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Jorge L. Kielmanovich
3ra Edición
Ahora bien, si se repara que toda norma jurídica se estructura a partir de una hipótesis
supuesta en ella, la hipótesis legal, que debe reconstruirse histórica o lógicamente en el
proceso para dar paso así a una hipótesis real contingentemente coincidente con aquélla
(valiéndose para ello del auxilio de personas y de cosas), fácilmente se comprende la
importancia que cobran los hechos en todo el complejo fenómeno de la aplicación de la
ley.
El qué, quién, cómo y para quién se prueba son cuestiones esenciales en la experiencia
judicial, hasta el punto de que no vacilamos en afirmar que, las más de las veces, los
juicios se ganan o se pierden por causa de la prueba.
No en vano enseñaba Piero Calamandrei que "el Derecho Procesal tiene, pues, frente al
Derecho sustancial, carácter instrumental, encontrándose con él en relación de medio a
fin; pero se trata de una instrumentalidad necesaria, en cuanto para obtener la
providencia jurisdiccional sobre el mérito, no hay otro camino que el de la rigurosa
observancia del Derecho Procesal. Cuando se considera la minuciosa exactitud con la
que las partes y los órganos judiciales deben constituir en todas las particularidades este
instrumento de la jurisdicción que es el proceso, vienen a la memoria aquellas delicadas
operaciones preparatorias que en los laboratorios científicos deben llevarse a cabo para
poner en condiciones los instrumentos ópticos de precisión, a través de los cuales puede
realizarse la observación experimental de los preparados: si el microscopio no ha sido
puesto en foco, si las piezas que lo componen no han sido montadas en orden, el
observador no consigue ver a través de sus lentes; así la investigación del juez sobre la
relación sustancial no puede tener lugar más que a través de un proceso regularmente
constituido"1.
Confiamos que esta nueva edición pueda ser de utilidad para estudiantes y abogados y
merecer la misma generosa acogida que tuvo la primera, que, por supuesto, volvemos a
agradecer.
En esta nueva edición el lector encontrará que los distintos medios de prueba han sido
analizados a partir de la reforma introducida por la ley 25.488 -que ciertamente ha
venido a concretar normativamente aquella peculiar "sumarización" del proceso
ordinario que creíamos advertir ya en la ley 24.573 y sobre cuyas bases esenciales se
habría de elaborar este libro (ver nuestro A modo de advertencia a las anteriores
ediciones)- junto con la actualización de la doctrina y jurisprudencia que nos han
parecido más significativas.
Junio de 2004
A MODO DE ADVERTENCIA
A medida que el atento lector ingrese en el estudio de la Parte especial de este libro,
podrá constatar que para el análisis del ofrecimiento de la prueba en el juicio ordinario
regulado por el ordenamiento procesal civil y comercial nacional hemos partido de la
premisa de que ella habrá de ofrecerse en los escritos constitutivos del proceso
(demanda, reconvención y sus contestaciones, en lo esencial), en vista del inexplicable
vacío legal que ha dejado la Ley 24.573 de Reformas al Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación en este puntol -cuestión que incluso ha merecido el dictado de
tempranas decisiones jurisdiccionales sobre tales bases2-, siguiendo con ello una
tendencia constante del denominado proceso "por audiencias" (preliminar y de vista de
causa).
En tal contexto, si bien los tribunales nacionales han debido3 dictar resoluciones para
señalar anticipadamente el momento o plazo dentro del cual habrá de ofrecerse la
prueba (no documental) en el juicio ordinario -el que, dicho sea de paso, puede o no
coincidir con el criterio antes expresado-, dicho mecanismo no comporta una alteración
sustancial de los trámites para su producción, razón por la cual hemos preferido efectuar
el análisis de los singulares medios probatorios tratados en la obra a partir de la
antedicha y unívoca premisa, teniendo en cuenta, además, las múltiples y muchas veces
contrapuestas soluciones que se han arbitrado en ausencia de un texto normativo (vgr.
ofrecimiento hasta, en o luego de celebrada la audiencia preliminar, en plazos de cinco o
diez días, etc.
J. L. K.
___________________________________________________________
3 Tal cual lo autoriza, a mayor abundamiento, el artículo 155. Segunda parte, del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
~ Véase lo que hemos dicho en las Palabras del autor a la tercera edición.
PARTE GENERAL
CAPÍTULO I
El vocablo prueba deriva del latín probe que puede traducirse como buenamente,
rectamente, u honradamente, o, según otros autores, de la palabra probandum que
significa recomendar, aprobar, experimentar, patentizar o hacer fe, según expresan
varias leyes del Derecho Romano.
En este contexto, puede fácilmente advertirse que dicha noción trasciende al campo del
Derecho, pues esa actividad, o si se prefiere resultado, se halla presente en múltiples
manifestaciones de la vida cotidiana y en todas las ciencias, artes y técnicas.
El historiador, el periodista, el arqueólogo, el matemático, por tomar algunos aislados
ejemplos, precisan así de la prueba para la comprobación de la verdad de sus respectivas
proposiciones, sea que las mismas se refieran a hechos que se tienen por inciertos, o
que, por el contrario, se afirman como ciertos y se pretenden luego confrontar o
demostrar frente a terceros.
En este contexto enseña Couture que en ciencia, probar es tanto la operación tendiente a
hallar algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como
cierto1.
Esta labor de averiguación o verificación cobra una singular importancia para la Ciencia
del Derecho y, en especial, para la disciplina del Derecho Procesal Civil, pues
difícilmente puede concebirse la existencia de los derechos subjetivos sin que
paralelamente se acuerde, cierto que con una variable amplitud, una razonable
oportunidad para la demostración o recreación, por un lado, de los hechos que
constituyen el presupuesto de las normas, y por el otro, de los que se afirman
precisamente como contrarios u opuestos a ellos y autorizan, por ende, la intervención
del órgano judicial para restablecer o garantizar su observancia.
Como enseña Devis Echandía, "sin la prueba del derecho estaríamos expuestos a su
irreparable violación por los demás, y el Estado no podría ejercer su función
jurisdiccional para amparar la armonía social y secundariamente restablecer el derecho
conculcado. Gráficamente expresa ese concepto el viejo adagio: tanto vale no tener un
derecho, cuanto no poder probarlo"2, y es que atinadamente destaca Muñoz Sabaté: "de
poco puede servir a una persona hallarse en posesión del derecho más claro e
incontrovertible si en el momento procesal oportuno no logra demostrar los hechos que
constituyen la hipótesis legal. Por eso se ha dicho que quien no consigue convencer al
juez, cuando su derecho es desconocido o negado, de los hechos de que depende su
derecho, es como si no tuviera ni hubiese tenido nunca el derecho"3.
La función del juez se aproxima así a la del historiador, pues ambos tienden a averiguar
cómo sucedieron los hechos en el pasado a partir de los rastros o huellas que pudieron
imprimirse en las cosas o en las personas, aunque, como habremos de ver más adelante
al tratar la finalidad de la prueba, uno y otro método se diferencian, entre otras cosas,
por la mayor o menor libertad que se le reconoce a uno y otro en la investigación.
Probar, destaca Muñoz Sabaté, "es efectuar una labor de traslación. Significa trasladar
un hecho o suceso producido en unas coordenadas tempo-espaciales distintas a las del
juez a la presencia de este último, haciendo de este modo viable su repetición histórica,
o como decía Musatti, actualizando con la más apasionante representación un evento
pasado frente a un extraño, que es el juez, quien debe revivirlo como un episodio de su
propia vida"5.
Por ello nos dirá el citado autor que "todo hecho es algo que impresiona o estampa la
realidad circundante y que deja como resultado de dicha estampación lo que
vulgarmente denominaríamos una huella o rastro. Con ello alcanzamos ya a poder
descubrir el modo mediante el cual es posible trasladar y reproducir una realidad a la
presencia del juez. En lugar de aproximar el hecho histórico trasladamos los otros
objetos estampados por aquél. El juez no ve la realidad pero ve sus huellas"6.
Con estas limitaciones debe entenderse que, como opina Alsina, la primera función del
juez en el proceso es la investigación de los hechos, para luego, en la sentencia "deducir
el derecho que surja de ellos"7.
Fácilmente se comprende así que toda esta actividad reconstructiva girará en torno de
los hechos, pues como advierte Carnelutti, "toda norma jurídica representa un mandato
hipotético: supone determinada situación (precisamente determinado conflicto de
intereses) y manda respecto de ella. Para individualizarla, hace falta comprobar una
situación idéntica a la situación supuesta y mandar de idéntico modo respecto a ella; el
mandato hipotético se convierte así en mandato real. La comprobación de la identidad
(o de la diferencia) de la situación supuesta por la norma y de la situación supuesta en el
pleito ('causa') es el fin del proceso y el objeto del juicio"8.
Señala así Eisner que "los derechos se adquieren, se transforman, se extinguen, con
motivo o por causa de los hechos, o de las omisiones que son hechos también porque
importan situaciones de conducta o acaecimientos del mundo real"9.
En otras palabras, la sentencia concreta o individualiza judicialmente el mandato
hipotético o abstracto de la norma jurídica, a partir de la demostración de la
coincidencia o divergencia entre una situación de hecho descripta en ella y la situación
de hecho finalmente representada o comprobada en el proceso.
Señala sobre este punto Carnelutti que "ya en el lenguaje común se produce una
transposición en el significado del vocablo, en virtud de la cual, prueba no designa tan
sólo la comprobación, sino asimismo el procedimiento o la actividad usada para la
comprobación; la prueba no es ya la demostración de la exactitud de la operación [ ... ]
obtenida mediante otra operación, sino esta misma operación; prueba no es ya la
comprobación de la verdad de una afirmación mediante el conocimiento del hecho
afirmado, sino este mismo conocimiento cuando se obtiene para la comprobación de la
afirmación. Se opera así un cambio entre resultado y procedimiento o actividad, que
responde en substancia a una función intransitiva o transitiva del vocablo. En este
sentido, es justo decir que objeto de la prueba son los hechos y no las afirmaciones: los
hechos se prueban, en cuanto se conozcan, para comprobar las afirmaciones"12.
Couture, por su parte, nos dirá que "en su acepción común, la prueba es la acción y el
efecto de probar, y probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la
verdad de una afirmación. La prueba es, en todo caso, una experiencia, una operación,
un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una proposición [...] en
sentido jurídico, y específicamente en sentido jurídico procesal, la prueba es ambas
cosas: un método de averiguación y un método de comprobación. La prueba penal es
normalmente, averiguación, búsqueda, procura de algo. La prueba civil es,
normalmente, comprobación, demostración, corroboración de la verdad o falsedad de
las proposiciones formuladas en el juicio. La prueba penal se asemeja a la prueba
científica; la prueba civil se parece a la prueba matemática: una operación destinada a
demostrar la verdad de otra operación"13.
Prueba, decía la Ley 1, Título XIV de la Partida Tercera, es "averiguamiento que se hace
en juicio en razón de alguna cosa que es dudosa".
Ya desde un enfoque subjetivo de la cuestión, Lessona por ejemplo, nos señalará que
prueba es "todo medio que puede alcanzar el doble fin de hacer conocido del juez un
hecho"15, con lo que se diría que la prueba que no alcanzara ese resultado no sería
curiosamente "prueba", ni tampoco la simplemente ofrecida sino recién y en tanto ese
concreto medio hubiese de ser seleccionado por el juez para establecer el hecho de que
se trate.
Palacio señala que prueba es la "actividad procesal, realizada con el auxilio de los
medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada a crear la convicción judicial
acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus
alegaciones"17.
Alsina la define como la "comprobación judicial, por los modos que la ley establece, de
la verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende"18.
Por nuestra parte pensamos, siguiendo parcialmente la tesis de Carnelutti 19, que en lo
esencial y en líneas generales, la prueba judicial, en sentido estricto, es un
procedimiento para la fijación de los hechos, aunque, agregamos, de hechos de interés
para la litis no admitidos expresamente o admitidos pero indisponibles, a partir de las
concretas fuentes (personas o cosas)20 que el ordenamiento determina o autoriza en la
especie, con abstracción de que el mismo hubiese alcanzado o no para formar la
convicción del juez acerca de su probable existencia o inexistencia, según reglas de la
sana crítica o libre convicción, o las reglas de la prueba legal, tasada o tarifada.
En este contexto, recordamos que el artículo 163, inciso 6°, del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 164, CPBA) permite, si bien reconocemos que
excepcionalmente, la prueba del hecho sobreviniente no afirmado (ius superveniens),
producido durante la sustanciación del juicio, en tanto el mismo pueda tener la
virtualidad de constituir, modificar o extinguir el derecho debatido en la litis21.
Por eso preferimos hablar de hechos no admitidos, categoría dentro de la cual se pueden
aprehender tanto a los alegados y controvertidos como a los no alegados o invocados
por las partes, de interés para el resultado de la litis, esto es, vinculados con los
contemplados como hipótesis legal en la norma.
De tal suerte es que los hechos, por ejemplo, constitutivos de la causal de adulterio para
el juicio de divorcio o separación personal, podrán o habrán de ser objeto de prueba aun
cuando los mismos hubiesen sido reconocidos o admitidos por la parte contraria con
arreglo a lo que establece el artículo 232 del Código Civil.
Pero también hablamos del hecho no admitido expresamente, pues en rigor de verdad, la
admisión tácita derivada de la rebeldía, la no contestación de la demanda, o su
contestación con evasivas o negativas genéricas, no le quitan en purismo a aquél su
cualidad de "controvertido", con arreglo a lo que establece el artículo 356 del
ordenamiento procesal civil nacional (art. 354, CPBA), en cuanto señala que el juez
podrá -no deberá- tener necesariamente por ciertos los hechos, como a contrario sensu
indica respecto a los documentos no desconocidos frente a idénticas hipótesis.
A su turno, el hecho quedará admitido formalmente en y para el proceso y operará, en
consecuencia, como contingente presupuesto de la resolución judicial, en tanto y en
cuanto la actividad probatoria de las partes y/o la del mismo juez hubiese generado en
éste un grado de credibilidad aceptable para emitir un juicio de probabilidad respecto a
su existencia o inexistencia.
En este sentido, entonces, la declaración rendida, verbigracia por un testigo, será un acto
procesal de naturaleza probatoria, devendrá "prueba" testimonial, aun cuando, a la
postre, no logre formar la convicción del juez acerca de la probable existencia del hecho
"representado" a través de ese testimonio.
En este orden de ideas, la concreta fijación del hecho, el tenerlos por ciertos para el
proceso judicial, sería una cuestión, a nuestro modo de ver, que se vincularía, antes que
con la naturaleza del acto procesal per se, con la eficacia o atendibilidad, según feliz
expresión de Palacio22, que pudiera reconocérsele a dicha prueba.
En otras palabras, el testimonio del tercero, para continuar con el ejemplo dado, no
dejaría de ser prueba, en el sentido técnico-jurídico del vocablo, dependiendo del grado
de convicción que aquél hubiese generado en el juez, aunque el hecho no habría de
adquirir relevancia como concreto antecedente fundante de la resolución que pondría fin
al conflicto.
Pero en rigor de verdad, debemos reconocer que cualquier definición de prueba que en
particular se intente o se ensaye no podría dejar de considerar, además, el sistema
procesal civil dispositivo o inquisitivo de que se trate, pues, como sucede en el ámbito
de nuestro proceso civil con contadas excepciones, el carácter predominantemente
dispositivo de los derechos sustanciales que constituyen ordinariamente el objeto de
aquél por fuerza concurren a darle a los procedimientos judiciales, y por extensión a la
materia probatoria, esa particular fisonomía o contorno.
Es así que la prueba judicial, para un proceso de tipo dispositivo procesal, será, por lo
general, un procedimiento de franca fijación de los hechos alegados y controvertidos
por las partes23, mientras que para uno inquisitivo la fijación se correspondería no sólo
con relación a aquellos hechos, sino también con respecto a hechos no alegados o no
controvertidos en la litis, en tanto tuviesen relación con la materia que se discute en ella.
En este contexto, el hecho no afirmado no cuenta para el proceso, ni puede, por lógica,
ser objeto de "demostración" cuando el mismo por definición no existe ni podría existir
para este singular método de conocimiento; mucho menos, por cierto, podría entonces
servir como fundamento de la sentencia.
1. Clasificación de la prueba
Los medios de prueba pueden clasificarse28, atendiendo a la relación del hecho objeto
de la misma, en prueba directa e indirecta.
En la prueba directa, el hecho percibido coincide con el hecho objeto o fuente de la
prueba. Así, por ejemplo, en el reconocimiento judicial para constatar la existencia de
ruidos molestos, el hecho percibido (el ruido molesto) es el mismo hecho llamado a ser
materia de la prueba.
Como enseña Devis Echandía, existe en la actividad del juez un "cierto grado de
razonamiento inductivo que le permite conocer qué es lo que está percibiendo [...] e
identifica lo percibido por él con lo que se trata de probar, pero sin duda alguna la
función predominante es de simple percepción mediante los sentidos del juez"29.
El citado autor explica que en este sentido "son pruebas indirectas la confesión, los
testimonios, los dictámenes de peritos, los documentos e indicios, pues el juez sólo
percibe la narración de la parte o el testigo, la relación del perito, el escrito o los hechos
indiciarios y de esa percepción induce la existencia o inexistencia del hecho por probar
[...] la relación entre la percepción del juez y el objeto por probar es mediata; entre
aquél y éste se interpone el hecho que prueba"30.
Para otros autores, contrariamente, prueba directa sería aquella en la que mediara
coincidencia entre el hecho que debe establecerse como objeto de la prueba y el hecho
que se intenta fijar, mientras que la indirecta versaría sobre un hecho distinto (hecho
indiciario) a partir del cual, y por una operación deductiva o inductiva, se presumiera la
existencia de aquél (hecho indicado).
En este sentido, la prueba del hecho indiciario no probaría sino indirectamente el hecho
"indicado" por aquél.
Otros, por último, consideran como prueba directa a la que tiene por objeto probar la
existencia de un hecho, y contraria la que tiene por objeto probar la inexistencia de ese
mismo hecho32.
A su turno los medios de prueba pueden clasificarse, según su función, en pruebas
históricas y críticas.
En la prueba histórica predomina, como señala Devis Echandía, la "percepción del juez
para conocer el hecho por probar a través del hecho que lo prueba, pero la razón
interviene para comprobar la fidelidad de tal representación. En la prueba crítica el juez
debe formular un juicio crítico o dialéctico para deducir tal hecho, y por tanto,
predomina el raciocinio. Esto pone de presente que la prueba histórica es siempre
indirecta [ ... ] porque el juez no inspecciona el hecho a probar ni lo percibe
directamente, pues objeto de su percepción es la persona o la cosa que lo representa"33.
Los primeros son aquellos cuya fuente está constituida por una cosa (vgr. la prueba
documental); los segundos, por una persona (vgr. la prueba testimonial).
Según sus relaciones con otras pruebas, éstas pueden clasificarse en pruebas simples y
compuestas o complejas.
Pruebas simples son aquellas que pueden por sí solas llevar al juez la convicción sobre
el hecho por demostrar, con arreglo, claro está, al sistema de valoración que el concreto
ordenamiento establezca (vgr. la confesión judicial expresa).
También puede clasificarse a la prueba por su fin, en prueba plena, esto es, la que se
basta por sí misma para decidir y tener por cierto el hecho afirmado, y semiplena
prueba, vale decir, la que no alcanza por sí sola para producir tal resultado35.
Ello no significa, empero, que el legislador, para reasegurar ciertos institutos del
Derecho sustancial, y en tanto la materia de su prueba incida o pueda incidir en su
observancia y eficacia, no pueda regular desde la óptica del Derecho Sustancial sus
formalidades, los hechos que se hallarían exentos de la prueba por el juego de
presunciones iuris et de iure o que podrían o deberían ser objeto de la misma, los
medios o fuentes admisibles para ello, la eficacia que pueda atribuírsele en tal contexto,
o la inversión de la carga de su demostración, etcétera.
Existen pues normas procesales, tanto en los ordenamientos de tal naturaleza como en
los códigos de fondo, que regulan la materia de la admisibilidad, objeto y eficacia de la
prueba, aunque reservándose por lo general a la legislación local la reglamentación de
los procedimientos para su producción, y lo atinente a sus requisitos de lugar, tiempo y
forma de dichos actos procesales38.
En este sentido cuadra recordar que el artículo 208 del Código de Comercio dispone que
los contratos comerciales pueden "justificarse" por instrumentos públicos; notas de
corredores y certificaciones extraídas de sus libros; documentos privados firmados por
los contratantes o algún testigo a su ruego y en su nombre; por la correspondencia
epistolar y telegráfica; por los libros de los comerciantes y las facturas aceptadas; por
confesión de parte y por juramento; por testigos, y por presunciones.
Por su parte, el artículo 232 del Código Civil establece que en los juicios de separación
personal o divorcio vincular "no será suficiente" la prueba confesional, a excepción de
lo que disponen sus artículos 204 y 214, inciso 2°, vale decir, cuando aquellas
pretensiones se deducen con base en la interrupción de la cohabitación por dos o tres
años.
El artículo 258 del citado ordenamiento indica, a su vez, que en las pretensiones o
acciones de impugnación de la paternidad el marido podrá valerse de todo medio de
prueba, aunque no será "suficiente" la sola declaración de la madre, esto es, por
ejemplo, su confesión judicial provocada o espontánea.
Basta recordar para ello que el artículo 253 del Código Civil señala que "En las acciones
de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser
decretadas de oficio o a petición de parte".
____________________
2 DEVIS ECHANDÍA, B., Teoría general de la prueba judicial, Zavalía, Buenos Aires,
t. 1, p. 13.
4 DELLEPIANE, A., Nueva teoría general de la prueba, Valerio Abeledo, Buenos Aires,
p. 27.
7 ALSINA, B., Tratado de Derecho Procesal Civil, Ediar, Buenos Aires, T. IV, p.222.
14 BENTHAM, J., Tratado de las pruebas judiciales, Ejea, Buenos Aires, t. 1, p.21.
20 "Fuente es con lo que contamos antes del proceso aun con independencia de éste;
medio es la actividad desarrollada en el proceso para que esos elementos -las fuentes- se
incorporen a él" (MORELLO, SOSA y BERIZONCE, Códigos Procesales en lo Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, t. V-A, p. 25).
Para nosotros, fuente de la prueba son las cosas y las personas en las que los hechos han
podido imprimir las huellas de su paso por el mundo; medio es el vehículo como se las
exterioriza para su consideración por el juez.
26 Si bien el juez debe aceptar los hechos suministrados por las partes sobre los que
media conformidad de éstas, ello será así a condición de que no sean groseramente
inverosímiles o contrarios al orden natural de las cosas (sobre el particular, ALSINA,
ob. cit., t. III, p. 223).
31 Ver lo que se dirá más adelante en este capítulo al referimos al principio del favor
probationes; en el Capítulo In al tratar la carga de la prueba, y en el Capítulo XXV al
analizar la prueba indiciaria y el comportamiento procesal de las partes. 32 LIEBMAN,
E. T., Manual de Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, p.296.
36 Ídem.
38 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 336; ALSINA. ob. cit., t. III, p. 232.
