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Publicado en Fallos 246:87, en JA 1960-III, 216, con nota de C. A. Lazcano, en LL 98, p. 287,
LL 1975-D, 329, en ED 7-324/327; en ED 62-287/292, con nota de W. Goldschmidt, y en A.
Boggiano, Derecho Internacional Privado, 4a. ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 2001, t. I.
A fs. 872 V.E. ha declarado procedente el recurso extraordinario interpuesto a fs. 739. Toca,
pues, examinar el fondo del asunto.
Descarto la consideración del agravio fundado en la inobservancia de la formalidad prescripta
por el art. 113 del Reglamento para la justicia nacional (LL t. 69, p. 270), que se invoca a fs.
770 punto 4°, porque su reparación, a la fecha de deducirse el remedio federal, debía intentarse
por la vía establecida por el art. 28 del decreto-ley 1285/58 (Fallos, t. 241, p. 195 -LL t. 93, p.
317, fallo núm. 43.069-; t. 370 y otros).
En lo demás, pretende el apelante que el pronunciamiento del a quo, al declarar la
incompetencia de la justicia nacional para entender en el pleito, incurre en arbitrariedad que
lleva al desconocimiento de la garantía de los jueces naturales consagrada en el art. 18 de la
Constitución Nacional. De dicho agravio me paso a ocupar.
1° - En términos generales, la determinación del domicilio, a los efectos de la competencia, que
es lo que en definitiva se ha resuelto en autos, no excede el marco propio de una cuestión de
hecho y de derecho común –el domicilio- cuya solución decidirá a su vez otra cuestión de
carácter procesal cual es la relativa a la competencia. Por tanto, la revisión de lo que sobre el
particular hayan decidido los tribunales ordinarios de la causa, hállase, en principio, al margen
de la jurisdicción extraordinaria de la Corte.
Ocurre, empero, que en la especie, las consecuencias de lo decidido por el a quo sobre el punto,
trascienden los límites a que podría considerarse ceñida la cuestión resuelta, si tales límites
dependieran exclusivamente de la sola naturaleza de la cuestión. En efecto, la consecuencia
inmediata de la sentencia en recurso –no obstante admitirse en el pronunciamiento que el
domicilio conyugal quedó fijado en 1941 en esta Capital, y no obstante, también, la falta de
constancias de que la esposa haya abandonado el territorio nacional después de aquella
oportunidad- es que el conocimiento de esta acción de divorcio, viene a quedar sustraída de la
jurisdicción de los jueces de la República.
Es esto, precisamente, lo que da contenido federal al pronunciamiento apelado, toda vez que
para que la garantía de los jueces naturales resulte ajena a las decisiones sobre competencia es
requisito que ésta se atribuya a tribunales del país (Fallos, t. 234, p. 146; t. 238, p. 141 y t. 239,
p. 438 entre otros) o a jueces permanentes del Poder Judicial de la Nación o de las provincias
(Fallos, t. 235, ps. 284 y 672).
Si, por el contrario, la declaración de incompetencia, comporta denegar la jurisdicción de los
jueces del país a un habitante que la reclama, y este habitante además ha permanecido en
territorio nacional desde que su domicilio quedó constituido en él, no habiendo consentido "a
posteriori" el trasladarlo, entonces hállase en juego la garantía de los jueces naturales. Y en
supuestos tales, aunque aparentemente sólo se haya resuelto una cuestión de derecho común con
fundamentos de igual naturaleza, la interpretación de las normas y de la doctrina jurisprudencial
y legal que sirven de sustento a la decisión, es revisable por la Corte, dado que los extremos a
que el pronunciamiento lleva, pueden resultar frustráneos de una garantía federal.
También tornaría procedente el examen del fallo recurrido en la instancia de excepción, la
arbitrariedad que contra el mismo se invoca. Aparte de la doctrina que V.E. ha elaborado con
respecto a las sentencias arbitrarias, cabe destacar la que ha sentado con especial referencia a la
garantía de los jueces naturales al declarar (Fallos, t. 234, ps. 482 y 637 -LL t. 83, p. 71, fallo
núm. 39.037-; t. 236, p. 528 -LL t. 87, p. 459, fallo núm. 40.884-; t. 237, p. 673 -LL t. 89, p.
