Derecho penal: Parte general.

Segunda edición
Maximiliano Rusconi.

Capítulo 1: Fundamentos. El derecho penal y los modelos de estados (pág.

47/54)
El derecho penal
Como rama del ordenamiento jurídico en general, se ocupa de definir las transgresiones o
infracciones contra el orden social que constituyen delito, amenazado con la pena como
consecuencia jurídica por cometer tal acto. Asimismo, en este sector se pueden prever la
aplicación, en caso que sea necesario y se den las condiciones de legitimidad, las medidas de
seguridad y corrección (doble vía penal).

Normalmente los hechos que regula el derecho penal tienen un grado de violencia, y el Estado
responde a través del sistema penal con la misma violencia, pero le otorga cierta legitimidad
social.

Para Roxin, el derecho penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan
presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o una medida de
seguridad o corrección. Asimismo, el derecho penal formal es definido por sus sanciones, es decir,
si un precepto pertenece al derecho penal, no es porque regule infracciones o prohibiciones,
porque de hecho también lo hacen los civiles y administrativos, sino porque esa infracción es
sancionada mediante la pena o medida de seguridad.

El derecho penal debe ser visto como conjunto de límites constitucionales y derivados del sistema
de protección de los derechos humanos, que son organizados y desarrollados sistemáticamente
para la aplicación de una pena en forma legítima.

El derecho penal objetivo y el derecho penal subjetivo

Normalmente en el sentido de derecho penal objetivo hacemos referencia al conjunto de normas
que regulan la definición del hecho punible y la estipulación de sus consecuencias jurídicas. En el
sentido del derecho penal subjetivo, referido al ius puniendi, se trata de la potestad que tiene el
Estado de administrar ese poder frente a los hechos definidos por el derecho penal objetivo, como
ilícitos. El ius puniendi cobra sentido cuando se analiza a la luz de los límites del ejercicio del poder
del Estado, por ejemplo las limitaciones constitucionales.

Derecho penal y los mecanismos de control estatal

Bucigalupo, afirma: se trata de responder la siguiente pregunta. ¿Para qué establece la sociedad
organizada en el Estado un conjunto de normas que amenazan con la aplicación de una pena? La
primera respuesta debe recordar al derecho penal como uno de los mecanismos más
transcendentes, formales y lesivos de control social que dispone el Estado. “Como todo medio de
control social, tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan
indeseables, acudiendo para ello la amenaza de distintas sanciones; pero el derecho penal se
caracteriza por prever sanciones graves como formas de evitar hechos más peligrosos”. Esto
define claramente la frontera del poder penal estatal.

Las razones de acudir al control jurídico penal estatal, es gracias a los permanentes cambios que se
producen en la evolución de la sociedad en lo que respecta de conductas criminalizadas.

Es correcto ver al sistema penal como un instrumento destinado al control de las acciones más
antisociales, al que es legítimo acudir cuando los controles informales (familia, religión), o
formales no punitivos (escuela), han demostrado la imposibilidad de lograr un resultado
adecuado. En este sentido el derecho penal no puede ni debe desprenderse de un rol de
protección de la sociedad, ya que opera como pacificador y protector de las relaciones sociales.

Es esta función la que establece parámetros externos para definir cuanto derecho penal y cuanta
pena es preciso establecer en una sociedad. Sin embargo, esto puede ocasionar grandes divisiones
y conflictos dentro de la sociedad. Finalmente, este sistema de reglas del derecho penal debe
entenderse como una limitación del ejercicio del poder estatal al servicio del infractor o imputado
de haber cometido una lesión, por tanto, la limitación debe estar en todo el derecho penal.

Relaciones entre modelo de control penal y el modelo de Estado

Es difícil imaginar al derecho penal como un sistema de control independiente del Estado. El
derecho penal representa un sistema organizado de límites para el Estado al momento de
administrar pena a un individuo, por tanto el derecho penal debe nutrirse del Estado.

Es muy evidente que queda muy poco espacio para un derecho penal liberal si debe desarrollarse
en un Estado absolutista. En cambio, el derecho penal encuentra su camino de desarrollo en un
modelo republicano y en un Estado constitucional. En resumidas cuentas, solo en un Estado de
derecho, el derecho penal puede pretender ser legítimo.

