este raciocínio visa a evitar a fossilização
do direito, pois, caso contrário, concederíamos petricidade a normas
infraconstitucionais.
A eficácia erga omnes significa perante todos. Típica das decisões em controle de
constitucionalidade concentradas.
Diferenças:
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Esta Teoria foi adotada no STF com o nome de “Transcendências dos Motivos” ou
“efeito transcendente dos motivos determinantes” durante algum tempo. Mas
passou a não mais adotar este entendimento: Rec. 30.14, Rec. 2990-AgR.
"Norma en sentido general, tal cual lo hemos expresado previamente, es una regla de
conducta. Así como los hechos propios de la naturaleza aparecen descritos y explicados
por las leyes naturales, la actividad de los hombres aparece regulada por un conjunto de
disposiciones que tienen por objeto encauzar la conducta de los hombres en algún
sentido. Pero esta característica es propia no sólo de las normas que integran el Derecho,
sino asimismo de las normas de tipo moral, y de las normas que constituyen los
convencionalismos sociales. las norma del Derecho, sin embargo, presenta todavía
características que la hacen diferenciarse claramente de los otros tipos de normas, y la
fundamental es la siguiente: el desconocimiento de la conducta impuesta por la norma
jurídica acarrea siempre la possibilidad de la imposición de una sanción por parte del
órgano facultado del Estado. Las normas jurídicas son coercitibles"2.
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O doutrinador Willis Santiago Guerra Filho leciona afirmando que "as regras trazem
a descrição de estados-de-coisa formado por um fato ou um certo número deles,
enquanto nos princípios há uma referência direta a valores". Portanto, referido
doutrinador conclui esclarecendo que "as regras se fundamentam nos princípios, os
quais não fundamentariam diretamente nenhuma ação, dependendo para isso da
intermediação de uma regra concretizadora"4.
O mesmo doutrinador afirma que "os princípios são, dentre as formulações deônticas
de todo nosso sistema ético-jurídico, os mais importantes a serem considerados"; são
eles, portanto, os norteadores de todas as demais normas existentes7.
Dando o mesmo grau de importância aos princípios, Carlos Ari Sundfeld assim os
define:
"Os princípios são as ideias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico,
harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se. Tomando
como exemplo de sistema certa guarnição militar, composta de soldados, suboficiais e
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oficiais, com facilidade descobrimos a ideia geral que explica seu funcionamento: os
subordinados devem cumprir as determinações dos superiores. Sem captar essa ideia, é
totalmente impossível entender o que se passa dentro da guarnição, a maneira como
funciona (...) A enunciação dos princípios de um sistema tem, portanto, uma primeira
utilidade evidente: ajuda no ato do conhecimento"8.
Os princípios, portanto, determinam a regra que deverá ser aplicada pelo intérprete.
Miguel Reale, no entanto, chama a atenção para o fato de que os princípios não têm
a mera função de preencher lacunas da lei. "Na realidade, a função integradora dos
princípios é bem mais ampla, tendo razão Simonius quando afirma que o Direito
vigente está impregnado de princípios até as suas últimas ramificações"9.
Referido doutrinador conclui, por fim, que os "princípios gerais do direito são
enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a
compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer
para a elaboração de novas normas"10.
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"A motivação da sentença pode ser analisada por diversos aspectos, que vão desde a
necessidade de comunicação judicial, exercício de lógica e atividade intelectual do juiz,
até sua submissão, como ato processual, ao estado de direito e às garantias
constitucionais estampadas na CF 5º, trazendo consequentemente a exigência da
imparcialidade do juiz, a publicidade das decisões judiciais, a legalidade da mesma
decisão, passando pelo princípio constitucional da independência jurídica do
magistrado, que pode decidir de acordo com sua livre convicção, desde que motive as
razões de seu convencimento (princípio do livre convencimento motivado)"15.
Quando muito mais que a regra o Juiz aplica princípios faz-se importante motivar
mais ainda sua decisão, criando a garantia de segurança jurídica, que determinado
ato judicial foi realizado observando o disposto no ordenamento jurídico brasileiro.
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Sabemos que as pessoas possuem visões diferentes sobre temas mais variados. Isso
já era explicado por René Descartes, em sua primeira parte no "Discurso do Método".
Veja-se:
"O bom senso é a coisa mais bem distribuída do mundo: pois cada um pensa estar tão
bem provido dele, que mesmo aqueles mais difíceis de se satisfazerem com qualquer outra
coisa não costumam desejar mais o bom senso do que tem. Assim, não é verossímil que
todos se enganem; mas, pelo contrário, isso demonstra que o poder de bem julgar e de
distinguir o verdadeiro do falso, que é propriamente o que se denomina bom senso ou
razão, é por natureza igual em todos os homens; e portanto que a diversidade de nossas
opiniões não decorre de uns serem mais razoáveis que os outros, mas somente de que
conduzimos nossos pensamentos por diversas vias, e não consideramos as mesmas
coisas. Pois não basta ter o espírito bom, mas o principal é aplicá-lo bem. As maiores
almas são capazes dos maiores vícios, assim como das maiores virtudes"18.
Com a leitura deste trecho de Descartes, retornamos aos nossos primeiros parágrafos,
no qual discutíamos a necessidade de normas para reger e possibilitar a vida em
sociedade. As opiniões são diversas, mas não significam que são erradas, significam
apenas que para aquele meio social, para aquela cultura, aquela economia e religião
adotada, determinam os preceitos aceitos para o convívio.
Desta forma, a legislação brasileira difere em diversos pontos das demais existentes
nos outros países. Não que a nossa esteja correta e a deles errada, ou vice-versa, mas
que cada um possui o seu meio de fazer justiça de acordo com o contexto social
existente.
Esta é a consciência que o magistrado deve ter. Não basta conhecer as regras, deve
saber aplicar o direito, fazer a Justiça. Para isso, há necessidade de observar sempre
a proporcionalidade/razoabilidade.
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Por fim, óbvio que não há possibilidade de criar regras para todos os casos que
possam ocorrer nas relações entre os homens. Por isso, muitas vezes, as decisões
devem observar o que é melhor para a sociedade. Esta está sempre em transformação,
portanto, os pensamentos dos criadores, intérpretes e aplicadores do direito devem
sempre se atentar para estas mudanças. Caso contrário, o direito estará paralisado e
a sociedade em evolução, o que poderia causar uma sociedade sem regras, apenas
com princípios.
Ex: na ADI estadual, argumenta-se que a lei estadual viola o art. XX da Constituição
Estadual, que trata sobre a iniciativa privativa do Chefe do Executivo para leis (esse
art. XX da CE reproduz uma regra do art. 61 da CF/88); o TJ julga a ADI
improcedente; o autor da ADI poderá interpor recurso extraordinário no STF
alegando que a decisão do TJ, ao manter a lei válida, acabou por violar não apenas o
art. XX da CE, mas também o art. 61 da CF/88. Logo, o STF, como guardião da
CF/88, deverá analisar se essa lei (estadual ou municipal) violou realmente a
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Constituição Federal. Vale ressaltar que essa decisão do STF, mesmo tendo sido
proferida em RE, terá eficácia erga omnes.
Existe corrente minoritária que reza que a lei orgânica municipal pode ser parâmetro.
O controle difuso dos atos normativos municipais poderá ser exercido de forma
ampla, tendo como objeto de controle uma lei ou um ato normativo municipal e
parâmetro ou paradigma de constitucionalidade tanto a Constituição Federal, quanto
a Constituição Estadual do respectivo Estado-membro onde está situado o Município
e até mesmo a própria Lei Orgânica do Município, que será exercida por qualquer
juiz ou tribunal.
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Dessa forma, a lei declarada incidenter tantum inconstitucional pelo STF, continua
válida e eficaz para as demais pessoas até que o Senado suspenda sua executoriedade,
esta manifestação “... não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a
eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se
existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos” (SILVA,
1999, p. 54).
I - o Governador do Estado;
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pessoa do seu representante legal, conforme se trate de lei ou ato normativo estadual ou
municipal.
Não há dúvida, pois, de que será cabível o recurso extraordinário contra a decisão do
Tribunal de Justiça que, sob pretexto de aplicar o direito constitucional estadual,
deixar de aplicar devidamente a norma de reprodução obrigatória por parte do
Estado-membro.
Obs: Não consegui encontrar toda a resposta da pergunta. Vou continuar pesquisando
e envio depois.
4. Estado Federal.
[TJCE]. O que é interesse local? Como competência dos municípios? Que assuntos
o STF reconheceu como sendo local? O que STF reconheceu como não sendo de
interesse local?
Trata-se de um principio constitucional que assegura aos municípios competência
para legislar sobre matérias que são de seu exclusivo interesse. É o caso do serviço
publico de fornecimento de água (STF), fixação do horário comercial (SV nº 38),
segurança em estabelecimentos financeiros (ARE 784.981-AgR, STF).
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§ 2º. A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a
competência suplementar dos Estados.
§ 3º. Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência
legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º. A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei
estadual, no que lhe for contrário.”
[TJCE]. O que explica que norma do artigo 22 proteja normais gerais e não estejam
no art. 24?
É de se dizer que o centro normativo das competências concorrentes é o art. 24, da
CF/88, que prevê em seu bojo diversas matérias cuja legislação compete à União, aos
Estados e ao Distrito Federal. Importante que se atente, aqui, para o fato de que o
exercício dessas competências está sujeito ao regime jurídico previsto nos parágrafos
do referido artigo, cuja redação é importante de ser citada:
§ 2º. A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a
competência suplementar dos Estados.
§ 3º. Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência
legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º. A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei
estadual, no que lhe for contrário.
a) do art. 22, XXI, que atribui à União competência privativa para legislar sobre
“normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e
mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares” (norma
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complementada por aquela do art. 144, § 6º, que subordina as polícias militares e corpos
de bombeiros às autoridades dos Estados e do Distrito Federal);
b) do art. 22, XXVII, que atribui à União competência privativa para legislar sobre
“normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios”;
c) do art 146, III, que determina caber à lei complementar “estabelecer normas gerais
em matéria de legislação tributária”; e
d) do art. 236, § 2º, que atribui à lei federal o estabelecimento de “normas gerais para
fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de
registro”.
“Não é, porém, porque não consta na competência comum que os Estados e Distrito
Federal (este não sobre polícia militar, que não é dele) não podem legislar sobre esses
assuntos. Podem e é de sua competência fazê-lo, pois que nos termos do § 2º do art. 24,
a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui (na verdade até
pressupõe) a competência suplementar dos Estados (e também do Distrito Federal), e
isso abrange não apenas as normas gerais referidas no § 1º desse mesmo artigo no
tocante à matéria neste relacionada, mas também as normas gerais indicadas em outros
dispositivos constitucionais (...).”
[TJCE]. Por que a competência privativa para licitar está no art. 22, e não no art.
24? O que isso resulta na prática?
Tendo em vista que o constituinte optou por concatenar as regras sobre licitações aos
cuidados de um só ente federado (a União), de forma que aos Estados restou
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A União poderá instituir, por meio de lei complementar, outras contribuições sociais,
visando a expandir a seguridade social, observado o art. 154, I da CF (art. 195, §4º
da CF).
[TJCE]. O que é interesse local? Quais assuntos foram reconhecidos pelo STF como
de interesse local? Quais assuntos não foram reconhecidos pelo STF como de
interesse local?
Art. 30. Compete aos Municípios:
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“É incompatível com a Constituição lei municipal que impõe sanção mais gravosa que
a prevista no Código de Trânsito Brasileiro, por extrapolar a competência legislativa do
Município.” (ARE 639.496-RG, rel. min. presidente Cezar Peluso, julgamento em 16-6-
2011, Plenário, DJE de 31-8-2011, com repercussão geral.)
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"Os Municípios têm autonomia para regular o horário do comércio local, desde que não
infrinjam leis estaduais ou federais válidas, pois a Constituição lhes confere competência
para legislar sobre assuntos de interesse local." (AI 622.405-AgR, rel. min. Eros Grau,
julgamento em 22-5-2007, Segunda Turma, DJ de 15-6-2007.) No mesmo sentido: AI
729.307-ED, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 27-10-2009, Primeira Turma, DJE
de 4-12-2009. Vide: ADI 3.731-MC, rel. min. Cezar Peluso, julgamento em 29-8-2007,
Plenário, DJ de 11-10-2007.
"Distrito Federal: competência legislativa para fixação de tempo razoável de espera dos
usuários dos serviços de cartórios. A imposição legal de um limite ao tempo de espera
em fila dos usuários dos serviços prestados pelos cartórios não constitui matéria relativa
à disciplina dos registros públicos, mas assunto de interesse local, cuja competência
legislativa a Constituição atribui aos Municípios (...)." (RE 397.094, rel. min. Sepúlveda
Pertence, julgamento em 29-8-2006, Primeira Turma, DJ de 27-10-2006.)
"Os Municípios são competentes para legislar sobre questões que respeitem a edificações
ou construções realizadas no seu território, assim como sobre assuntos relacionados à
exigência de equipamentos de segurança, em imóveis destinados a atendimento ao
público." (AI 491.420-AgR, rel. min. Cezar Peluso, julgamento em 21-2-2006, Primeira
Turma, DJ de 24-3-2006.) No mesmo sentido: RE 795.804-AgR, rel. min. Gilmar Mendes,
julgamento em 29-4-2014, Segunda Turma, DJE de 16-5-2014.
"A competência constitucional dos Municípios de legislar sobre interesse local não tem
o alcance de estabelecer normas que a própria Constituição, na repartição das
competências, atribui à União ou aos Estados. O legislador constituinte, em matéria de
legislação sobre seguros, sequer conferiu competência comum ou concorrente aos
Estados ou aos Municípios." (RE 313.060, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 29-11-
2005, Segunda Turma, DJ de 24-2-2006.)
"Atendimento ao público e tempo máximo de espera na fila. Matéria que não se confunde
com a atinente às atividades fim das instituições bancárias. Matéria de interesse local e
de proteção ao consumidor. Competência legislativa do Município." (RE 432.789, rel.
min. Eros Grau, julgamento em 14-6-2005, Primeira Turma DJ de 7-10-2005.) No mesmo
sentido: RE 285.492-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 26-6-2012,
Segunda Turma, DJE de 28-8-2012; RE 610.221-RG, rel. min. Ellen Gracie, julgamento
em 29-4-2010, Plenário, DJE de 20-8-2010, com repercussão geral.
"Lei municipal de Joinville, que proíbe a instalação de nova farmácia a menos de 500
metros de estabelecimento da mesma natureza. Extremo a que não pode levar a
competência municipal para o zoneamento da cidade, por redundar em reserva de
mercado, ainda que relativa, e, consequentemente, em afronta aos princípios da livre
concorrência, da defesa do consumidor e da liberdade do exercício das atividades
econômicas, que informam o modelo de ordem econômica consagrado pela Carta da
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República (art. 170 e parágrafo, da CF)." (RE 203.909, rel. min. Ilmar Galvão,
julgamento em 14-10-1997, Primeira Turma, DJ de 6-2-1998.)
5. Princípios fundamentais.
[TJCE]. No conflito entre regra e princípio, qual prevalece? Ambos tratam do
mesmo assunto, mas são divergentes, qual adotar nesse caso?
A princípio, não deve prevalecer qualquer um dos dois, a regra ou o princípio.