307, fallo núm. 41.574- y t. 238, p. 141 entre otros) que la expresada garantía prohíbe sustraer
arbitrariamente una causa a la jurisdicción del juez que continúa teniéndola para casos
semejantes. Creo, sin embargo, innecesario detenerme a considerar si, en orden a la
arbitrariedad alegada, se cumplen los requisitos que de ordinario exige V.E. para darla por
configurada a los efectos de sustentar el remedio federal. Al analizar, con apoyo en el criterio
expuesto en el párrafo anterior, la fundamentación en que se basa la sentencia del a quo, he
arribado a la conclusión, por las razones que a continuación expondré, de que las normas
aplicadas y la doctrina de V.E. y la de los autores que se citan, no han sido correctamente
interpretadas. Y como el desacierto en que se ha incurrido resulta frustráneo de la garantía de
los jueces naturales, al declinar erróneamente la jurisdicción nacional, y ello es suficiente para
imponer la revocatoria del fallo, es que estimo inoperante examinar el agravio relativo a la
arbitrariedad.
2° - Para resolver la cuestión de derecho suscitada, o sea determinar el juez competente para
conocer en este juicio de divorcio, el tribunal apelado ha tomado como puntos de partida los dos
siguientes:
a) Que de acuerdo con reiterada doctrina de la Corte Suprema, la competencia para intervenir en
el juicio de divorcios, corresponde al juez del último domicilio conyugal, antes de producirse la
separación de los esposos; y
b) Que este domicilio –como principio general- no puede ser otro que el que tenía el marido en
la oportunidad referida.
Entiendo, por ello, que lo conducente para la solución del problema, es determinar:
1) Cuándo se produjo la separación de los esposos; y
2) Cuál era en ese momento el domicilio de V.
Así planteada la cuestión, el a quo arriba a la conclusión de que al momento de quebrantarse
definitivamente la armonía conyugal, V. tenía su domicilio real en Italia; de ahí deduce que ese
era el domicilio conyugal; y, en definitiva, y como consecuencia de lo precedentemente
expuesto, declara la incompetencia de la jurisdicción nacional para conocer en el presente juicio
de divorcio.
3° - La afirmación contenida en a) es correcta. La constante y reiterada doctrina de la Corte, que
se cita en el párr. 1° de la sentencia de fs. 730, como la que se ha sentado en casos posteriores,
abonan el acierto de la afirmación; pero de ésta, es inseparable el concepto que esa misma
doctrina ha precisado de que "último domicilio conyugal antes de la separación de los esposos"
es distinto del domicilio del marido al momento de la separación.
En efecto, tanto de acuerdo con la doctrina de V.E. como con la de los tratadistas que el mismo
fallo menciona, el domicilio conyugal al momento de la separación de los esposos no es,
precisamente, el del marido en tal ocasión, sino el que tenían los dos cónyuges debiendo
entenderse por tal, el último en el que ambos han convivido.
Basta compulsar los precedentes de Fallos, t. 235, p. 348 (LL t. 87, p. 465, fallo núm. 40.888); t.
237, p. 212 (LL t. 90, p. 93, fallo núm. 41.838); y la causa C. 352, fallada el 19 de diciembre
último, para encontrar, teniendo en cuenta las particularidades de hecho de los respectivos casos
sentenciados, el apoyo de esta tesis. Es más, de dichos precedentes se desprende (v. en especial
párr. II de la resolución recaída en la recién citada causa C. 352), que a los efectos del juicio de
divorcio, no puede considerarse domicilio conyugal, a aquel en el que, aunque vivan
permanentemente el marido y los hijos del matrimonio, no vivió la esposa.