Según Mir Puig: la fórmula de “Estado de social, democrático de derecho” supone no solo la
tentativa de someter la actuación del Estado social a los límites formales del Estado de derecho,
sino también a la democracia real. En cuando al Estado social constitucional, tal Estado debe crear
condiciones sociales que garanticen la vida de cada ciudadano, pero para garantizar un control,
además debe ser un Estado democrático de derecho. Por tanto, hace a la idea de libertad real,
como formal para los ciudadanos. Sin embargo y a pesar de esta explicación, hay que superar las
enormes dificultades que ha tenido la expresión positiva de la pena para exponerse como un
instrumento de utilidad en una sociedad. Además, siempre es más sencillo ver expresión negativa
de la pena (limites constituciones) como una ventaja social e individual. El planteo de Mir es
indispensable para establecer referencias estructurales de las cuales no puede prescindir el
derecho penal de nuestra sociedad.
Capítulo V: Principios político-criminales. Que limitan el ius puniendi
estatal
Es razonable aceptar al derecho penal como una de las actividades del Estado, que se encuentra
sometida a críticas, pero el derecho penal y la pena siguen siendo un instrumento para lograr la
paz social. Se puede afirmar que el derecho penal está en crisis. En primer lugar, se trata de crisis
de eficiencia. Actualmente es indudable que hay que poner que en duda la capacidad del derecho
penal para cumplir con sus objetivos. El derecho penal debe ser uno de los mecanismos más
ineficiente, incluso desde el punto de vista costo-beneficio. En segundo lugar, se trata de una crisis
ética o axiológica. Nace a partir de los trabajos empíricos de la criminología crítica latinoamericana
que demostró el carácter selectivo, desigual. En tercer lugar, se trata de una crisis de legitimación
social o comunitaria. Los valores que protege el derecho penal no coinciden con las demandas del
ciudadano común, sino que son las consecuencias del proceso de selección, vinculado a las
necesidades institucionales o políticas para la protección social de los valores comunitarios.

El rol político de los límites

Actualmente se funde el desarrollo de un modelo garantista que propone una mínima
intervención como el reconocimiento de un conjunto básicos de derechos que se han plasmado en
instrumentos internacionales y en la constitución. Desde este punto de vista el derecho penal
debe ser entendido como un límite para el poder penal.

Desde el nacimiento de los Estados modernos y sus políticas, se habla de derecho penal, y para los
juristas es hablar de sus límites. Y esos límites no pueden nacen en su propio seno, sino que es
como consecuencia de un juego de tesis y antítesis que debe reconocer sus orígenes axiológicos.

En términos normativos cuando se habla de garantías, no se le hace referencia a otorgar

legitimidad al poder penal del Estado, sino como fuente axiológica de aquellos criterios que
ofrecerán ópticas más adecuadas para resaltar sus manifestaciones más ilegitimas e inadmisibles.
Desde este punto de vista el derecho penal mínimo y sus garantismo, deberían salir de una
manera airosa según las objeciones más radicales.

Esto advierte que las garantías no son otra cosa que los instrumentos del principio de mínima
intervención que dimensionan al derecho penal como una alternativa de economía social violenta.
El derecho penal es un mal necesario y el programa que permite sus limitaciones surge de las
razones de lege lata, es el que surge de las garantías contusiónales y del derecho internacional.
Cuando se habla del principio de legalidad o el de culpabilidad, por ejemplo, hacemos referencias
a presupuestos axiológicos que tienen por función la deslegitimación del poder penal del Estado, y
ello explica el contenido de la cada garantía y sus consecuencias. Con esto se quiere afirmar que
una garantía constitucional solo puede extraerse límites al poder penal y nunca argumentos
legitimadores.

Por lo tanto, el pensamiento garantista no puede hacerse cargo de la eficiencia estatal, sino todo
lo contrario, debe frenar la pretensión punitiva.

Principio de legalidad
En primer lugar, el principio fundamental de un derecho penal democrático reside en la exigencia
de que las acciones amenazadas con penas deben estar contenidas en la ley. Este principio ha sido
expresado por Feuerbach de la mano del aforismo latino nulum crimen, nullum poena, sine lege
previa (no hay delito, ni pena sin una ley previa). Esta norma se encuentra contenida en el derecho
penal internación, y en la constitución, receptado en el art. 18 CN y complementado en el art. 19
CN.

Según el art. 18 CN “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso”. Esta frase adquiere contorno definitivo en el último párrafo del
art. 19 CN “Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado
de lo que ella no prohíbe”.