Sabe-se que hoje se tem entendido que tanto a regra como o princípio são espécies
de normas jurídicas e que, enquanto referenciais para o intérprete e aplicador do
direito, não guardam, entre si, hierarquia, especialmente quando se fala na ideia da
unidade da Constituição. A aplicação dos princípios e regras, mesmo que no conflito
entre eles, deve basear-se na ponderação (atribuindo-se pesos), na concordância
prática e na proibição de excesso (garantindo a manutenção de um mínimo de eficácia
dos direitos fundamentais), assim como na igualdade, na razoabilidade e na
proporcionalidade.
Assim o princípio com peso maior não prevalecerá neste caso específico, contudo,
permanece válido e vigente a fim de que possa incidir nos demais casos.
Do ponto de vista jurídico, é forçoso admitir que não há hierarquia entre os princípios
constitucionais. Ou seja, todos as normas constitucionais têm igual dignidade; em
outras palavras: não há normas constitucionais meramente formais, nem hierarquia
de supra ou infra-ordenação dentro da Constituição, conforme asseverou
CANOTILHO.
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As limitações materiais expressas são previstas no artigo 60, § 4º, a seguir transcrito,
mas também, para fins didáticos, as dividem em cláusulas pétreas decorrentes, pois
decorrem das cláusulas pétreas expressas, e cláusulas pétreas implícitas, quando
imprescindíveis à caracterização da identidade material da Constituição.
As cláusulas pétreas implícitas, que podem ser formais ou materiais, existem a partir
das cláusulas expressamente previstas, e se justificam também porque compõem o
núcleo identitário da Constituição.
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Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Claro que em termos princípiológicos a dignidade da pessoa humana deve ser sempre
observado em qualquer situação.
[TJCE]. A república pode ser objeto de EC? O princípio da república é uma cláusula
pétrea implícita?
A forma de governo republicana não é considerada como cláusula pétrea, já que pode
ser modificada por plebiscito. No entanto, existem julgados no Supremo Tribunal
Federal que sustentam a tese de ser uma cláusula pétrea implícita.
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[TJCE]. Não seria correto dizer que as regras constitucionais, por serem
materializadas(?), têm prevalência sobre os princípios?
Não. Os princípios não são vistos mais atualmente como eram no positivismo, como
valores éticos a serem seguidos pela sociedade, atualmente os princípios são
carregados de normatividade, o que os faz um tipo de norma, assim como as regras.
Os princípios constitucionais são normas que sustentam e sevem de fundamento
jurídico para o ordenamento constitucional, são os valores primordiais e as bases do
sistema normativo da sociedade. Não são considerados apenas meros programas ou
sugestões para ações da iniciativa privada ou do Poder Público, eles dão a direção
para as atividades pois possuem verdadeira força vinculante.
O princípio da igualdade atua em duas vertentes: perante a lei e na lei. Por igualdade
perante a lei compreende-se o dever de aplicar o direito no caso concreto; por sua
vez, a igualdade na lei pressupõe que as normas jurídicas não devem conhecer
distinções, exceto as constitucionalmente autorizadas.
O legislador não poderá editar normas que se afastem do princípio da igualdade, sob
pena de flagrante inconstitucionalidade. O intérprete e a autoridade política não
podem aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou
aumentar desigualdades. O particular não pode pautar suas condutas em atos
discriminatórios, preconceituosos, racistas ou sexistas.
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eleitoral, ou com documento que a ele corresponda”. NÃO podem propor ação
popular: os estrangeiros, os apátridas e, as pessoas jurídicas.
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[TJCE]. O artigo 5º, parágrafo 1º, da Constituição Federal vale para todos os
direitos e garantias fundamentas? Quais exemplos?
Esse dispositivo é uma metanorma, uma norma de 2º grau.
Ex.: o art. 5º, “caput”, é uma norma de 1º grau, é uma norma que é aplicada para
resolver o caso concreto. Já o § 1º do art. 5º é uma norma de 2º grau, pois é utilizada
para aplicar e interpretar outras normas.
1) Para alguns, esse dispositivo deve ser interpretado como uma regra.
Regra é uma norma que deve ser aplicada na exata medida de suas prescrições (nem
mais, nem menos).
Um dos autores que defendem esse ponto de vista é o Dirley da Cunha Júnior. Eros
Grau também defende essa posição.
Um dos autores que interpreta o art. 5º, § 1º como princípio é o Ingo Sarlet.
Ex.: o art. 7º, IV, da CF assegura o salário mínimo, fixado em lei e nacionalmente
unificado. Se não existir a norma que fixa o valor do salário mínimo, para esse
entendimento, não pode o juiz fixar um valor, assim, este dispositivo não teria como
ser aplicado.
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[TJCE]. Estrangeiro pode ajuizar ação popular? Quais os direitos que essa ação
tutela?
Regra geral não, pois para ajuizar ação popular é preciso ser cidadão, mas
excepcionalmente, aos portugueses com residência no país, se houver reciprocidade
em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos previstos aos brasileiros (art. 12,
§ 1º, da CF).
Julgamento: 03/01/2014
O art. 5º, inc. XIII, da Constituiçãoda República é norma de aplicação imediata e eficácia
contida que pode ser restringida pela legislação infraconstitucional. Inexistindo lei
regulamentando o exercício da atividade profissional, qualquer um pode exercê-la. É
livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer” (art. 5º, inc. XIII, da Constituição, grifos nossos). A
regra constitucional é a liberdade do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão.
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absoluto para legislar sobre o exercício de qualquer atividade profissional, pois essa
especial prerrogativa de ordem jurídico-institucional só se legitima quando o Poder
Público, ao regulamentar o desempenho de certa atividade profissional, toma em
consideração parâmetros fundados em razões de interesse público, como aquelas que
concernem à segurança, à proteção e à saúde das pessoas em geral. Ve-se, portanto, que
apenas razões de interesse público podem legitimar a regulação normativa, por parte do
Estado, de qualquer ofício, trabalho ou profissão. Isso significa que, se é certo que o
cidadão é livre para escolher qualquer profissão, não é menos exato que essa escolha
individual, para concretizar-se, deve observar as condições de capacidade técnica e os
requisitos de qualificação profissional ditados por exigências que objetivem atender e
proteger o interesse geral da coletividade. Torna-se evidente, pois, que não é qualquer
atividade profissional que poderá ser validamente submetida a restrições impostas pelo
Estado, eis que profissões, empregos ou ofícios cujo exercício não faça instaurar
situações impregnadas de potencialidade lesiva constituem atividades insuscetíveis de
regulação normativa por parte do Poder Público, porque desnecessário, quanto a tais
profissões, o atendimento de requisitos mínimos de caráter técnico-científico ou de
determinadas condições de capacidade. Resulta claro que a regulamentação, por lei, de
atividades profissionais implica, sempre, o estabelecimento de restrições normativas que
interferem no plano da liberdade de ofício ou de profissão. É por tal motivo que a
intervenção normativa do Estado na esfera da liberdade profissional somente se legitima
quando presentes razões impostas pela necessidade social de preservação e proteção do
interesse público, sob pena de essa atividade do Congresso Nacional configurar abuso
do poder de legislar, que tem por consequência o reconhecimento da
inconstitucionalidade do próprio diploma legislativo.
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Nesse sentido, Noemia Porto assinala: "o poder constituinte derivado decorrente deve
ser de segundo grau, tal como acontece com o poder revisor e o poder reformador,
isto é, encontrar sua fonte de legitimidade direta da Constituição Federal.
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O Distrito Federal, de acordo com o art. 32, caput, da CF/88, será regido por lei
orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de 10 dias e aprovada por
2/3 da Câmara Legislativa, que a promulgará. Tal lei orgânica deverá obedecer aos
princípios estabelecidos na Constituição Federal.
Ademais vale lembrar que alguns autores sequer consideram o poder dos municípios
de se auto organizar através de Leis Orgânicas uma manifestação do Poder
Constituinte Derivado Decorrente.
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[TJCE]. Lei Orgânica Municipal é uma constituição? Qual a razão de não ser?
É a lei maior do município. É através dela que os Municípios se organizam, e ela está
para o município como a Constituição Federal está para a União. A Lei Orgânica é
votada em dois turnos, sendo que deve existir entre eles o intervalo mínimo de dez
dias. É necessário que seja aprovada por, ao menos, dois terços dos membros da
Câmara Municipal e este estão promulgará. De acordo com Pedro Lenza leis
orgânicas podem ser tidas como Constituições Municipais.
[TJCE]. Está errada a previsão de julgar ação direta em face da lei orgânica?
Apesar da nomenclatura ação direta, a CF em seu art. 125, § 2º, dispõe que a
nomenclatura correta seria representação de inconstitucionalidade e no caso caberia
sim quando infringir a Constituição Estadual. Não poderia haver ADI de lei Orgânica
que infringisse a CF.
[TJCE]. Uma emenda constitucional poderia transpor de uma esfera para outras
determinadas competências? Ex: Uma emenda pode abolir IPI e ISS para criar um
super imposto de competência da união, é possível?
Em 1988, a nova Constituição pretendeu reforçar o federalismo brasileiro com a
descentralização política e financeira, centrada em princípios inerentes ao Estado
Democrático de Direito. Em contrapartida, do fortalecimento dos estados e
municípios, a União teve redução de parcela ponderável de seus recursos: perdeu
receitas e ganhou atribuições. Isso se constata na elevação dos percentuais repassados
pela União aos estados e municípios através dos fundos, definidos
constitucionalmente.
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Lendo o art. 29 do Texto de Outubro, veremos que ele se reporta à obra do poder
constituinte originário, ou seja, à Carta Federal, bem como às Constituições dos
Estados-membros, oriundas do poder constituinte decorrente. E, ao se referir às leis
orgânicas, fez questão de frisar que são obra da Câmara Municipal, não de uma
Assembleia Constituinte.
Significa dizer que o mais alto diploma normativo do Município advém de um órgão
legislativo comum: a Câmara de Vereadores. Se admitíssemos a existência de um
poder constituinte municipal, também teríamos de aceitar a existência de "vereadores
constituintes". Seria lógico?
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STF: “Tendo em vista que o controle abstrato de lei ou ato normativo municipal somente
é admitido em face da constituição estadual, perante o tribunal de justiça (CF, art. 125,
§ 2º), a Turma manteve acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que
julgara prefeito carecedor da ação direta de inconstitucionalidade interposta contra lei
municipal em face da lei orgânica do mesmo município. Precedente citado: ADIn (AgRg)
1.268-MG (DJU de 20.10.95). RE 175.087-SP, rel. Min. Néri da Silveira, 19.3.2002.(RE-
175087).”
Por outro lado, a repartição, também pode ser vertical, de acordo com o art. 24 da
CR/88 que estabelece a competência legislativa concorrente, na qual um ente
estabelecerá as normas gerais e o outro as normas suplementares.
Contudo, ressalte-se que, não obstante não haver hierarquia entre as leis de cada um
dos entes federativos, há relação hierárquica, respectivamente, entre a Constituição
Federal, a Constituição do Estado, equiparada a ela, a Lei Orgânica do DF e a Lei
Orgânica do Município.
Apenas como reforço de argumentação, e conforme art. 125, §2º, CF, cabe aos
Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos estaduais ou municipais EM FACE DA CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL. O único parâmetro para o controle concentrado-abstrato no âmbito
estadual são os dispositivos da Constituição do respectivo Estado, não sendo possível
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estender o parâmetro à CF (nesse sentido, ADI 508/MG, ADI (MC) 699/MG), nem
à lei orgânica municipal (nesse sentido, RE 175.087).
Segundo a CF, a União intervirá nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios
(localizados em seus Territórios); e os Estados intervirão em seus Municípios, nas
hipóteses expressamente elencadas (arts. 34 e 35, CF).
Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios
localizados em Território Federal, exceto quando:
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I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida
fundada;
III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e
desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;
[TJCE]. E o estado?
O estado por sua vez responde objetivamente pelos danos causados por seus agentes
no exercício de sua função ou em razão dele.
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b) solicitada quando, a fim de garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas
unidades da Federação, sua decretação depender de solicitação do Poder Legislativo
ou do Poder Executivo coacto ou impedido (CF, art. 36, I, 1.ª parte). Nesse caso, a
decretação da intervenção é considerada um ato discricionário;
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a) prazo da intervenção;
b) amplitude da intervenção;
c) meios de execução;
Ex.: Intervenção federal para conter grave comprometimento da ordem pública. Será
definida a extensão territorial em que será feita a intervenção, qual o objetivo da
intervenção e quais destacamentos do Exército vão participar da intervenção.
d) nomeação do interventor.
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
(...)
c) autonomia municipal;
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art. 67 da Lei nº 9.784/99. Isso porque, sendo a norma que regulamenta os procedimentos
de igual espécie em âmbito federal, tem preeminência em relação ao Código de Processo
Civil, que cuida dos processos judiciais. Recurso desprovido. Processo: RMS 16776 / PR
; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2003/0130796-4
Relator(a): Min. Felix Fischer (1109) Órgão julgador: T5 – QUINTA TURMA Data do
julgamento: 25/05/2004 Data da publicação/Fonte: DJ 28.06.2004 P. 349
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Nesse sentido:
"À luz do princípio da simetria, é (sic) de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo
estadual as leis que disciplinem o regime jurídico dos militares (art. 61, § 1.0, II, ·r, da
CF/1988). Matéria restrita à iniciativa do Poder Executivo não pode ser regulada por
emenda constitucional de origem parlamentar" (ADI 2.966, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
j. 06.04.2005, DJ de 06.05.2005).
Assim, está errado dizer que o Presidente da República terá iniciativa privativa (mais
tecnicamente reservada) para dispor sobre a criação de cargos, funções ou empregos
públicos na administração direta e autárquica ou no aumento de sua remuneração,
em todas as unidades da Federação. A sua atribuição, conforme visto, restringe-se ao
âmbito federal (art. 61, §1º, II, "a") sendo, em cada unidade federativa, a iniciativa
do respectivo Chefe do Poder Executivo.
Essa dúvida deixa de existir em relação às outras hipóteses do art. 61, §1º, II, na
medida em que nas alíneas "b" e "c" já há indicação expressa da União e dos
Territórios (que, aliás, são uma extensão da União, não podendo ser definidos como
unidade federativa).
CF, Art, 61, §1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
II - disponham sobre:
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Destaque-se que o presidente é a única autoridade que tem iniciativa geral e iniciativa
privativa.
II – do Governador do Estado;
Art. 46. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer Deputado,
Comissão ou Mesa da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de
Justiça e Tribunal de Contas, ao Procurador-Geral de Justiça, ao Defensor Público-
Geral do Estado e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º.
São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que:
II – disponham sobre:
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[TJCE]. Quais os limites materiais da edição de medida provisória? Esse rol coincide
com a limitação das leis delegadas?
O artigo 62 da Constituição Federal estabelece os principais limites à edição de
medidas provisórias, havendo, ainda, limitações expressas em outros artigos
constitucionais e limitações implícitas no texto constitucional. Limitações explícitas
do § 1º do artigo 62 da Constituição Federal.
I - relativa a:
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Dessa feita, o rol de vedações à lei delegada não coincide com o da MP, sendo mais
restrito seu uso.
Art. 62. É declarado vago o cargo de Governador pela maioria absoluta da Assembleia
Legislativa, nos seguintes casos:
I – não investidura, nos dez (10) dias seguintes à data fixada para a posse, ou
imediatamente, quando se tratar de substituição, salvo, em qualquer caso, motivo de
força maior;
II – ausência do território do Estado, por mais de trinta (30) dias, ou do País, por mais
de quinze (15) dias, sem prévia licença da Assembleia Legislativa.