Esto es así por cuanto la norma jurídica supone ciertos y determinados hechos a los que
asigna consecuencias o efectos jurídicos para el caso de su inobservancia.
"Toda regla jurídica contiene una afirmación hipotética. Es lo que los alemanes llaman
Tatbestand, los italianos Fattispecie y en forma más expresiva los americanos An if-then
statement: si los hechos son tales y tales, entonces se aplica esta regla; es decir, se
produce esa consecuencia jurídica"41.
No obstante, cabe destacar que los hechos o la inexistencia de los mismos, entonces, en
lugar de las afirmaciones que los contienen relativas a esas situaciones, en tanto se
invoquen o se consideren como presupuestos de la pretensión o la defensa, se
constituirán de este modo en objeto de la prueba judicial.
No está de más recordar, cualquiera fuera la posición que se adoptase, que la carga de la
afirmación comprende no sólo la del actor sino también la del demandado, quien, como
enseña Eisner, "debe afirmar desde el comienzo del juicio, en momentos en que se traba
la relación procesal, todos aquellos hechos que valen de sustento a su pretensión
jurídica; ya sea que alegue una simple defensa o una excepción o que pretenda que los
hechos ocurrieron de un modo distinto a lo que sostiene el actor. Y aun cuando el
demandado se limite a no argumentar nada, deberá naturalmente, por lo menos negar
que fueran ciertos los hechos que alega el actor; de manera que también debe afirmar
algo; la falsedad o inexistencia de los hechos postulados por el accionante"43.
Apreciamos pues equivocada la tesis, como dijéramos en otro lugar44, que sostiene que
sólo las afirmaciones o las alegaciones son susceptibles de merecer el calificativo de
verdaderas o falsas (admitamos por ahora el empleo del término "verdad"), mientras que
los hechos por sí mismos permanecen inmutables e inmunes a la contienda, son lo que
son, o como dirá Sentís Melendo, "los hechos no se prueban; los hechos existen"45.
Sin embargo estos razonamientos incurren en una verdadera petición de principios, pues
¿cómo sabe el juez que los hechos existen, si éstos no se han llevado a cabo en su
presencia, o si, habiéndolos presenciado materialmente, no puede conocerlos pues no
puede apelar a su "saber privado"?46
Ciertamente que los hechos podrán preexistir con abstracción del proceso, pero en la
medida en que de aquéllos se pretenda extraer consecuencias jurídicas e interesen a la
litis, menester será que se los pruebe, de forma que adquieran vida propia, se
exterioricen y existan Judicialmente para el juez, las partes y el proceso, en razón de que
para el método judicial un hecho afirmado no admitido y no probado es un hecho que
no existe, pues para ello se requiere un mínimo contenido objetivo en el material con el
que se opera.
Por otra parte no se prueban afirmaciones (ni hechos, por lo general) cuando
previamente se han reconocido o confesado los hechos explícitamente o implícitamente;
así en el caso del silencio o incomparencia en oportunidad de contestar la demanda o de
absolver posiciones, por cuanto aquéllos, o bien se han dado ya por reconocidos
fictamente, o bien no precisan técnicamente de la prueba por no resultar controvertidos,
aunque de esto no se sigue necesariamente que no se deba o se pueda exigir (a manera
de carga procesal) la prueba del hecho principal invocado (véase lo que se dirá infra)
aunque éste no hubiese sido resistido estrictamente por el adversario (vgr. allanamiento
en el juicio de divorcio).
En este sentido es elocuente lo que sucede con la confesión judicial expresa, la cual, con
arreglo a lo que previene el artículo 423, inciso 3°, del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 421, inc. 3°, CPBA), no hace "plena prueba" precisamente
en atención a la prueba de otro hecho que desvirtúa el hecho confesado, a pesar de que
la afirmación en sí como declaración volitiva sí se hallaría "reconocida" inicialmente.
También debe repararse, dicho sea de paso, que la admisión del hecho superveniens,
constitutivo, modificativo o extintivo del derecho demuestra con insuperable elocuencia
que el objeto de la prueba son los hechos y no las afirmaciones en sí mismas, pues su
consideración oficiosa por el juez no presupone en rigor su invocación previa como tal
-en tanto, claro está, aparezca debidamente acreditado-, por lo que el mismo podrá ser
materia del thema probandum aun cuando no se hubiese encontrado aprehendido dentro
de una "afirmación" o alegación en el contexto aquí descripto.
Sobre similares bases, el artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (art. 375, CPBA) establece que cada parte deberá probar el presupuesto de
hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o
excepción.
En este orden de ideas, indica Devis Echandía que si bien "teóricamente las partes tratan
de demostrar sus afirmaciones contenidas tanto en la demanda como en las excepciones,
en el fondo esas afirmaciones recaen sobre la existencia o inexistencia de hechos y, en
todo caso, como lo observa Micheli y lo advierte también Silva Melero, desde el punto
de vista del juzgador que debe fijar el presupuesto de su decisión, el objeto de la prueba
lo constituyen, en todo caso, los hechos sobre los cuales re caen tales afirmaciones"48.
Sentadas estas precisiones, cabe destacar que entendemos por hechos a "todos aquellos
sucesos o acontecimientos externos o internos susceptibles de percepción o deducción"
al decir de Palacio49, pasados, presentes o futuros.
Por su parte Devis Echandía explica que en sentido jurídico se entiende por hechos a la
conducta humana; los hechos de la naturaleza; las cosas u objetos materiales; la persona
humana; los estados o hechos psíquicos o internos; etcétera50.
Los hechos así desempeñan en el proceso una triple función: por un lado sirven como
fundamento o causa de la pretensión o la defensa; por otro, se erigen en objeto de la
prueba, y por último se establecen como fundamento de las sentencias.
Es claro que, como objeto de la prueba, los hechos podrán o no coincidir con los
invocados como causa de la pretensión o la defensa, en tanto y en cuanto el sistema se
adscriba, como se ha explicado anteriormente, al principio dispositivo o inquisitivo
procesal.
Es así que en un proceso de neto corte dispositivo, objeto de la prueba, por lo general,
serán los hechos jurídicos alegados como fundamento de las demandas, defensas o
excepciones, vale decir, los hechos "principales"51, y los hechos "simples",
"secundarios" o motivos incluso no afirmados explícitamente, aunque comprendidos
genéricamente en los primeros52 a partir de los cuales puede argumentarse la existencia
de aquéllos 53.
Una cuestión interesante se plantea en tomo a si el Derecho Nacional puede ser objeto
de la prueba, interrogante que sin lugar a dudas sólo puede ser contestado
negativamente, salvo y en tanto se refiera a disposiciones de Derecho interno no
publicadas oficialmente54, pues la selección, aplicación e interpretación de la norma es
resorte del tribunal (iura novit curia)55 y dependerá en todo caso de su saber privado y
su cultura jurídica56.
Para Devis Echandía57, se eximiría de la prueba a toda norma o regla del Derecho
nacional que "provengan del órgano central o de órganos seccionales, como las
ordenanzas, acuerdos y los decretos de carácter general tanto nacionales como
departamentales o municipales"58.
Como agudamente destaca Carnelutti, el juez en este aspecto tendrá que atenerse
estrictamente a la realidad del orden jurídico: "no puede poner una norma que no exista,
aunque la afirmen las partes, ni puede omitir una norma que exista, aunque ellas la
callen"59.
Por un lado, porque las normas legales se reputan conocidas por todos (art. 20, Cód.
Civ.), y por el otro, porque incumbe al juez la calificación de los hechos alegados con
abstracción del nomen juris que se le hubiese asignado a la pretensión o la defensa.
Enseña Devis Echandía que "cuando la ley nacional exige la prueba de la ley extranjera
y de la costumbre por la parte que las alegue, no puede dudarse de que sean objeto de
prueba, e inclusive, tema de prueba en ese proceso... "; e incluso "cuando su prueba no
es necesaria, porque el juez está obligado a investigadas por cualquier medio procesal o
extraprocesal, también pueden ser objeto de prueba"61.
Repárese, sin embargo, que el artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación permite al juez investigar la existencia de la ley extranjera cuando ella hubiese
sido invocada por alguna de las partes62.
En el artículo 6° del referido Convenio se indica también que "las partes en el proceso
podrán siempre alegar sobre la existencia, contenido, alcance o interpretación de la ley
extranjera aplicable", lo cual reafirma que su aplicación oficiosa no excluye su
conversión en objeto de la prueba, tal cual lo indicara Devis Echandía.
Por otra parte, la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del
Derecho Extranjero, aprobada por la ley 23.506, señala que para la obtención de
elementos de prueba e información acerca del Derecho de cada uno de los Estados
Partes serán considerados medios idóneos:
c) los informes del Estado requeridos sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de
su Derecho sobre determinados aspectos.
Otro problema que se plantea aquí, vinculado también con la cuestión de la carga de la
prueba que trataremos en el Capítulo III de este libro, se origina a partir del brocárdico
negativa non-sunt probanda, en cuanto se interpreta como enunciando que los hechos
negativos no requieren de prueba.
Ya decía De Vicente y Caravantes que si bien "en juicio, por punto general, la prueba
incumbe al actor […] y no al reo que afianza la suya en excepción negativa improbable
[…] como la negación misma puede envolver una afirmación, el demandado debe
igualmente en este caso probar los hechos que demuestren su negativa. Puede deducirse,
pues, como regla general, que estando consignada la obligación de la prueba sobre el
principio de que ha de probar quien de cualquier modo afirma, incumbe esta obligación
al demandado cuando su negativa puede resolverse en una proposición afirmativa"70.
En este contexto, conviene recordar que, como enseña Alsina73, las negaciones pueden
ser "de cualidad", así cuando se niega a una persona una cualidad determinada. Si dicha
cualidad es de las que todos tienen, como ser la capacidad, la prueba corresponde a
quien la niegue, mientras que si se trata de una que le compete accidentalmente a quien
la sostiene, por ejemplo, la posesión de un cargo profesional, la prueba del mismo en tal
hipótesis incumbiría a quien la afirma.
Las negaciones, según el mencionado autor, pueden ser también de "derecho", así
cuando se afirma que un hecho o acto no es conforme a derecho, por ejemplo, la ilicitud
de la compraventa entre cónyuges, en cuyo caso aquélla no requerirá de prueba sino de
simple invocación o declaración oficiosa del precepto que así lo indica, sin perjuicio de
que en caso de ser desconocido el hecho o acto (vgr. la celebración del contrato) éste
podrá ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca.
Por último, también de acuerdo con Alsina, las negaciones pueden ser de "hecho",
simples o calificadas.
Las negativas de "hecho" calificadas, por el contrario, son aquellas que importan una
afirmación, por ejemplo cuando se alega que "no se contrajo espontáneamente la
obligación porque se afirma implícitamente un hecho: la violencia, el dolo, el error. Es
lo que ocurre cuando el demandado se excepciona alegando un hecho impeditivo,
modificativo o extintivo"75.
Vale decir que las negativas de hecho simples o negaciones sustanciales o absolutas al
decir de Eisner76, son verdaderas negaciones pues se refieren a hechos indefinidos, "es
decir la nada en el espacio y en el tiempo (un nunca, un jamás)", quien acertadamente
enseña que, en tal caso, la prueba "sería diabólica y el Derecho exime de su carga a
quien alega, por ejemplo: yo jamás estuve en dicho pueblo; Juan nunca me pagó la
deuda".
Así para probar, por ejemplo, que jamás vi a Pedro que vive en mi misma ciudad y ha
fallecido, se exigiría contar con testigos que no me hubiesen perdido de vista en ningún
momento del día o de la noche y a lo largo de toda mi vida y la de aquél, lo cual se diría
que es prácticamente imposible.
Por eso es que se sostiene que la contraparte de quien invoca un hecho indefinido, por lo
general, se encuentra en una mejor posición para probar aun cuando más no fuera un
solo hecho positivo contrario a la proposición indefinida78, en el caso, la oportunidad
en que vi a Pedro, por lo que, como enseña Muñoz Sabaté19, "su falta de colaboración
podrá siempre ser apreciada por el juez como una presunción favorable a la afirmación
del adversario, y ello sin necesidad de alterar en muchas ocasiones el onus probandi".
En resumidas cuentas, y fuera de ese supuesto, el hecho negativo invocado como causa
de la pretensión o la defensa80 puede y debe ser probado por la parte que lo alega en tal
contexto, salvo que su prueba resulte imposible por tratarse de un hecho indefinido.
Distinto es, y no debe confundirse, que como principio general se deba reconocer la
inexistencia de la carga de probar por parte de quien se ha limitado a desconocer los
hechos afirmados por el adversario como fundamento de su respectivo planteo, tal cual
lo señala el artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 375,
CPBA), pues esta situación se refiere a la negativa de los hechos previamente alegados
y a establecer la parte a quien le corresponde su prueba, antes que a la prueba de hechos
negativos.
En otras palabras, quien niega la existencia del hecho afirmado por el adversario
(negativa del hecho positivo o negativo afirmado) no tiene la carga de demostrar tal
negativa, salvo que exista una presunción favorable a quien lo afirma que la invierta, o,
como habremos de ver más adelante, se halle en mejores condiciones para probar.
En síntesis, si hubiese de admitirse la validez del precepto negativa non sunt probanda,
sólo podría entendérselo, en todo caso, vinculado con la inexistencia de la carga de
probar por parte de quien se limita a negar la existencia de los hechos afirmados por su
contrario, y en absoluto como relativo a la imposibilidad de probar los hechos negativos
afirmados.
__________________________
45 SENTÍS MELENDO, S., La prueba. Los grandes temas del Derecho Probatorio,
Ejea, Buenos Aires, p. 12.
49 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 343. Para otras definiciones, DEVIS ECHANDÍA, ob.
cit., t. 1, p. 158.
52 Enseña Palacio que "se hallan por lo tanto excluidos del objeto de la prueba los
hechos no afirmados por ninguna de las partes, aunque ello no descarta la posibilidad de
que la actividad instructoria se extienda a la comprobación de circunstancias que si bien
no han sido especificadas con la claridad que exigen los artículos 330, inciso 4°, y 356,
inciso 2°, lo fueron en forma incidental y genérica, siempre que guarden relación con
los hechos principales invocados como fundamento de la pretensión o de la oposición"
(ob. cit., t. IV, p. 346). En igual sentido, ALSINA, Tratado... cit., t. III, p. 243;
LIEBMAN, Manual... cit., p. 281; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, Códigos
Procesales... cit., t. V-A, p. 10.
53 Conf. CHIOVENDA, Principios... cit., t. n, p. 260. Para Guasp (en cita de Sentís
Melendo, La prueba... cit., p. 425) hechos "simples" son los que "prueban el
fundamento de la demanda". Así, vgr., la prueba de la negativa a someterse a una pericia
genética supone la comprobación de aquélla como "hecho simple" o "secundario" a
partir del cual puede argumentarse, por ejemplo, la alegada paternidad (ver nuestro
trabajo La conducta procesal de las partes y la prueba, en L. L. 2001-C-1221). Ver lo
dicho en la p. 60.
56 SENTÍS MELENDO, S., "Iura novit curia", en Revista de Derecho Procesal (A), t. n,
p. 208.
58 En igual sentido, ARAZI, R., La prueba en el proceso civil, La Rocca, Buenos Aires,
p. 60.
Para Alsina (Tratado... cit., t. I1I, p. 241), los usos y costumbres serían aplicables de
oficio cuando fuesen notorios.
65 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 358, Y MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-
A, p. 13.
67 Conf. PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 372; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, Códigos
Procesales... cit., t. V-A, p. 24. La alegación de que se trata de un hecho negativo no
releva de la prueba a quien lo aduce si aquél es presupuesto de actuación de la norma
que esa parte invoca a su favor. Es carga de las partes la prueba de los presupuestos de
hecho, aun los negativos, de las normas sin cuya aplicación no puede ser estimada la
pretensión (CNCiv., sala A, 18-12-80, Rep. L. L. XLII, J-Z, 1918, sums. 17 y 16). Al
actor incumbe probar los hechos afirmados en la demanda cuando fueren desconocidos
en el responde, y no hay en el caso una razón valedera que justifique un apartamiento de
ese principio inveterado. No se alegue que se trata de un hecho negativo de imposible
demostración porque esa supuesta excepción a la regla general no goza ya de
predicamento alguno en la doctrina contemporánea, advertida ahora de sus endebles
fundamentos. Demostrar que la Municipalidad omite la prestación del servicio no
supone dificultades mayores que la prueba contraria, es decir, la comprobación de su
efectiva realización (TSJ de Córdoba, en pleno, 5-8-83, L. L. C. 1983-241).
71 EISNER, La prueba... cit., p. 57, nota 23, y Planteas procesales, La Ley, Buenos
Aires, p. 359. La negativa del hecho encierra en sí la afirmación contraria en cuyo caso
la carga de la prueba también correspondía al demandado (CNCiv., sala D, 16-3-82,
Rep. L. L. XLIII, J-2, 1720, sumo 15). En razón de que la mayor parte de las veces los
hechos negativos no son sino afirmaciones envueltas en forma negativa, es la inversión
de una proposición afirmativa, cabe la carga de la prueba a cargo de la parte que la ha
manifestado (CCCom. 5º de Córdoba, 14-5-90, L. L. C. 1991-785).
74 ALSINA, ob. y lug. cits. No obstante, la tesis de este autor sólo sería exacta si el
hecho en concreto no gozara de una presunción a su favor. Ver lo que se dirá respecto
del hecho presumido por la ley en este capítulo, y la carga de la prueba en el Capítulo
IU.
75 Ibídem.
76 EISNER, La prueba... cit., p. 57, nota 23. 77 MUÑOZ SABATÉ, ob. cit., p. 155.
78 Se trata de una manifestación del principio del favor probationes al que nos hemos
de referir en este capítulo.
a) El hecho articulado
Si bien los hechos son el objeto de la prueba, no cualquiera de los múltiples hechos
involucrados en la relación o situación jurídica debatida en la litis podrá constituirse en
thema de la misma, y, por añadidura, en thema decidendum en el proceso, sino y por lo
general sólo aquellos que hubiesen sido alegados o articulados por las partes81.
Vale decir que los hechos llamados a establecerse en objeto de la prueba deben haber
sido introducidos por las partes en el proceso, a través de sus escritos constitutivos, de
demanda, reconvención, excepciones y sus contestaciones, y excepcionalmente, al
alegarse hechos nuevos en primera y segunda instancia, pues para el ordenamiento
procesal que nos rige el hecho no afirmado no existe.
Una segunda excepción está dada por lo que ha dado en llamarse el hecho superveniens,
constitutivo, modificativo o extintivo del derecho discutido en la litis, contemplado en
el artículo 163, inciso 6°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 164,
CPBA), que puede erigirse en objeto de la prueba aun cuando no hubiese sido alegado,
en tanto hubiese acaecido durante la sustanciación del juicio y guardase aquella
vinculación o virtualidad83.
Para algunos autores, los hechos, en tanto aparecieran articulados por alguna de las
partes, podrían ser objeto de la prueba, con prescindencia de que ellos se hallasen o no
controvertidos, cuestión que en todo caso se referiría a la materia de la necesidad de la
pruebas" antes que a su sustancia, tesis que, por cierto, no compartimos.
Para nosotros, antes bien, el hecho afirmado por una parte no admitido expresamente
por su adversaria adquiere por esa sola razón la cualidad de controvertido para el
proceso, y se convierte a raíz de ello en objeto de la prueba.
El hecho en estas condiciones pasa a configurar el contenido de una afirmación
unilateral, que precisa entonces de la prueba para su demostración en el proceso.
En este contexto, vale la pena recordar que el artículo 359 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 358, CPBA) dispone que "si se hubiesen alegado hechos
conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes [...] el juez
recibirá la causa a prueba..."
Es por ello que también se ha admitido la producción de prueba por parte del
demandado declarado rebelde respecto de los hechos alegados en la demanda, sea para
demostrar su inexistencia, sea para desvirtuar el mérito de la prueba producida por el
actor86.
Ahora bien, el ordenamiento procesal exige que el hecho, a la par de controvertido, sea
conducente para constituirse en objeto de prueba, pues en rigor de verdad el hecho
inconducente no podría ni debería ser materia de la actividad probatoria (frustra
probatur quod probatum non relevat)87, aun cuando -debemos reconocer- en la práctica
ello no se observa, parte por inadvertencia de los litigantes, parte por el explicable temor
de éstos de dejar sin prueba hechos que deberían haberlo sido, parte por el cierto
prejuzgamiento que para algunos magistrados esa desestimación preliminar podría
implicar, si bien en la actualidad tal delimitación es resorte del tribunal en la audiencia
preliminar del artículo 360 (inc. 3°) en los procesos en que cabe su señalamiento.
Enseña Palacio que son "conducentes los hechos provistos de relevancia para influir en
la decisión del conflicto, careciendo de aquella calidad los hechos que, aunque
discutidos, su falta de meritación no tendría virtualidad para alterar el contenido de la
sentencia"88.
Para Arazi "hecho pertinente es lo mismo que hecho conducente; ambos términos se
refieren al hecho que tiene relación con el litigio y es importante para resolverlo; de no
ser así quedarán excluidos de tema probatorio"89.
a) El hecho notorio
La máxima del Derecho Romano notoria non egent probatione y si factus est notorium,
non eget testium depositiunibus declarari (para la prueba testimonial)90, esto es, que
los hechos notorios no requieren de prueba, se encuentra implícitamente reconocida, a
nuestro juicio, en el artículo 364 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(art. 362, CPBA) en cuanto ordena que no serán admitidas pruebas "manifiestamente
improcedentes o superfluas o meramente dilatorias".
Sin embargo, la noción del hecho notorio presenta todavía polémicas aristas y se resiste
a un fácil encasillamiento por su mutabilidad en el tiempo y en el espacio91, pues lo que
hoy podría ser notorio en un cierto medio quizás no lo sería en otro o no lo fue en otros
tiempos92, extremo que ha llevado a que, en la práctica, no se observe rigurosamente
aquel enunciado, sin duda que por los gravísimos efectos que podrían derivarse para las
partes en el caso de que su concreta conceptualización no hubiese de ser compartida
posteriormente por el órgano judicial.
Pregunta por eso Bentham: "¿qué es la notoriedad? Cuestión difícil de resolver. ¿Dónde
está la línea divisoria entre un hecho suficientemente notorio y el que no lo es? Y aun
cuando con respecto a determinado hecho, la persuasión general esté suficientemente
establecida, ¿lo estará también con relación a tal o cual circunstancia importante del
mismo hecho? Lo que es notorio a los ojos de uno, ¿lo será también a los de otros? Un
hecho considerado como notorio por el demandante, ¿no podrá parecer dudoso al
demandado y hasta al mismo juez? La palabra notoriedad en materia judicial, resulta
precisamente muy sospechosa"93.
Por una parte, existen autores que exigen que el hecho notorio se alegue y pueda ser
objeto de prueba en caso de ser controvertido, pues como señala Florian, "la notoriedad
no exonera por sí misma de prueba los hechos que la acompañan" salvo cuando "no
surjan discusiones al respecto"94, con lo que el hecho notorio debería ser demostrado,
excepto que el mismo hubiese sido reconocido o admitido por el adversario, en cuyo
caso, agregamos, sería su admisión, y por tanto falta de controversia, lo que lo
exoneraría de la prueba.