En cambio, en el ámbito internacional la formulación es mucho más clara. Se recepta en el art.9º

CADH: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse
no fueren delictivos según el derecho aplicable. Tampoco puede se puede imponer una pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.

Esto hace a la seguridad jurídica del Estado de derecho, que tiene tres consecuencias: necesidad
de una ley escrita, que esa ley sea previa, y que defina correctamente el mandato de prohibición.

Exclusión del derecho consuetudinario (necesidad de lex scripta)

A partir del desarrollo del principio de legalidad se logra la primera garantía: la estipulación de
ilegalidad de la costumbre como fuente del derecho penal. Del mismo modo se rechaza la
jurisprudencia y cualquier otra cosa que no se una ley escrita. Esto asegura la no manipulación del
poder penal por parte del Estado, impidiendo su arbitrariedad.

Esa ley debe ser en sentido formal, es decir, surgir del Poder Legislativo y bajo las normas
constitucionales.

La exclusión del derecho consuetudinario afecta en las manifestaciones positivas del derecho
penal, por ejemplo, en la creación de delitos, pero no a aquellas que pone límites al poder penal,
por ejemplo, los eximentes que excluyen la antijuricidad o la culpabilidad. Por lo tanto, la
adecuación social que determina ciertas conductas que se adecuan a algún tipo penal no son
típicas por ser socialmente aceptadas y difundidas, el principio de insignificancia o riesgo
permitido son manifestaciones claras del derecho consuetudinario, pero no pueden ser valoradas
como violatorias del principio de legalidad. Esto es porque el principio de legalidad es una
garantía, y de ella puede surgir una consecuencia limitadora del poder penal del Estado.

Prohibición del efecto retroactivo de la ley (exigencia lex praevia)

El principio de legalidad tiene como requisito fundamental de que las leyes que describen delitos o
penas no pueden tener un efecto retroactivo. Esto configura una prohibición de la retroactividad
de la ley penal. Es decir, se trata de que el derecho penal tiende a que los ciudadanos orienten sus
conductas hacia el ordenamiento jurídico, y por esta razón, todo ciudadano tiene el derecho a
saber si tal conducta esta alcanzada por esta prohibición o si debe realizar determinada acción
cuya omisión constituye un ilícito. Por otro lado, si las normas se definirían retroactivamente a
efectos de regular acciones ya cometidas, esto produciría inseguridad jurídica. Esto se vincula al
principio de culpabilidad, en el sentido de que el ciudadano debe haber podido actuar de modo
distinto del acto ilícito realizado para poder ser sancionado. Es decir, quien no tenga ninguna
posibilidad de conocer el carácter delictivo de su acción, porque hasta ese momento no existe
ninguna ley que la defina y actúa en la creencia de que su conducta es lícita, no puede ser
sancionado.

Esta prohibición de retroactividad no alcanza a las leyes que sean más favorables. Cualquier
ciudadano tiene la posibilidad de beneficiarse del posterior accionar menos lesivo, merecedor de
una pena menor o ninguna sanción. En este sentido es factible aplicar retroactivamente la ley más
benigna.

Prohibición de analogía (exigencia de lex stricta)

La ley penal debe ser precisa. Esto implica que toda acción que pueda ser amenazada con pena
debe ser incluida con claridad en la ley penal. Esta exigencia se manifiesta a través de la
prohibición de la analogía. En principio le está vedado al intérprete construir analógicamente un
tipo penal, que en la interpretación exegética no alcanzaría a la acción que se evalúa. La analogía
es un procedimiento en que el intérprete extiende el alcance de una norma penal.

Por lo tanto, está prohibido acudir a la analogía en caso de que ello perjudique al reo, es decir,
cada vez que el mecanismo de interpretación amplié la punibilidad: in malam parte. Por el
contrario, la construcción analógica in bonam parte no se haya alcanzada por la exigencia del
mandato de certeza. Con esto se quiere evitar que se lesione el principio de legalidad.

Necesidad de determinación precisa de lo mandado o prohibido (exigencia de lex certa)

Es también conocido como “mandamiento de seguridad jurídica” el principio de legalidad no solo
impone sus exigencias al juez que aplica la ley, sino también al Parlamento que lo dicta. La
exigencia de “ley cierta” se dirige al legislador, para que a la hora de formular la leyes lo precisen
al máximo posible de descripción típica sin caer en ambigüedad y vaguedades, para reducir la
posibilidad que el juez entre en arbitrariedad. Jager sostiene que al menos debe conocerse cuál es
el bien jurídico protegido en cada tipo pena, ya que en muchas ocasiones se dificulta la exactitud
para individualizar cada bien jurídico protegido en cada tipo penal, o al menos lo que se pretende
proteger, por ejemplo, el “lavado de activos”.