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VI - dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32,
de 2001),
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fere o principio da separação dos poderes, haja vista que seu uso está restrito a
situações limitadas, não invadindo a competência do poder legislativo, pois o que o
decreto regula é de interesse da administração pública, não restringindo direitos dos
administrados, caso este que só poderia estar regulado mediante lei propriamente
dita, observado o processo legislativo (e por isso tampouco há violação ao princípio
da legalidade). [Livro: Questões comentadas, JusPodivum/ Questão: FCC,
Procurador do Estado RO, 2011].
Com efeito, o chefe do Poder Executivo possui atribuição para expedir decretos, de
modo que, no âmbito federal, a referência dirige-se ao presidente da República.
Considerando o princípio da simetria, essa atribuição nos estados será do governador
e nos municípios do prefeito
Evoluindo na análise proposta, o art. 84, VI, trata especificamente sobre os casos em
que os decretos podem ser editados. Esta é a redação do dispositivo citado:
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http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/29a03_10_03/2alexandre_moraes1.ht
m
Também foi a Constituição que trouxe a noção de ato de improbidade para o texto
constitucional, a Constituição de 88 e a necessidade do legislador regulamentar,
punindo aquele que pratica a improbidade administrativa. Então se alterou o eixo de
interpretação.
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Nós não tínhamos o Supremo Tribunal Federal como verdadeiro poder de Estado no
mesmo nível dos demais poderes porque pouco se chegava ao Supremo, via Ação
Direta de Inconstitucionalidade, pois só o Procurador Geral da República poderia
levar ao Supremo Tribunal Federal uma então chamada representação de
inconstitucionalidade, só que o Procurador Geral da República era um cargo de
confiança do Presidente da República, então pouco chegava ao Supremo e
pouquíssimo ligado à Administração Pública. Hoje tudo chega ao Supremo Tribunal
Federal, absolutamente tudo, pois no Brasil temos a maior legitimação concorrente
para a ação direta, o que existe também comparado às constituições européias, que
têm os seus Tribunais constitucionais.
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é moral para uns, administrativamente falando, pode não ser para outros, então é um
princípio de difícil interpretação e que deu uma ingerência ainda maior, seja do
Tribunal de Contas, na fiscalização, seja do Poder Judiciário, ao analisar
judicialmente depois.
A regra geral é que os estados são autônomos, mas essa autonomia é dada pela
própria constituição que limita tal prerrogativa. Essa limitação vem, dentre outras
formas, pelo princípio da simetria. Devendo os estados em alguns assuntos, sim
observar o que dispõe a /88, principalmente em relação aos princípios e organização
do estado.
I – deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois (2) anos.
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Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
(...)
c) autonomia municipal;
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Além disso, nos termos do art. 29, IX, a lei orgânica também deverá observar as
proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber,
ao disposto na CF para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do
respectivo Estado, para os membros da Assembleia Legislativa.
- Dessa forma, existe uma certa simetria com o rol do Presidente da República
prevista na CF/88, mutatis mutandi.
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Tal lei não prevê expressamente a participação do TCE nos processos de tomada de
contas. No entanto, ao imputar a instauração, o julgamento e a apuração das
responsabilidades nos processos administrativos aos órgãos e entidades públicas e se
houver dano ao erário, automaticamente esses órgãos devem proceder a um processo
devidamente formalizado com rito próprio denominado Tomada de Contas Especial,
procedimento regulamentado por todos os Tribunais de Contas que, se não adotado
e encaminhado para julgamento a essas Cortes, caracteriza grave infração à norma
legal e sujeita a autoridade administrativa competente omissa à imputação das
sanções cabíveis, incluindo a responsabilidade solidária no dano identificado.
Ora, como todos os órgãos e entidades acima referidos são jurisdicionados dos
Tribunais de Contas, portando todos devem prestar contas a esses órgãos de controle.
Estes, obviamente podem e devem fiscalizá-los quanto ao fiel cumprimento do que
dispõe a Lei em tela, mesmo sem a expressa participação dos Tribunais de Contas no
bojo de seu texto.
Por fim, seria legítimo que a Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do
Brasil (Atricon) e as próprias Cortes de Contas demonstrem à sociedade em geral as
suas importâncias no controle dos recursos públicos na esfera administrativa, pois
quando a Lei Anticorrupção, equivocadamente, omitiu a participação dessas
instituições no tema, deixou aberta uma grande lacuna no combate à corrupção.
[TJCE]. Governador pode deslocar um órgão para outra estrutura, ainda que o
órgão esteja previsto na lei de criação da secretaria?
R: Não sei ao certo a resposta para esta questão. Responderia que não é possível o
deslocamento, devendo ser respeitada a lei de criação. O governador não poderia
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determinar o deslocamento de um órgão, pois desvirtuaria o fim para qual ele foi
criado.
[TJCE]. A Lei poderia vedar pesquisa eleitoral às vésperas do pleito? Por exemplo,
15 dias antes? Conhece precedentes?
R: O art. 35-A da Lei nº 9504/97, estabelecia que até 15 dias antes da eleição e até
18 horas depois não podia ter divulgação de pesquisa. Porém, o artigo foi declarado
inconstitucional (ADI 3741).
- Representantes do povo.
- Sem suplente
Senado Federal:
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II - (REVOGADO)
Art. 142. Recebidas as informações ou decorrido o prazo sem que sejam prestadas, dar-
se-á vista dos autos ao Procurador Geral da Justiça para emitir parecer no prazo de 15
(quinze) dias, exceto nas ações em que for autor.
Parágrafo único. Decorrido o prazo das informações, será citado o Procurador Geral
do Estado ou do Município interessado, na pessoa do seu representante legal, conforme
se trate de lei ou ato normativo estadual ou municipal.
Art. 143. Cumprida a instrução no feito, o relator lançará nos autos a exposição da qual
serão remetidas cópias aos demais julgadores incluindo, desde logo, o processo em
pauta.
Art. 144. No julgamento, após o relatório, facultar-se-á a cada parte a sustentação oral
de suas razões, durante quinze minutos, seguindo-se a votação, com observância, no que
couber, do disposto no Capitulo II deste Titulo.
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Art. 145 . Dentro do prazo de 10 (dez) dias após o trânsito em julgado da decisão, o
Presidente do Tribunal fará publicar no Diário da Justiça Eletrônico a parte dispositiva
do acórdão.
Art. 145-A. A medida cautelar do ato impugnado, se manifesta a conveniência por motivo
relevante de ordem pública, será concedida por decisão da maioria absoluta dos
membros da Corte Especial, observado o disposto no art. 137, após a ouvida dos órgãos
ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão
pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.
[TJCE]. O Estado do Rio Grande do Norte tem Tribunal de Justiça Militar? Na falta
desse tribunal, quem julga os recursos?
Tribunal de Justiça Militar (TJM) é o órgão de segunda instância da Justiça Militar
Estadual no Brasil, previsto pelo Artigo 125 da Constituição Federal naqueles
Estados em que o contingente de militares estaduais ultrapassa o total de vinte mil
integrantes.
Atualmente, três Estados mantém Tribunais de Justiça Militar: São Paulo, Minas
Gerais e Rio Grande do Sul, sendo os primeiros criados a partir do convênio, entre
União e estados para reorganização das Polícias Militares e das Justiças Militares
estaduais, no ano de 1936.
Na falta de Tribunais de Justiça Militares, os recursos serão julgados pelo TJ, no caso
TJRN.
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preceitos normativos." (ARE 792562 AgR, Relator Ministro Teori Zavascki, Segunda
Turma, julgamento em 18.3.2014, DJe de 2.4.2014).
[TJCE]. Lei 11.107, o decreto que regulamenta essa lei subordina Estados e
Municípios?
Sim, o próprio decreto em diversos pontos traz regulamentos aplicáveis a todos os
entes, inclusive trazendo também, expressamente normas aplicáveis somente a
União. Decreto- Lei 6017/2007.
- Para a constituição do órgão especial a CF/88 dispõe: Art. 93. Lei complementar,
de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura,
observados os seguintes princípios: nos tribunais com número superior a vinte e
cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o
máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas
e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das
vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno; (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Nesse contexto, temo que o TJ/RN é composto por quinze desembargadores, por isso,
não tem órgão especial., conforme a constituição do estado e a lei de organização
judiciária.
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P á g i n a | 695
CE, Art. 70. São órgãos do Poder Judiciário do Estado: I - O Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande doNorte, composto de quinze (15) Desembargadores;
Lei de Organização. Art. 3º. Os Juízes devem negar aplicação, nos casos concretos, às
leis que entenderem manifestamente inconstitucionais, sendo, entretanto, da
competência privativa do Plenário do Tribunal de Justiça, pela maioria absoluta dos
seus membros, a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público estadual ou municipal em face da Constituição do Estado.
Art. 12. O Tribunal de Justiça, órgão de cúpula do Poder Judiciário Estadual, com sede
na Capital e jurisdição em todo o território do Estado, compõe-se de quinze
Desembargadores.
Art. 15. O Tribunal Pleno funciona com a presença mínima de oito Desembargadores,
inclusive o Presidente.
Art. 78. Fica criada a Justiça de Paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo
voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro (4) anos, e competência definida
em lei complementar, para celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de
impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias,
sem caráter jurisdicional
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[TJCE]. Seria possível um município considerar lado seu território em área urbana
com o fim de cobrar IPTU e não ITR?
Sim. O município pode fazê-lo através de seu plano diretor. Haverá presunção
relativa de que aquela área será destinada para fins urbanos. Pode, no entanto, o
contribuinte comprovar que a destinação econômica é voltada para atividade rurícola.
Nesse mesmo sentido:
“Apelação - Ação anulatória de débito fiscal. Cobrança de IPTU e ITR - Sentença que
julgou procedente a ação e reconheceu a ilegitimidade da cobrança do IPTU dos
exercícios de 2007 a 2012. Imóvel localizado em área considerada rural incluído no
perímetro urbano do Município de São Paulo em 2006 - O critério da localização não
é suficiente para a definição da incidência do IPTU ou ITR, sendo necessário
observar a destinação econômica - Precedentes do STJ - Recolhimento do ITR que não
comprova necessariamente seja este o imposto correto a ser recolhido - A verificação da
incidência do IPTU ou do ITR depende de interpretação conjunta dos critérios
topográfico (art. 32 do CTN) e da destinação do imóvel, com prevalência deste último,
desde que comprovado (art. 15 do Decreto-Lei nº 57/66) - Elementos trazidos aos autos
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P á g i n a | 698
[TJCE]. Com base em que é definido o conceito de área urbana e área rural?
No âmbito do §1º do art. 32 do CTN, entende-se como zona urbana a definida em lei
municipal, desde que observadas pelo menos duas das melhorias listadas em seus
incisos. E considera-se, ainda, nessa situação, o imóvel localizado em área de
expansão urbana, constante de loteamento aprovado pelos órgãos competentes, nos
termos do §2º do art. 32.
Art. 32 – § 1º Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em
lei municipal; observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados
em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder
Público:
II – abastecimento de água;
Cabe aos Municípios definir as zonas urbana e rural, por meio de lei municipal. A
súmula 399, STJ disciplina a questão da seguinte forma: “Cabe à legislação
municipal estabelecer o sujeito passivo do IPTU.”
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P á g i n a | 699
A própria CF em seu artigo 146, inciso I, prevê a solução para este conflito de
competência através de lei complementar. Ora, o Decreto-Lei 57/66 foi recepcionado
pela nossa Constituição Federal como lei complementar, e o seu art. 15 acrescentou
o critério da destinação do imóvel para delimitação da incidência do IPTU. O art. 15
do Dec.-Lei n. 57/66 exclui da incidência do IPTU imóveis que, “comprovadamente,
seja utilizado em exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária ou agro-
industrial, incidindo assim, sobre o mesmo, o ITR e demais tributos com o mesmo
cobrados“.
Assim, o critério topográfico previsto no art. 32 do CTN deve ser analisado em face
do comando do art. 15 do DL 57/66, de modo que não incide o IPTU quando o imóvel
situado na zona urbana receber quaisquer das destinações previstas nesse diploma
legal.
Com isso, tanto o IPTU pode incidir em área rural quanto o ITR em área urbana,
apenas que, tratando-se de situações excepcionais, exige-se prova de que o imóvel
exerce destinação rural, apesar de urbano, ou que exerce destinação urbana, apesar
de rural.
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P á g i n a | 700
Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo
e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou
estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes
das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo
bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem
assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural
de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a
industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com
exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser
autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput
do art. 21 desta Constituição Federal.
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P á g i n a | 701
- Este filtro recursal permite ao STF julgar os recursos extraordinários apenas quando
estiverem presentes questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social
ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (CPC, art. 543-A, §
1.°).150 Trata-se de um requisito antecedente e prejudicial a qualquer outro, cabendo
ao recorrente demonstrar o binômio relevância e transcendência antes mesmo de se
enveredar para o apontamento de qualquer matéria, pois, do contrário, não se
conhecerá do recurso extraordinário impetrado.
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P á g i n a | 702
[TJCE]. A que lei o art. 195, §7º da Constituição Federal se refere? Qual a razão?
Art. 195, §7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades
beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Há
aqueles que defendem de forma veemente que a lei, aludida na espécie, seria a
complementar. Neste compasso, Carazza (2004, p. 766/769) afirma que as limitações
ao poder de tributar, nos termos do art. 146, II da Constituição, só podem ser
reguladas por meio de lei complementar e que esta deve, simplesmente, tratar de
aspectos formais, sem restringir ou anular o benefício alcançado pela Suprema Lei.
Segundo o autor, a lei complementar, neste caso, apenas especificará as condições
para o gozo da imunidade, não lhe sendo permitido modificar o conceito de entidade
beneficente de assistência social, já traçado pela própria Constituição.
Em suma, sustentam, que sob pena de inconstitucionalidade, lei ordinária não pode
cuidar de matéria reservada a lei complementar. De outra banda, o Fisco tem
sustentado que lei ordinária poderia regular a matéria, aduzindo que a Suprema Corte
neste sentido se pronunciou por ocasião da apreciação do pedido liminar na ADIn nº.
2028-5, tese combatida pela primeira corrente apresentada, considerando que
levanta, entre outros argumentos, o de que o referido julgado teria apreciado questão
pontual, contemplando as particularidades daquele caso concreto, devendo, destarte,
ser tomado por exceção. A corrente hoje dominante assinala para uma solução
intermediária, conciliando a aplicação de forma conjunta de lei complementar e de
lei ordinária. A solução se daria reservando a lei complementar o regramento dos
requisitos materiais para contemplação da imunidade ao passo que os aspectos
formais poderiam ser regulados por lei ordinária.
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P á g i n a | 703
[TJCE]. O que significa dizer que no estado de sítio garantias são suspensas?
Por estado de sítio se entende o instrumento de que dispõe o presidente da república,
em situações extremas, elencadas no art. 137 e seguintes da CF/88, para garantir a
manutenção ou retorno ao estado de direito.
A suspensão das garantias significa que após a decretação do estado de sítio algumas
garantias, previstas constitucionalmente, poderão ter a sua aplicabilidade limitada,
de forma a garantir que o estado de sítio venha a alcançar seus objetivos.
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P á g i n a | 704
ADMINISTRATIVO
1. Origens, objeto e conceito do Direito Administrativo.
[TJCE]. Quando direito administrativo surgiu?
A origem do Direito Administrativo se relaciona com o advento do Estado moderno,
inicialmente fundado em um ordenamento que concedia poder unitário, totalitário e
absoluto ao monarca (Monarquia Absolutista).
A lei é a fonte principal haja vista a importância do princ. da legalidade para o Direito
Administrativo. A lei deve ser compreendida em sentido amplo (CF, Leis, MP’s,
decretos legislativos, atos normativos infralegais).