Por nuestra parte pensamos que el hecho notorio no precisa de la prueba, pero, en tanto
se constituya en fundamento de la pretensión o la defensa (hecho principal), deberá ser
alegado indefectiblemente como tal, al menos dentro de un proceso civil dispositivo97,
dado que la notoriedad no releva a las partes del cumplimiento de la carga de afirmarlo
sino de probarlo98.
Enseña Palacio que dentro de la categoría del hecho notorio se incluyen "los hechos
históricos o políticos, los accidentes geográficos y los acontecimientos de cuya
existencia dan cuenta los medios corrientes de difusión, siempre que sean conocidos y
tenidos por verdaderos por la generalidad de las personas de mediana cultura en el lugar
y en el tiempo en que se desenvuelve el proceso [ ... ] En síntesis, como lo hace
Calamandrei, cabe considerar notorios a aquellos hechos cuyo conocimiento forma
parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que
se produce la decisión"99.
No se exige que el hecho, para ser notorio, deba ser conocido por parte de todos los
integrantes de la comunidad; basta que pueda serlo por y para una generalidad de las
personas de cultura media, y mediante elementos extrajudiciales que se encuentren
fácilmente al alcance de cualquier persona.
No compartimos por ello la tesis que afirma que el hecho notorio puede ser tal a partir
de una notoriedad simplemente Judicial, vale decir, de un conocimiento restringido al
juez y ajeno al común de las personas, adquirido por y como resultado del ejercicio de
su función, o como nos dirá Micheli, virtute officii100.
Las presunciones legales, vale decir, las establecidas por la ley, por oposición a las del
hombre, hominis, simples o judiciales106, no son pruebas sino normas que disponen
cómo debe resolverse un determinado problema jurídico107, y pueden clasificarse en
presunciones iuris et de iure y iuris tantum.
Las presunciones iuris et de iure no admiten prueba en contrario, mientras que las iuris
tantum invierten la carga de la prueba y autorizan que se pruebe en contra108.
Así cuando el artículo 77 del Código Civil señala que el máximo de tiempo del
embarazo se presume que es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta días,
excluyendo el día del nacimiento, esos hechos se hallan exentos de prueba, aun cuando
podrán ser desvirtuados por prueba en contra.
Es claro que la prueba aquí no apunta a la necesidad de probar el hecho presumido por
la ley, sino justamente a probar el hecho contrario, en el ejemplo, que el embarazo
superó aquel plazo máximo.
En el caso del artículo 1113 del Código Civil, la culpa del dueño o guardián de la cosa
riesgosa se halla fuera del ámbito de la prueba, aunque, por tratarse de una presunción
iuris tantum, aquél todavía podrá probar la culpa de un tercero por quien no deba
responder o la de la propia víctima.
De igual modo el artículo 257 del citado ordenamiento dispone que el concubinato con
el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo
prueba en contrario.
Ya de suyo que en caso de ser desconocidos los hechos sobre los que se asienta la
presunción, por ejemplo el embarazo, el evento dañoso, o el concubinato, ellos podrán o
deberán (a modo de carga) constituirse en objeto de la prueba 109.
c) El hecho admitido
Vale decir que el hecho admitido no puede ser objeto de la prueba, aunque, como hemos
explicado, deberá tratarse del hecho admitido expresamente, pues en realidad la
admisión tácita derivada de la rebeldía, de la no contestación de la demanda, o de su
contestación con evasivas o negativas genéricas, no le quita en rigor a aquél su cualidad
de "controvertido", pues, como se ha dicho, en tales condiciones el juez podrá pero no
deberá tener por ciertos los hechos, como inversamente sucede con los documentos no
desconocidos expresa o tácitamente.
d) El hecho no afirmado
Coincidentemente enseña Liebman que hay que distinguir el hecho jurídico puesto
como fundamento de las demandas o excepciones de las partes (hecho principal) de las
diversas circunstancias y hechos simples que sirven para integrarlo.
"El juez no puede desplazar la instrucción sobre un hecho jurídico diverso de aquel que
las partes han hecho valer, porque esto significaría cambiar la acción o la excepción que
las partes han propuesto y chocaría contra la prohibición de la ley [...] pero puede, aun
permaneciendo en el ámbito del hecho jurídico alegado por las partes, pedir
aclaraciones, explicaciones y eventualmente la demostración de aquellos hechos simples
(hechos secundarios) que, si bien resultantes indirectamente de los actos o de las
declaraciones de las partes o de los terceros, las partes mismas han prescindido después
de utilizarlos"111.
En este contexto, y como manifestación del principio dispositivo que inspira nuestros
procedimientos civiles, el artículo 364, párrafo primero, del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 362, CPBA) señala que no podrán producirse pruebas sino
"sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos".
Aquí no se trata de una prohibición que se establece para vedar el uso de talo cual
medio de prueba, sino de una ilicitud "in genere" del hecho llamado a erigirse en posible
objeto de la prueba, nota que excluye por de pronto a todos y cada uno de los medios
probatorios, aunque tal carácter transitivo, por fuerza, se habrá de desplazar a estos
mismos medios tiñiéndolos de igual ilicitud, y tomándolos, por ende, en inadmisibles
para los procedimientos judiciales.
Por nuestra parte, somos de la idea de que la búsqueda de la verdad no puede realmente
estructurarse como el fin institucional de la prueba -aun si el término no fuera empleado
en un sentido absoluto, vale decir como la identidad del conocimiento o de la idea con
el objeto del conocimiento (adrequatio rei et mentis, o adrequatio intellectus et rei)-
que, como tal, resulta inasequible para el conocimiento humanal 116, máxime cuando
de lo que se trata en la investigación judicial es de reconstruir (por lo general) hechos
pretéritos, recreándolos a través de los sentidos de las personas, naturalmente falibles.
Sin embargo, en este orden de ideas, parecería que calificar a un hecho como verdadero,
sobre la base de la personal convicción adquirida por el sujeto en tal contexto,
importaría, cuando menos, un exceso terminológico, teniendo en cuenta no sólo la
humana falibilidad de aquél, sino las propias restricciones y limitaciones impuestas
desde afuera a la formación de ese juicio, así cuando se excluyen apriorísticamente
determinados hechos, medios y fuentes probatorios del debate (vgr. "hechos principales"
no alegados, la prueba testimonial para la prueba de ciertos contratos, art. 1193, Cód.
Civ., el testimonio del hijo o el de las propias partes); se tarifa el valor que el juez puede
asignarle a ciertas pruebas (vgr.la "plena fe" del instrumento público); se autoriza el
instituto de la caducidad o negligencia probatoria; se establecen plazos perentorios y
preclusivos; se limita temporalmente el curso de la investigación judicial a través del
instituto de la res judicata, etcétera.
Como destaca Muñoz Sabaté, "el juicio del magistrado se apoya, como el historiador, en
el conocimiento de datos concretos, pero el campo dentro del cual puede moverse para
la investigación de la certeza de estos datos está delimitado por barreras terminantes que
el historiador ignora. Así mientras el historiador escoge por sí mismo el objeto de sus
investigaciones, el juez debe resolver secundum allegata. Tampoco puede el juez, al
menos en lo civil y al revés del historiador, elegir las pruebas que más le convengan. Y
nada digamos ya de las reglas de valoración, configuradoras de la llamada prueba
tasada, y que, como es natural no se dan en el campo de la investigación histórica"117.
Es que en realidad, como dice Wach118, el sistema de la prueba obliga al juez a "tratar
como verdaderas muchas cosas de cuya veracidad de ningún modo está convencido",
pero, agregamos, precisamente debido a que indebidamente se pretende construirlo
sobre la base de la "verdad" del hecho, es que aparece consiguientemente la artificial
antítesis entre la "verdad judicial" y la llamada "verdad material" u "objetiva".
Destaca en este sentido Liebman que "por grande que pueda ser el escrúpulo puesto en
esta investigación de la verdad, y por copioso y relevante que sea el material probatorio
disponible, el resultado al que el juez podrá llegar conservará siempre un valor
esencialmente relativo: estamos en el terreno de la convicción subjetiva, de la certeza
meramente psicológica, no ya de la certeza lógica, y, por consiguiente, se tratará
siempre de un juicio de probabilidad, aunque sea muy elevada, de verosimilitud (como
es propio de todos los juicios históricos)"125.
________________________
81 En virtud del principio dispositivo que rige en la materia civil, el objeto de la prueba
se halla restringido a los hechos afirmados por los litigantes en la debida oportunidad
procesal, toda vez que los que no han sido alegados no pueden ser materia de
acreditación y, por ende, también le está vedado al juzgador investigar su existencia (C
Civ., sala E, 2-8-84, L. L. 1985-A-304).
83 Así, por ejemplo, la sentencia puede hacer mérito del pago efectuado por el
asegurador a nombre del asegurado, aunque ello no hubiese sido alegado por el
beneficiario (CNCiv., sala D, 28-12-70, L. L. 142-608, f. 26.306-S).
87 No basta que existan hechos controvertidos para abrir la causa a prueba, ya que es
menester que esos hechos puedan incidir en la solución del juicio, es decir, que sean
conducentes para su decisión (CNCiv., sala E, 29-6-92, L. L. 1 993-E-629, f. 38.246-S).
Para abrir la causa a prueba los hechos controvertidos en la misma deben ser de
naturaleza tal que tomen imperiosamente necesaria tal decisión (CNCiv., sala K, 20-12-
91, L. L. 1993-A-S68, jurisp. agrupo caso 8610).
88 PALACIO, ob. y 1ug. cits., p. 344.
92 Es un hecho notorio, y por ello no requiere prueba, que las farmacias no extienden
nominalmente las facturas de venta de sus productos (CNCiv., sala E, 11-9-78, Rep. L.
L. XXXIV, 1272, sumo 22); que los avalúos fiscales alcanzan a una tercera parte del
valor real de los inmuebles (CCCom. de Santa Fe, sala 1, 17-6-70, Rep. L. L. XXXIII,
1163, sumo 39); que los componentes de todo conjunto folklórico actúan de pie y
moviéndose o desplazándose al ritmo o compás de la música que ejecutan o interpretan
(CI CCom. de La Plata, sala IIl. 25-6-73, Rep. L. L. XXXIV, 1272, sumo 23); el
aumento del costo de vida (CI·CCom. de Mar del Plata, L. L. 129-1069, f. 16.932-S);
cuál es el sentido de circulación en las arterias correspondientes a la ciudad donde tiene
su asiento el tribunal (C2'CCom. de La Plata, sala 1, causa 8-49.545. reg. sent. 38/81);
que toda persona en actividad laboral percibe una entrada mensual, que por lo menos
debe estimarse en el salario mínimo de un trabajador común (C1"CCom. de La Plata,
sala n, L. L. 105-275); el tipo de cambio de las divisas extranjeras (CNCom., sala A, 22-
9-67, L. L. 133-973, f. 19.313-S).
96 Rosenberg, Allorío y Amara] Santos consideran que el juez puede tener en cuenta el
hecho notorio no afirmado (en cita de DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. l, p. 220). En
cambio, Devis Echandía exige que en tanto se trate de hechos "principales o
determinantes de la causa petendi" (ob. y lug. cits.) deben ser alegados o afirmados.
103 CALAMANDREI, Estudios sobre el proceso civil cit., p. 200: "se consideran
notorios aquellos hechos el conocimiento de los cuales forma parte de la cultura normal
propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión".
104 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 355. También se distingue al hecho notorio del
conocimiento privado del juez, en cuanto a aquél se reputa conocido públicamente y no
en razón de su ocasional o deliberada percepción por parte del magistrado (ver
LIEBMAN, Manual ... cit., p. 285).
106 Para nosotros, los llamados "hechos normales" (EISNER, La prueba... cit., p. 57),
esto es, los que "deben suponerse conforme a lo normal y regular en la ocurrencia de las
cosas" (ARAZI, La prueba... cit., p. 56), suponen una inversión de la carga de la prueba
y no se hallan exentos de la misma. La carga de la prueba pesa sobre quien sostiene un
hecho contrario al estado normal y habitual de las cosas (CNCiv., sala D, 16-3-82, Rep.
L. L. XLIII, J-Z, 1719, sumo 5). Por otra parte, es de destacar que las presunciones
judiciales pueden estar establecidas por la ley, así, por ejemplo, la ley 23.511 en cuanto
señala que la negativa a someterse a una pericia genética puede constituirse en prueba
indiciaria en contra del renuente (ver lo que se dirá en el Cap. XXV de este libro).
107 SENTÍS MELENDO, La prueba... cit., p. 130; DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p.
204. Más aún, "nada tienen que ver con el concepto de presunción, pues se trata de
auténticas n01111as jurídicas que por un erróneo enfoque, debido casi siempre a razones
jurídicas, reciben esta incorrecta formulación" (MUÑoz SABATÉ, ob. cit., p.91).
109 La inversión de la carga probatoria requiere la previa acreditación de los hechos que
le dan sustento a la presunción legal (SCJBA, A. y S. 1972-Il-371).
112 FALCÓN, Código Procesal... cit., t. 1lI, ps. 118 y 128; DEVIS ECHANDÍA, ob.
cit., t. 1, p. 205.
113 RICCI, F., Tratado de las pruebas, La España Moderna, Madrid, 1. 1, p. 11. 114
BONNlER, E., Tratado teórico y práctico de las pruebas en Derecho Civil y Penal,
Reus, Madrid, 1. 1, ps. 8/9.
115 FRAMARINO DEI MALATESTA, N., Lógica de las pruebas en materia criminal,
Gral. Lavalle, p. 135.
116 Salvo para aquella posición epistemológica que es el dogmatismo filosófico que
llanamente da por sobreentendido que "la conciencia cognocente aprehende su objeto"
(HESSEN, J., Teoría del conocimiento, Losada, Buenos Aires, p. 34).
118 WACH, A., Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil alemana, Ejea, Buenos
Aires, p. 224.
120 Sobre el particular, puede verse La verdad y el proceso, en nuestra obra La prueba...
cit., p. 35.
121 Principios... cit., t. n, p. 296; GORPHE, F., La apreciación judicial de las pruebas,
La Ley. p. 493; PRIETO CASTRO Y FERRANDIZ, L., Derecho Procesal Civil,
Tecnos, Madrid, t. 1, p. 132.
122 Que la verdad material sea un resultado contingente no significa que no deba
desearse (WACH, ob. cit., p. 238).
124 SPINELLI, M., Las pruebas civiles, Ejea, Buenos Aires, p. 29.
125 LIEBMAN, Manual ... cit., p. 275; FENOCHIETIO, C. E., La prueba como
actividad procesal de certeza judicial, en L. L. 1982-D-I 083.
En relación con la teoría general de la prueba y junto a diversos enunciados que resultan
comunes a toda la materia del proceso (instrumentalidad de las formas, preclusión,
concentración, eventualidad, etc.), cabe hablar de ciertos principios que esencialmente
se vinculan con la admisibilidad, conducencia y valoración de la eficacia de la misma.
Las partes continúan siendo dueñas de ofrecer talo cual probanza en un proceso de corte
dispositivo o ello será resorte del juez en uno inquisitivo, pero en uno u otro caso el
resultado de esa actividad será del tribunal, pues su señorío no se extiende a los
elementos ya incorporados al mismo ni a la forma en que el tribunal habrá de valorarlos.
En función del principio de adquisición procesal, cada medida de prueba, en particular,
no sólo beneficiará así a quien la propuso y obtuvo su incorporación y perjudicará a la
parte contraria, sino que también podrá ésta beneficiarse de ella en cuanto pueda
perjudicar a su oferente131.
En este sentido apunta Liebman que "en virtud del principio de adquisición procesal [...]
un hecho puede ser declarado cierto aun a base de pruebas que no hayan sido
proporcionadas por la parte gravada con la carga, sino que se encuentren, como quiera
que sea, existentes en los autos (porque hayan sido producidas, por ejemplo, por la otra
parte, o por el Ministerio Público o procuradas de oficio por el juez)"132.
El derecho de defensa en juicio no es pues una estéril garantía que se agota en un puro
ejercicio de contradicción a la pretensión invocando defensas o excepciones, o que se
acuerda para la impugnación de los actos procesales, sino que se extiende naturalmente
a la materia de la prueba, particularmente por la dramática incidencia que los hechos y
su acendrada comprobación tienen para la existencia de los derechos sustantivos y la
efectividad de los procedimientos judiciales.
En líneas coincidentes señala Couture que "el procedimiento de la prueba no es sino una
manifestación particular del contradictorio. Como no se concibe el proceso sin debate,
tampoco se puede concebir que una parte produzca una prueba sin un riguroso contralor
del adversario. Una prueba que se ha producido a espaldas del otro litigante, por regla
general, es ineficaz. El cúmulo de normas del procedimiento probatorio es un conjunto
de garantías para que la contraparte pueda cumplir su obra de fiscalización. El principio
dominante [...] es el de que toda la prueba se produce con injerencia y posible oposición
de la parte a la que eventualmente puede perjudicar" 133.
Explica Devis Echandía que esto "significa que la parte contra quien se opone una
prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluyendo en
esto el ejercicio de su derecho de contraprobar, es decir, que debe llevarse a la causa con
conocimiento y audiencia de todas las partes; se relaciona con los principios de unidad y
la comunidad de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su favor los medios
suministrados por el adversario, es apenas natural que gocen de oportunidad para
intervenir en su práctica, y con el de la lealtad en la prueba, pues ésta no puede existir
sin la oportunidad de contradecirla"135.
Relatan Salvioli y Fiorelli que la tortura judicial (la qurestio) como medio de obtención
de la prueba, conocida y empleada en Roma particularmente sobre los humilioris, habría
de permanecer en el proceso italiano hasta bien entrado el siglo XIX, reglamentada
minuciosamente hasta el punto de regularse que la "leve" correspondía a los menores de
edad, los nobles, doctores y personas de "distinguida condición", aunque los clérigos se
encontraban excluidos de la misma136.
La contienda judicial ha dejado de ser así un fragoroso campo de batalla librado a los
omnímodos designios de una superior justicia, que prescindía casi por completo, y sin
mayores reparos, de aquellos valores íntimamente ligados a la dignidad y libertad de la
persona, las más de las veces en nombre de una pretendida infalibilidad matemática de
las sentencias dictadas a su amparo.
Se exige que la justa demostración de los hechos que interesan al proceso se realice con
estricta observancia de las leyes que regulan esa actividad, antes y durante los
procedimientos judiciales, pues, como destaca Devis Echandía, una libertad absoluta de
medios de prueba, que no excluyera los que atenten contra esos principios, "degeneraría
en una especie de anarquía jurídica y convertiría al proceso en fuente de iniquidad y en
instrumento para la violación del derecho y la moral"138, tanto sea que el mismo fuese
dispositivo o inquisitivo139.
No cabe admitir por ello prueba prohibida expresa o implícitamente por la ley (vgr. la
declaración testimonial del hijo de una de las partes o la de su abogado en violación al
secreto profesional), o válida de por sí pero adquirida en forma ilícita (vgr. la confesión
obtenida a través de una grabación clandestina o subrepticia o por el tormento).
En este orden, recuerda Muñoz Sabaté que, con apoyo en la máxima nemo ex delieto
condicionem suam melioremfaeere potest, se ha resuelto por los tribunales que "no
puede admitirse que una parte consiga con actividades ilícitas aquello que lícitamente
no podría procurarse" (Appel. Milano, 5-4-34, en Riv. Dir. Proc. Civ., 1934, 11, p. 63), y
que "igual dirección sigue gran parte de la jurisprudencia francesa al considerar nula
toda prueba recogida por registro de conversaciones telefónicas" (Cass., 12-6-52, D.
1953, Somm. 2; íd., 18-3-55, D. 1955, 1. 573)140.
De ello se sigue que si, según las propias manifestaciones de la solicitante, las copias de
unas misivas y de la documentación confidencial que pretendió adjuntar a los autos
llegaron a su poder por vía anónima, dicho carácter subrepticio y anormal imposibilita
su consideración por el órgano jurisdiccional que obviamente debe trabajar con
elementos o fuentes de pureza tal que excluyan por lo menos, en principio, la
posibilidad de aceptar la agregación de probanzas que se le brindan presumiblemente
mediante la perpetración de delitos142.
Las pruebas que se definen como ilícitas, enseña Denti, "son tales, en realidad, no
porque violen normas procesales, o porque choquen con las exigencias de la declaración
de certeza de los hechos en el proceso, sino porque fueron obtenidas en violación de
derechos protegidos por normas diversas y en primer lugar por normas
constitucionales"143.
Por eso es que entendemos, por ejemplo, que la declaración testimonial prestada en sede
penal por el cónyuge, en favor del imputado, que autoriza el artículo 242 del Código
Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), es inadmisible como prueba en el proceso
civil, a tenor de la prohibición contenida en el artículo 427 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación 144, sin perder de vista que idénticos efectos se producirían
también como resultado de la violación del principio de contradicción al que nos hemos
referido anteriormente, pues en esta hipótesis la parte contraria -aun si hubiese
intervenido en la causa penal- no habría podido técnicamente ejercer su derecho de
defensa, en el caso, traducido en su derecho a formular preguntas o repreguntas al
testigo en contra de aquél.
Es claro que la ilicitud de la prueba, si bien despoja de eficacia a las "pruebas" así
producidasl45, no deberá inicialmente examinarse desde el punto de vista de su
ineficacia (aunque ella será su natural consecuencia), sino juzgando en primer término
la cuestión de su admisibilidad, rechazando de tal suerte in limine litis la producción o
incorporación de medios probatorios de tal naturaleza, pues, como bien indica Muñoz
Sabaté, "una vez adquirida la prueba por el juzgador, no podrán nunca descartarse los
efectos de una convicción psicológica por encima de toda inferencia lógica, y una vez
más se verá obligado el juzgador, a fin de no violentar su conciencia, a revestir con
argumentos tomados de otras fuentes una persuasión lograda a través de la prueba
aparentemente rechazada"146.
En este último sentido, vale la pena recordar, como lo apunta Palacio, que la
"delegación de la actividad recepticia en los auxiliares del órgano judicial, por
calificados que sean, implica la renuncia a un poder de dirección que incumbe, por
esencia, al elemento juzgador, y puede conspirar contra una valoración integral de la
prueba constituida por las declaraciones de las partes o de terceros"148.
Sobre el particular, nos parece oportuno recordar que "es casi tan necesario, se ha dicho,
ver el interrogatorio como oírlo. Se pensó que el enfrentamiento de jueces y testigos,
por sí solo podría hacer surgir la verdad. De este modo, el testimonio se convierte
verdaderamente en una prueba viva, mientras que la deposición escrita no es más que
una prueba muerta: como decía De la Grasserie, "el acta del interrogatorio vela la
fisonomía de los testimonios y no refleja de ellos más que la sombra""150.