A igual conclusión llega la doctrina de los autores. Veamos:
Acuña Anzorena, en el artículo intitulado "El divorcio en la ley 2393" (LL t. 78, ps. 673 y
sigts.), al referirse al juez competente para conocer en la acción de divorcio (núm. 28, p. 689)
expresa:
"Dispone el art. 104 de la ley 2393 que las acciones de divorcio y nulidad de matrimonio deben
intentarse en el domicilio de los cónyuges, debiéndose entender por éste el último domicilio
conyugal, es decir, el del marido, por aplicación de lo preceptuado por los arts. 90, inc. 9° del
Cód. Civil y 51 y 53 de la ley antes citada.
"¿Qué decidir cuando los cónyuges se encuentran separados de hecho? Durante mucho tiempo
se aplicó aquella regla con rigidez inflexible, autorizando al marido a promover la demanda ante
los jueces del nuevo domicilio elegido por él y obligando a la mujer a concurrir ante ellos.
"Criterio tal no se justifica, pues, como escribe Rébora, el art. 104 'no solamente protege al
matrimonio, sino que particularmente protege a la mujer, en cuanto la libera de la obligación de
seguir con su demanda a un marido errante y fugitivo'. Fue así que la jurisprudencia empezó por
admitir el carácter relativo del principio de que el domicilio conyugal es el domicilio del
marido, reconociéndole limitaciones.
"Si bien es exacto que la mujer tiene el domicilio del marido y que éste puede cambiar su
domicilio de un lugar a otro (arts. 90, inc. 9° y 97) –dijo la Corte Suprema nacional-, no es
menos cierto que las disposiciones citadas no pueden interpretarse con un criterio de latitud
extrema que permita al titular del derecho ejercitarlo a su arbitrio, hasta impedir o menoscabar
el ejercicio de derechos correlativos, como es el de la mujer de deducir contra el marido una
acción personal ante el juez del domicilio conyugal al tiempo de la interposición de la
demanda".
"Así, pues, aunque medie separación, la demanda debe promoverse en el último domicilio
conyugal, que es el en que vivían los esposos al producirse los hechos constitutivos de la
separación o abandono, y no el que fijó el marido, después de ella".
También Rébora ("El estatuto de la mujer y las relaciones emergentes del matrimonio", número
54 c-, ps. 99 y sigts.) al desarrollar el punto relativo a cuál es el juez competente para entender
en el juicio de divorcio, arriba a conclusión análoga, compartiendo el criterio que en igual
sentido resulta de la jurisprudencia que cita y como consecuencia de la cual "el traslado del
marido de un punto a otro, aunque sea con ánimo de cambiar de residencia, no significa un
cambio del domicilio de los cónyuges". Además agrega (ps. 99 "in fine" y 100) que "la
obligación que pesa sobre la mujer de habitar con su marido donde quiera que éste fije su
residencia (art. 53, ley de matr.) se limita instantáneamente en el momento en que la mujer se
rebela contra ella"…. "Después de ese momento el marido puede cambiar su residencia
individual pero no la del matrimonio, su domicilio personal pero no el domicilio de derecho de
la esposa, que no podría ser variado sin que para ello se reunieran los dos elementos que
determinan en este caso el cambio de domicilio, a saber: el desplazamiento y la intención".
Por último, Orgaz ("Personas individuales") participa de igual opinión, pues admite la
subsistencia del domicilio conyugal, que prevalece sobre el del marido, para determinar la
competencia judicial en caso de divorcio, tanto en el caso de abandono (p. 245, núm. 12, párr.
2°), como en el de que el esposo haya mudado su domicilio (p. 257, núm. 19 a-).
De lo expuesto se desprende que a los efectos que se están considerando, "domicilio conyugal"
y "domicilio del marido" no son, a diferencia de lo que de ordinario sucede, conceptos jurídicos
coincidentes, sino distintos y que, en orden a la competencia, pueden llevar a resultados
opuestos, a menos que, por mera casualidad, el último domicilio conyugal y el actual del
marido, caigan bajo la misma jurisdicción.
Si de este supuesto se trata, es inoperante introducir en el planteamiento el punto b), vinculado
con el domicilio del marido, pues la averiguación al respecto, a nada útil conducirá.