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P á g i n a | 705
Através do novo sistema, o Estado passava a ter órgãos específicos para o exercício
da administração pública e, por via de consequência, foi necessário o
desenvolvimento do quadro normativo disciplinador das relações internas da
Administração e das relações entre esta e os administrados.
Por isso, pode considerar-se que foi a partir do século XIX que o mundo jurídico
abriu os olhos para esse novo ramo jurídico, o Direito Administrativo.
No período anterior, o regime vigorante era o das monarquias absolutas, em que todos
os poderes do Estado desaguavam nas mãos do monarca, tornando frágeis as relações
entre o Estado e os súditos. O brocardo da época era o célebre 'LÉtat c'est moi", para
indicar a concentração dos poderes exclusivamente sob o manto real. Com a teoria
da separação de poderes concebida por MONTESQUIEU, o Estado, distribuindo seu
próprio poder político, permitiu que em sua figura se reunisse, ao mesmo tempo, o
sujeito ativo e passivo do controle público. Nesse ambiente, foi possível criar normas
próprias para a execução desse controle. Com o desenvolvimento do quadro de
princípios e normas voltados à atuação do Estado, o Direito Administrativo se tornou
ramo autônomo dentre as matérias jurídicas.
O Direito Administrativo, como novo ramo autônomo, propiciou nos países que o
adotaram diversos critérios como foco de seu objeto e conceito. Na França,
prevaleceu a ideia de que o objeto desse Direito consistia nas leis reguladoras da
Administração. No direito italiano, a corrente dominante o limitava aos atos do Poder
Executivo.
Outros critérios foram ainda apontados como foco do Direito Administrativo, como
o critério de regulação dos órgãos inferiores do Estado e o dos serviços públicos. À
medida, porém, que esse ramo jurídico se desenvolvia, verificou-se que sua
abrangência se irradiava para um âmbito maior, de forma a alcançar o Estado
internamente e a coletividade a que se destina. Muitos são os conceitos encontrados
nos autores modernos de Direito Administrativo. Alguns levam em conta apenas as
atividades administrativas em si mesmas; outros preferem dar relevo aos fins
desejados pelo Estado.
Desse modo, sem abdicar dos conceitos dos estudiosos, pode-se conceituar o Direito
Administrativo como sendo o conjunto de normas e princípios que, visando sempre
ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado
e entre este e as coletividades a que devem servir.
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P á g i n a | 706
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P á g i n a | 707
A Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro define o Direito Administrativo como "o
ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas
administrativas que integram a administração pública, a atividade jurídica não
contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins de
natureza pública".
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P á g i n a | 708
Portanto, pode-se afirmar que o regime jurídico é híbrido, sendo que a relevância
ao regime privado ou público será dada pela atividade desenvolvida pela entidade, se
econômica ou de prestação de serviço público, respectivamente.
Como o mandato é de prazo fixo, o dirigente só sai antes do prazo em caso de:
condenação ou renúncia.
[TJCE]. Os servidores públicos potiguares têm direito a reunião? Vale para o local
de trabalho?
Maria Cristina
Art. 5º. São formas de provimento de cargo público: I - nomeação; / II - promoção; / III
- transferência; / IV - readaptação; / V - reversão; / VI - aproveitamento; / VII -
reintegração; / VIII - recondução.
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P á g i n a | 709
Sempre que a empresa (EMP ou SEM) for prestadora de serviço público, as regras
de direito público prevalecerão sobre as privadas. Se for exploradora de atividade
econômica, as regras privadas prevalecerão às públicas. Nunca será, todavia,
totalmente público ou privado.
A lei pode dispor sobre o funcionamento partidário, mas não pode afastar
sobremaneira a autonomia garantida constitucionalmente.
Francisco Dirceu Barros leciona, tem uma postura mais rígida sobre o assunto: A
Constituição Federal, ao proclamar os postulados básicos que informam o regime
democrático, consagrou, em seu texto, o estatuto jurídico dos partidos políticos. O
princípio constitucional da autonomia partidária - além de repelir qualquer
possibilidade de controle ideológico do Estado sobre os partidos políticos - cria, em
favor desses corpos intermediários, sempre que se trata da definição de sua estrutura,
de sua organização ou de seu interno funcionamento, uma área de reserva estatutária
absolutamente indevassável pela ação normativa do Poder Público, vedando, nesse
domínio jurídico, qualquer ensaio de ingerência legislativa do aparelho estatal.
Ofende o princípio consagrado pelo art. 17, § 1º, a Constituição a regra legal que,
interferindo na esfera de autonomia partidária, estabelece, mediante específica
designação, o órgão do partido político competente para recusar as candidaturas
parlamentares natas.
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P á g i n a | 710
Art. 14. Observadas as disposições constitucionais e as desta Lei, o partido é livre para
fixar, em seu programa, seus objetivos políticos e para estabelecer, em seu estatuto, a
sua estrutura interna, organização e funcionamento.
Art. 15. O Estatuto do partido deve conter, entre outras, normas sobre:
O que se denomina mérito administrativo, nada mais é do que o poder de escolha. "O
mérito do ato é esfera decisória privativa do administrador" no dizer de Celso
Antônio Bandeira de Melo. Dentro dos limites da lei, o administrador deve eleger
entre algumas condutas a que melhor se adeque ao caso concreto. Desde que restrito
aos limites estipulados legalmente, a atuação será lícita.
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P á g i n a | 711
Com efeito, não se pode dizer que o poder de polícia é sempre discricionário, porque
ele também se pode manifestar por atos vinculados, como, por exemplo, as licenças
para construção. Nesses casos, a lei estabelece requisitos objetivos para a concessão
da licença e, uma vez cumpridos os requisitos legais, o particular terá direito
subjetivo à concessão do alvará pleiteado, sem que o agente público tenha qualquer
margem de escolha.
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P á g i n a | 712
[TJCE]. Qual o conceito de poder de polícia? É necessário lei para seu exercício?
‘Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar
e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da
coletividade ou do próprio Estado’ (Hely Lopes. Apud MA&VP, p. 243).
Tal distinção não é absoluta. Outra distinção oferecida aponta que a administrativa é
exercida sobre atividades privadas, bens ou direitos e a judiciária incide diretamente
sobre pessoas.
José dos Santos Carvalho Filho defende que a administrativa se exaure em si mesma,
enquanto a judiciária prepara a atuação da função jurisdicional penal (p. 81).
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P á g i n a | 713
Via de regra, o poder de polícia possui a discricionariedade como tributo, sendo esta
a liberdade conferida pelo legislador ao administrador para escolher o melhor
momento de sua atuação ou a sanção mais adequada ao caso concreto. Contudo, em
determinados casos, o legislador não deixar qualquer margem de liberdade de
conformação do administrador e a atuação de polícia será vinculada (ex: licença para
construir).
O particular não pode aplicar multa de trânsito, mas pode ser contratada uma empresa
para fornecer os radares, p. ex.
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P á g i n a | 714
Difere da moralidade social que busca distinguir o bem do mal, o certo e o errado no
senso comum. Sua violação pode ser objeto de Ação Popular e de Ação de
Improbidade Administrativa.
Mencionado princípio deve ser lido de forma diferente para o particular e para a
Administração. O particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o
princípio da autonomia da vontade, lembrando a possibilidade de ponderação desse
valor com o da dignidade da pessoa humana e, assim, a aplicação horizontal dos
direitos fundamentais nas relações entre particulares. Por sua vez, a Administração
só poderá fazer o que a lei permitir. Deve andar nos "trilhos da lei". Trata-se do
princípio da legalidade estrita, que, por seu turno, não é absoluto, na medida em que
a doutrina identifica algumas restrições, destacando-se: medidas provisórias; estado
de defesa; estado de sítio.
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P á g i n a | 715
Art 5°- Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei;
Enquanto no art. 5º, II, CF, temos o Princípio da Legalidade disposto sob a ótica
individual, determinando que o Poder Público, para determinar o que se poderá e o
que não se poderá fazer, deve elaborar leis, o que nos garante uma maior segurança
jurídica, temos, no Art. 37 de nossa Carta Magna, o Princípio da Legalidade sob a
ótica da Administração Pública, ao estabelecer que administrador público só poderá
agir dentro daquilo que é previsto e autorizado por lei.
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P á g i n a | 716
[TJCE]. O governo pode por decreto deslocar um órgão de uma secretaria para
outra?
É possível se não implicar aumento de despesa, nos termos do art. 84, VI, a,
CRFB/88.
III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição;
VII - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32,
de 2001)
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P á g i n a | 717
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P á g i n a | 718
Duas ações decidiram essa questão: ADI 2860 e ADI 2797. Improbidade
administrativa não é um ilícito penal.
OBS.: Nada impede que o ato de improbidade também esteja previsto no Estatuto
dos Servidores, como infração funcional.
Para processar e punir a improbidade é preciso uma ação de improbidade, que é uma
ação de natureza civil.
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P á g i n a | 719
Ex.: Um servidor praticou um desvio de dinheiro. Ele pode responder por três
processos:
inexistência do fato
negativa de autoria
Nesse caso, existe comunicação: ele terá absolvição também na seara administrativa
e na seara civil.
Dispositivos:
Se no processo penal ficar reconhecida uma excludente penal (legítima defesa, estado
de necessidade...), isso não será discutido de novo no processo civil.
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P á g i n a | 720
OBS.: Se o sujeito for condenado nos três processos, terá punições diferentes: no
processo penal, terá reclusão/detenção; no processo administrativo, terá a demissão
do serviço público; no processo civil, terá indenização.
Ex. 1: O servidor foi absolvido no processo penal por insuficiência de provas. Ele
não será absolvido nos outros dois processos. Só há absolvição em todos se ficar
reconhecida a inexistência do fato ou negativa de autoria.
O ilícito de improbidade, como ilícito civil, tem sanções de natureza civil (reparação
civil, multa civil, indisponibilidade de bens). No entanto, também tem algumas
sanções de natureza política (ex.: suspensão de direitos políticos).
Os agentes políticos respondem pelo crime, pelo ilícito funcional, pelo crime de
responsabilidade e por ato de improbidade.
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• Governadores de Estado/DF;
9.5) O STF já decidiu, em 2007, que os agentes políticos sujeitos aos crimes de
responsabilidade da Lei n. 1.079/50 não respondem por improbidade
administrativa (Rcl 2138/DF). Existe uma grande probabilidade de que a atual
composição da Corte modifique esse entendimento.
c) STF entende que a natureza da improbidade administrativa é civil e, por tal razão,
não atrai competência por prerrogativa de função:
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Nos crimes comuns e de responsabilidade serão julgados pelo STF, contudo, nos
crimes de responsabilidade, serão julgados pelo Senado Federal, quando conexos
com os Presidente e Vice Presidente da República.
8. Ato administrativo.
[TJCE]. Diferença entre ato administrativo e fato administrativo?
Ato administrativo é o ato jurídico praticado pela administração pública; é todo o ato
licito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou
extinguir direitos; só pode ser praticado por agente político competente.
Fato ≠ Ato
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Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem
prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser
convalidados pela própria Administração.
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Assim, os atos passíveis de motivação não são apenas os atos emanados pela
administração dos Tribunais e do Ministério Público, mas todos os atos
administrativos.
José dos Santos Carvalho Filho sustenta que “só se poderá considerar a motivação
obrigatória se houver norma legal expressa nesse sentido”.
Porém, tal afirmação não é sólida, pois se os atos vinculados que já se encontram
regulamentados por lei devem ser motivados, quanto mais os atos discricionários que
são aqueles em que a Administração Pública age não porque a lei determina, mas
porque a prática do ato é conveniente e oportuna, liame este por demais subjetivo
para que se dispensasse a motivação do ato.
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Não há liberdade que não tenha limites e se ultrapassados estes gera abuso de poder,
que é uma espécie de ilegalidade.
Citada decisão tem como escopo inibir a inércia da administração pública, que não
pode deixar o contribuinte à mercê de processos administrativos infindáveis,
aguardando por uma decisão que influenciará diretamente na gestão de seus negócios
e de seu patrimônio.
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P á g i n a | 727
Por outro lado, também são inúmeros os casos em que o fisco visa enquadrar,
forçosamente, o que seria "descumprimento de obrigação acessória" como "não
recolhimento de tributos".
Vale esclarecer que o STJ é, atualmente, uma Corte que muda seu entendimento com
certa frequência, e que a posição ora em estudo ainda não se encontra consolidada.
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[TJCE]. Essa lei se aplica a quem não tem uma lei de processo administrativo?
Sim, a Lei 9.784/99 pode ser utilizada pelos entes que não disponham de lei própria
de processo administrativo.
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P á g i n a | 729
Código Civil e 219 do Código de Processo Civil. Aplica-se, em vez disso, o art. 207 do
CC, segundo o qual, salvo previsão legal expressa – inexistente na Lei nº 9.784/1999 –,
não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a
prescrição. 3. "A Lei 9.784/1999, ao disciplinar o processo administrativo, estabeleceu
o prazo de cinco anos para que pudesse a Administração revogar os seus atos (art. 54).
A vigência do dispositivo, dentro da lógica interpretativa, tem início a partir da
publicação da lei, não sendo possível retroagir a norma para limitar a Administração
em relação ao passado. " (MS 9.112/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, CORTE
ESPECIAL, julgado em 16/2/2005, DJ 14/11/2005). 4. Na hipótese, tendo em vista que
as investiduras tidas por ilegais ocorreram antes da vigência da Lei nº 9.784/1999, a
administração estadual poderia rever esses atos até cinco anos depois de 1º/2/1999,
contudo, somente o fez em 2007, quando já operada a decadência. 5. Recurso especial a
que se nega provimento. (Resp 1103105/RJ, Rel. Min. Og Fernandes).
Art. 3º, § 2o, Lei 8666/93: Em igualdade de condições, como critério de desempate, será
assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
II - produzidos no País;
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Atuam tanto nas áreas que a Constituição indicou a competência concorrente de todos
ou de dois dos entes públicos, quanto naquelas em que, embora a norma de
competência indique um ente como responsável, a realização material da finalidade
pública diz com o interesse geral e, portanto, também assista aos demais cooperarem
no que for possível.
Posto tal igualdade entre os participes aos convênios, é interessante observar que
qualquer dos participes pode a qualquer tempo, observando a ausência de vínculo
contratual (divergência doutrinária), pode qualquer participe denunciá-lo e retirar
sua cooperação quando for de sua vontade, respondendo por obrigações e auferindo
vantagens somente no espaço de tempo que participou do acordo. Então observa-se
que não se admite nenhuma clausula obrigatória da permanência ou sancionadora dos
denunciantes.
Observa, entretanto, aquele que seria o traço distintivo dos convênios em relação à
figuras análogas – fundamentalmente o contrato – qual seja, a necessária
convergência dos interesses das partícipes, ao contrário da noção contratual
clássica, que pressupõe o ajuste de interesses opostos das partes.
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É aquela prevista na Lei 11.079/04. É uma delegação de serviço público feita pelo
Estado a uma empresa, tem que ter licitação na modalidade concorrência.
P. concedente X PJ/Consórcio
Valor: não pode ter valor inferior a 20 milhões de reais (as empresas pequenas
ficaram de fora).
Objeto: não pode ser único, tem que ter pelo menos dois desses objetos: serviço /
obras / fornecimento.
Em 1995, a Lei 8.987, em seu art. 40, modificou a natureza jurídica da permissão de
serviço público, prevendo que a permissão de serviço se faz por contrato
administrativo.