Asimismo, no se descarta que por aplicación del referido principio deba en ciertos casos
invertirse la carga de la prueba u onus probandi154, impuesta en cabeza
tradicionalmente de quien afirmó o de quien solicitó la actuación de la norma a su favor
y debió por ello acreditar los presupuestos de hecho que ella aprehende155, para
trasvasarla de tal modo a la parte que se hallaba en mejores condiciones para probar y
sin embargo no lo hizo (en violación a la carga de colaboración en la producción de la
prueba 156, y con prescindencia del rol que asumió en el proceso.
Es que si bien no existe un deber de colaboración en torno de la prueba, las partes tienen
sí una carga en tal sentido, de cuyo incumplimiento el juez podrá extraer indicios
libremente valorables, a partir del momento en que su conducta o comportamiento
procesal se admite como fuente de tal prueba.
Con respecto a las difficilioris probationes enseña Muñoz Sabaté que la cuestión habrá
de resolverse en favor de la prueba cuando "el hecho histórico no encuentre en su
realizarse ninguna circunstancia apta para recibir su huella"160, esto es dificultades de
impresionabilidad, o cuando ello acontezca en el proceso de su transmisión o
representación judicial, esto es dificultades de traslatividad, sea por causa del tiempo
(vgr. muerte del testigo), de la distancia (vgr. prueba documental a producirse en países
en guerra o que se halla en poder de un Estado con el cual no se mantienen relaciones
diplomáticas), por obra de terceros (vgr. destrucción de prueba), o por obra de la parte
contraria (ocultamiento de pruebas), etcétera.
Por el lugar donde ocurren los hechos, los verificados en la esfera íntima de las
personas, en su privacidad, así, por ejemplo, en el seno de su hogar, pueden de ordinario
dificultar su impresionabilidad y transmisibilidad si no se hallan "documentados" (vgr.
filmación, fotografías), pues, por lo general, suceden fuera de la presencia de testigos o
frente a testigos comprendidos dentro de las "generales de la ley" y por ello
conceptuados como "sospechosos"161.
El principio del favor probationes se reflejará aquí, por ejemplo, marcando una menor
exigencia de precisión en los testimonios rendidos; en la admisibilidad del testimonio
"de oídas", ex auditu o indirecto; en la aceptación de pruebas menos idóneas, por
ejemplo la testimonial, en lugar de la pericial para establecer, por ejemplo, la
autenticidad de un documento a falta de documentos indubitados y ausencia o
fallecimiento de su otorgante.
Del mismo modo se ha decidido que cuando se trata de acreditar un hecho remoto y
lejano en el tiempo, más allá de la vida humana, no cabe exigir testigos presenciales,
sino que deben admitirse y ponderarse declaraciones que se fundan en referencias ex
auditu de terceros167.
En cuanto a los hechos ilícitos, habrá de tenerse en cuenta que éstos, tanto sea que su
ilicitud fuera penal o meramente civil, habitualmente se llevan a cabo sigilosamente,
procurando no dejar huellas o rastros de su existencia (inimpresionabilidad intencional)
ni en personas ni en las cosas, a la par que se realizan en lugares que se hallan
normalmente fuera de la vista de terceros y que coadyuvan a tal propósito, cuestión que
imposibilita o dificulta también su transmisibilidad.
Sobre tales bases se ha admitido así, por ejemplo en causas donde se debatía la
simulación ilícita de actos jurídicos, especialmente cuando ella era alegada por un
tercero, que la falta de colaboración del demandado pudiese dar lugar a que dicha
conducta se interpretase como un indicio en su contra, o como prueba de los hechos
invocados por el actor como causa de su pretensión nulidificante, sin perder de vista la
posibilidad de reconocerle a dicha prueba una mayor eficacia, incluso concluyentel68.
En estrecha vinculación con la materia de los hechos ilícitos, los hechos Íntimos
también suceden dentro de un ámbito esencialmente reservado, oculto a las miradas de
terceros, por razones que atañen al pudor de sus protagonistas 169 o a la
confidencialidad de sus negocios170, aspectos que también confluyen sobre la
impresionabilidad y transmisibilidad de tales datos de la realidad, incluso con relación
al testimonio de las propias partes, muchas veces reacias a admitir públicamente hechos
que tienen que ver, verbigracia, con su propia sexualidad o con su vida sexual.
Así, por ejemplo, la impotencia coeundi o ineptitud para el ayuntamiento del hombre
cuando éste no presenta anomalías funcionales u orgánicas sino psíquicas es una prueba
harto compleja, máxime que su manifestación exterior se llevará a cabo comúnmente
entre cuatro paredes, a ocultas de terceros y en momentos de gran intimidad, razón por
la cual se ha admitido el empleo de presunciones y la ampliación de las pautas de
valoración de la eficacia de dicho medio y de la prueba pericial173.
De ello se sigue que también debe estarse en favor de la prueba -en la hipótesis, pericial
genética- para establecer la filiación reclamada en el supuesto de mediar oposición de
los parientes del presunto padre fallecido a la exhumación del cadáver174, teniendo en
cuenta que la naturaleza del hecho constitutivo de la pretensión invocada, la relación
sexual, toma prácticamente imposible la prueba a través de otros medios175.
En este sentido se ha resuelto que si bien el que invoca un hecho negativo tiene siempre
la carga de probarlo, "dadas las dificultades de la prueba, no debe tenerse en este caso
un criterio excesivamente severo: la prueba tiene forzosamente que ser menos completa
que en materia de hechos positivos"177.
Los hechos psíquicos, por su parte, ocurren y se originan en la esfera interna del
individuo, en el complejo mundo de su psiquis, que como tales no dejan de ordinario
una huella sensible de sí mismo sino, y en todo caso, en virtud de otros hechos a partir
de los cuales se intenta inferirlos, y que por ello devienen de muy embarazosa prueba
debido no sólo a su escasa impresionabilidad y transmisibilidad, sino también a
dificultades de interpretación o traducción de aquellos signos o síntomas, sólo
corregibles a base de una profunda y sensible exploración de la persona y su entorno
178, y de un amplio e inteligente criterio de admisión y valoración de la prueba
pericial179 e indiciaria.
En este orden de ideas, la prueba del error o del dolo, por ejemplo, como vicio de la
voluntad en el régimen del matrimonio, por la propia naturaleza de tales hechos, no
puede ser juzgada con un criterio rígido, sino apelando también al juego de
presunciones.
Los hechos técnicos, en cambio, son aquellos que para su establecimiento demandan un
conocimiento especial en una ciencia, arte o técnica, y pueden configurar difficilioris
probationes cuando para ello se debe contar con conocimientos de alta especialización,
que exceden de ordinario la preparación media de los profesionales que se desempeñan
como peritos, o cuando, por el desarrollo de nuestros conocimientos actuales, su
examen bajo tal óptica tampoco permite elaborar un juicio categórico o indudable
acerca de su existencia o inexistencia.
En este orden de ideas se diría que el tribunal debe favorecer la práctica de la prueba
pericial y acordarle preeminencia por sobre los restantes medios 180, con arreglo a los
métodos más seguros que se conozcan al momento, y atenerse sobre tales premisas a sus
resultados cuando ningún otro elemento conocido permita dudar seriamente de la
solvencia de los estudios181, sin perder de vista la prueba indiciaria en tal contexto 182.
Pero para alcanzar tal cometido el juez también debería contar con una versación
siquiera elemental acerca de la idoneidad científico-técnica de los métodos empleados y
sus posibles causas de falibilidad, no para actuar como perito, por supuesto, sino para
ponerse en reales condiciones de apreciar críticamente el resultado de la prueba, de
requerir explicaciones, el perfeccionamiento o la ampliación del dictamen, etcétera.
En líneas coincidentes enseña Denti que "el progreso de la ciencia no garantiza por
cierto una búsqueda de la verdad inmune a los errores y, por otra parte, los métodos de
búsqueda se consideran correctos sólo por estar aceptados por la generalidad de los
estudiosos en un momento histórico dado, sin excluir que los métodos mismos puedan
resultar erróneos en algún momento posterior"183.
Por aplicación del principio del favor probationes, el juez debe preferir en una causa de
filiación una pericia genética por el método del análisis del ADN (estudios de
inmunogenética) en lugar de una superada pericia hematológica de investigación de los
grupos sanguíneos, de resultado más incierto184, aun cuando la primera no se la
hubiese propuesto en tal contexto, y estar a sus resultados, diríamos que casi
matemáticamente, salvo que por otros elementos científicos de igualo mayor peso le
fuese dado apartarse de las conclusiones del dictamen185.
El principio de la oralidad
Si bien, como enseña Chiovenda186, resulta difícil encontrar un proceso escrito que no
admita en algún grado la oralidad, y uno oral que a su turno no incorpore en alguna
medida la escritura, el principio de la oralidad supone modernamente que si bien los
actos preparatorios (demanda, reconvención y sus contestaciones) se podrán redactar
por escrito -tolerando incluso su modificación o transformación ulterior en audiencia-,
la prueba, para ser válida y eficaz, habrá de ser asumida oralmente y, en lo posible, en
una o en pocas audiencias.
"Decir oralidad -destaca el citado autor- es tanto como decir concentración. Y aquí se
manifiesta mejor la diferencia entre el proceso oral y el escrito; porque mientras el oral
tiende necesariamente a restringirse en una o pocas audiencias próximas en las que
todas las actividades procesales tengan su desarrollo, el proceso escrito se extiende, por
el contrario, en una serie indefinida de fases, importando poco que una actividad se
desarrolle a distancia, aunque sea grande, de otra, cuando es sobre los escritos sobre los
que deberá un día lejano el juez juzgar. En el proceso oral campea, pues la audiencia o
debate; a la clausura del cual debe seguir inmediatamente la sentencia, pudiendo sólo
concederse en los casos más graves que sea deliberada y publicada en un brevísimo
término sucesivo"187.
Por eso es que este principio se halla también estrechamente vinculado con el ya visto
de la inmediación, a resultas del cual el tribunal habrá de encontrarse en simultánea
presencia con las personas que intervienen en el proceso -partes, testigos y peritos- y en
condiciones de percibir con sus propios sentidos sus acciones y declaraciones, y medie
-en lo posible- identidad física entre el órgano instructor y el decisor.
Este principio supone que el medio de prueba ofrecido deberá referirse, en lo posible, a
la fuente original e inmediata de la cual se pretende o debe más bien extraer la
representación de los hechos, sea ello por su propia naturaleza o por disposición de la
ley.
En este sentido, el artículo 397 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
395, CPBA), si bien con relación a la prueba informativa, sienta la regla general en la
materia cuando señala que "No será admisible el pedido de informes que
manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente
corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos".
Por ello es que también se ha resuelto que la prueba testimonial no es hábil si existen
procesalmente medios más idóneos para llegar a la comprobación de los hechos
controvertidos, como sería la documental para acreditar la existencia de un contrato y
sus cláusulas189, o la solvencia de una persona, si en su patrimonio se incluyen bienes
inmuebles o automotores, pues el dominio de éstos se justifica mediante informes o
prueba documental 190.
El riesgo o vicio de una escalera de acceso a una aeronave es una cuestión de carácter
predominantemente técnico, por lo que no es admisible que el medio probatorio idóneo
sea sustituido válidamente por otro, como ser las declaraciones testimoniales191.
Enseña Devis Echandía192, en similar contexto, que "si existen los testigos
presenciales, debe oírseles directamente, en vez de llamar a quienes se limiten a declarar
sobre lo que aquéllos les informaron; si existe el documento original del contrato, debe
allegársele en vez de reconstruirlo con testimonios, y así en casos análogos".
Es claro que la prueba producida en contradicción con este principio devendría por lo
general, si no inadmisible (vgr. en violación a una prohibición legal expresa), al menos
ineficaz, absolutamente en caso de existir norma expresa que específicamente impusiera
el medio probatorio "sustituido", o relativamente, con sujeción a las reglas de la sana
crítica, incluso a partir de la valoración de dicha conducta procesal como elemento
corroborante de las pruebas producidas por el adversario (art. 163, inc. 5°, CPCCN),
teniendo en cuenta, claro está, las circunstancias de la causa193.
_____________________
130 No cabe asimilar el principio de disponibilidad de los medios de prueba, que actúa
en favor de la parte que los ofreció mientras no se hayan producido o agregado al
proceso y el de adquisición procesal, en cuya virtud la eficacia probatoria de las
probanzas ya producidas es común a las partes, y, desde luego, al juez (SCJBA, 12-12-
78, Rep. L. L. XXXIX, J-Z, 1663, sumo 3).
134 Cuando se declara admisible una prueba anticipada debe citarse a la parte contraria,
para de tal modo reasegurar el derecho de defensa (CNCiv., sala A, 27-6-94, L. L. l 994-
D-194). Ver lo que se dirá al respecto al tratar cada medio de prueba en particular.
136 En cita de CAPPELLEITI, M., Proceso, ideologías, sociedad, Ejea, Buenos Aires,
p. 93, nota 6. En España el tormento habría de persistir hasta el dictado de la
Constitución de 1812 (DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. l, p. 62).
137 En este fenómeno han tenido marcadísima influencia las revoluciones
norteamericana y francesa, las Ordenanzas de Justicia Penal de José II y de Leopoldo
Gran Duque de Toscana.
139 Que el juez pueda salir a investigar de oficio los hechos, por ejemplo, no significa
que para ello, o en nombre de este atractivo postulado, pueda violar las leyes para
aplicarlas. Es más, el proceso penal, modelo inquisitivo por antonomasia, no sólo
descarta el empleo de medios de prueba ilícitos (tormento, etc.), sino que incluso reviste
al individuo de mayores garantías que el civil, así, la estricta vigencia del nemo tenetur
edere contra se (ver lo que se dirá en el Cap. III de este libro), por lo que no ha sido
casual que el principio de la licitud se formulara antes para esta disciplina que para los
procedimientos civiles.
141 Ver lo que se dirá en los Caps. III, VI y XIII de este libro en ocasión de referimos a
la ineficacia de la prueba ¡lícita.
143 DENTI, V., Estudios de Derecho Probatorio, Valletta/Ejea, Buenos Aires, p. 271.
144 Ver lo que se dirá en el Cap. III al referimos a la ineficacia de la prueba ilícita.
149 Cit. por CAPPELLEITI, M., La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Ejea,
Buenos Aires, p. 1.
157 "Scott VS. London & St. Katherine Docks Co.", cit. en nuestra obra La prueba...
cit., La prueba de la responsabilidad médica en la jurisprudencia estadounidense, p. 94.
159 Piénsese en la muerte del único testigo presencial del accidente acaecida
inmediatamente luego de que la Alzada revocó la resolución que declaró la cuestión
como de puro derecho.
161 Sobre los testigos comprendidos en las generales de la ley, véase lo que se dirá en el
Cap. IX de este libro al tratarse el tema del "interrogatorio preliminar".
168 Cuando los terceros invocan el vicio, la prueba de la simulación comporta casi
exclusivamente una actividad presuncional (CNCom., sala E, 14-8-89, Rep. J. A. 1993-
1170, sumo 23). Frente a la imposibilidad de una prueba directa o determinada, el juez
debe ponderar esmeradamente el conjunto de las circunstancias anteriores,
concomitantes y posteriores del caso y apreciada con soberana facultad para interpretar
la misma (CNCiv., sala D, 27-6-84, E. D. 22-11-84, p. 4).
169 En cuanto al adulterio, resulta en el terreno de los hechos prácticamente muy difícil
lograr la constatación de la unión sexual, 10 cual no imposibilita la procedencia de esta
causal cuando por otras pruebas indirectas se logra establecer de manera inequívoca que
la misma ha tenido lugar (CNCiv., sala A, 13-9-79, L. L. 1979-D-505). En la indagación
de culpas, el juez no alcanza a penetrar más allá de lo que surge de hechos
exteriorizados ante terceros o registrados en otros medios probatorios, y no conoce lo
acaecido en la intimidad de la pareja (CNCiv., sala F, 21-11-91, Rep. J. A. 1992-414,
sumo 24).
170 Ante la ausencia de una prueba concluyente acerca del caudal del alimentante,
corresponde tener en cuenta la que emana de presunciones fundadas en hechos reales y
probados que deben ser apreciados con criterio amplio, favorable a la pretensión que se
persigue (CNCiv., sala F, 18-10-79, L. L. 1980-A-300; íd., 7-2-85, L. L. 1985-C-533;
sala A, 23-7-78, L. L. 1979-8-678, f. 35.078-S).
172 El testimonio "de oídas" o la "fama pública", si bien exige un examen desconfiado,
no debe desecharse totalmente en la acción de reclamación de filiación (CCCom. de
Azul, 26-3-92, J. A. 1 992-IlI-564). Puede consultarse con provecho a GROSMAN, C.
P., Valoración de las pruebas biológicas en los procesos de filiación, en J. A. 1988-Il-
195.
173 En materia de prueba sobre la capacidad sexual del cónyuge -marido en el caso-,
más que ante una acabada demostración susceptible de obtener solamente en groseros
supuestos, debe atenderse a las características del caso según la ponderación de los
antecedentes que se arrimen (CNCiv., sala A, 20-5-80, L. L. 1980-D-26). En la
acreditación de la impotencia, y en su caso, la no consumación del matrimonio, adquiere
importancia decisiva la prueba pericial médica (CNCiv., sala G, 23-2-82, Rep. L. L.
XLIII, J-Z, 1422, sumo 42).
175 En los juicios sobre filiación extramatrimonial no se pueden sentar reglas fijas
sobre la prueba de los hechos, ya que ello depende de las modalidades de cada caso,
siendo admisible toda clase de medios, incluso el de presunciones, que es el más
frecuente debido a la naturaleza del hecho principal a demostrar (CCCom. de Rosario,
sala II, 11-7-78, Rep. L. L. XXXIX, A-I, 1024, sumo 66).
177 CFed. de Rosario, sala B, 21-3-79, Rep. L. L. XL, J-Z, 1939, sumo 71.
179 Para que pueda tipificarse la situación prevista en el artículo 203 del Código Civil
deberá probarse en la causa, por los dictámenes de los peritos pertinentes, la existencia
de la enfermedad, su mayor o menor incidencia en la voluntad y los trastornos que
representa para la vida en común. Se trata de conceptos médicos que sólo pueden ser
acreditados mediante la peritación adecuada (SCJBA, 27-8-91, J. A. 1993-1-717). No
pueden dejar de valorarse las conclusiones de la pericia médica cumplida en autos,
puesto que de la misma se desprende que mientras la demandada es una persona lúcida,
bien ubicada en el tiempo y en el espacio, con pensamiento coherente, además de viuda
y con un hijo, el esposo padece de una hipoacusia bilateral grave, moderada
arterioesclerosis generalizada, personalidad esquizoide, con escasa relación con el
medio ambiente, disminución de su afectividad, con un instinto sexual conservado, pero
con impotencia sexual psíquica, a lo que debe agregarse una manifiesta sordera
(CNCiv., sala B, 19-8-80, L. L. 1980-0-174).
182 Tratándose de posibles daños al medio ambiente, la prueba cuya carga resulta ya
signada por la aplicación del artículo 1113 del Código Civil debe tener un particular
tratamiento en cuanto la naturaleza de la agresión no se compadece con los sistemas
habituales de análisis de las probanzas, dándose mayor relieve a dos núcleos de
determinación: análisis comprensivo y no atomístico de los elementos y valor
excepcional de la prueba de presunciones (CCCom.)l" de La Plata, sala n, 27-4-93, L. L.
1994-A-8).
185 Ver lo que se dirá en el Cap. XXI de esta obra, en lo tocante a la eficacia de la
prueba pericial.
186 CHIOVENDA, G., Ensayos de Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, t. n, p.
251.
188 CNCiv., sala G, 3-6-82, L. L. 1982-D-347. 189 CNCiv., sala F, 24-9-82, J. A. 1983-
Ill-651.
193 Véase lo que se dirá en el punto 3 del Cap. III. En este sentido habrá de observarse
que si bien la prueba testimonial resultaría admisible para probar la autenticidad de una
firma -a la luz de lo que dispone el artículo 1033 del Código Civil-, la misma devendría
de ordinario ineficaz en el caso en que, por las circunstancias de la causa, la parte
hubiese podido ofrecer la prueba más idónea, en la hipótesis, la pericial caligráfica. Sin
embargo, si materialmente la prueba pericial no hubiese podido realizarse por
inexistencia de firmas para el cotejo e imposibilidad de formar cuerpo de escritura,
cabrían sí las "otras pruebas" a que hace mención el citado dispositivo legal.
CAPÍTULO II
I. Objeto de la prueba
a) Hechos articulados
Si bien la depreciación monetaria es un hecho notorio que exime de prueba, para que
pueda ser aceptada es necesario que se la invoque en la instancia procesal oportuna, sea
al iniciar el juicio o hasta la presentación del alegato.
CNCiv., sala F, 7-3-67, E. D. 21-229
- de modo que pueda saberse la conducta de la que se agravia el demandante y cuál es,
por tanto, la causa de su acción y el objeto de la prueba que ha de producir.
Si bien es cierto que, en principio, sólo los hechos articulados por las partes pueden ser
objeto de demostración, esta regla no obsta a que el juez examine la pertinencia de un
hecho diverso demostrado sin la oposición del adversario.
Es un principio fundamental del proceso que la prueba no puede versar sino sobre los
hechos articulados en la demanda, reconvención y sus respectivas contestaciones, pero
el mismo no resulta inmutable, más aún tratándose de procesos de divorcio, en los
cuales no es indispensable especificar cada uno de los hechos comprendidos en la
causal, pero sí que se citen algunos a título de ejemplo y que sirvan de guía para valorar
la conducta imputada.
CCCom. de San Isidro, sala I, 12-8-97, "B., L. G. eIF., V.", L. L. Buenos Aires 1998-270
a.l) Los hechos nuevos
El rebelde que comparece recién en segunda instancia puede producir prueba cuando
alegue la existencia de hechos nuevos en el caso del artículo 365 del Código Procesal.
Los "nuevos hechos" a que se refiere el artículo 486 del Código Procesal no se refieren
a sucesos o acontecimientos posteriores a la demanda o reconvención, sino a hechos que
no fueron considerados en las mismas, y que introducen, por ende, nuevas cuestiones en
el debate. Por tal razón sólo debe admitirse la ampliación de la prueba por la parte
actora en el juicio sumario, cuando ella no conduce a acreditar hechos que le incumbía
afirmar a dicha parte y proponer su prueba con la demanda inicial.
CNCiv., sala F, 2-9-77, E. D. 75-153
Los hechos negativos, al igual que los expresados en forma afirmativa, son objeto de
prueba sin perjuicio que con relación a los primeros los jueces puedan atemperar el
rigorismo del derecho a fin de que no se hagan ilusorios intereses legítimos, acudiendo a
criterios de normalidad para liberar al litigante sujeto a la carga de probar proposiciones
negativas de ardua demostración.
Por aplicación del artículo 163, inciso 6°, del Código Procesal procede invocar la
existencia de la cosa juzgada en oportunidad de alegar sobre el mérito de la prueba, pues
la sentencia puede hacer mérito de los hechos extintivos ocurridos durante la
sustanciación del juicio.