En cambio, si aquellos dos domicilios, no concuerdan, es patente la contradicción a que llevarán
las dos afirmaciones contenidas en los puntos a) y b); por la primera, la competencia
corresponderá al juez del último domicilio conyugal, por la segunda, al del domicilio del
marido.
En tales condiciones, resulta claro que las dos afirmaciones se excluyen, pues no pueden
coexistir al mismo tiempo, en el mismo sentido, y tomadas bajo la misma relación. Y como la
exacta, según se ha demostrado, es la primera, la segunda debe desaparecer del planteamiento,
para que éste no quede inicialmente deformado por falta manifiesta de rigor lógico.
Admitido entonces que la competencia corresponde al juez del último domicilio conyugal, y que
éste no puede ser otro que aquel en que convivieron efectivamente ambos cónyuges antes de la
separación, la lógica consecuencia es que lo conducente para la solución del problema sea, si,
como lo expresa el a quo.
1) Cuándo se produjo la separación de los esposos; pero lo segundo no será ya "cuál era en ese
momento el domicilio de V.", sino;
2) Cuál era en ese momento el último domicilio conyugal.
4° - En el orden de los hechos, el tribunal apelado ha dado por establecido que, en el sub júdice,
el elemento fáctico y psicológico de la separación, no han coincidido cronológicamente,
conclusión, cuyo acierto, no creo necesario examinar, porque ello no es decisivo para la correcta
solución del caso. A este último efecto, basta con escoger de los hechos que el a quo da por
sentado, aquellos que son conducentes para contestar los interrogantes contenidos en el
planteamiento jurídico formulado, e interpretarlos con subordinación al criterio jurisprudencial
y doctrinario expuestos. Tales hechos son:
1) Que los esposos fijaron en 1941 su domicilio conyugal en esta Capital,
2) Que el esposo realizó viajes periódicos, emprendiendo el último en 1952, para no regresar
más a este país sino, y por pocos días, después de promovido el presente juicio.
3) Que los esposos han compartido hasta fines de enero de 1952, el domicilio conyugal que
tenían establecido en el país; y
4) Que –y esto se desprende de la sentencia- no han convivido después de enero de 1952, en
otro domicilio común.
Tan es esto decisivo para resolver lo relativo a la competencia, que estimo superabundante
entrar a considerar como se desprende de la correspondencia cambiada entre los cónyuges, el
propósito de la esposa de no mudar su domicilio establecido en el país. Y, supuesto que ello
comporta negativa a seguir al marido, la responsabilidad en que pueda incurrir será materia del
fallo final, pero a los efectos de la competencia, sólo sirve para comprobar que, precisamente,
por obra de esa negativa, la mujer ha quedado en su anterior domicilio, y el marido sin facultad
ya para constituirle un nuevo domicilio conyugal.
"En consecuencia, no interesa, en el sub lite, precisar si la separación quedó consumada a fines
de enero de 1952, cuando el marido emprendió el viaje del que no regresaría, sino
ocasionalmente, y por pocos días, después de iniciado el juicio de divorcio, o si aquélla quedó
consumada, más tarde, como consecuencia de un hecho posterior, que el a quo sitúa en 1954,
cuando el marido había adquirido un nuevo domicilio. Lo importante es que, en este último, no
convivió con su mujer; que desde fines de enero de 1952 no hay domicilio compartido; y que el
último, al que corresponde esta calificación, es el que tenían establecido en esta Capital, desde
1941.
En mérito a lo expuesto considero que la sentencia apelada, al negar competencia a la justicia
del país para conocer en esta causa, viene a resultar frustánea de la garantía de los jueces
naturales y que, por tanto, corresponde revocarla declarando que el presente juicio es de la
competencia de la justicia de la Capital Federal.
Los escritos de fs. 854 y 875, contienen expresiones que pueden comportar responsabilidad
penal. Procedería, pues, remitir testimonio de los mismos al tribunal que corresponda, a sus
efectos.- Mayo 12 de 1959.– R. Lascano.