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Se é contrato administrativo, tem que ter licitação. Nesse caso, não há uma
modalidade específica, vai depender do valor do contrato.
Não se exige autorização legislativa prévia. A nossa lei diz expressamente que a
permissão de serviço é um instituto precário (art. 2º, IV e art. 40, Lei 8.987/95).
“Precário” significa que posso desfazer a qualquer tempo e não preciso indenizar
[TJCE]. Qual a natureza jurídica com os conselhos profissionais? Qual a relação dos
trabalhadores desses conselhos?
- Os conselhos profissionais são autarquias, entidades com atuação de interesse
público encarregadas de exercer controle e fiscalização sobre determinadas
categorias profissionais. Exemplo: Conselhos de Classe, como Crea, CRO e CRM.
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[TJCE]. O que é regulação? Qual a natureza das decisões regulatórias? Qual tipo
de normas?
É um poder normativo atribuído às agencias reguladoras para, dentro de sua esfera
de competência, e nos limites da lei, tratem sobre assuntos técnicos específicos de
sua área de atuação. Como tais, possuem natureza de atos administrativos
normativos. Sua normatização deve ser complementar à lei, segundo decidiu o STF
na ADI 1668-DF.
Nesse sentido:
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Segue o autor, afirmando que esse tipo de regulamentação não tem a função
simplesmente de complementar a lei, mas sim de inovar no ordenamento jurídico,
razão pela qual há estudiosos que denominam tal fenômeno de REGULAÇÃO, a fim
de diferenciá-lo do poder regulamentar tradicional.
Podem ser encontrados exemplos desse fenômeno nas regulação exercida por
algumas agências reguladoras. (JSCF, p. 57). Pode-se dizer que regulação é uma
função discricionária, diretiva, normativa, fiscalizadora e sancionatória, vocacionada
à intervenção direta ou indireta do Estado na atividade econômica. A regulamentação
técnica seria apenas um dos poderes inerentes à atividade de regulação.
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As agências não exercem propriamente a função legislativa nem a jurisdicional, uma vez
que a edição de normas primárias, gerais e abstratas permanece como tarefa típica do
Legislativo, salvo as exceções constitucionais expressas (medidas provisórias e leis
delegadas), bem como a resolução de conflitos com força definitiva é tarefa exclusiva do
Judiciário.
[TJCE]. A quem compete julgar ACP que o MP propôs contra a Itaipu Binacional?
COMPETÊNCIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL –
ÓRGÃO DA UNIÃO – ITAIPU BINACIONAL – PARAGUAI – INTERESSE.
Ante o disposto na alínea “e” do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal, cabe ao
Supremo processar e julgar originariamente ação civil pública proposta pelo Ministério
Público Federal contra a Itaipu Binacional.
Julgamento: 15/12/2011
REPÚBLICA DO PARAGUAI
LUIZ EDSON FACHIN
JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA DA CIRCUNSCRIÇÃO
JUDICIÁRIA DE FOZ DO IGUAÇU (AÇÕES CIVIS
PÚBLICAS Nº 2003.70.02.000961-9 E 2003.70.02.000947-4)
JUIZ FEDERAL DA 2ª VARA DA CIRCUNSCRIÇÃO
JUDICIÁRIA DE FOZ DE IGUAÇU (AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Nº 2002.70.02.006812-7)
JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA DA CIRCUNSCRIÇÃO
JUDICIÁRIA DE UMUARAMA (AÇÕES CIVIS PÚBLICAS Nº
Parte(s):
2001.70.04.002837-4 E 2004.70.04.000538-7 E AÇÃO
CAUTELAR Nº 2001.70.04.002330-3)
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
ITAIPU BINACIONAL
LUCIANO EURICO DE SIQUEIRA CAVALCANTI VERAS
ROMEU FELIPE BACELLAR
UNIÃO
ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
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P á g i n a | 739
[TJCE]. Que tipo de normas? Qual a esfera de competência para julgar as ações
contra a Itaipu Binacional?
De acordo com o entendimento do STF e ante o disposto na alínea e do inciso I, art.
102, da CF, cabe ao Supremo processar e julgar originariamente ação civil pública
proposta pelo Ministério Público Federal contra a Itaipu Binacional.
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b) Servidão Administrativa
c) Ocupação Temporária
d) Limitação Administrativa
e) Tombamento
f) Desapropriação
As 5 primeiras são conhecidas como modalidades restritivas, pois não existe perda
da propriedade, mas sim uma restrição no uso da propriedade. Já a 6ª modalidade há
a perda da propriedade, por isso é denominada repressiva.
IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias
marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a
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[TJCE]. O Banco do Brasil controla uma empresa e a União não participa em nada.
Essa empresa, como contratante, poderia celebrar uma PPP? Estaria sujeito à lei
das PPP?
A priori cumpre destacar que as empresas públicas encontram-se previstas no art. 1º
Parágrafo único da Lei das PPP, tornando possível a aplicação desta a instituições
como o banco do Brasil. O mesmo dispositivo legal prevê que também fazem parte
das instituições previstas na referida lei as entidades controladas direta ou
indiretamente pela administração pública. Como se sabe, o banco do Brasil, sendo
empresa pública, integra a administração indireta em nosso ordenamento jurídico.
Sendo assim, reside a questão acerca da possibilidade de uma controlada sua celebrar
uma PPP. A resposta é positiva uma vez que, embora não exista participação da
União, existe um controle da administração sobre os atos da empresa, por meio do
Banco do Brasil.
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O regime trabalhista é aquele constituído das normas que regulam a relação jurídica
entre o Estado e seu servidor trabalhista. Como o regime é aquele aplicável
genericamente às relações jurídicas entre empregadores e empregados no campo
privado, encontra-se ele na Consolidação das Leis do Trabalho. As características
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Regime Jurídico Único: Em sua redação originária, dispunha o art. 39, caput, da CF,
que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deveriam instituir, no
âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os
servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
O sistema do regime jurídico único, entretanto, anteriormente previsto no art. 39 da
CF, foi abolido pela EC nº 1 9/1 998, que implantou a reforma administrativa do
Estado. O efeito da alteração foi o de permitir que a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios pudessem recrutar servidores sob mais de um regime
jurídico. Sucede, entretanto, que o STF deferiu medida cautelar para o fim de
suspender a eficácia do art. 39, caput, da CF, com a redação dada pela EC nº 19/1998,
o que rendeu ensejo ao retorno da redação anterior, pela qual havia sido instituído o
regime jurídico único. Considerou a Corte a existência de aparentes indícios de
inconstitucionalidade formal, tendo em vista erro de procedimento na tramitação
daquela Emenda. A decisão, porém, teve eficácia ex nunc, subsistindo a legislação
editada sob o império do dispositivo suspenso. Com o restabelecimento do regime
jurídico único, retornou a controvérsia sobre a matéria. Vale a pena relembrar as três
posições: (1 ª) o regime único indica a obrigatoriedade de adoção exclusiva do regime
estatutário; (2ª) cabe à pessoa federativa optar pelo regime estatutário ou trabalhista,
mas, uma vez feita a opção, o regime deverá ser o mesmo para a Administração
Direta, autarquias e fundações de direito público; (3ª) admite-se a opção por um
regime único para a Administração Direta e outro para autarquias e fundações
públicas. JSCF entende que a intentio do Constituinte foi a de que o regime de pessoal
fosse apenas único, seja o estatutário, seja o trabalhista.
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concessão, a empresa privada presta o serviço por sua conta e risco. Desta feita, no
contrato de concessão, onde há uma pessoa jurídica de direito privado prestando o
serviço, a responsabilidade civil será a do art. 37, parágrafo 6º, da CF –
responsabilidade objetiva (da concessionária perante o usuário). Mas o Estado pode
ser chamado a se responsabilizar de forma subsidiária por este prejuízo.
[TJCE]. Existe responsabilidade civil do Estado por ato jurisdicional? E por ato
legislativo?
A doutrina não é pacífica quanto à possibilidade de responsabilização estatal por ato
jurisdicional, destacando-se ainda o entendimento pela irresponsabilidade em relação
a tal espécie de ato. Todavia, cumpre destacar o disposto no art. 5, LXXV,
CRFB/88: “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que
ficar preso além do tempo fixado na sentença”.
[...] é relevante desde já consignar que [...] os atos jurisdicionais típicos são, em
princípio, insusceptíveis de redundar na responsabilidade civil do estado. São eles
protegidos por dois princípios básicos. O primeiro é o da soberania do Estado: sendo
atos que traduzem uma das funções estruturais do estado, refletem o exercício da própria
soberania. O segundo é o princípio da recorribilidade dos atos jurisdicionais: se um ato
do juiz prejudica a parte no processo, tem ela os mecanismos recursais e até mesmo
outras ações para postular a sua revisão.
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8. O fato de terceiro, como razão para o estancamento do nexo de causalidade, exige que
não se trate nem da vítima, nem do causador do dano. Não é terceiro o agente público
que tem a posse de veículo, por autorização do órgão com o qual mantém vínculo
funcional, independentemente da natureza do uso que venha a fazer do automóvel.
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9. A administração, ao autorizar a posse de veículo oficial por agente seu, sabendo que
o uso seria para fins particulares, responde pelos danos que decorram de acidente. A
condição de agente público, neste caso, é razão decisiva para a realização do dano,
mesmo que, ao agir como agiu, o agente não esteja no exercício de suas atribuições.
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que um ato administrativo fora fi rm ado com vícios de ilegalidade, ela, sem
necessária intervenção judicial, pode anular o referido ato administrativa mente. Da
mesma for m a ocorre se um contratado descumpre cláusula contratual, o infrator
sujeita--se à aplicação de sanções administrativas e à re scisão contratual unilateral,
que podem ser aplicadas direta mente pela Administra-ção con tratante. Essa
desnecessidade de judicialização, em relação a muitos dos atos relacionados à
atividade administrativa, gera certa incompatibilidade com o conceito de prescrição
tradicionalmente firmado pela doutrina. Por conta disso, autores de relevo, como
Marçal Justen Filho , têm rejeitado a tese da prescrição administrativa, admitindo,
apenas, num sistema de contencioso administrativo. Com pretendendo a prescrição
como a perda do direito de ação, em contra ponto à decadência (perda do direito) e à
preclusão (perda de uma oportunidade processual), deve-se perceber que muitos dos
prazos extintivos indicados em nossa legislação administrativista PROCESSO
ADMINISTRATIVO (e por vezes apontados como prescricionais) na verdade são
decadenciais (quando geram a perda de um direito) ou preclusivos (quando se
referirem apenas à perda de uma oportunidade pro-cessual). Nesse aspecto,
interessante observar que a Lei no 9.784/99, que traça as regras do processo
administrativo federal, não fala em prescrição, mas apenas em decadência (art. 54) e
em preclusão (art. 63, §2° ). Assim, por exemplo, o prazo de cinco anos para exercício
da autotutela administrativa (art. 54 da Lei n° 9.784/99) é um prazo decadencial, visto
que ele encerra um direito da Administração. Noutro diapasão, os prazos para
apresentação de recurso hierárquico ou para apresentação de defesa é um prazo
preclusivo, pois envolvem uma faculdade processual. Celso Antonio Bandeira de
Mello e José dos Santos Carvalho Filho identificam algumas hipóteses em que os
prazos previstos pela legislação seriam prescricionais, embora divirjam em relação a
quais seriam tais hipóteses. Para o primeiro autor , um exemplo de prazo prescricional
seria o direito à reclamação administra-tiva, no prazo de 01 ano, já que ele antecede
e desencadeia o processo administrativo, conforme previsto no Art. 60 do Decreto
20.9 10/32. Para Ca rva lho Filho, este prazo seria decadencial, pois envolveria um
direito material de uso deste instrumento. Por ou-tro lado , Carvalho filho aponta,
como única hipótese de prescrição administrativa, os prazos estabelecidos para que
a Administração exercite seu poder punitivo, como ocorre no poder punitivo de
polícia (Lei n° 9.87 3/99) e no poder disci plinar funcional (Lei n° 8.112/90). ln
casuas duas leis citadas denominam os respectivos prazos como prescricionais. Em
sentido contrário, Marçal Justen filho e Raquel Carvalho explicam que os direitos
potestativos da Administração sujeitam-se a prazos decadenciais , hipótese em que
se enquadrariam o exercício do poder punitivo de po lícia e do poder disciplinar
funcional. Real-mente, uma vez transcorrido o prazo para aplicação de sanções
decorrentes do exercício do poder de polícia ou do poder disciplinar , perde a Ad
ministração o próprio direito de sancionar , do que resulta a correta compreensão de
que o prazo é decadencial. 52 1 RONNY CHARLES Em síntese, a perda do poder
para que a Ad ministração possa prover dado assunto administrativa mente, em
função do transcurso de prazo, decorre do instituto decadência, e não da prescrição.
Quando essa perda de possibilidade é interna a um processo, apresentando-se com o
faculdade processual, estar-se-á diante do insti-tuto preclusão..
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[TJCE]. Se houver prova que um projeto de lei foi votado por corrupção, caberia a
sua nulidade e posterior responsabilização do parlamentar?
Uma vez a lei estando válida no mundo jurídico, somente é possível o seu
afastamento por eventual declaração de inconstitucionalidade ou sua revogação, mas
não há previsão de responsabilização do parlamentar nesse caso específico.
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Art. 30. O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com o
auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:
III - a apreciação, para fins de registro, da legalidade dos atos de admissão de pessoal,
a qualquer título, na administração direta e indireta, inclusive nas fundações instituídas
ou mantidas pelo Poder Público, excetuando-se as nomeações para cargo de provimento
em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões,
ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato
concessório;
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III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos
direitos e haveres do Estado;
Art. 112 - A Justiça de Paz temporária, criada por lei, mediante proposta do Tribunal de
Justiça, tem competência somente para o processo de habilitação e a celebração do
casamento.
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CAPÍTULO III
§ 1º Presta contas qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade,
guarde, gerencie ou, por qualquer forma, administre dinheiros, bens e valores públicos,
ou pelos quais o Estado responda, ou que, em nome deste, assuma obrigações de natureza
pecuniária.
*Em desacordo com o art. 12 da EC n.º 19, de 04/06/98, que alterou o parágrafo
único do art. 70 da CF.
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Art. 53. O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, é exercido com o auxílio
do Tribunal de Contas do Estado, à qual compete: I - apreciar as contas prestadas,
anualmente, pelo Governador do Estado, mediante parecer prévio, a ser elaborado em
sessenta (60) dias, a contar do seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores
dos três Poderes do Estado e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos
da administração direta e indireta, inclusive das fundações, empresas públicas,
autarquias e sociedades instituídas ou mantidas pelo Poder Público, e as contas daqueles
que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao
erário; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão e
contratação de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, bem como
as concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias
posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; IV - realizar, por
iniciativa própria, da Assembléia Legislativa, de Comissão técnica ou de inquérito, ou
em razão de denúncia, inspeções e auditorias de natureza financeira, contábil,
orçamentária, operacional e patrimonial nas unidades administrativas dos Poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar
a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado a Município e a instituições
públicas ou privadas; VI - prestar as informações solicitadas pela Assembléia Legislativa
sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e
sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VII - aplicar aos responsáveis, em
caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei,
que estabelece, dentre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao
erário; VIII - assinar prazo para que o órgão ou entidade fiscalizada adote as
providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; IX -
sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à
Assembléia Legislativa; X - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou
abusos apurados, sugerindo, se for o caso, intervenção em Município.
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “é o que se realiza por órgão estranho à
Administração responsável pelo ato controlado”.