Cuando el artículo 163, inciso 6°, del Código Procesal pennite tener en cuenta los
hechos modificativos se refiere a acontecimientos sobrevenidos cuando el estado del
proceso no permite ampliar la demanda ni introducirlos como hechos nuevos (arts. 331
y 365, Cód. Proc.), pero que al resultar de la prueba alteran el derecho actuado, con
referencia directa a las pretensiones articuladas.
Aunque en principio la decisión de la causa debe versar sobre los hechos y cuestiones
planteadas en los escritos constitutivos, por razones de economía procesal se autoriza a
meritar en la sentencia las circunstancias producidas durante el trámite de la causa y
existentes al momento de la decisión, aun cuando ellas fueren posteriores a la
interposición del recurso (conf. CSJN, in re "Spezzano de Martin, Rosa María y otra
c/Bonardo de Martín, Catalina", del 23-4-87), regla que no queda circunscripta a las
sentencias definitivas, pues parece apropiado que en cualquier otra clase de resoluciones
sean tenidas en cuenta aquellas circunstancias sobrevinientes que tengan aptitud para
proyectar influencia en el resultado del conflicto, como lo ha hecho la propia Corte
Suprema (conf. Fallos: 318:1084).
Las partes pueden alegar y probar un hecho que, aunque no haya sido expresamente
invocado en la demanda ni en su contestación, está directamente vinculado con una
defensa opuesta por la parte contraria que se intenta desvirtuar.
SCJBA, 18-2-86, E. D. 119-349
Aun cuando las preguntas del interrogatorio se refieren a hechos que no han sido
específicamente mencionados en el escrito inicial del juicio de divorcio, cabe tenerlas
presentes desde que su contenido encuadra dentro de las injurias graves alegadas y
tienen alguna relación con el carácter y espíritu imputados a la contraparte en tal
contexto.
b) Hechos controvertidos
CNCiv., sala C, 4-12-74, "Caehan, Julio c/Pines, David y otros"; CNECC, sala IV, 4-6-
82, "Fides Compañía de Seguro SA c/Cosentino, Carmelo y otros"
Los hechos acerca de los cuales no media conformidad no son solamente los hechos
controvertidos, sino también aquellos que son afirmados por una parte y respecto de los
cuales la contraparte guarda silencio.
e) Hechos conducentes
CApe\. de Trelew, sala 2", 8-2-2001, "Milipin, Ricardo c/Círculo Policial y Mutual de la
Provincia del Chubut", CHU 11.153
"Conducentes" son aquellos hechos "que conducen", esto es, que son "a propósito para
algún fin", en el caso el fin del proceso que es la sentencia [...] los datos fácticos que
constituyen el supuesto de hecho de las normas a aplicar y de los cuales "depende el
derecho que se pretende", en tanto "la acción se individual iza por los hechos y son los
hechos en realidad los que determinan la norma".
CApe\. de Trelew, sala l', 15-6-2001, "Provincia del Chubut c/Díaz, Selva Pamela",
CHU 12.836
Si bien la depreciación monetaria es un hecho notorio que exime de prueba, para que
pueda ser aceptada es necesario que se la invoque en la instancia procesal oportuna, ya
sea al iniciar el juicio o hasta la presentación del alegato.
Se entiende por hecho notorio aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura
normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que ocurre la decisión
de que se trata, eximiendo por tanto de la debida probanza.
El concepto de hecho notorio procura altos fines de política procesal, desde que, por un
lado, satisface el principio de economía procesal ahorrando esfuerzos de actividad a las
partes y al órgano jurisdiccional y, por otro lado, fundamentalmente permite prestigiar a
la justicia, evitando que ésta viva de espaldas al saber común del pueblo, desde que no
parece razonable que el juez ignore lo que todo el mundo sabe.
Es un hecho notorio, y por ello no requiere prueba, que las farmacias no extienden
nominalmente las facturas de venta de sus productos.
La cotización del dólar en una fecha determinada es un hecho público y notorio que no
requiere indispensable prueba.
Dado que es un hecho notorio la tendencia actual a valerse de las formas externas
legales de las sociedades anónimas para encubrir, en realidad, el patrimonio de una
persona o familia desvirtuando así el alto propósito de bien público que la ley supone al
autorizar su funcionamiento, la ley 22.903 ha introducido en el artículo 54 de la Ley de
Sociedades el régimen de inoponibilidad de la personalidad jurídica, cuando existen
pruebas concluyentes de que la actuación de la sociedad encubre la consecución defines
extras 0cietarios.
Es un hecho notorio, exento de prueba, que la tenencia o titularidad por parte del
alimentante de una o más tarjetas de crédito revela un nivel de ingresos de cierta
trascendencia.
El abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal importa una intención definitiva
de apartarse de la convivencia y debe ir acompañado de voluntariedad y malicia en la
acción, es decir, del propósito de sustraerse de los deberes conyugales de cohabitación y
asistencia, presumiéndose la voluntariedad cuando falta la razón que justifique el
alejamiento, hecho éste que debe ser objeto de prueba.
Quedan fuera del contradictorio no sólo los datos de hechos, afirmaciones o alegaciones
admitidas expresamente, sino también aquellos hechos que fueron admitidos
tácitamente como resultado del incumplimiento de la carga procesal de contestación a la
demanda.
En virtud del principio dispositivo que rige en materia civil, el objeto de la prueba se
halla restringido a los hechos que fueron afirmados por los litigantes en la debida
oportunidad procesal, toda vez que los que no han sido alegados 110 pueden ser materia
de acreditación y, por ende, de investigación judicial sobre su existencia.
CNCiv., sala E, 2-8-84, E. D. 110-507
CNECC, sala IV, 5-8-80, "Gil, Gualberto E. e/Consorcio de Propietarios Calle Córdoba
2914/16"
1. Principio de unidad
- con prescindencia de que su resultado sea adverso a quien la ofreció, porque es sabido
que una vez que las pruebas han sido aportadas legalmente su resultado sólo depende de
la fuerza de convicción que en ellas se encuentre.
De conformidad con lo que previene el artículo 253 del Código Civil, en las acciones de
filiación se admite toda clase de pruebas, incluso las biológicas, testigos y presunciones
y el juez debe valorarlas en su conjunto, tratando de llegar al convencimiento de la
verdad o falsedad de los hechos invocados o alegados.
En los juicios de divorcio la vasta trama de los hechos impone un amplio criterio de
apreciación de las pruebas en su conjunto, con el objeto de tratar de obtener una
representación lo más exacta posible -dentro de la relatividad que puede resultar de un
proceso- de la situación real de la vida cotidiana del matrimonio de que se trate.
2. Principio de comunidad
CI'CCom. de La Plata, sala IlI. 30-6-92, "Remorino, Laura Esther c/Jarowtzky, Jorge
D.", 8A 8200638
La parte actora puede invocar en su apoyo la prueba traída por la demandada, en virtud
de la pertinencia del principio de adquisición procesal.
Aun cuando las respuestas del informante no se ajusten a las prescripciones del artículo
396 del Código Procesal, al no basarse, en el caso, en actos o hechos resultantes de la
documentación, archivos o registros contables de quien informa, sino en su propio
conocimiento -lo cual es materia propia de la prueba de testigos y constituye una
circunstancia invalidante de tales informaciones-, el hecho de que las mismas se
hubiesen agregado al expediente sin oposición permite considerarlas en virtud del
principio de adquisición procesal.
Las preguntas pueden versar sobre cualquier hecho conducente al litigio toda vez que el
testigo, después de haber prestado declaración, en virtud del principio de adquisición
procesal, se incorpora como un elemento o fuente de prueba del que pueden las partes
extraer todas las conclusiones que interesen a su derecho.
3. Principio de contradicción
La estructura misma del artículo 326 del Código Procesal procura asegurar la vigencia
del derecho de defensa a todo trance, aun en casos de extrema urgencia, para los que se
prevé la citación al defensor oficial, de modo que mediante esa misma restricción se
evite la violación del principio constitucional mentado, cuestión que no es un ritualismo
estéril.
La prueba, una vez producida, se adquiere para el proceso, en tanto que para su
incorporación se hubiese respetado el principio de contradicción, en el caso, se haya
cumplido con el traslado y su no temporáneo cuestionamiento por la recurrente. El
hecho de que la pericia cuestionada haya sido solicitada a objeto de obtener una medida
precautoria no impide su consideración como elemento de convicción incorporado a la
litis, cuando se cumplió con el aludido principio de contradicción.
La prueba debe descartarse por ineficaz, siempre y cuando su obtención dependa directa
y necesariamente de la violación de una garantía constitucional, o bien cuando ella sea
una consecuencia inmediata de dicha violación.
Por aplicación de lo dispuesto por el artículo 186 del Código de Procedimientos Civil
procede excluir el testimonio del padre de una de las partes.
Reconocer idoneidad para sustentar una condena a una prueba que fue el fruto de un
procedimiento ilegítimo equivaldría a admitir la utilidad de medios ilícitos, haciendo
valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías
constitucionales, lo cual no sólo es contradictorio con el reproche formulado sino que
compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria
de un hecho ilícito.
Conceder valor a las pruebas obtenidas por vías ilegítimas y apoyar en ellas una
sentencia judicial no sólo es contradictorio con la garantía del debido proceso, sino que
compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria
del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias.
En el juicio de divorcio, resulta admisible que uno de los cónyuges presente como
medio de prueba correspondencia dirigida por terceros al otro consorte, sin necesidad de
demostrar que la obtuvo por medios lícitos, siendo el cónyuge destinatario el que corre
con la carga de la prueba de que se la obtuvo ilícitamente.
Trib. Diseipl. Coleg. Públ. de Abogs. de la Cap. Fed., 10-9-93, "L., M. J. c/C. P. A. C.
F."
Deben examinarse con criterio amplio las cuestiones referidas a las medidas de prueba;
La apertura a prueba del juicio es la regla más acorde con la amplitud que debe
acordarse al principio de la defensa en juicio y debe ordenarse ante la más mínima duda
acerca de la posibilidad de emitir un pronunciamiento injusto;
CNCiv., sala C, 25-11-75, E. D. 67-173; sala B, 15-3-77, "Ovington de Pérez Herbau,
Ilda B. c/Beidemlan, Augusto"
Por lo común, la comprobación de la existencia del dolo resulta difícil, pues por lo
mismo que se trata de un hecho ilícito y de maniobras engañosas, destinadas a inducir
en error a la otra parte, ellas se desenvuelven dentro del mayor sigilo, razón por la cual
asume especial importancia la prueba de presunciones.
En los juicios de divorcio la prueba de los hechos que ocurren, por lo general, en la
intimidad del hogar, debe ser valorada con criterio amplio, sin que por ello se vea
comprometido el orden público;
CNCiv., sala F, 29-11-73, E. D. 54-375; íd., 17-2-78, "L. M., 1. G. S. de L. M., A."; íd.,
12-2-81, "M., J. O. c/M. de M., M. 1."; CCCom. de Morón, sala 11,31-7-84, E. D. 111-
273
En el juicio de alimentos el examen de las pruebas debe hacerse con criterio amplio, al
solo limitado efecto de decidir si procede la prestación alimentaria, sin perjuicio de las
consecuencias que puedan derivar ulteriormente de la sentencia definitiva una vez que
recaiga en el juicio de filiación,
- circunstancia que conduce a que las presunciones en el caso no deban ser interpretadas
con un concepto restrictivo, sino favorable netamente a la prestación que se persigue.
6. Principio de originalidad
CSJN, 8-10-87, "Cantos, José M. c/Santiago del Estero, Provincia de y/o Estado
nacional"
Para acreditar la autenticidad de la firma del instrumento privado pueden admitirse otras
pruebas, aparte del cotejo y comparación de letra, desde que la referencia a "otras
pruebas" hecha por el artículo 1033 del Código Civil importa dejar librado al criterio de
la parte interesada la elección del medio que conceptúe más adecuado.
El proceso civil dispositivo se sirve y opera, en términos generales y con relación a las
partes procesales que intervienen en el mismo1, en base a la idea de la carga procesal,
vale decir de un imperativo que se estructura a partir del propio interés de aquéllas, a
cuya iniciativa el legislador confía entonces la apertura de la instancia, la conformación
material del objeto del proceso, su desarrollo y conclusión.
Cabe así hablar, por ejemplo, de las cargas de la afirmación de los hechos, de la
aportación de la prueba, de colaboración en la producción de la prueba, de impulso de
los procedimientos, etcétera, en virtud de las cuales quien no afirmó, probó, prestó su
concurso para la realización o práctica de la prueba, o activó la instancia, podrá hacerse
pasible de sufrir un perjuicio en su propio interés, por efecto de limitaciones que en tal
caso aquél "voluntariamente" se autoimpone en sus planteos defensivos, por su sutil
conversión o transformación en fuente de prueba indiciaria en su propia contra, o por la
finalización anticipada del proceso, entre otras cosas.
Para algunos autores la carga procesal sería, empero, una especie dentro de la categoría
de las obligaciones2, o del género de los deberes procesales; un "acto necesario" por
oposición al "acto debido" (la obligación)3; un vínculo jurídico impuesto para la
protección del interés público4, etcétera.
Para otros, así Micheli5 y Devis Echandía6, devendría una suerte de poder, facultad,
prerrogativa o derecho subjetivo.
Nosotros pensamos que la conceptualización de la carga como una especie de derecho o
deber procesal puede ser parcialmente correcta pero dependiendo de la naturaleza
jurídica del acto procesal que se intente asegurar a través de ella, aunque, desde dicho
ángulo, ambas posturas incurrirían en el error -a nuestro juicio- de tomar dicha noción
en abstracto prescindiendo de las distintas fom1as que la misma adopta, particularmente
en la materia probatoria.
En efecto, si bien la carga puede aprehender en ciertos casos una facultad procesal, así
la de contestar la demanda o la de ofrecer la prueba, en otros excluye toda idea o
connotación de poder, facultad o derecho procesal, asemejándose antes bien a una
peculiar especie de los deberes procesales, así, por ejemplo, la carga de exhibir
documentos que obren en poder de la parte contraria o la de someterse a una pericia
genética.
Vale decir que no siempre la carga procesal en su faz activa, en cuanto al acto procesal
que indirectamente intenta imponer (por oposición a la negativa que se refiere al efecto
probatorio que podría desprenderse de su omisión), abarcaría una mera facultad, poder o
derecho procesal, pues también podría referirse a un puro imperativo en lo que atañe al
acto procesal que contiene o manda, así, como se ha visto, con relación a la de exhibir
un documento que obra en poder del adversario, sin perder de vista que en uno y otro
caso el sujeto mantendría la libertad de ejercer o no la facultad que se le acuerda, o la de
cumplir o no el acto procesal que se pretende.
No obstante, no parece dudoso que la carga procesal, en definitiva, aparejaría antes que
una facultad un imperativo; es más algo que se debe hacer que algo que se puede hacer,
desde que no se la establece para garantizar o procurar sencillamente el ejercicio de un
derecho, prerrogativa o potestad procesal, sino el cumplimiento de una conducta fijada,
cierto que en interés de la propia parte gravada con ella, pero también de la propia
administración de justicia, o como dirá Devis Echandía, "en interés de la adecuada
marcha y solución del proceso"?
Esta nota se advierte con claridad cuando se repara, por ejemplo, en la carga procesal de
someterse a pericias genéticas que establece la ley 23.511, supuesto en el cual la
omisión, el no prestar su colaboración en la realización de la prueba10, puede importar
la conceptualización de dicha conducta como un indicio en contra del renuente.
Por eso es que entendemos que la carga procesal, regulada en el Derecho sustantivo
(vgr. Art. 63, Cód. Com.) y en el Derecho Procesal, es un instituto autónomo, que
intenta la imposición de una determinada conducta a las partes, a través de la promesa
de sufrir un perjuicio en su propio interés en caso de inobservancia, deducido a partir de
un comportamiento omisivo o desleal.
Así, por ejemplo, los artículos 640 y 691 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (arts. 637, 726, CPBA) estatuyen verdaderos deberes procesales, ante cuyo
incumplimiento el juez podrá aplicar multas a las partes que no comparecieron a la
audiencia, sin que interese si el beneficiario de las mismas es la parte contraria o un
terceroI3-1.
Las partes deberán entonces aportar, a riesgo de sufrir un perjuicio en su propio interés
en caso contrario, no sólo el material fáctico, los hechos sobre los que habrá de girar la
prueba y la decisión judicial, sino la prueba de dichos extremos, de modo de lograr
formar la convicción del juez acerca de la probable existencia de los presupuestos
fácticos previstos en las normas jurídicas cuya aplicación se pretende, pues el hecho
alegado y no probado por los medios que el ordenamiento autoriza o dispone, en tanto
no se halle exento de prueba, no existe para el proceso.
Dicho en otros términos, la carga concreta de la prueba aparece cuando el juez debe
resolver y el resultado o fin de dicha actividad no ha sido alcanzado o lo ha sido de
modo insuficiente, por lo que la incertidumbre habrá de ser resuelta judicialmente,
computándose para ello quién debió demostrar la existencia o inexistencia de los hechos
a partir de los cuales se intenta derivar el efecto jurídico que se reclama.
De ello se sigue, por ejemplo, que si el actor debió probar los hechos, si se hallaba en
cabeza del mismo la carga de la prueba, y no aparecen demostrados en la causa, el juez
habrá de desestimar su pretensión sirviéndose de ese expediente para resolver el
conflicto en su contra19.
Pero, cuando la actividad probatoria ha logrado cumplir su finalidad, los hechos habrán
de ser fijados por aplicación del principio de comunidad o adquisición procesal20, sin
interesar si ese resultado ha sido establecido a raíz de la actividad probatoria de la parte
actora o de la demandada.
Recuerda Liebman que "en virtud del principio de adquisición procesal [ ... ] un hecho
puede ser declarado cierto aun a base de pruebas que no hayan sido proporcionadas por
la parte gravada con la carga, sino que se encuentren, como quiera que sea, existentes en
los autos (porque hayan sido producidas, por ejemplo, por la otra parte, o por el
Ministerio Público o procurad as de oficio por el juez), de manera que si la prueba de un
hecho es obtenida de cualquier modo que sea, pierde todo relieve la investigación
dirigida a identificar la parte que habría debido proporcionarla"21.
Si ambas partes, indica Prieto Castro y Ferrandiz, "aportan las pruebas necesarias a su
respectiva posición y el resultado de convencer al juez se obtiene, carece de interés
entrar en el problema de la distribución de la carga de la prueba, 22.
Como bien señala Palacio, "las reglas sobre la carga de la prueba, en síntesis, sólo
revisten importancia práctica ante la ausencia o insuficiencia de elementos probatorios
susceptibles de fundar la convicción judicial en un caso concreto, indicando por un lado
al juez cuál debe ser el contenido de la sentencia cuando concurre aquella circunstancia
y previniendo por otro lado a las partes acerca del riesgo a que se exponen en el
supuesto de omitir el cumplimiento de la respectiva carga"23.
La carga de la prueba dependía pues, para esta corriente, del concreto rol que vinieran a
asumir las partes en el proceso, antes que de la naturaleza de los hechos alegados como
presupuestos de sus respectivas pretensiones o defensas.
En tal sentido se concluía que el actor debía de probar a todo trance, y por ello, si no
había logrado convencer al juez acerca de la existencia o inexistencia de los hechos
afirmados, éste debía de "absolver" al demandado (actore non probante, reus
absolvitur).
Sin embargo esta tesis, que si bien puede corresponderse con lo que sucede en la
generalidad de los casos, resulta inaplicable en otras hipótesis, así, por ejemplo, cuando
el actor cuenta a su favor con una presunción legal iuris tantum (vgr. la responsabilidad
objetiva del arto 1113 del Cód. Civ.) o una judicial, simple u hominis (vgr., se presume
que el abandono es voluntario y malicioso), que invierte justamente la carga de la
prueba27.
En los ejemplos dados, como se advierte, no sería el actor quien se hallaría sujeto a la
carga de probar los hechos previstos en la norma de los que se deriva el efecto jurídico
que se pretende, la obligación de resarcir los daños o el divorcio, sino que el propio
demandado es quien se vería constreñido o sujeto a demostrar, por ese imperativo, la
responsabilidad del adversario o del tercero o lo involuntario de su alejamiento.
Por otra parte, y sin que ello agote las objeciones que esta tesis suscitaba, merece
destacarse que la misma, también desde el punto de vista de la carga del demandado de
probar los hechos que constituyen el fundamento de sus excepciones o defensas,
adolece de serios inconvenientes, pues no establece cuándo puede hablarse de una
exceptio o, por el contrario, de una mera negativa.
Una variante de esta regla, con la que se intentó superar las críticas expuestas, señalaba
en cambio que quien afirmó y no quien negó tenía la carga de probar los hechos
aseverados, por aplicación de la fórmula ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat y
negativa non sunt probanda28.
Por otra parte, esta regla tampoco sería exacta en las hipótesis en que quien afirma
cuenta con una presunción legal o judicial que invierte la carga de la prueba a su favor,
supuestos en los cuales, como se ha explicado anteriormente, la necesidad de probar se
desplazaría no a quien afirmó los hechos sino a quien los negó.
En este sentido destaca Chiovenda que "el actor debe probar los hechos constitutivos,
esto es, aquellos hechos que normalmente producen determinados efectos jurídicos; el
demandado debe probar los hechos impeditivos, esto es, la falta de aquellos hechos que
normalmente concurren con los constitutivos, falta que impide a éstos producir el efecto
que les es propio"33, por ejemplo, agregamos, la incapacidad o la existencia de un vicio
de la voluntad que pueda acarrear la anulación de un acto jurídico, etcétera, y los
extintivos (el pago de la obligación).
Sobre el particular señala Camelutti que "quien propone una pretensión en juicio, debe
probar los hechos que la sustenten, y quien opone por su parte una excepción, debe
probar los hechos de que resulta; en otros términos: quien pretende debe probar el hecho
o hechos constitutivos, y quien excepciona, el hecho o hechos extintivos, así como la
condición o condiciones impeditivas (del hecho constitutivo )"34.
El artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 375, CPBA) en
su primer apartado establece que "Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme
la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el
tribunal no tenga el deber de conocer", con lo que parecería inscribirse en la vieja tesis
del ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat.
A renglón seguido, sin embargo, y para lo que para algunos autores encierra una
contradicción41 -no para nosotros-, señala que "Cada una de las partes deberá probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su
pretensión, defensa o excepción"42.
La primera parte del dispositivo, a la par que establece el objeto de la prueba (el hecho
controvertido), permite excluir, conforme señala Palacio 43, la carga de probar respecto
de la parte que se ha limitado a una mera negación de los hechos afirmados44 por el
adversario.
La segunda parte, en cambio, sienta el principio general y determina que cada una de las
partes se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidas en las
normas con cuya aplicación aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter
constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos45.
Este último apartado, dicho sea de paso, adolece de un error, tal cual lo señala Arazi46,
pues la carga no depende de la norma o normas que invocaren las partes como
fundamento de su pretensión, defensa o excepción, sino de las que correspondiera
aplicar, al margen del acierto o desacierto de la calificación jurídica o nomen iuris
empleado.