El principio de culpabilidad
Se trata de una condición imprescindible para la aplicación de una pena legítima que se demuestre
el sujeto activo ha tenido la posibilidad de optar entre cometer o no la acción contraria al
ordenamiento jurídico. El sujeto ha debido tener la posibilidad de elegir entre lo lícito o ilícito. El
principio aniquila cualquier posibilidad de responsabilidad meramente objetiva, caso fortuito o
ausencia de dolo o imprudencia.

“Según Zaffaroni: el principio de culpabilidad es la expresión más acabada de exigencia de respeto

de la persona. Puede subdividirse en dos principios: a) exclusión de la imputación de un resultado
por la mera causación de este” y b) prohibición del ejercicio del poder punitivo cuando no es
exigible otra conducta adecuada al derecho”.

El principio de culpabilidad ha sido sometido a fuertes críticas, pero debe ser mantenido en el
sistema de garantías del derecho penal del Estado de derecho. La garantía no solo exige un rol
axiológico, sino que encuentra una manifestación operativa fiel a la categoría sistemática de la
culpabilidad. Es cierto que una pena que satisfaga las exigencias del nulum crimen como garantía
constitucional se debe aplicar solo a quien ha tenido la posibilidad de elegir entre lo licito o ilícito.
Una vez que el sujeto ha realizado una conducta típica, antijurídica y atribuible, es necesario
confirmar la culpabilidad de que el sujeto ha tenido la capacidad de comprender la antijuricidad.
Es por esto que éste principio viene ligado a una garantía constitucional que es el de máxima
transcendencia (el principio de legalidad).

Principios de exclusiva protección de los bienes jurídicos

Este debe transformarse en la idea rectora de la formación del tipo y en la legitimación de la
intervención punitiva. El derecho penal para este punto de vista, es el instrumento que se acude
para la protección de los intereses de la comunidad: vida, honor, libertad, propiedad, etc. Según
esta concepción el derecho penal tiene como finalidad la protección de los bienes jurídicos. Ya que
esos bienes jurídicos penales tienen valoración positiva sobre los bienes para la convivencia de las
personas en la comunidad, por eso deben ser protegidos mediante la coacción estatal. Sin
embargo, esta concepción ha tenido varias críticas en estos años, puesto que tiene una tendencia
con poder criminalizante y con ello la retracción del poder penal.

Funciones del principio: a) desde el punto de vista de la hermenéutica, se le asignado la función de

garantizar que la tarea de interpretación se oriente al bien jurídico; B) desde el punto de vista
dogmático, el bien jurídico debe representar el sustrato material común a todo comportamiento
antijurídico; c) es una exigencia liberal al legislador en favor de que le está permitido legislar en el
ámbito del derecho penal, toda vez que su actividad se dirija a la efectiva protección del bien
jurídico.

Ferrajoli, lo titula como un efecto negativo: “la parábola involutiva de la doctrina del bien jurídico:
de la tutela de los derechos subjetivos a la tutela del Estado”. Para este autor el concepto de bien
jurídico, “se caracteriza por la expansión de su significado, simultaneo al progresivo
desvanecimiento tanto de sus referentes empíricos como su función de garante de los límites que
pueden justificar la prohibición penal.

Ferrajoli, menciona la involución en los siguientes pasos:

1. en el pensamiento ilustrado, el objeto del delito debía ser la lesión de un derecho

subjetivo natural de la persona (vida, salud, libertad).
2. Birnbaumn hablo de “cualquier bien que debe ser tutelado por el Estado, siempre que esa
tutela no pueda ser realizada más que mediante la amenaza de una pena”.
3. para la escuela clásica italiana el concepto continuo manteniendo una base empírica.
4. En la segunda mitad del siglo XVII el concepto pierde toda funcionalidad axiológica. En
este momento se produce la “bisagra” más nítida desde el punto de vista conceptual. Al
decir Ferrajoli: “su significado no solo se amplia, sino que tiene una radical alteración en
lo empírico, que se desplaza de los intereses individuales afectados al interés del Estado,
concebido al principio como interés en la protección de los que este considera digno de
ella

……