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O exemplo mais comum de controle externo popular é o previsto no artigo 31, §3º,
da Constituição Federal, que determina que as contas dos Municípios fiquem, durante
sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte para o exame e
apreciação, podendo questionar-lhes a legitimidade nos termos da lei. Não existindo
lei específica sobre o assunto, o controle poderá ser feito através dos meios
processuais comuns, como, por exemplo, o mandado de segurança e a ação popular.
O controle judiciário ou judicial é o exercido pelos órgãos do Poder Judiciário sobre
os atos administrativos exercidos pelo Poder Executivo, Legislativo e do próprio
Judiciário – quando este realiza atividade administrativa. Este tipo de controle é
exercido, por via de regra, posteriormente. Ele tem como intuito unicamente a
verificação da legalidade do ato, verificando a conformidade deste com a norma legal
que o rege.
[TJCE]. Cidadão exerce uma profissão não regulamentada em um local, ocorre que
a Administração Pública fecha o local sob o argumento de que não é regulamentada,
qual o remédio constitucional é cabível?
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Mandado de Injunção.
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Conclusão (BRENO): apesar de ter pesquisado e lido muito não foi localizado nada
especifico, por isso, posiciono-me assim: Aplicando a Teoria concretista geral com
efeito erga omnes e analisando os pressupostos da reclamação, seria possível a
utilização da reclamação.
[TJCE]. Qual é o prazo de prescrição para ilícitos de boa e má-fé em face da Adm.
Pública?
Marina
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Art. 1o Esta Lei institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-
privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
Parágrafo único. Esta Lei aplica-se aos órgãos da administração pública direta dos
Poderes Executivo e Legislativo, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações
públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios. (Redação dada pela Lei nº 13.137, de 2015)
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Vale dizer, há uma concessão comum, mas a diferença é que necessariamente tem
a presença de recurso público (envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários,
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado). O Estado é
obrigado a custear uma parte do investimento (ex.: obras do Metrô de São Paulo). Há
a possibilidade de receitas alternativas.
Destaque-se que, em recente julgado, o STJ entendeu que a anistia concedida pela
União quanto a crimes de policiais militares, no entanto, não alcança a esfera
administrativa para cassar a decisão que excluiu o recorrente da corporação policial
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TRIBUTÁRIO
2. Sistema Tributário Nacional. Princípios constitucionais tributários.
Competência legislativa e Competência Tributária. Limitações da
competência tributária. Discriminação, repartição, destinação e
vinculação constitucional da receita tributária. Fundos de participação.
[TJCE]. Que espécie tributaria se refere às imunidades reciprocas?
Refere-se aos impostos.
São portanto cláusulas constitucionais perenes, pétreas, insuprimíveis (art. 60, § 4°,
da CF).
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P á g i n a | 766
[TJCE]. Um tributo federal que viesse a prever fato de competência dos estados seria
inconstitucional?
A Constituição Federal não cria tributos, apenas outorga competência para que os
entes políticos o façam por meio de leis próprias. Assim, é correto definir
competência tributária como o poder constitucionalmente atribuído de editar leis que
instituam tributos. A competência tributária é a indelegável, conforme se extrai do
art. 7º do Código Tributário Nacional.
Assim, não pode o ente federado editar norma que atribua a outro ente a competência
para criar tributo que lhe foi outorgado pela Constituição Federal. Utilizando-se a
expressão competência tributária em sentido amplo, a indelegabilidade seria
referente apenas à primeira atribuição, a de instituir o tributo; as demais funções
(arrecadar, fiscalizar e executar) seriam delegáveis.
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[TJCE]. A contribuição que coincida com imposto poderia incidir no mesmo fato?
Por exemplo CPMF e IOF incidem no mesmo objeto?
Não há vedação constitucional a incidência de contribuição sobre a mesma base de
cálculo de imposto, existindo vedação constitucional somente com relação às taxas.
Súmula 670, STF - O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante
taxa.
[TJCE]. Seria possível uma emenda excluir o IPI, IPVA, ISS e criar um imposto
único (superimposto)?
Em 1988, a nova Constituição pretendeu reforçar o federalismo brasileiro com a
descentralização política e financeira, centrada em princípios inerentes ao Estado
Democrático de Direito. Em contrapartida, do fortalecimento dos estados e
municípios, a União teve redução de parcela ponderável de seus recursos: perdeu
receitas e ganhou atribuições. Isso se constata na elevação dos percentuais repassados
pela União aos estados e municípios através dos fundos, definidos
constitucionalmente.
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P á g i n a | 768
-Fontes materiais: As fontes materiais são os fatos do mundo real sobre os quais
haverá a incidência tributária. São os fatos geradores da incidência tributária. Ex: Os
produtos industrializados, as operações de crédito e etc.
-Fontes formais: As fontes formais são os atos normativos que introduzem regras
tributárias no sistema. As fontes formais são formadas pelas normas constitucionais,
emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias,
leis delegadas, decretos legislativos e resoluções (art 59 da CF).
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P á g i n a | 769
a) Para Luciano Amaro, o conflito entre a lei interna e o tratado resolve-se pelo
princípio da especialidade: a lei especial derroga a lei geral. No caso, a lei especial
seria o tratado, que preponderaria se posterior ou se anterior à lei interna (Amaro,
2001).
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P á g i n a | 770
# CONVÊNIOS DO CONFAZ.
[TJCE]. Confaz depende de decisão unânime? Um único estado permite obstar o
recebimento de benefícios? O princípio da lealdade federativa não seria capaz de
superar isso?
Art. 2º, § 2º da Lei Complementar nº 24/ 75: A concessão de benefícios dependerá
sempre de decisão unânime dos Estados representados; a sua revogação total ou parcial
dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes.
Na Constituição Federal de 1988, não há um dispositivo expresso do qual se possa extrair
o princípio da lealdade federativa.
Trata-se de um princípio implícito segundo o qual a União, nas suas relações com os
Estados e Municípios, e estes entre si, devem adotar condutas de fidelidade para a
efetiva manutenção do pacto federativo. Este princípio impõe normas de conduta nas
relações institucionais entre os entes federados sem as quais não se poderia manter a
unidade da federação.
Exerce verdadeira função de cláusula geral que permeia a relação entre os entes
federativos e, embora não escrito, funciona como substrato axiológico para outros
princípios expressos na Carta Política.
No Senado, há quem defenda a redução do quorum para três quintos das unidades da
federação ou para dois terços de cada região. Dessa feita, entendo que o princípio da
unidade federativa pode ser utilizado como fundamento para a redução do quorum
de aprovação.
Art. 2º, LC 24/75 - Os convênios a que alude o art. 1º, serão celebrados em reuniões para
as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito
Federal, sob a presidência de representantes do Governo federal.
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P á g i n a | 771
Art. 15, LC 24/75 - O disposto nesta Lei não se aplica às indústrias instaladas ou que
vierem a instalar-se na Zona Franca de Manaus, sendo vedado às demais Unidades da
Federação determinar a exclusão de incentivo fiscal, prêmio ou estimulo concedido pelo
Estado do Amazonas.
[TJCE]. Uma MP institui um tributo que é exigível, porém a MP foi rejeitada. Meses
depois a fazenda pode lançar o tributário?
Não, porque neste caso aplica-se o art. 62, § 2º da CF. princípio da anterioridade
tributária.
[TJCE]. Uma MP cria um tributo e esse é exigido. Ocorre que a MP vem a ser
rejeitada meses depois. É possível o lançamento do tributo referente ao período de
vigência?
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P á g i n a | 772
Pode cobrar, pois, de acordo com o art. 116 do CTN, salvo disposição de lei em
contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
Assim, ocorrido o fato gerador, pode a Fazenda Pública cobrar os valores referentes
aos meses em que a MP esteve valendo. Ademais, deve-se se verificar ainda o
disposto no art. 62,§2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de
impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos
no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia
daquele em que foi editada. Ressalte-se que a restrição relativa à necessidade da
conversão em lei no exercício da edição da medida provisória aplica-se
exclusivamente aos impostos, de forma que, no tocante às demais espécies
tributárias, a regra da anterioridade deve ser observada, tomando como referência a
data da publicação da MP e não de sua conversão em lei.
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P á g i n a | 773
A “prescrição intercorrente administrativa”, por sua vez, seria aquela que ocorreria
no curso do Processo Administrativo Fiscal. Segundo a doutrina e jurisprudência
majoritárias não haverá “prescrição intercorrente no processo administrativo
tributário”, pois, conforme encampa o art. 151, inciso III, do CTN, "as reclamações
e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo"
são causas suspensivas da exigibilidade do credito tributário.
Quando não se encontravam bens do devedor que pudessem ser penhorados para
adimplir a dívida tributária, arquivava-se a execução fiscal até que fossem
encontrados bens executáveis (LEF, art. 40). Na maioria das vezes, este
arquivamento dava-se ad aeternum.
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[TJCE]. Existe tributo sem fato gerador? Se o fato para frente não acontecer ou se
acontecer a maior ou menor, como fica a restituição?
- Para a exigência do tributo é necessário a existência do fato gerador. Art. 114. Fato
gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e
suficiente à sua ocorrência.
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P á g i n a | 775
2ª - No caso de o fato gerador ocorrer, mas com um valor diverso do que foi
presumido, a Constituição não prevê solução expressa e, por conseguinte, reina a
controvérsia, conforme se passa a explicar. Suponha-se, a título de exemplo, que se
presumiu, como preço de venda da gasolina na bomba, o valor de R$ 2,70 por litro,
sendo o tributo antecipadamente cobrado na saída da refinaria com base nesse
montante. Admita-se que, em virtude de condições de mercado, determinado posto
tenha vendido todo o combustível adquirido ao valor de R$ 2,60. Ora, o ICMS sobre
a diferença (R$ 0,10) foi recolhido a maior, devendo, na opinião de doutrina
majoritária, proceder-se à devolução da diferença.
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P á g i n a | 776
Assim, o objeto da obrigação tributária pode ser: dar uma soma pecuniária ao sujeito
ativo (OT principal), fazer algo, como por exemplo, emitir nota fiscal, apresentar
declaração de rendimentos, ou não fazer algo, por exemplo, não embaraçar a
fiscalização) – OT acessória.
[TJCE]. Uma medida provisória previu um tributo que se tornou exigível. Meses
depois a fazenda pode instituir e cobrar o tributo, mesmo tendo o senado extinguido?
A fazenda pública pode cobrar nos meses em que esteve a MP valendo?
Pode cobrar, pois, de acordo com o art. 116 do CTN, salvo disposição de lei em
contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
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P á g i n a | 777
O Código Tributário Nacional – CTN, no seu art. 5.º, dispõe que os tributos são
impostos, taxas e contribuições de melhoria, claramente adotando a teoria da
tripartição das espécies tributárias. Alguns entendem que a Constituição Federal
segue a mesma teoria, ao estabelecer, no seu art. 145, que a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios podem instituir impostos, taxas e contribuições de
melhoria. O dispositivo, na realidade, não restringe as espécies tributárias às três
enumeradas, mas apenas agrupa aquelas cuja competência para criação é atribuída
simultaneamente aos três entes políticos. Trata-se, portanto, de norma atributiva de
competência e não de norma que objetive listar exaustivamente as espécies de tributo
existentes no ordenamento jurídico brasileiro. Neste ponto, é importante perceber
que, ainda na Seção que trata dos “Princípios Gerais” do “Sistema Tributário
Nacional” (arts. 145 a 149-A), a Constituição Federal estatui outras regras atributivas
de competência. Os empréstimos compulsórios estão previstos no art. 148, como de
competência exclusiva da União, o que justifica o fato de não haverem sido citados
no art. 145, que enumera apenas os tributos cuja instituição é possível a todos os
entes políticos. Raciocínio semelhante é aplicável aos arts. 149, que prevê como de
competência exclusiva da União as contribuições especiais (com exceção da que
financia a previdência dos servidores públicos, que obviamente pode ser instituída
por todos os entes federados), e 149-A, que atribui exclusivamente ao DF e aos
municípios a competência para criação da contribuição para custeio do serviço de
iluminação pública.
- Seria possível uma Ec suprimir o IPI, IPVA e o ISS, e criar um novo imposto? As
cláusulas pétreas são o que se convencionou chamar núcleo constitucional intangível.
Consistem em uma série de valores dotados de tal relevo que não podem ser objeto
de proposta de emenda constitucional tendente a aboli-los, isto é, são as limitações
materiais ao poder de reformar a Carta Magna. Segundo BARROSO (2005, p. 147),
as cláusulas pétreas devem ser interpretadas (...) como a proibição de esvaziamento
do seu sentido essencial ou nuclear, sobretudo quando veiculem princípios, e não
como a eternização de um determinado modelo concreto de organização estatal, sob
pena de cristalizar-se praticamente todo o texto constitucional. Ou seja, o instituto
das cláusulas pétreas não pode ser desvirtuado e converter-se em meio de
engessamento da Constituição. Mas, à parte tal entendimento, o fato é que as
cláusulas pétreas vêm proteger toda uma gama de valores que, no Estado
Democrático de Direito, são carecedoras de proteção especial pelo Poder Público.
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P á g i n a | 778
Assim, reza o artigo 60 §4º da Carta Magna: Não será objeto de deliberação a
proposta de emenda tendente a abolir: I. a forma federativa de Estado; II. o voto
direto, secreto, universal e periódico; III. a separação dos Poderes; IV. os direitos e
garantias individuais. É oportuno aqui trazer as palavras de José Afonso da Silva
(2005, p.67): É claro que o texto não proíbe apenas emendas que expressamente
declarem: "fica abolida a Federação ou a forma federativa de Estado", "fica abolido
o voto direto...", "passa a vigorar a concentração de Poderes", ou ainda "fica extinta
a liberdade religiosa, ou de comunicação..., ou o habeas corpus, o mandado de
segurança...". A vedação atinge a pretensão de modificar qualquer elemento
conceitual da Federação, ou do voto direto, ou indiretamente restringir a liberdade
religiosa, ou de comunicação ou outro direito e garantia individual; basta que a
proposta de emenda se encaminhe ainda que remotamente,"tenda" (emendas
tendentes, diz o texto) para a sua abolição.
Breno: (Não encontrei nada especifico ou conclusivo na doutrina, por isso, expôs
minha opinião). Embora não conste expressamente no texto constitucional algo
específico no sentido de vedar a elaboração de emenda constitucional para
suprimir determinado tributo, entendo que no presente caso, seria uma forma
indireta de atingir o pacto federativo.
- Com base na CF/88, responderia assim: Não poderão ser cobrados os fatos
geradores ocorrido durante a MP, haja vista, que a medida provisória só produziria
efeitos caso fosse convertida. § 2º Medida provisória que implique instituição ou
majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só
produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei
até o último dia daquele em que foi editada. § 3º As medidas provisórias, ressalvado
o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas
em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual
período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as
relações jurídicas delas decorrentes.
No entanto, pela inteligência dos artigos 148 e 149, da CF, evidenciam-se mais duas
espécies tributárias, a saber: o empréstimo compulsório e as contribuições especiais.
(posição do STF – são cinco espécies de tributos).
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P á g i n a | 779
Tal teoria foi defendida por GERALDO ATALIBA e, apenas para fins didáticos,
divide os tributos em duas espécies: a) tributo não vinculado (impostos); b) tributo
vinculado (taxas) (procurador federal 2006 CESPE foi cobrada tal teoria).
I - impostos;
O que define o tributo é o fato gerador, e não pelo nome ou pela destinação. Este
tripé encontra respaldo no art. 4º do CTN, segundo o qual a natureza jurídica do
tributo será definida pelo fato gerador, sendo desimportante a denominação do
gravame (a taxa será taxa se contiver FG de taxa).