Ahora bien, los tribunales han creado, particularmente en causas en las que se debate la
simulación de actos jurídicos, lo que parecería ser una suerte de "deber moral" de
aportar las explicaciones y la prueba de la "honestidad, realidad y seriedad del acto"47,
"deber" que para nosotros, sin embargo, no sería tal sino una concreta aplicación de la
carga de colaboración en la producción de la prueba48, exigible por aplicación del
principio del/avor probationes, y de cuya inobservancia el juez podría extraer prueba
indiciaria en contra del renuente, a partir de su comportamiento procesal49.
____________________
1 En cambio con relación a terceros, y por falta de ese "interés" al que hacemos
referencia, juegan deberes u obligaciones procesales, así, por ejemplo, los deberes de
comparecer, declarar y decir verdad con relación a los testigos; de presentar el dictamen
para los peritos; de contestar los pedidos de informes, etc.
9 Véase lo que se dirá en oportunidad de tratarse la prueba indiciaria en esta obra (Cap.
XXV).
10 Sobre el particular, ver el Cap. XXV de este libro y nuestros trabajos La conducta
procesal de las partes como prueba en el proceso civil, en L. L. 1985-B-I 022, Y La
negativa a someterse a pericias genéticas, en L. L. 1988-E-8l0; MORELLO. SOSA y
BERlZONCE, Códigos ... cit., t. V-A, p. 140, Y MORELLO. A. M., Hacia una visión
solidarista de la carga de la prueba, en E. D. 132-953, Y En torno de la prueba, en L. L.
1990-E-1071.
15 La carga formal de la prueba a que hace referencia Goldschmidt (ob. cit., p. 253). En
rigor no cabe hablar de "una" carga de la prueba, pues dentro de las cargas probatorias
puede hablarse de cargas de aportación de la prueba, de colaboración en su producción,
de demostración de los hechos (el llamado onus probandi), etc.
17 La carga material, por oposición a la formal de la que nos habla Goldschmidt Cob.
cit., p. 253).
18 SCIALOJA, V., Procedimiento civil romano, Ejea, Buenos Aires, p. 252; por el que
el juez podía liberarse de su deber de dictar sentencia si no "podía ver claro" (ver relato
de Aulo Gelio, en ob. cit., p. 248). Las reglas sobre la carga de la prueba se dan para
descartar la posibilidad de que el juez llegue a un non liquet con respecto a la cuestión
de derecho a causa de lo dudoso de los hechos, y ayudan al juez a formarse un juicio,
afirmativo o negativo, sobre la pretensión que se hace valer, no obstante la
incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho, porque le indican el modo de
llegar a una decisión en semejante caso (SCJBA, 14-8-79, Rep. L. L. XXXlX, 1-Z,
1664, sumo 18; CNCom., sala B, 6-3-91, L. L. 1991-C-358).
19 Las reglas procesales referidas a la carga de la prueba permiten, en caso de no
haberse acreditado los debidos extremos, saber cuál de las partes será la que sufrirá la
consecuencia (CNCiv., sala F, 26-4-79, Rep. L. L. XLI, 1-Z, 2392, sumo 11).
32 Incumbe al actor la obligación de acreditar los hechos constitutivos del derecho que
invoca y al demandado los extintivos, impeditivos o modificativos que opone a aquéllos
(SCJBA, 27-11-84, D. T. 1 985-A-644).
39 Cits. por DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 472. ~o La prueba... cit., p. 82.
47 YÁÑEZ, C., Prueba por los terceros en la simulación de los actos jurídicos, en J. A.
1970-VIII-503; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-A, p. 63; FALCÓN,
ob. cit., t. III, p. 155; CNCiv., sala D, 9-2-88, E. D. 129-350, Y sala F, 18-3-87, 1. A.
1988-1-500.
49 Ver el principio del favor probationes en el Cap. 1 y lo que se dirá en el Cap. XXV.
El aforismo nemo tenetur edere contra se, por el que se sostiene que nadie está obligado
a suministrar prueba a su adversario, carece de una fuente precisa y cierta en el Derecho
Romano, en el que incluso aparece desvirtuado, especialmente en lo que se refiere a la
producción de la prueba confesional y a la exhibición de documentos 5oo
Como enseña Liebman, aunque el objeto del proceso civil son los derechos subjetivos
de las partes, el proceso no es un negocio privado, y el Estado, aunque no esté
interesado en el objeto de la controversia, no puede ser, sin embargo, indiferente al
modo en que el proceso se desarrolla y se concluye54.
De ello se sigue que explícita o implícitamente las partes están llamadas a colaborar
para la más justa resolución de los conflictos que ellas mismas han propuesto con igual
extensión y propósit05', sin que quepa, empero, la imposición de una sanción o el
empleo de la coacción en tal contexto, pero sin que ello excluya, por cierto, la
asignación de efectos probatorios a una conducta obstruccionista, omisiva o desleal
-teniendo en cuenta las connotaciones que por lo general ellas suponen-, no tanto para
favorecer al adversario, como se ha dicho, sino en consideración a la finalidad
antedicha.
En este sentido vale la pena recordar que Calamandrei, refiriéndose al Código Procesal
Civil italiano de 1942, señalaba que éste ha logrado establecer "el justo medio [ ... ] en
cuanto, aun habiendo establecido respecto de las partes y los defensores el deber de
comportarse en juicio con lealtad y probidad [.oo] aun habiendo conferido al juez el
poder de ordenar la comparecencia personal de las partes y de interrogarlas libremente
sobre los hechos de la causa [oo.] de ordenar inspecciones sobre su persona o sobre sus
bienes [oo.] o de ordenar a las mismas la exhibición de documentos o de cosas [oo.] ha
evitado, sin embargo, acompañar estas prescripciones con sanciones penales que les
habrían dado el carácter de verdaderas y propias obligaciones, y ha preferido confiar la
observancia de las mismas al propio interés de las partes, las cuales, aun no estando
jurídicamente obligadas a observarIas, saben que, si no las observan, pueden sufrir el
peligro de ver al juez deducir de este comportamiento negativo suyo argumentos de
prueba para decidir la causa en contra de ellas [.oo] Así el deber [oo.] de prestarse a las
inspecciones del juez [oo.] se convierte para las partes en una carga"56.
No obstante, Muñoz Sabaté nos dirá que en Italia, en épocas anteriores a la reforma
procesal de 1940, vale decir, cuando no existía norma que autorizara expresamente al
juez a emplear a las partes como fuente de prueba, la jurisprudencia había corregido "los
olvidos del legislador a base de una doctrina valiente, que no tuvo reparo alguno en
proclamar que el juez puede siempre considerar la conducta de la parte que rehúsa de
producir el documento como un indicio del cual se deduzca por presunción la verdad de
los hechos afirmados por la parte contraria"57, citando un antiguo precedente del 26 de
octubre de 192958.
Es más, en algunos Estados de los EE. UD. no sólo se autoriza la declaración de las
partes como testigos, sino que se les impone el deber de testimoniar como testigos
expertos (expert witnesses), así cuando el profesional demandado por "mala práctica
médica" es interrogado y obligado incluso a prestar su opinión como "técnico", sin que
a ello se oponga, en sede civil, la prohibición constitucional de no declarar contra sí
mismo 59.
Es decir que no hay un deber o una obligación de responder a una posición o a una
pregunta deducida con arreglo al denominado "libre interrogatorio" (arts. 415, CPCCN,
y 413, CPBA), ni, por supuesto, el de exhibir documentos que la parte tuviese en su
poder, mas de ello no se sigue que no exista una carga procesal en tal sentido,
explícitamente extraída de la ley (procesal o sustancial) o elaborada a partir de válidas
presunciones deducidas de ese género de comportamientos, entendidos y valorados a
manera de verdaderos indicios.
La reciente reforma introducida por la ley 25.488 al artículo 326, inciso 4°, sin embargo,
autoriza a requerir la exhibición, resguardo o secuestro de documentos concernientes al
objeto de la pretensión, en el tiempo, en el modo y en el lugar que determine el juez,
atendiendo a las circunstancias (art. 325, CPCCN), comprendiendo en ello tanto a
documentos que obraren en poder de terceros como de la futura parte contraria, sea que
ella se limite a medidas que apuntan a determinar su existencia como tal o la de hechos
que resultan de su contenido.
Viene al caso destacar que la no exhibición o destrucción del documento dará lugar a la
aplicación de una multa, pudiendo disponerse el secuestro y allanamiento de lugares si
fuese necesario para hacer cumplir la orden de exhibición o presentación (art. 329,
CPCCN), sin perjuicio de las demás responsabilidades que correspondieren (civiles y
penales), con lo que la actio ad exhibendum se erige ya en tal contexto en un verdadero
deber procesal para las partes, en contradicción con la mera "carga" que impone el
artículo 388 del Código Procesal para la incorporación de esta prueba en la etapa
ordinaria de los procedimientos.
Para Arazi, los pactos de inversión de la prueba, en cuanto "sólo tienden a dar una regla
al juez cuando éste duda acerca de la existencia o inexistencia del hecho
controvertido"64, podrían reputarse válidos, sin perjuicio de su eventual ineficacia a la
luz de lo que previene el articulo 954 del Código Civil, si se verificase una explotación
de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la parte perjudicada por la inversión en
cuestión, o cuando como resultado de ellas se produjera una imposibilidad de probar por
parte de quien asumió la carga.
Nosotros compartimos la tesis que afirma la invalidez de tales convenios, sin perder de
vista que la nulidad habrá de establecerse fatalmente, con abstracción de la postura que
pueda preferirse, en tanto los mismos se refieran a cuestiones o materias indisponibles,
esto es, ajenas al ámbito de la autonomía de la voluntad, así, por ejemplo, para la prueba
de las causales de divorcio o separación personal, filiación, etcétera64-1o
Pensamos, antes bien, que acordar eficacia a estos pactos de inversión de la prueba
podría significar una elíptica e ilícita dispensa de la culpa o dolo en el cumplimiento de
las obligaciones contraídas por las partes, y un abuso de derechos o prerrogativas
procesales que podría llevar hasta el extremo de imposibilitar la prueba, sin dejar de
lado la grave afectación del derecho de defensa en juicio que podría aparejar, a partir de
una fragmentada y artificial apreciación de los hechos, establecidos no por ni según
maxlmas de la experiencia o reglas del sentido común, sino por el juego de caprichosas
cláusulas, impuestas por la parte más fuerte de la relación para trabar toda posible
revisión de los actos jurídicos a que "acceden" dichos convenios.
Del mismo modo, entendemos que son inadmisibles los convenios mediante los cuales
se "tarifa" o "tasa" la prueba, así cuando se establece un único medio de prueba, por lo
general el documento (cuando el ordenamiento admite otros medios), o se le acuerda
una eficacia plena, por ejemplo la declaración conteste de dos testigos (cuando su
valoración le corresponde al juez), o se excluyen ciertas pruebas de por sí admisibles,
para tomar imposible o más difícil la demostración de la existencia o inexistencia de los
hechos65.
Enseña sobre el tema Chiovenda que estos convenios son "ineficaces, porque tienden a
regular una actividad pública de manera distinta a la legal" y "se dirigen a atribuir valor
a ciertos medios de prueba o a excluir algunos o a dispensar de alguna formalidad en la
asunción de las pruebas"66.
Es claro que, más allá de la postura que en definitiva se sostenga, tampoco estos pactos
podrían ser admitidos en causas que interesan al orden público, por ejemplo, las
vinculadas con el estado o capacidad de las personas.
3. Prueba de oficio
Las partes deben pues probar los hechos que constituyen el fundamento de sus
demandas, defensas o excepciones, en miras a la satisfacción de su propio interés; esto
es, deben generar en el ánimo del juez un grado de convicción aceptable acerca de la
probable existencia de los hechos contenidos o previstos como hipótesis legal en la
norma, y como una hipótesis real ya en y para el proceso judicial.
Este poder, en rigor de verdad, es una consecuencia del principio general contenido en
el artículo 36 del citado ordenamiento procesal (art. 36, incs. 2° y 5°, CPBA), en cuyo
inciso 2° se señalaba que los jueces podrán "Ordenar las diligencias necesarias para
esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de
las partes", y en íntima relación con la exquisita garantía constitucional de la igualdad
ante la ley, celosamente reafirmada para el proceso también por el artículo 34, inciso 5°,
apartado c, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 34, inc. 5°, ap. c,
CPBA).
Cabe destacar que a partir de la reforma introducida por la ley 25.488, el artículo 36
habrá de referirse a deberes y facultades ordenatorias e instructorias, si bien por nuestra
parte, y como hemos dicho antes67-1, pensamos que se tratan de las tradicionales
facultades ordenatorias e instructorias, y en absoluto de verdaderos deberes, los cuales
como tales serían incompatibles en tal contexto con los institutos de la perención o
caducidad de instancia, con la negligencia o caducidades probatorias y con otras
limitaciones como ser las contenidas en los artículos 61 (apertura a prueba a instancia de
parte y no de oficio para el caso de la rebeldía), 66 (prueba del rebelde limitada a los
términos del arto 260, inc. 5~ ap. a), etcétera ... que, por cierto, se mantienen
lozanamente en el Código.
Por ello es que estimamos que la facultad de ordenar prueba de oficio es y sigue siendo
excepcional, como excepcional fue invariablemente, y continúa siéndolo, el criterio para
adoptar esa y cualquier medida "para mejor proveer"68.
En tal sentido recuerdan Fenochietto y Arazi que "cuando el artículo 36, inciso 2°, del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación concede al órgano judicial facultades
probatorias, no lo hace para suplir negligencias de los litigantes. Ello supone que los
jueces no pueden ordenar diligencias que las partes debieron solicitar oportunamente o
que pedidas no se practicaron por negligencia suya. La potestad judicial, se tiene
decidido reiteradamente, no les ha sido dada a los magistrados para suplir omisiones o
errores de los litigantes"69.
Ahora bien, tanto sea con relación a las facultades probatorias directas como a las
"medidas para mejor proveer", si bien son privativas del magistrado en cuanto a la
iniciativa para disponerlas, en lo que atañe a su producción y control se hallan sujetas a
las reglas comunes de todas las pruebas, por lo que habrán de observar necesariamente
el derecho de defensa en juicio de las partes 70.
No obstante, este impresionante conjunto de atribuciones no deja por ello de tener una
función de acompañamiento, subordinada al imperativo puesto en cabeza de las partes
en cuanto a la carga no sólo de la aportación o afirmación de los hechos, sino de su
comprobación judicial, teniendo en cuenta particularmente las consecuencias que su
inobservancia puede deparar para el resultado de la contienda en ausencia de una
adecuada actividad probatoria.
Como resultado del cariz eminentemente dispositivo del proceso civil, que aparece así
estructurado a partir de una carga "genérica" de la prueba, se establece también por
cuenta de las partes y bajo igual imperativo procesal la necesidad de que ellas insten y
produzcan las pruebas que, en su momento, ofrecieron para la demostración de los
presupuestos que atañen a sus respectivas pretensiones, defensas o excepciones.
Yale decir que no basta con ofrecer pruebas, es menester que las partes efectivamente
las lleven a cabo, en la forma y en los plazos que indique el concreto ordenamiento.
Es así que bajo el epígrafe de "negligencia" el artículo 384 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 382, CPBA) dispone que las medidas de prueba deberán
ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del plazo probatorio, y que a los interesados
les incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente.
Agrega dicho dispositivo que si no fueran practicadas por omisión de las autoridades
encargadas de recibirlas, los interesados podrán pedir que se realicen antes de los
alegatos, siempre que en tiempo propio la parte que ofreció la prueba hubiese informado
al juzgado de las dificultades y requerido las medidas necesarias para activar su
producción.
Dicha norma se constituye pues en la regla general que señala a las partes la carga de
urgir el puntual diligenciamiento de las pruebas7', cuyo incumplimiento o inobservancia
importará de ordinario la pérdida, extinción o caducidad del derecho a producirlas en lo
sucesivo, cada vez que por omisión o error imputable a aquéllas se ocasione una demora
injustificada y perjudicial en y para la normal tramitación del proceso72.
Sin embargo, junto al supuesto genérico que engloba el recordado artículo 384 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación existen otros específicos regulados en
diversos artículos de dicho ordenamiento, bajo la denominación de "caducidades", que
operan en forma automática, a pedido de parte y/o de oficio, en tanto se constaten
ciertas y determinadas omisiones que la ley reputa como representativas o demostrativas
de esa negligencia probatoria, con prescindencia de que las mismas ocasionen o no una
demora en la tramitación de la causa o sean o no atribuibles al desinterés de la parte que
solicitó la prueba en cuestión.
Por nuestra parte pensamos que la caducidad es una especie mucho más enérgica del
género negligencia, una negligencia objetiva supuesta por la ley, que no admite prueba
en contrario, no se sustancia con la contraria, y puede ser decretada ex officio por el
juez en ciertos casos.
Por su parte, el artÍCulo 434 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
432, CPBA) señala que el testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que
lo propuso hubiese asumido la carga de hacerlo comparecer a la audiencia, en cuyo
caso, si el testigo no concurrió sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin
sustanciación alguna se lo tendrá por desistido.
Repárese que la caducidad aquÍ procede no sólo a petición de parte como en el caso del
artículo 432 del citado ordenamiento, sino incluso de oficio.
A su turno, el articulo 437 del ordenamiento procesal civil nacional (art. 435, CPBA)
dispone que si la parte que ofreció el testigo no concurrió a la audiencia por sí o por
apoderado y no dejó interrogatorio, se la tendrá por desistida de aquél, sin sustanciación.
Con relación a la prueba informativa, el artículo 402 del mencionado cuerpo legal (art.
400, CPBA) indica que si vencido el plazo para contestar el informe la entidad no lo
hubiese contestado o remitido la documentación, se tendrá por desistid a de esa prueba a
la parte que la solicitó sin sustanciación alguna, si dentro del quinto día no solicitó la
reiteración del pedido.
Respecto a la prueba confesional, señala el artÍCulo 410 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 408, CPBA) que si la
parte que solicitó las posiciones no compareció sin justa causa a la audiencia ni dejó el
pliego, y compareció el citado, aquél perderá el derecho de exigirlas.
___________________________________________________________
5. El derecho a la prueba
La íntima vinculación entre los hechos llamados a constituirse en objeto de la prueba,
con la crítica e insuperable virtualidad que apareja su comprobación en el proceso, en
orden al reconocimiento de la existencia o inexistencia del derecho, atañe o interesa en
grado superlativo al derecho de defensa enjuicio (art. 18, Consto Nac.), cuya
formulación práctica no se agota ni se traduce en una pura mecánica de ataque, defensa
o contraataque, o en una simple facultad de echar a andar los pesados engranajes de la
justicia.
En este contexto, cabe hablar de un derecho en abstracto a la prueba, que sería, como
indica Devis Echandía, "un complemento del derecho de acción y de contradicción"81,
de un derecho a probar de neta raigambre constitucional, y que como tal no podría ser
suprimido pero sí razonablemente reglamentado en delicado y permanente equilibrio
entre celeridad versus justicia, y de un concreto derecho, un derecho subjetivo
procesal82 a valerse de los medios probatorios que el ordenamiento autoriza en el caso,
con sujeción a las nociones del hecho articulado, controvertido y conducente.
La contaminación de las aguas o la filiación discutida son hechos que brotarían, por
decido de algún modo, inmediatamente del dictamen, de una prueba que, si bien habrá
de ser valorada por el juez según las reglas de la "sana crítica", se incorporará,
convengamos, casi fatalmente a la sentencia en tanto aparezca rodeada de los recaudos
que señala la ley, con una solvencia, además, que difícilmente podría alcanzarse o
conmoverse por otras pruebas.
En este aspecto, Muñoz Sabaté señala que "el legislador debe, pues, tener muy en
cuenta este fenómeno. También a él le corresponde, como ha dicho Rosenberg, la
estructuración correcta de la cuestión de la prueba, ya que a causa de una solución
desacertada de esta tarea es posible que llegue casi a faltar la protección a derechos
fundados. O, como anota Ihering, uno de los puntos más importantes para el legislador y
la jurisprudencia es facilitar la prueba en el mayor grado posible, de modo que la
resolución de este problema es incluso más urgente que el perfeccionamiento intrínseco
y el refinamiento más acabado de los principios. Esta verdad evidente ha sido olvidada
con frecuencia por la legislación y la ciencia modernas, que han conseguido muchos
progresos intrínsecos en los principios de derecho a costa de un verdadero retroceso en
la facilidad de la prueba"85.
Por eso, agregamos, no nos parece feliz la drástica limitación de prueba que sufre el
demandado en el juicio de alimentos, en pos de
Una vez producida la prueba, fijados los hechos que interesan a la litis a través de las
fuentes y medios previstos o autorizados por el ordenamiento, corresponde que el juez,
al dictar sentencia86, se pronuncie acerca de la eficacia o atendibilidad de la prueba8?,
y, en tanto hubiese alcanzado para formar su convicción, los tenga por existentes o
inexistentes.
Es de destacar que estos sistemas no son absolutos o excluyentes, por lo que pueden
coexistir con respecto a distintos medios probatorios en un mismo ordenamiento, sin
perjuicio de que en la actualidad predomina una tendencia en favor del sistema
denominado de la "sana crítica".
Así, por ejemplo, la confesión expresa a la que se le reconoce el valor de plena prueba,
suficiente de por sí para establecer la existencia o la inexistencia del hecho reconocido;
la prohibición de la prueba de testigos o de informes para probar la causal de falta de
pago en el juicio de desalojo, o la exigencia de que el pago se acredite mediante
constancia escrita emanada del acreedor en el juicio ejecutivo 91.
La necesidad de la prueba pericial para establecer la demencia (art. 142, Cód. Civ.), o
que deba contarse para ello con tres dictámenes de médicos psiquiatras o legistas (art.
626, inc. 3°, CPCCN; arto 620, inc. 3°, CPBA), son otros tantos ejemplos de prueba
legal o tasada.
Así pues, será el juez quien determinará la eficacia de un dictamen pericial, la de los
testimonios rendidos por los testigos, o la de la confesión ficta.
Por su parte, el sistema de la libre convicción93, a diferencia del de la sana crítica,
supondría que el juez podría asignarle a la prueba la eficacia que discrecionalmente su
conciencia le aconsejara, al margen o con abstracción de lo que resultara de la misma.
Enseña Couture que "los criterios de valoración de la prueba son, a nuestro modo de
ver, tres: a) pruebas legales: imputación anticipada en la norma, de una medida de
eficacia; b) sana crítica: remisión a criterios de lógica y de experiencia, por acto
valorativo del juez; c) libre convicción: remisión al convencimiento que el juez se forme
de los hechos, en casos excepcionales en los cuales la prueba escapa normalmente al
contralor de la justicia, por convicción adquirida por la prueba de autos, sin la prueba de
autos o aun contra la prueba de autos"94.
En este contexto, en tanto el sistema de la libre convicción hubiese de ser entendido con
la amplitud que marca Couture, vale decir, como una apreciación singularmente
subjetiva del valor o eficacia de la prueba al margen de lo que pudiese resultar de los
antecedentes de autos, cabría pues la distinción con el sistema denominado de la "sana
crítica"; de otro modo, esto es, cuando se excluye tal discrecionalidad, no existi ría base
sustancial para distinguirlos, tal como destacan Palaci095, Arazi96 y Devis Echandía97,
entre otros98.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación señala en su artículo 386 (art. 384,
CPBA) que "Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción
respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica", por lo que
adopta el de la prueba legal ("salvo disposición legal en contrario") y el de la sana
crítica99, al que se refiere expresamente al regular la prueba indiciaria (art. 163, inc. 5°,
CPCCN; íd., CPBA), la testimonial (art. 456, CPCCN; íd., CPBA) y la pericial (art.