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P á g i n a | 780
a) legalidade,
b) anterioridade,
c) irretroatividade.
E Cláusulas Pétreas, dispõe o artigo 60, §4, da Constituição Federal que - Não será
objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
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A atual Constituição tem expresso no artigo 60, parágrafo quarto, o que não poderá
ser objeto de reforma. A vedação atinge a pretensão de modificar qualquer elemento
conceitual da Federação, ou o voto direto, secreto, universal e periódico, ou elimine
a separação de poderes, ou indiretamente restrinja a liberdade religiosa, ou de
comunicação, ou de outro direito e garantia individual.
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P á g i n a | 782
Destaque-se que a constituição não cria tributo, mas enumera as espécies e outorga
competência, a lei complementar em regra geral não cria tributo, excepcionalmente
sim, e a lei ordinária é a lei que por excelência servirá para instituir o tributo, é a lei
de tributação por excelência, é a fonte formal primária.
Sua competência foi atribuída aos Municípios e ao Distrito Federal (CF, art. 149-A),
que devem respeitar os princípios da legalidade, anterioridade e anterioridade
nonagesimal. É facultada sua cobrança na fatura de consumo de energia elétrica, o
que não significa que não possa ser destacada do valor da conta de energia, caso o
contribuinte queira impugná-la ou pagá-la separadamente.
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Fonte: http://www.dizerodireito.com.br/2014/07/pedagio-possui-natureza-juridica-
de.html
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P á g i n a | 785
Talvez a mais importante dessas regras seja exatamente o art. 155, § 2.º, XII, g, da
CF/1988, exigindo que a concessão de benefícios fiscais de ICMS seja precedida de
deliberação conjunta dos Estados e do Distrito Federal, conforme regulado em lei
complementar.
A matéria está regulada pela Lei Complementar 24/1975, segundo a qual a concessão
de benefícios fiscais relativos ao ICMS dependerá sempre de decisão unânime dos
Estados representados; a sua revogação total ou parcial dependerá de aprovação de
quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes.
Dentro de 10 dias, contados da data final da reunião em que o convênio foi firmado,
a resolução nela adotada será publicada no Diário Oficial da União. Após esse prazo,
o Poder Executivo de cada Unidade da Federação disporá de 15 dias para publicar
decreto ratificando ou não os convênios celebrados, considerando-se ratificação
tácita dos convênios a falta de manifestação no prazo assinalado. Tais regras também
se aplicam às Unidades da Federação cujos representantes não tenham comparecido
à reunião em que hajam sido celebrados os convênios.
A não ratificação pelo Poder Executivo de todas as Unidades da Federação (no caso
de concessão de benefício) ou de, no mínimo, quatro quintos das Unidades da
Federação (no caso de revogação total ou parcial de benefício) implica rejeição do
convênio firmado.
Até 10 dias depois de findo o prazo de ratificação dos convênios, deve ser publicada
no Diário Oficial da União a informação relativa à ratificação ou à rejeição. Os
convênios entrarão em vigor no trigésimo dia após tal publicação, salvo disposição
em contrário, vinculando, a partir daí, todas as Unidades da Federação, inclusive as
que, regularmente convocadas, não se tenham feito representar na reunião em que o
ato foi celebrado.
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P á g i n a | 786
Nesta linha, o STF suspendeu absurda norma paranaense que previa o seguinte:
“Havendo concessão, por qualquer outro Estado ou pelo Distrito Federal, de
benefício fiscal ou eliminação direta ou indireta da respectiva carga tributária, com
inobservância da legislação federal que regula a celebração de acordos exigidos para
tal fim, e sem que haja aplicação das sanções nela previstas, fica o Poder Executivo
autorizado a adotar medidas similares de proteção à economia paranaense”.
Por óbvio, o Estado do Paraná não editou a lei visando a atrair para o seu território
todas as igrejas em detrimento dos demais Estados e do DF. Assim, tendo em vista a
remansosa doutrina no sentido de que a exigência de acordo visa a evitar guerra
fiscal, e o entendimento de que, no citado caso, não havia risco de deflagração de
conflito, o Tribunal entendeu ser desnecessária a submissão da matéria ao CONFAZ.
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P á g i n a | 787
se benefício fiscal, sem o assentimento dos demais estados, tem como móvel evitar
competição entre as unidades da Federação e isso não acontece na espécie”.
Sintetizando o posicionamento, a ementa do Acórdão foi lavrada atestando que
“longe fica de exigir consenso dos Estados a outorga de benefício a igrejas e templos
de qualquer crença para excluir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços nas contas de serviços públicos de água, luz, telefone e gás” (ADI
3.421/PR).
19 de fevereiro de 2014
Por votação unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, nesta
quarta-feira (19), a inconstitucionalidade dos Convênios 01, 02 e 06, firmados em 30
de maio de 1990, na 59º reunião do Conselho Nacional de Política Fazendária
(Confaz). A decisão foi proferida no julgamento de mérito da Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 310, de relatoria da ministra Cármen Lúcia.
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P á g i n a | 788
Em seu voto no mérito, ela citou o tributarista Marco Aurélio Greco, segundo o qual
todos os produtos destinados à Zona Franca de Manaus, sejam eles semielaborados
ou não, estão abrangidos pela não incidência do ICMS garantida pelo artigo 40 do
ADCT. Portanto, qualquer decisão em contrário viola aquele dispositivo.
Portanto, embora na maioria dos casos alegue o Fisco que a quebra do sigilo bancário
ocorre tão somente para fins de acesso aos dados cadastrais do contribuinte,
entendemos que a decisão do STF deve ser respeitada e o Fisco deve se abster de tal
prática, sob pena de ter seus atos ANULADOS pelo judiciário.
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P á g i n a | 789
Por fim, deve o contribuinte buscar o judiciário sempre que houver fiscalização e/ou
auto de infração que resultar em intimação para quebra de sigilo sem ordem judicial
e saber que ante a decisão do pleno do STF, está desobrigado a juntar seus extratos e
demais documentos de movimentação financeira, sem apresentação de ordem
judicial competente”.
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P á g i n a | 790
tal declaração teria afastado a aplicabilidade da Súmula 347 do STF que permitia esta
atuação do TCU em consonância com o ordenamento constitucional vigente à época
em que a súmula fora publicada.
LENZA (2008: 142) explica que em sede de controle difuso, e no exercício de suas
atribuições o TCU pode sim apreciar a constitucionalidade de uma norma, assim
como deixar de aplicá-la quando entender que a mesma é flagrantemente
inconstitucional. Lenza inclusive respalda a sua posição na mesma Súmula que foi
aprovada anteriormente a nova constituição.
Entendemos que o que Pedro Lenza quer dizer é que como órgão do Estado que é, o
TCU pode em meio às suas atribuições e atuações deixar de aplicar norma
flagrantemente constitucional, tal qual o poderia um órgão da Administração Público
no exercício típico do poder executivo. Contudo, não lhe caberá exerce-lo por
controle concentrado.
Partes
LITISC.(S): UNIÃO
Decisão
[...]
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P á g i n a | 791
A Lei nº 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que
"os contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de bens e serviços, serão
precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do
Presidente da República". A matéria está regulamentada pelo Decreto nº 2.745, de 1998,
o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás.
Não me impressiona o teor da Súmula n° 347 desta Corte, segundo o qual "o Tribunal de
Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e
dos atos do Poder Público". A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária
de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento
da Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle
abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-
jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional.
No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma
mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos
doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato,
com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao
Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de
constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar,
de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo
Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por
restringir, de maneira radical, a amplitude docontrole difuso de constitucionalidade. A
amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente
individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de
inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre
nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto
como instrumento de defesa de posições subjetivas.
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P á g i n a | 792
Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da decisão
proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão n° 39/2006) no processo TC n°
008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria).
Publique-se.
Relator
Se a ação for de controle concentrado, devido ao seu efeito erga omnes e vinculante,
pode a administração restituir caso requerido pelo contribuinte. Em caso de ação de
controle concreto só atinge as partes, devendo o contribuinte buscar a via judicial
para ter direito a esse indébito (direito à restituição). Mas nessa situação se houver
pronunciamento da administração tributária favoravelmente aos demais basta
requerimento. Em ambos os casos, desde que não esteja prescrito o direito à repetição
do indébito.
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P á g i n a | 793
Assim, o art. 151, III, da Constituição Federal de 1988, ao vedar que a União institua
isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal e Municípios, ou
seja, ao impossibilitar as isenções heterônomas, refere-se ao âmbito das entidades
federadas entre si, não tendo por objeto a União quando esta se apresenta na órbita
internacional.
Conclusões
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P á g i n a | 794
pelo art. 151, III, da Constituição Federal de 1988, pois se trata de manifestação do
Estado brasileiro globalmente considerado.
http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11094
Assim temos Direito Tributário Penal quando se cuida das sanções tributárias, assim
entendidas aquelas que decorrem da legislação tributária e que são aplicadas pelo
descumprimento de qualquer dispositivo legal ou regulamentar relativo a obrigação
tributária, principal ou acessória (ANDRADE FILHO, 2004, p. 35).
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P á g i n a | 795
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P á g i n a | 796
AMBIENTAL
1. Meio Ambiente. Teoria Geral do Direito ambiental. Conceito.
Natureza. Fontes e Princípios.
[TJCE]. Quais são os princípios do direito ambiental?
Os Princípios mais cobrados em concursos públicos são:
• Princípio da participação
• Princípio da precaução
• Principio de prevenção
• Princípio do poluidor-pagador
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P á g i n a | 797
não se nega ao proprietário o direito exclusive sobre a coisa, apenas se exigindo que
o uso da propriedade resulte em benefícios à coletividade.
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P á g i n a | 798
Para que o empreendimento possa ser efetivamente instalado, deve-se observar: (a)
a edição de norma que regulamente a localização de usina nuclear; (b) o prévio
licenciamento ambiental e outras exigências da legislação; (c) atender a critérios de
localização de usina que operem com reator nuclear.
A Lei n° 6.189/74, em seu art. 7°, § 1°, também estabelece requisitos para a
implantação de instalações nucleares: (a) prova de idoneidade e de capacidade
técnica e financeira do responsável; (b) preenchimento dos requisitos de segurança e
proteção radiológica estabelecida em normas baixadas pela CNEN; (c) adaptação às
novas condições supervenientes, indispensáveis à segurança da instalação e à
prevenção dos riscos de acidentes decorrentes de seu funcionamento; (d) satisfação
dos demais requisitos legais e regulamentares.
# BENS AMBIENTAIS.
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a) Meio Ambiente Natural (ou físico): são os elementos que existem mesmo sem a
influência do homem. 225CF Ex. solo, água, ar, fauna, flora.
b) Meio Ambiente Artificial: são os elementos criados pelo homem, na interação com
a natureza. Ex.: casa, prédio 182CF
c) Meio Ambiente Cultural: são os elementos criados ou utilizados pelo homem, mas
que detém valor especial para a sociedade. Ex.: valor científico, turístico, cultural,
arqueológico. Ex. Pomerânia – Pancas ES Ligado a cultura, a memória 215, 216 CF
VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos
naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;
Nessa vertente, entre os entes federativos em pauta, cabe salientar que à União
compete o estabelecimento de normas gerais sobre a matéria e os Estados detém a
função de suplementá-las. Ainda de acordo com o artigo supracitado, silente a União
sobre a atividade legislativa que envolve questões gerais na esfera do meio ambiente,
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[TJCE]. Servidão ambiental pode ser onerosa, gratuita? Existe servidão ambiental
perpétua?
A servidão ambiental está disciplinada no art. 9°-A da Lei 6.938/81, e é instituída
mediante instrumento público ou particular, ou ainda, por termo administrativo
firmado perante órgão integrante do SISNAMA, cujo objetivo é a limitação da
propriedade de forma total ou parcial autorizada por seu proprietário, com o objetivo
de preservar, conservar ou recuperar os recursos ambientais.
Poderá a servidão ambiental ser gratuita ou onerosa, tendo o objetivo de limitar o uso
de toda a propriedade ou de parte dela para preservar, conservar ou recuperar os
recursos ambientais existentes.
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Raphael: Não entendi a pergunta. Creio que área legal se refira a reserva legal. Se for
dessa forma, entendo que sim, que pode ser menor. Aqui o proprietário possui a
liberdade de instituir a área de sua propriedade destinada para fins de servidão
ambiental.
II - o zoneamento ambiental;
De acordo com o artigo 3.º do regulamento, o ZEE tem por objetivo geral organizar,
de forma
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Competirá à União, na forma do seu artigo 7º, inciso IX, elaborar o zoneamento
ambiental de âmbito nacional e regional.
São inúmeros.
NOVO CFLO - Art. 29. É criado o Cadastro Ambiental Rural - CAR, no âmbito do
Sistema Nacional de Informação sobre Meio Ambiente - SINIMA, registro público
eletrônico de âmbito nacional, obrigatório para todos os imóveis rurais, com a
finalidade de integrar as informações ambientais das propriedades e posses rurais,
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É um registro a ser feito no IBAMA, pelas pessoas físicas ou Juridicas que prestam
atividade de consultoria ambiental.
Sem esse cadastro a pessoa – física ou jurídica - não terá qualquer projeto aprovado.
Art. 17. Fica instituído, sob a administração do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e
Recursos Naturais Renováveis - IBAMA:
Infelizmente, mais de 30 anos depois de ter sido previsto, este instrumento não sofreu
regulamentação e não é feito.
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Art. 17. Fica instituído, sob a administração do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e
Recursos Naturais Renováveis - IBAMA:
A concessão florestal é regulada na lei 11.284 de 2006. Será tratado adiante. É uma
espécie de concessão administrativa, de natureza especial, em que o poder público
concede a utilização sustentável das florestas públicas. Tem que haver licitação,
concorrência.
Art. 9o-A. O proprietário ou possuidor de imóvel, pessoa natural ou jurídica, pode, por
instrumento público ou particular ou por termo administrativo firmado perante órgão
integrante do Sisnama, limitar o uso de toda a sua propriedade ou de parte dela para
preservar, conservar ou recuperar os recursos ambientais existentes, instituindo servidão
ambiental.
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§ 7º As áreas que tenham sido instituídas na forma de servidão florestal, nos termos do
art. 44-A da Lei no 4.771, de 15 de setembro de 1965, passam a ser consideradas, pelo
efeito desta Lei, como de servidão ambiental.
Art. 9º-B. A servidão ambiental poderá ser onerosa ou gratuita, temporária ou perpétua.
“Não pode haver promoção do bem de todos ou da justiça social sem o respeito da
dignidade da pessoa humana, o que não se dá sem o reconhecimento da função social
da propriedade e sem que a utilização dos recursos do ambiente seja sustentável”. O
direito econômico, por sua vez, também deve cumprir as determinações da ordem
econômica Constitucional”.
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A carta de 1998 foi a primeira a enfrentar o tema com profundidade. Neste sentido,
o Estado e a sociedade devem agir em garantia do meio ambiente, dentro da previsão
constitucional e infraconstitucional. Além disso, pelo que expressamente prevê o
artigo 129, III, da Constituição, não só pode como deve o Ministério Público
promover inquérito civil e ação civil pública para proteger o meio ambiente. É
importante lembrar que a lei 6.938 de 1981 (artigos 1º e 4º) já havia previamente
enfrentado o tema.
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# LICENCIAMENTO AMBIENTAL.
[TJCE]. O que é licenciamento ambiental?