477, CPCCN; arto 474, CPBA) 100.
En esta materia, vale la pena destacar, cobra una singular importancia la conducta o
comportamiento observado por las partes a lo largo del proceso, hecho que si bien
puede válidamente operar o servir como prueba per se de otros hechos, en el caso, como
prueba indiciaria a partir de un hecho (la conducta) del cual puede deducirse el hecho
objeto de la prueba101, también podría jugar como regla de valoración o apreciación de
la prueba integrante del sistema denominado de la "sana crítica", así, cuando se ofrece
un medio de prueba menos idóneo para la demostración de los hechos102 en lugar del
más idóneo, se omite ofrecer prueba o se Incurre en falsedades o contradicciones I 03.
En este orden de ideas, entonces, si bien el artículo 1033 del Código Civil autoriza a
recurrir a otros medios de prueba distintos de la pericial caligráfica105 -el medio más
seguro para probar la autenticidad de una firma cuestionada-, la omisión de su
ofrecimiento y su reemplazo por otros, así por prueba testimonial, habilitaría al tribunal
a examinar con estrictez e incluso desestimar su eficacia si aquélla pudo haberse
producido materialmente (vgr. frente a la existencia de documentos para el cotejo, o la
alternativa de formar cuerpo de escritura, etc.).
A su turno habrá de tenerse en cuenta, frente a las diffieilioris probationes -por tratarse
por ejemplo de hechos íntimos, negativos o sucedidos en lugares reservados o en
tiempos distantes, etcétera-, el ya visto principio del favor probationes, en punto a una
más flexible valoración de la eficacia de la prueba en las hipótesis allí descriptasl07, sin
perjuicio de que el comportamiento procesal de la parte que no probó a pesar de hallarse
en fáciles condiciones para hacerlo pueda ser reputado como prueba indiciaria en su
perjuicio.
Cappelletti destaca en este sentido que aun la moderna concepción probatoria según la
cual todos los elementos de prueba relevantes para la decisión deberían poder ser
sometidos a la valoración crítica del juez "admite sin embargo hipótesis en que el
derecho a la prueba puede ceder frente a otros valores, en especial si están garantizados
constitucionalmente"l!6,
Sentís Melendo enseña que "tales elementos probatorios, aunque hayan llegado a entrar
en los autos, no deben quedar incorporados a ellos, no deben ser adquiridos para el
proceso. Así cuando se trate de pruebas obtenidas en violación de derechos
constitucionalmente, o aun legalmente garantizados"!'?,
La materia de la eficacia de la prueba ilícita, en general, puede ser vista desde dos
principales y extremas posturas, originariamente formuladas para la disciplina del
Derecho Penal, aunque luego adaptadas para los procedimientos civiles.
La primera, esbozada por Holmesl18, descansa en la idea de que la prueba ilícita carece
de toda eficacia probatoria inmediata y mediata, en tanto la exclusión aprehende
también a cualesquiera otras fuentes (prueba "derivada"), si se quiere intrínsecamente
inobjetables, descubiertas a consecuencia de la producción de aquélla, por aplicación de
la máxima nullum est, nullum producit effectum.
En cambio, la segunda, presidida por Cardozo' 19, parte de la premisa de que la prueba
ilícita puede producir concretamente efectos probatorios jurídicamente relevantes 120,
aun cuando más no fuera mediatamente (prueba "derivada") -salvo supuestos de grosera
ilicitud (vgr. confesión arrancada bajo el tormento)-, sin perjuicio de las sanciones
penales o civiles que correspondieren al agente que intervino en la comisión del acto
ilícito.
En relación con esta última postura se sostiene por algunos autores que la prueba ilícita,
por ejemplo la declaración de un menor de 14 añosl21, si bien no valdría como prueba
"testimonial", podría empero tener valor indiciario, con lo que se verificaría una suerte
de artificial "conversión" de los medios de prueba -no en razón de su naturaleza e
incluso en contra de ella misma-, apenas se consideren los caracteres que separan a la
prueba testimonial de la indiciaria, sin olvidar por cierto que la eficacia de una y otra
prueba será establecida por el juez con sujeción en ambos casos a las reglas de la sana
crítica122.
De más está decir que no compartimos la tesis de que el juez puede valorar como
prueba, indiciaria o no, el comportamiento procesal observado por las partes en
oportunidad de realizarse o producirse la prueba así concebida como nula, salvo en
contra de aquella a quien pueda imputarse tal efecto, así, por ejemplo, la que pretendió u
obtuvo la incorporación de prueba obtenida en forma ilícita.
Estos mismos autores destacan, sobre similar contexto, que el juez podría también, de
considerarlo indispensable, recibir la declaración de una persona menor de 14 años, en
virtud de lo dispuesto por el artículo 36, inciso 4°, del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 36, inc. 2°, CPBA), aunque, en tal caso, reconocen que la
prueba no sería testimonial, sino que "se tratará de declaraciones que tienen el valor de
indicios"127.
No compartimos esta tesis, como ya dijéramos en otro lugarl28, y antes bien pensamos
que la declaración así rendida sería nula de nulidad absoluta y por ende ineficaz, por
interesar una norma de orden público como las que regulan la admisibilidad de un
medio de pruebal29, con indiferencia de que las partes hubiesen consentido tácita o
expresamente la declaración o que ésta se hubiese producido 130.
Ni siquiera podría pensarse que la tesis que discutimos aseguraría un resultado más
valioso, pues la sorpresiva e imprevisible imputación de efectos probatorios ex post
Jacto tampoco garantizaría indefectiblemente una decisión más "justa" o más acorde a la
"real" acaecencia de los hechos, pues es de prever, y debe ser previsto, que no siempre
ambos litigantes acompañan u ofrecen medios probatorios inadmisibles para la singular
eventualidad de que el magistrado de hecho los valore en contra de claras previsiones
legales.
La prueba inadmisible es a la par ineficaz, pero en toda su extensión, y en este punto las
facultades y atribuciones de los magistrados no los habilitan a derogar las leyes, directa
o indirectamente, mediante el sencillo expediente de acordarle otro nomen iuris a
aquélla, diverso del que naturalmente le corresponde y por el que se la conoce y prohíbe
en el ordenamiento132o
Cuando un juez le otorga eficacia a una prueba prohibida por el hecho de encontrarse
producida, modifica la ley que la excluye, generalmente por razones de orden público,
haciéndola entonces "sólo" prohibitiva en la medida en que la misma no se hubiese
verificado, agregado que, por cierto, aquélla no trae; cuando a una prueba prohibida se
le da otra denominación y con ello una supuesta menor eficacia, también se le asigna a
la norma un efecto no previsto en la misma, sin perder de vista que la prueba indiciaria
no se encuentra en un segundo lugar de importancia dentro del conjunto de los medios
probatorios.
Por el contrario, en la jurisprudencia en general se advierte una saludable tendencia a
privar de toda eficacia a la prueba producida en violación a la ley, así cuando una de las
partes ha intentado acompañar copias de misivas y documentación confidencial llegadas
a su poder por vía anónima, por entender que el órgano jurisdiccional debe trabajar con
elementos o fuentes de pureza tal que excluyan por lo menos en principio la posibilidad
de aceptar la agregación de probanzas que se le brindan presumiblemente mediante la
perpetración de delitos 133.
El éxito de un presunto derecho patrimonial de las partes -se ha dicho- que se intenta
lograr mediante la producción de una grabación telefónica clandestina debe ceder ante
los más eminentes principios de resguardo de la libertad de terceros ajenos al proceso y
de inviolabilidad de la privacidad de las comunicaciones134.
No está de más recordar que la ilicitud de la prueba, y con ello su ineficacia, habrá de
juzgarse según las normas que regulen el proceso en el que se la pretende hacer valer, en
el caso de que la misma se hubiese producido en otra causa en la que aquélla fuese
válidamente reputada como lícita a la luz de las disposiciones legales aplicables en ella.
En este sentido, por ejemplo, si bien el artículo 242 del Código Procesal Penal de la
Nación (ley 23.984) autoriza la declaración del cónyuge, ascendientes y descendientes
como testigos en favor del imputado, dichos testimonios no serían válidos ni eficaces en
una causa civil o comercial en la que aquél fuese parte, tramitada ante los tribunales
nacionales, a raíz de la prohibición contenida en el artículo 427 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación.
De igual fonna es eficaz la prueba producida en otro expediente -civil o penal- seguido
no entre las mismas partes, sino entre un tercero y una de las partes contra quien se la
pretende oponer, en tanto, claro está, ésta haya tenido la oportunidad de intervenir y
controlar su producción 140.
Sobre el particular enseña Couture que esta cuestión "no es tanto un problema de formas
de la prueba, como un problema de garantías del contradictorio. Las pruebas de otro
juicio civil pueden ser válidas si en el anterior la parte ha tenido la posibilidad de hacer
valer contra ellas todos los medios de verificación y de impugnación que la ley otorga
en el juicio en que se produjeron. De la misma manera, las pruebas del juicio penal
pueden ser válidas en el juicio civil si en el proceso criminal la parte tuvo oportunidad
de ejercitar contra esas pruebas todas las formas de impugnación que el procedimiento
penal consentía. En todo caso, si esas garantías fueran menores que las del juicio civil
en que se hacen valer, esas pruebas son prcesumptio hominis, que el juez apreciará
razonablemente en el nuevo juicio"146.
Por eso es que incluso se ha resuelto que resulta improcedente en el fuero civil la
producción de prueba sobre hechos ya acreditados idóneamente en otra sede, en la que
el accionado tuvo la oportunidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, sin
que haya efectuado un descargo convincentel47.
En cambio, la prueba incorporada o producida en una causa seguida entre una de las
partes y un tercero donde aquélla no pudo intervenir, o ya directamente entre terceros,
como regla no podrá serie opuesta a quien no intervino, salvo que se obtenga su
ratificación en el nuevo juicio en el que se la pretende hacer valer, para asegurar de tal
suerte su derecho de defensa en juicio148, aunque en todos los casos la misma se
encontrará sujeta, como se ha dicho anteriormente, a las reglas de la sana crítica, salvo
que se tratara de instrumentos o documentos públicos asimilados a estos u otros
supuestos de prueba tasada, tarifada o legal (vgr. arto 423, CPCCN; arto 421, CPBA), y
reiteramos, en lo que ellos gozan de plena fe.
No deberá perderse de vista que la prueba producida en otra causa, tramitada entre las
mismas partes ante igual o distinto fuero o jurisdicción territorial, no podrá constituirse
empero en vehículo para burlar las prohibiciones contenidas en el ordenamiento en que
se la pretenda hacer valer, así por ejemplo la declaración de un pariente consanguíneo o
afin excluido por el artículo 427 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Por eso es que entendemos que las declaraciones testimoniales prestadas por el
cónyuge, los ascendientes o descendientes en favor del imputado, que autoriza el
artículo 242 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), carecerán de toda
eficacia en el proceso civil y en los que se rijan por sus normas, pues para las normas
que regulan a este último revestirían el carácter de ilícitas, como se ha dicho en el
apartado anterior al referimos a esta cuestión.
Las pruebas producidas antes del proceso o fuera del mismo, con citación personal de la
parte contra quien se la intenta hacer valer, pueden tener el mismo valor que las
producidas en otra causa, sujetas en principio a las reglas de la sana crítica.
Vale decir, por ejemplo, que el informe producido sin orden judicial no configuraría
prueba pericial152, e incluso ratificado devendría en el mejor de los supuestos prueba
documental, en el caso, un mero instrumento privadol53, insusceptible de reemplazar a
aquel específico medio probatorio que corresponde por la ley.
___________________________________________________________
CAPÍTULO IV
SUMARlO: 1. Carga de la prueba. 1. Carga de la prueba por cuenta del actor. 2. Carga
de la prueba por cuenta de quien afirma. 3. Carga de la prueba del presupuesto de hecho
de la norma invocada o aplicable. 4. Carga de la prueba por cuenta de quien alega
hechos impeditivos o extintivos. 5. Carga de la prueba por cuenta de quien afirma
hechos contrarios al orden común de las cosas. 6. Carga de la prueba por cuenta de
quien se encuentra en mejores condiciones de probar. 7. Carga de colaboración en la
producción de la prueba. II. El deber (carga) de suministrar prueba a su adversario. III.
Prueba de oficio. IV. Negligencia en la producción de la prueba. V. El derecho a la
prueba. VI. Sistemas de valoración de la prueba. 1. Sana crítica. a) Prueba pericial. b)
Prueba testimonial. c) Prueba documental. d) Reconocimiento judicial. e) Prueba
indiciaria. f) Prueba confesional. g) Prueba informativa. 2. Libre convicción. 3. Prueba
legal. VII. Ineficacia de la prueba ilícita. VIII. Eficacia de la prueba producida en otros
autos. IX. Eficacia de la prueba extraprocesal.
1. Carga de la prueba
La prueba Supone un imperativo del propio interés del litigante, quien, a su vez, y sobre
tales bases, corre el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar
una actitud omisiva;
La carga de la prueba es una nOClOn procesal que indica al juez cómo debe fallar
cuando no se encuentran pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundar
su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes interesa acreditar tales
hechos para evitarse consecuencias desfavorables;
- es una circunstancia de riesgo, donde quien no prueba los hechos que alega pierde el
pleito, si de ellos depende la suerte de la litis.
Afirmados los hechos, los que no han sido admitidos sino controvertidos, el litigante
respectivo asume la tarea de demostrar su existencia, si bien no tiene un deber u
obligación de hacerla; pesa sobre él una carga, que es una categoría jurídica autónoma
que se materializa en la práctica, en la posibilidad de no realizarla, sin que de tal
incumplimiento se derive responsabilidad ni se incurra en sanción.
El principio dispositivo ritual pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los
presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal
imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la concreta
situación en la que cada litigante se coloque dentro del proceso; por tanto, al actor
corresponderá acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, en tanto que al
contrario los extintivos, impeditivos o modificaciones que oponga a aquéllos.
Si bien el onus probandí incumbe al actor o a quien lo reclama, ello es así sólo si ha
habido una negativa formal de los hechos invocados en la demanda, pero no cuando han
habido apreciaciones o afirmaciones tendientes a afectar los dichos o afirmaciones del
primero;
CNCiv., sala F, 2-6-70, E. D. 37-67
- pues al modificar el esquema jurídico de la demanda, el litigante que niega los hechos
con otras apreciaciones soporta la carga de probar los presupuestos fácticos del régimen
jurídico que invoca a su favor.
Es a cargo de quien alegue la prueba del hecho en que se funde el derecho cuyo
reconocimiento se pretende, y si bien el onus probandi incumbe al actor o a quien
reclama, ello es así sólo si hubiera habido una negativa formal por parte del demandado,
respecto de los hechos invocados en la demanda, situación que cedería ante la presencia
de afirmaciones o apreciaciones tendientes a desvirtuar las del accionante, pues al
modificar el esquema jurídico del escrito de demanda el litigante que niegue los hechos
con otras apreciaciones soportará la carga de probar presupuestos fácticos del régimen
jurídico que invocare a su favor.
- debe darla aquella parte que tiene interés en afirmar su existencia, en cuanto le es
favorable su efecto jurídico, debiendo, por tanto, probar el presupuesto de hecho de la
norma que invoca como fundamento de su defensa.
Las partes tienen la carga de aportar al proceso los elementos necesarios para llevar al
convencimiento del juez que los hechos sucedieron en la forma alegada, siendo relativa
la antigua regla de que quien invoca un hecho es quien debe probarlo, ya que la
obligación de aportar la prueba no depende del rol del actor o del demandado, sino de la
posición que cada uno adquiere en el juicio conforme a los hechos establecidos o
modificados.
CNCorn., sala A, 6-6-96, E. D. 170-205
La moderna ciencia procesal ha superado los clásicos postulados que asentaban la carga
probatoria en el rol que el sujeto asumiera en el juicio (onlls probandi incumbit actori),
o en la índole afirmativa o negativa de su alegación (el incllmbit probatio qui dicit, non
qui negat). Actualmente el criterio de distribución se atiene a la posición en que se
encuentra cada parte respecto de la norma jurídica cuyos efectos le son favorables en el
caso concreto para alcanzar el efecto jurídico pedido, asumiendo cada una de las partes
la prueba de los presupuestos de hechos contenidos en la norma fundante de su
pretensión.
Está a cargo de quien la alega la prueba de la existencia del hecho en que se funda el
derecho cuyo reconocimiento se pretende o que impida su constitución o modifique o
extinga un derecho existente.
Reconocidos los hechos por el accionado, pero discutido el derecho invocado por el
actor en base a otro hecho impeditivo que puede ser por su naturaleza modificativo o
extintivo de ese derecho, es al demandado a quien le incumbe probar la existencia del
hecho impeditivo, ya que con él trata de destruir la eficacia de los hechos y la
inoperancia del derecho que a su favor alegó el accionante.
5. Carga de la prueba por cuenta de quien afirma hechos contrarios al orden común
de las cosas
La carga probatoria no pesa sobre quien invoca aquello que es habitual, normal o
corriente, sino sobre la parte que, reconocido el hecho principal, alega algo que es
contrario al orden común de las cosas.
CNFed.CC, sala II, 15-2-2000, "The Scotch Whisky Association y otro c/García, José
Pablo s/Cese de oposición al registro de marca", causa 2246/93
Si un profesional alega que actuó de un modo diligente y pretende que el juez recepte tal
criterio, deberá colaborar con el órgano aportando todos los elementos que prueben su
no culpa, caso contrario, su conducta pasiva en este sentido constituiría una violación a
elementales principios de buena fe, que el juez no podrá dejar de valorar al tiempo de
dictar sentencia.
En principio, la carga de la prueba pesa sobre quien alega la simulación, pero la actitud
omisa de la otra parte puede ser interpretada desfavorablemente en ciertas
circunstancias, por ejemplo, cuando se trata de hechos o defensas invocados por ella.
En materia de simulación la carga de la prueba re cae sobre ambas partes, pues a quien
la invoca le incumbe demostrarla y la parte demandada tiene la obligación de colaborar
con su aporte probatorio para acreditar la efectiva realidad del acto, sin que por ello se
derogue de modo absoluto el principio general de que la prueba debe ser proporcionada
por quien alega el hecho.
La carga de la prueba recae sobre quien acciona por la nulidad del testamento, por mera
aplicación del artículo 377 del Código Procesal, sin perjuicio de que quien sostiene sü
validez no deba desentenderse ni considerarse desligado de las resultas del proceso, ya
que los elementos de convicción que los demandados puedan aportar sirven para
conjurar los que tiendan a probar la invalidez, porque si los accionados no ofrecel}
ningún testigo debe presumirse que no encontraron quienes compartieran la actitud por
ellos asumida en el proceso.
Por tratarse de una facultad propia del órgano jurisdiccional, las medidas para mejor
proveer son, en principio, irrecurribles, salvo que con ellas se cubra la negligencia de
alguna de las partes o se quebrante la igualdad de las mismas;
CNCiv., sala C, 9-9-71, E. D. 41-594; 6-7-72, E. D. 45-512; 25-7-72, E. D. 48-264; sala
E, 12-8-64, E. D. 10-558
- doctrina que sigue teniendo vigencia luego de la reforma procesal, no obstante las
mayores atribuciones asignadas a los jueces referentes a la dirección y ordenación de las
causas, porque el proceso no ha dejado de responder a las exigencias fundamentales del
principio dispositivo.
Pese a las amplias facultades conferidas al juez para esclarecer la verdad de los hechos
controvertidos, sigue vigente -aunque atenuado- el principio dispositivo procesal
conforme al cual corresponde a las partes la aportación de la prueba para acreditar )os
hechos que invocan, siendo en este aspecto la actividad de aquél meramente
complementaria o secundaria.
Justifica decretar una medida para mejor proveer cuando se trata de una actividad
probatoria complementaria, con finalidad de mejorar la información del juzgador, sin
que haya existido inactividad o negligencia de las partes.
Cuando la prueba es esencial para la solución del litigio, los jueces tienen el deber de
ordenada a fin de esclarecer los hechos, supliendo incluso la negligencia en que
pudieron haber incurrido los litigantes.
Si bien la medida para mejor proveer no tiene como objeto suplir la negligencia en que
pudieran incurrir las partes, tampoco es posible admitir que su suerte dependa de la
mayor o menor diligencia que se observe en los estrados judiciales para la conservación
de la documentación que las partes han acompañado.
CNAT, sala VII, 11-11-91, "Méndez, José cfTrarna, Eduardo H.", D. T. 1992-B-1666 o
D. J. 1993-1-247
Si bien las medidas para mejor proveer no deben ser sugeridas por las partes sino que
han de nacer de la sola iniciativa del juez, no lo es menos que el solo hecho de haberse
introducido la cuestión relativa a su conveniencia no es obstáculo para su realización.
Existe negligencia todas las veces que la parte, por acción o inacción imputables,
ocasiona una demora per:iudicial o injustificada en el proceso.
CNCiv., sala A, 18-9-78, "Di Palma de Figari, María J. y otra clBrunetti, Alfredo y
otra", L. L. 1979-D-619, f. 35.318-S
La caducidad expresada por el artículo 432, inciso 20, del Código Procesal se refiere al
caso de que el testigo no concurre a la segunda audiencia y no existe si el testigo
concurre y declara en la fecha prevista. No es lo mismo si el testigo no concurre, y no
existe constancia alguna de la actividad de la parte proponente para que concurra. En
este caso, el proponente sólo tiene derecho a pedir una tercera audiencia si requirió
oportunamente las medidas de compulsión y la solicita dentro del quinto día de
fracasada la segunda. Ello porque conforme lo establece el artículo 385, la acusación de
negligencia no procede "antes de la fecha y hora de celebración de la audiencia", por lo
cual la audiencia puede tener lugar aunque el testigo no fuera traído por la fuerza.
CNCiv., sala E, 29-5-81, "Lasureña SCA e/Herrero Rosas, M. y otras", L. L. 1981 -D-
273
En muchos supuestos el plazo de prueba puede resultar extendido más allá de su medida
legal, si bien ello no deroga la carga de las partes de producir su prueba dentro del
término legal, ni la correlativa facultad procesal de la contraria para "acusar su
negligencia" si aquello fuera omitido.
V. El derecho a la prueba
En nuestra Constitución Nacional hay un verdadero derecho a la jurisdicción, o sea, a
demandar la prestación de amparo jurisdiccional, el que, bajo el concepto amplio de la
defensa en juicio, asegura a toda persona que debe hacer valer un derecho ante el órgano
estatal u otro equivalente la posibilidad de ser oída y de articular las pruebas en que
pretende fundarlO, y prohíbe colocarla en estado de indefensión.