O licenciamento ambiental é uma obrigação legal prévia à instalação de qualquer
empreendimento ou atividade potencialmente poluidora ou degradadora do meio
ambiente e possui como uma de suas mais expressivas características a participação
social na tomada de decisão, por meio da realização de Audiências Públicas.
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Com vista ao equilíbrio da atuação dos entes federativos, já havia sido publicada a
Lei Complementar 140/2011, estabelecendo as regras de cooperação e os limites de
ação dos órgãos ambientais, com o objetivo de encerrar definitivamente os conflitos
de competência licenciatória existentes.
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Nota-se, portanto, que o Decreto Federal buscou definir de forma objetiva e clara as
características dos empreendimentos e atividades cuja competência para o
licenciamento pode ficar a cargo do Ibama.
No entanto, é importante destacar que o Decreto Federal 8.437/2015 não põe fim às
lacunas relacionadas aos limites de cooperação entre os entes federativos. Por certo,
o aumento significativo dos conflitos relacionados a duplas autuações dos agentes
públicos ainda carece de regulamentação pelo Poder Público, e demonstra a
instabilidade que ainda permeia a titularidade da fiscalização ambiental.
Dessa forma, apesar de não por fim a todas as divergências de interpretação da Lei
Complementar nº 140/2011, a promulgação do Decreto Federal certamente auxiliará
na definição da competência da União no licenciamento ambiental, já que não só põe
fim a inúmeros conflitos de competência, como traz mais segurança jurídica aos
empreendedores com apetite para investir em grandes obras de infraestrutura no
Brasil.
[TJCE]. A que compete legislar sobre direito ambiental? Que esfera legislativa tem
competência para licenciamento ambiental?
Via de regra, a competência legislativa ambiental é concorrente (União, Estados e
Distrito Federal), conforme se depreende do art. 24 da CF/88.
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Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente
sobre:
VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos
naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;
§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência
suplementar dos Estados.
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Princípio geral da reserva de plenário decorrente do art. 58, § 2º, I, CF, segundo o
qual somente caberá à comissão, quanto à matéria de sua competência, a discussão e
votação de projeto de lei em situações excepcionais, quando expressamente
dispensadas da competência do plenário, na forma do regimento interno:
"O procedimento instituído por lei complementar estadual, que confere poder
decisório a Comissão da Assembleia Legislativa, para o efeito de criação de
Municípios, subverte os postulados disciplinadores do processo de formação das leis,
pela transgressão do princípio geral da reserva de Plenário, que comete a este órgão
colegiado a competência exclusiva para, enquanto instância legislativa suprema,
discutir, apreciar e votar os projetos de lei. O princípio da reserva de Plenário, 'que
sempre se presume', só pode ser derrogado, em caráter de absoluta excepcionalidade,
nas situações previstas pelo texto constitucional. O novo direito constitucional
positivo admite, é certo, a possibilidade de se afastar a incidência desse princípio
sempre que, na forma do regimento – e não de qualquer outro ato normativo –, se
outorgar às Comissões das Casas Legislativas, em razão da matéria de sua
competência, a prerrogativa de discutir, votar e decidir as proposições legislativas."
(ADI 652-MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 18-12-1991, Plenário, DJ de
2-4-1993.)
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# ZONEAMENTO AMBIENTAL
[TJCE]. Quais os objetivos do zoneamento ambiental?
R: O conceito de zoneamento tem origem nas sociedades industrializadas e
urbanizadas e na necessidade do estabelecimento de áreas com destinação especial.
No presente artigo é utilizado o conceito de zoneamento que seria “um procedimento
urbanístico, que tem por objetivo regular o uso da propriedade do solo e dos edifícios
em áreas homogêneas no interesse do bem-estar da população”.
Vale ressaltar que não se deve buscar uma definição normativa de zoneamento
ambiental na Constituição Federal do Brasil de 1988, mas pode-se definir tal conceito
nos termos do artigo 9o da Lei no 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente –
PNMA), inciso II, que define o zoneamento ambiental como um instrumento da
política nacional do meio ambiente.
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Além disso, o próprio artigo 225 da Constituição Federal possui normas cujo
conteúdo é o de determinar a adoção de determinados padrões de zoneamento
ambiental, como no inciso III, do § 1o, e o § 4o, do mencionado artigo, como
exemplos imediatos de zoneamentos.
http://www.ambito-
juridico.com.br/site/índex.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_ id=3203
Germano Giehl
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2. Qualquer lei que regulamentar o tema deve obediência a diretriz acima fixada,
tratando apenas de harmonizar as atividades.
§ 3o O disposto no caput deste artigo não impede o exercício pelos entes federativos da
atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades
efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a
legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por
órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput.
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Por fim, a competência legislativa suplementar está prevista nos artigos 24, parágrafo
2º e 30, inciso II. Esta competência é atribuída aos Estados, Distrito Federal e
Municípios para que possam editar leis suplementares às leis gerais existentes, ou
que suprem a ausência ou omissão das mesmas. Por exemplo, a edição de uma lei,
pelo Município, de implantação da coleta seletiva do lixo.
12. Meios processuais para a defesa ambiental. Ação Popular. Ação Civil
Pública (Lei no 7.347/85). Competência para o processamento e
julgamento das ações civis públicas por danos ao meio ambiente.
Legitimidade ativa. Mandado de Segurança Coletivo. Desapropriação.
Tombamento. A tutela inibitória em matéria de proteção ao meio
ambiente. A tutela de urgência no direito ambiental. O acesso coletivo à
tutela jurisdicional em matéria ambiental.
# MEIOS PROCESSUAIS PARA A DEFESA AMBIENTAL. AÇÃO POPULAR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA
(LEI NO 7.347/85). COMPETÊNCIA PARA O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DAS AÇÕES
CIVIS PÚBLICAS POR DANOS AO MEIO AMBIENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. MANDADO DE
SEGURANÇA COLETIVO. DESAPROPRIAÇÃO. A TUTELA INIBITÓRIA EM MATÉRIA DE
PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. A TUTELA DE URGÊNCIA NO DIREITO AMBIENTAL. O ACESSO
COLETIVO À TUTELA JURISDICIONAL EM MATÉRIA AMBIENTAL.
Qual esfera de competência para julgar ação ambiental contra a Itaipu Binacional?
Por ser uma empresa brasileiro-paraguaia, o STF entendeu em 2011 que seria de sua
própria competência julgar ações propostas pelo MPF contra a Itaipu Binacional. A
Corte fundamentou sua decisão no artigo 102, inciso I, letra "e", da Constituição
Federal (CF), que atribui ao STF a competência para processar e julgar,
originariamente, “o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a
União”. Quanto às ações propostas por particulares, entendeu o STF ser competência
da Justiça Federal por não ocorrer neste caso conflito entre federações.
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Art. 6o O SNUC será gerido pelos seguintes órgãos, com as respectivas atribuições:
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Aplaudido como avanço por ambientalistas, texto do grupo não prevê compromissos
nem cronogramas
O G7, que reúne os sete países desenvolvidos mais ricos, declarou-se em consenso
sobre a necessidade do mundo de abandonar gradativamente o uso de combustíveis
fósseis até o fim deste século.
Reunidos na Alemanha para sua cúpula anual, líderes de EUA, Alemanha, França,
Reino Unido, Japão, Canadá e Itália afirmaram no comunicado final do evento que
são precisos profundos cortes na emissão de gases causadores do efeito estufa e a
"descarbonização" da economia ao longo do século.
O texto também ressalta uma meta de redução na emissão de gases-estufa entre 40%
e 70% até 2050 ante os níveis de 2010 --a primeira ocasião em que esses países, em
conjunto, apoiam metas precisas no longo prazo.
Mas o texto, embora enfatize as datas de 2050 e 2100, não propõe nenhum
cronograma para o abandono dos combustíveis fósseis (petróleo, gás e carvão) nem
planos para reduzir as emissões.
Além disso, ao tratar de políticas oficiais de estímulo aos combustíveis sujos --um
velho debaté nos EUA--, ressalva que devem ser eliminados "subsídios ineficazes
aos combustíveis fósseis", abrindo uma brecha para que alguns programas possam
ser classificados como eficientes.
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Por fim, cumpre relatar que pela politica nacional de mudanças climáticas, o brasil
editou a lei 12.187/2009, afirmando seu compromisso feito na convenção-quadro das
nações unidas sobre mudanças do clima no protocolo de Quioto, onde o Brasil afirma
expressamente que adotará um compromisso nacional voluntário, através de ações
de mitigação das emissões de gases de efeito estufa, com vistas a reduzir 36,1% e
38,9% sua emissão projetada até 2020. Sendo uma dessas formas o abandono sobre
os combustíveis fosseis e a procura e desenvolvimento em utilizar fontes de energia
alternativa e limpa para não degradar o clima para futuras gerações.
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ELEITORAL
1. Dos órgãos da Justiça Eleitoral. Do Tribunal Superior Eleitoral. Dos
Tribunais Regionais Eleitorais. Dos Juízes Eleitorais. Das Juntas
Eleitorais. Composição e atribuições. Do Ministério Público Eleitoral.
[TJCE]. O tribunal regional eleitoral é um tribunal federal ou estadual?
É um tribunal federal, pertencente à União.
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Na sequência, esse vínculo especial pode surgir por inúmeros motivos que não sejam,
exclusivamente, a vontade de morar. Essa vinculação especial surge a partir de um
elo, seja ele familiar, social, afetivo, comunitário, patrimonial, negocial, econômico,
profissional ou político com o lugar. Nesse contexto, ainda que os eleitores ou
candidatos não morem efetivamente no local, eles poderão votar e se candidatar,
desde que comprovem algum dos vínculos citados acima. Observe o seguinte julgado
do Tribunal Superior Eleitoral (TSE): “A circunstância de o eleitor residir em
determinado município não constitui obstáculo a que se candidate em outra
localidade onde é inscrito e com a qual mantém vínculos (negócios, propriedades,
atividades políticas).
Nesse sentido, embora mais amplo o domicílio eleitoral, não é certo afirmar que o
eleitor tem plena liberdade para escolher seu domicílio eleitoral, podendo escolher,
no entanto, dentre os domicílios que possui vínculo especial, qual será seu domicílio
eleitoral.
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[TJCE]. Seria possível declarar cláusula de barreira à decisão do STF que julgou a
cláusula de desempenho?
Sim, apesar de haver divergência, pois a cláusula de barreira ou de desempenho,
restringia ou impedia o funcionamento parlamentar de partido político que não
alcançar determinado percentual de voto. Portanto barreirando o partido político de
suas funções. E não apenas se referindo ao seu desempenho na eleição.
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Podemos afirmar que a adoção do sistema de voto distrital nas eleições para
deputados e vereadores significaria, tão somente, a substituição do sistema
proporcional pelo sistema majoritário. Assim, por exemplo, o estado da Bahia elege,
atualmente, 39 deputados federais pelo sistema eleitoral proporcional de lista aberta.
Caso fosse adotado o voto distrital, a Bahia, provavelmente, seria dividida em 39
distritos uninominais, a partir dos quais seriam eleitos deputados federais o candidato
mais votado de cada distrito. Uma outra opção, seria a divisão da Bahia em distritos
plurinominais, onde seriam eleitos, pelo sistema majoritário, mais de um candidato.
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Art. 139. Ao Presidente da Mesa Receptora e ao Juiz Eleitoral cabe a polícia dos
trabalhos eleitorais.
Art. 140. Somente podem permanecer no recinto da Mesa Receptora os seus membros,
os candidatos, um Fiscal, um Delegado de cada partido e, durante o tempo necessário à
votação, o eleitor.
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§ 2º Nenhuma autoridade estranha à Mesa poderá intervir, sob pretexto algum, em seu
funcionamento, salvo o Juiz Eleitoral.
Art. 141. A força armada conservar-se-á a cem metros da Seção Eleitoral e não poderá
aproximar-se do lugar da votação, ou nele penetrar, sem ordem do Presidente da Mesa.
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Ocorre que, 2 ADIs foram ajuizadas (1351-3 e 1354-8), sob o argumento de sua
inconstitucionalidade por afrontar o princípio da liberdade partidária (pluralismo
político), tendo sido julgadas procedentes em 07.12.2006, permitindo, assim, o
funcionamento parlamentar independentemente do cumprimento dos requisitos do
art. 13, pelo que hoje não mais existe a cláusula de barreira no direito eleitoral.
Nos termos do art. 257 do Código Eleitoral, os recursos eleitorais, em regra, não
têm efeito suspensivo (não abrange RCD, que tem natureza de ação, nem a decretação
de inelegibilidade, que só tem lugar com o trânsito em julgado da sentença ou decisão
por órgão colegiado).
Ocorre que, com recente Lei nº 13.165, de 29/09/2015 (nova reforma eleitoral),
foi acrescentado ao mencionado art. 257 do CE o § 2º, que dispõe que “O recurso
ordinário interposto contra decisão proferida por juiz eleitoral ou por Tribunal
Regional Eleitoral que resulte em cassação de registro, afastamento do titular ou
perda de mandato eletivo será recebido pelo Tribunal competente com efeito
suspensivo.” Deve-se destacar que essa alteração, por ter caráter processual, aplica-
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A teor do que prescreve o art. 258 do CE, “Sempre que a lei não fixar prazo
especial, o recurso deverá ser interposto em 03 dias da publicação do ato, resolução
ou despacho”. Das decisões finais em processo criminal eleitoral, que resulte
condenação ou absolvição, o prazo é de 10 dias. Ressalte-se que são preclusivos os
prazos para interposição de recurso, salvo quando neste se discutir matéria de cunho
constitucional (art. 258, CE). As partes sempre deverão ser representadas por
advogados, sob pena de defeito de representação (Res. 16.724).
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Esta regra geral está prevista no artigo 18 da Lei dos Partidos Políticos (Lei nº
9.096/1995) e no 9º da Lei das Eleições (Lei n° 9.504/1997). Mas há cidadãos
ocupantes de cargos públicos que não estão submetidos a esse prazo de filiação
partidária, como os magistrados, integrantes de tribunais de contas, membros do
Ministério Público e militares.
Por sua vez, o militar da ativa com mais de 10 anos de serviço, não detentor de cargo
no alto comando da corporação, para disputar uma eleição deve, primeiramente, ser
escolhido em convenção partidária. A partir dessa data, é considerado filiado ao
partido, devendo comunicar à autoridade a qual é subordinado para passar à condição
de agregado. Se eleito, será transferido para a inatividade. Se contar com menos de
10 anos de serviço, após escolhido em convenção, também será transferido para a
inatividade. Em ambas as situações o militar não precisa, assim, respeitar a regra
geral de um ano de filiado a uma legenda antes do pleito.
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Art. 14 ...................
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Art. 357, §3º: Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal
representará contra ele a autoridade judiciária, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade penal. § 4º Ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo anterior o juiz
solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no mesmo
prazo, oferecerá a denúncia.
[TJCE]. A Lei das Eleições pode ser alterada no prazo de 1 ano antes das eleições?
Pode ser alterada, no entanto, de acordo com o artigo 16, da CF, apesar de entrar em
vigor na data de sua publicação, não se aplica à eleição que ocorra até um ano da data
de sua vigência.
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[TJCE]. É possível a nomeação de juiz nos últimos três meses antes das eleições?
Sim, o art. 73, V, b da lei 9504/97 (lei das eleições), traz isso como umas das exceções
a vedação de se nomear nos três meses antes das eleições.
Art. 73, Lei 9.504/97. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes
condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos
eleitorais:
V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir
ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional
e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição
do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade
de pleno direito, ressalvados:
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