1. Sana crítica
Las reglas de la sana crítica no constituyen normas jurídicas sino de lógica, vale decir,
directivas señaladas al juez y de observancia necesaria en cuanto se ajustaría a ellas en
sus juicios toda persona razonable.
Las "máximas de experiencia" integran, junto con los principios de la lógica, las reglas
de la sana crítica a las que el juzgador debe ajustarse para apreciar o valorar la prueba,
tratándose de principios extraídos de la observación del corriente comportamiento
humano y científico verificables, que actúan como fundamentos de posibilidad y
realidad.
La valoración de la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica comporta erigir
un límite normativo mediato al criterio judicial, el que no es absolutamente libre en la
valoración de ella, sino que debe necesariamente encauzarse en los principios restantes
de la lógica y de las "máximas experiencias".
CFed. de Córdoba, sala A, 25-3-85, E. D. 115-304; CNPaz, sala VI, 23-11-71, E. D. 42-
719
a) Prueba pericial
La peritación debe valorarse conforme a los principios científicos en que se funda, con
las reglas de la sana crítica, y las demás probanzas producidas en la causa.
La prueba pericial médica se encuentra sujeta a la valoración según las reglas de la sana
crítica.
b) Pnleba testimonial
La prueba testifical debe ser valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica.
Corresponde al juzgador, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, valorar los dichos
de los testigos frente a las demás pruebas rendidas en la causa, a fin de emitir un juicio
imparcial y justo.
CNCorn., sala A, 31-8-78, "Trongé, Enrique D. c/Ibero Araucana SCA"; sala B, 8-11-
91, E. D. 150-464
La exigencia de "dar razón de los dichos" que impone el artículo 443 del Código
Procesal apunta no sólo a una real eficacia probatoria sino también a su lógica
consecuencia, que es la valoración que el sentenciante debe hacer de la misma de
acuerdo con las reglas de la sana crítica.
En los juicios de divorcio la prueba debe ser valorada en su conjunto, aunque sin
desdeñar un primer análisis individual, y antes de apreciar las distintas versiones, sana
crítica de por medio, es prudente verificar la razón de los dichos, ya que es, quizá, el
elemento de juicio de mayor valor para discernir sobre la fidelidad del testigo, no sólo
en cuanto puede engañar sino principalmente en tanto ha podido engañarse a sí mismo
porque sus sentidos -anteso su memoria -al declarar-lo han traicionado, y acerca de la
exacta inteligencia de lo que sus palabras han querido expresar; así como si se trata de
testigo presencial o de oídas, si narra hechos concretos o es deponente "de conceptos",
etcétera.
El peso del testimonio debe ser valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica
tomando en cuenta factores individuales y conjuntos subjetivos y objetivos.
e) Prueba documental
d) Reconocimiento judicial
La inspección ocular practicada por el oficial de justicia debe analizarse conforme con
las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las
demás pruebas producidas.
e) Prueba indiciana
Los indicios deben valorarse dentro del cuadro presuncional general, a la luz de la sana
crítica.
f) Prueba confesional
La confesión ficta debe ser valorada de conformidad con las reglas de la sana crítica y el
contenido de las posiciones no vincula en modo alguno al juzgador, el cual debe
apreciarlas prudencialmente, en concordancia con los restantes elementos de juicio.
g) Prueba informativa
Los informes son el medio por el cual quien posee el elemento demostrativo comunica
su existencia al juez. En caso de resultar admisible esta prueba su valor probatorio habrá
de ser estimado con sujeción a la regla general de la sana crítica.
2. Libre convicción
SCJBA, 23-4-74, "Mayor de Bizzacho, Úrsula y otros c/Schaefer, Henner y otro"; 1-9-
74, "Procopio, Oiga e/Cap. La Negra"
Las condiciones impuestas al juez para la apreciación del dictamen pericial excluyen la
facultad de determinarse según su libre convicción, toda vez que el pronunciamiento
debe ser el resultado de un análisis crítico de sus fundamentos y de los antecedentes de
hecho suministrados por las partes.
3. Prueba legal
La prueba de confesión es la máxima prueba legal pues basta ella sola para tener por
acreditado el hecho objeto de la litis.
CNCiv., sala M, 29-4-91, "Mancilla, Juana M. e/Olivar, José L. y otro", J. A. 1991-IIl,
síntesis Contrariamente a lo que ocurre con la confesión expresa, la ficta no reviste el
carácter de prueba tasada o legal, ya que la ley faculta al juez a tenerla por configurada
sólo en caso de que sea posible hacerlo de acuerdo a las circunstancias de la causa, lo
cual significa que es susceptible de desvirtuarse por prueba en contrario y cuando las
características del proceso también la tornen inidónea.
CNCiv., sala F, 16-10-80, "Bravo Cardozo, Manuel clFilsa SA"; sala G, 25-3-82, "C. de
L., M. cIL., H."
La confesión judicial expresa prestada con los requisitos pertinentes se halla dotada por
disposición legal de una eficacia probatoria de carácter privilegiado, ya que por sí
misma es suficiente para tener por probados los hechos sobre los cuales recae. Se trata,
por lo tanto, de una prueba tasada, incluida en las excepciones al principio general de la
sana crítica consagrado por el artículo 386 del Código Procesal.
CNCiv., salaF, 24-9-82, "Editorial Máquinas y Equipos, S. e/A. C. Artes Gráficas Aranel
SCA"
La prueba debe descartarse por ineficaz, siempre y cuando su obtención dependa directa
y necesariamente de la violación de una garantía constitucional, o bien sea una
consecuencia inmediata de dicha violación.
Por aplicación de lo dispuesto por el artículo 186 del Código de Procedimientos Civil,
procede excluir el testimonio del padre de una de las partes.
Reconocer idoneidad para sustentar una condena a una prueba que fue el fruto de un
procedimiento ilegítimo equivaldría a admitir la utilidad de medios ilícitos, haciendo
valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías
constitucionales, lo cual no sólo es contradictorio con el reproche formulado sino que
compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria
de un hecho ilícito.
Conceder valor a las pruebas obtenidas por vías ilegítimas y apoyar en ellas una
sentencia judicial no sólo es contradictorio con la garantía del debido proceso, sino que
compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria
del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias.
En el juicio de divorcio, resulta admisible que uno de los cónyuges presente como
medio de prueba correspondencia dirigida por terceros al otro consorte, sin necesidad de
demostrar que la obtuvo por medios lícitos, siendo el cónyuge destinatario el que corre
con la carga de la prueba de que se la obtuvo ilícitamente.
CNCiv., sala G, 19-11-87, E. D. 130-182
Trib. Diseipl. Coleg. Públ. de Abogs. de la Cap. Fed., 10-9-93, "L., M. J. c/C. P. A. C.
F."
Nada impide, a los efectos probatorios pertinentes, hacer mérito de las constancias
obrantes en otras causas seguidas contra los mismos demandados, toda vez que se trata
de la derivación de la acumulación decretada y de la doctrina procesal germana
denominada "de los hechos evidentes", cuya aplicación evita que el proceso pueda
servir a la frustración ritual de la verdad real, sin que haya impedimento en razón alguna
concerniente al debido proceso o a la defensa en juicio.
CAPÍTULO V
Los hechos se "conocían" pues en esas primeras épocas por los relatos o narraciones
más o menos fieles que se transmitían oralmente de persona en persona, cuya existencia
así en un cierto momento se confundía casi con la propia narración: el hecho existía por
la narración que de éste hacían otros individuos, y en tanto ella se verificara.
Ello es así por cuanto, como enseña Devis Echandía, "el documento, la peritación, la
inspección judicial, los indicios, requieren cierto grado de cultura para su aplicación y
entendimiento, mientras que aquéllas -se refiere a la confesión y a la testimonial- se
deducen lógica y espontáneamente del uso del lenguaje como medio de comunicación
entre los seres humanos,,3.
Por ello es que el origen de la prueba testimonial se remonta a los más remotos tiempos
de la antigüedad; tenía entonces, como dirá Alarcón, "un gran valor, porque era el único
medio con el cual contaban los hombres para hacer constar los actos jurídicos que
celebraban o los hechos de los cuales derivaban sus derechos"6.
Encontramos a los testigos, así, antes y en el mismo proceso judicial, por ejemplo, en la
etapa de la in ius vocatio -por la que comenzaba el proceso regulado por las XII Tablas-,
empleados ya inicialmente como fuentes o medios para la acreditación de haberse
dirigido por el actor la citación al demandado a objeto de que éste se constituyera en el
juicio, frente a cuya incomparecencia habría de traérselo por la fuerza (si in ius vocat,
ito. Ni it antestaminor; igitur em capito; si llama a juicio, que vaya. Si no va, pon
testigos; después, échale mano)7.
La prueba testimonial, esto es, la declaración que personas distintas o diversas de las
partes procesales hacían acerca de los hechos que interesaban a la litis, fundamental en
el período de las legis actiones, reinaría también en todo su esplendor a lo largo del
procesojormulario, caracterizado por una amplísima libertad probatoria tanto a favor de
las propias partes como del mismo juez9o
La máxima unus testis nullus testis no había sido aún acuñada, por lo que la declaración
de un solo testigo podía tener entonces mayor valor que la de un conjunto o grupo de
ellos.
Viene al caso destacar que la importancia que se le reconocía a este medio de prueba era
tanta que en caso de incomparecencia de los testigos se los sometía a infamia1o,
aunque, como señala Scialoja, no había en general obligación de trasladarse de regiones
lejanas para ir a declarar').
Los testigos se hallaban sujetos al deber de decir verdad, bajo la sanción religiosa del
juramento (iurati testimonium dicunt), en un medio y en una época que asignaban
todavía vital importancia al valor de la palabra.
La comparencia del testigo se establecería como un deber generalizado, del cual sólo
aparecerían exeptuados los ilustres, esto es, los más altos dignatarios del Estado,
excusándose incluso y por un cierto tiempo a los obispos de tener ya que rendir su
testimonio.
Los testigos debían prestar juramento antes de declarar, tal cual ocurría en el período
formulario, y debían asistir a la sede del tribunal, salvo si se domiciliaban a mucha
distancia, supuesto en el cual se autorizaba la producción de la prueba ante el
magistrado de su domicilio.
Se levantaban actas con las respuestas dadas que hacían fe pública, copias de las cuales
se les entregaba a las partes para su defensa.
Se regularon por ley las causas que atemperaban o atenuaban la eficacia de las
declaraciones, como ser las derivadas del parentesco entre partes y testigos, del
patronato (entre patrono y liberto), de la amistad o enemistad con relación a aquéllas, y
de la existencia de litigios pendientes entre ellos, etcétera.
La declaración podía recibirse para un proceso futuro (la información para perpetua
memoria); para ello debía citarse previamente a la parte contra la cual iría a servir la
misma como prueba, confeccionándose la correspondiente actal2.
De Testibus, 4, 20):
Hace ya tiempo ordenamos que los testigos, antes de que dieran testimonio, se atasen
con la religión del juramento y que se diera fe preferentemente a los testigos más
honestos; así como sancionamos de igual modo que ninguno de los jueces se propasara
a admitir fácilmente, en cualquier causa que fuere, el testimonio de uno solo. Y ahora
sancionamos abiertamente que no se oiga en modo alguno la deposición de un solo
testigo, por más que se destaque por el honor de la esclarecida curia.
De esta ley se extrae pues la máxima unus testis nullus testisl5, a partir de la cual la
declaración de un solo testigo no tendría valor o eficacia, y que habría de perdurar hasta
épocas recientes en numerosos ordenamientos procesales.
Por otra parte, la tendencia contra la prueba testimonial se vería reforzada mediante la
incorporación de una ley griega (L. 1, eod. tit.) en virtud de la cual se establecería ya la
inadmisibilidad de la prueba testimonial para probar en contra de un documento,
prohibición expresada mediante el latinismo contra scriptum testimonium non scriptum
testimonium haud profertur que habría de introducirse en la mayoría de los
ordenamientos sus nciales para permanecer hasta nuestros días.
Este disfavor con que comenzaba a ser mirada la prueba de testigos se acentuaría con
relación a los humiliores, los cuales habrían de ser tratados de manera parecida a como
lo fueron los esclavos en la época clásica, en orden a la admisión y recepción de sus
declaraciones.
Así todavía en el Derecho justinianeo, el principio era que el testimonio del humilior no
valía, aunque si tenía que recurrirse a su declaración debía de procederse a la aplicación
del tormento, a la qurestio.
Es así que, a horcajadas del denominado sistema de la prueba legal al que se adscribiría
ese procedimiento "común" del Medioevo -como muestra también de la profunda
desconfianza que sentía por sus jueces-, en lo que respecta a la prueba testimonial, se
continuaría con la aplicación de la máxima del testis unus testis nullus -con la sola
excepción del PapaJ9_; se preferiría al noble por sobre el plebeyo; al eclesiástico por
sobre el laico; al varón por sobre la mujer; al anciano por sobre el joven; al rico por
sobre el pobre; al cristiano por sobre el infiepo, etcétera.
Se enseñaba así que "todas las mujeres que hay en el mundo universo no pueden dar
testimonio ni por un solo hombre"2\; que era necesario el testimonio de ocho o de
dieciséis burgueses de buena fama para hacer prueba contra la declaración de un conde
o de un barón22, o que el testimonio concordante de dos o tres testigos hacía plena
prueba, o en ciertos casos sólo un cuarto o un octavo de ella23.
Así en el Fuero Viejo de Castilla el número de testigos dependía de que el litigio versara
sobre cosas muebles o inmuebles, y de que los mismos se domiciliaran o no en la misma
ciudad.
En el Fuero Real de España se excluía, por regla, el testimonio de la mujer, salvo para
declarar acerca de hechos escuchados o realizados en "baño, horno, molino, río, fuente,
hilados, tejidos, partos, hechos mujeriles y no en otra cosa"24.
La Partida Tercera señalaba que dos testigos idóneos hacían plena prueba y que si
ambas partes presentaban igual número de testigos prevalecerían los que fueran de
mejor fama, y que cuando ambas partes presentasen testigos en igual número y de igual
calidad se aplicaría el precepto de Derecho natural que obligaba a absolver al
demandado.
Esto no significaba que la prueba testimonial no fuera bien vista, ya que la Ley Primera,
título 16, de la Partida Tercera reconocía su importancia que He nace grand por de ellos,
por que saben la verdad por su testimonio) que en otra manera sería escondida muchas
veces".
No parece dudoso que ello haya venido de la mano de los mayores poderes otorgados a
los jueces en punto a la valoración o eficacia de las declaraciones testimoniales (como
del resto de la prueba), y de la aplicación de principios científicos en todo este
delicadísimo aspecto de los procedimientos judiciales, especialmente al observarse,
como enseña Gorphe, que si bien los testigos son "instrumentos preciosos [ ... ] deben
ser utilizados con un gran sentido crítico'>27.
La prueba testimonial ha sido por esto objeto de constante atención por la ley, siempre
en vacilación "desde la limitación formalista, a la concesión de amplias atribuciones al
juez para valorarla, según su convicción íntima o según las reglas de la sana crítica"28.
Bastará si no con advertir la virtualidad de este medio de prueba en los juicios relativos
al estado, la capacidad de la personas, el divorcio, los accidentes de tránsito, los
alimentos, etcétera.
Esto es así porque, como bien lo indica Bentham, "en el comercio habitual de la vida, el
sí y el no, concernientes a una multitud de hechos, se presentan en una infinita variedad
de formas. Frecuentemente comprobamos que las aserciones sobre la existencia de tales
o cuales hechos están de acuerdo con la verdad. Como en el pasado ha sido cierto el
testimonio en la mayoría de los casos, tenemos tendencia a fiamos de él en el presente y
en el futuro. De ahí, en una palabra, la disposición a creer"30.
___________________________________________________________
CAPÍTULO VI
Los hechos que interesan al proceso y que normalmente habrán de ser objeto de la
prueba comúnmente han sucedido y se han agotado antes de la aparición del conflicto
judicial, dejando a veces huellas de su paso por el mundo, impresas en las cosas o en los
sentidos de las personas que pudieron intervenir en ellos o presenciarlos.
Los hechos controvertidos, entonces -salvo los notorios y los presumidos por la ley que
como tales no son objeto de la prueba-, se desconocen en la mayoría de los casos por el
juez, o al menos éste debe tenerlos por desconocidos en atención a que no puede apelar
a su "ciencia privada" como fuente del conocimiento de los mismos2.
El juez, en tanto se desempeñe como tal, no es ni puede ser parte o testigo) en el proceso
en el que está llamado a intervenir en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales,
aunque ello no lo priva de desempeñarse en este último carácter en juicios en los que no
cumpla tal función.
De esta suerte, puede decirse que las partes tienen la carga de representar o "recrear" los
hechos4 para el juez y para el proceso, mediante los distintos medios de prueba que la
ley autoriza para ello, así a través de los testimonios que rinden las propias partes y los
terceros ajenos a éstas, acerca de la probable existencia y modalidad de los mismos.
Para Liebman el "testimonio es la narración que una persona hace de los hechos a ella
conocidos, para dar conocimiento de los mismos a otros. Su función es la de representar
un hecho pasado y, por decir así, hacerla presente a la mente de quien escucha ... "5
Para Camelutti, "el testimonio es, pues, un acto humano dirigido a representar un hecho
no presente, es decir, acaecido antes del acto mismo"6, lo cual empero no significa que
aquél no pueda subsistir en el momento de la declaración.
En este contexto es pues exacto que los testigos, al decir de Bentham, "son los ojos y
oídos de la justicia", y que "cuanto más evidente resulta esta verdad, menos se concibe
que el sistema de exclusión con respecto a numerosas clases de testigos haya
prevalecido en forma tan general"9.
Por último, es también una prueba personal, en cuanto proviene de la declaración de una
persona física, por lo que es un acto procesal, y no un simple hecho jurídico12.
Es pues, de este modo, que con el auxilio de la prueba testimonial, factor esencial y
general en el fenómeno de la reconstrucción judicial de los hechos, se verifica esa doble
magia que opera en el proceso y que nos destacaba incisivamente Capograssi en su
memorable estudio, por el que por un lado se busca "hacer revivir lo que ya no vive, lo
que está ahora gastado", y por el otro, "hacerla revivir en la conciencia y en el juicio de
alguien que estuvo totalmente ausente y fue extraño a la experiencia que debe
resurgir"13.
II. Clasificación
1. Testimonio de parte
Tanto para Bentham 14, Liebman 15, como para Carnelutti, entre otros autores, el
testimonio entendido como declaración representativa de los hechos comprende "tanto
la declaración representativa de las partes, como la declaración representativa de los
terceros, lo que no excluye que dentro de la amplitud de esta categoría deba trazarse una
distinción según el criterio de la cualidad del testigo, en relación a su posición en el
proceso"16.
Lo que sí cambia es la posición de extraneidad que el testigo tiene frente o con relación
a las partes en el proceso, con la virtualidad que la misma puede aparejar en lo tocante a
la valoración o eficacia de la declaración prestada por uno u otras, y a la mayor o menor
credibilidad que pueda atribuirse a la proveniente de éstas en tanto les resulten
desfavorables o favorables'?
Esto no quita, sin embargo, que para muchos autores, entre los que nos incluimos, la
parte, si bien todavía no es considerada formalmente como un testigo (no porque la ley
lo prohíba, arg. arto 378, CPCCN; arto 376, CPBA, sino por la más que discutible
vigencia de la máxima latina del nemo testis in re suam auditor)21, siquiera en los
hechos interviene como tal, vale decir, presta un testimonio, así al dar explicaciones al
juez con arreglo a lo que previene, verbigracia, el artículo 36, inciso 4°, apartado a, del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 36, inc. 4°, CPBA)22.
El testimonio puede por ello comprender una confesión (extrajudicial si ha sido rendida
antes o fuera del proceso), cuando el hecho declarado es perjudicial al declarante o
favorable al menos para su adversario, o una simple declaración cuando carece de tal
nota, cuando se trata de un interrogatorio con fines aclarativos (ad clarificandum), cuya
finalidad no es provocar su testimonio ni pro se ni contra se, sino "esclarecer la
voluntad, peticiones y defensas de las partes "24.
En tal sentido, el libre interrogatorio de las partes previsto por el artículo 415 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 413, CPBA) se constituye en una
excelente herramienta para provocar la confesión de la contraria cuando el hecho
narrado le es perjudicial, y simples declaraciones informativas en los restantes casos, a
la manera del testimonio de terceros, libremente valoradas por el juez, como una suerte
de testigos en el sentido amplio que le da Carnelutti al términ025o
Vale la pena destacar que, en este contexto, el artículo 153.1 del Código General del
Proceso uruguayo (1988) establece que "la confesión de parte se realiza por ésta o su
representante constituido en forma, si al contestar el interrogatorio, al absolver
posiciones o en cualquier otro acto escrito u oral del proceso, admite la veracidad de un
hecho personal o de su conocimiento, desfavorable a su interés y favorable a la
adversaria"26.
No obstante, siendo que la propia legislación nacional que analizaremos se inclina por el
empleo de la denominación de prueba testimonial (art. 428, CPCCN; arto 426, CPBA)
para las declaraciones provenientes de terceros, habremos de reservar tal concepto para
el testimonio rendido por estas personas.
2. Testimonio de terceros
En los ordenamientos de la familia jurídica del Civil Law27, y por supuesto dentro del
subgrupo de las legislaciones procesales hispanoamericanas, la declaración de la parte
procesal no se considera como prueba testimonial, sino, en todo caso, como una
confesión28.
La declaración prestada antes o fuera del proceso no puede reputarse así prueba
testimonial, aunque pueda ser considerada como, verbigracia, indiciaria, así cuando los
testigos declararon ante un escribano públic034 o ante la policía con relación a hechos
anteriores que dicen haber percibid035, supuestos en los cuales, en el mejor de los
casos, se produciría una suerte de conversión de la prueba "testimonial" en "indiciaria" .
Es interesante recordar sobre este aspecto que Chiovenda enseñaba que "el hecho de que
la ley rodee a este medio de prueba de tantas garantías, demuestra que no puede
admitirse como medio ordinario de prueba en juicio cualquier declaración extrajudicial,
esto es, dada ante notario o ante el juez, pero no durante la tramitación del juicio y con
las formas prescriptas"36.
Es claro que lo que aquí se señala se refiere a la declaración de testigos como prueba
judicial de hechos anteriores a la declaración (el testigo procesal), y no así a los
llamados "testigos instrumentales, actuarios extraprocesales y procesales, y quienes
firman a ruego", quieen rigor concurren a la formación del acto como un presupuesto de
una solemnidad probatoria del mism037.
Para Palacio el testigo es no sólo el sujeto distinto de las partes y diverso del órgano
judicial que declara acerca de sus percepciones o realizaciones de hechos pasados o de
lo que ha oído sobre éstos, sino quien lo hace a instancias o requerimiento judicial40o
En lo que atañe al litisconsorcio, para Palaci041 el consorte no podría ser testigo desde
que en ese concreto proceso es parte, sin embargo, sostiene que en ciertos supuestos
podría darse la nota de extraneidad que tornara admisible su declaración, así para probar
un hecho propio, por oposición a uno común de ambos litisconsortes42, postura que por
nuestra parte compartimos.
En este contexto Morello enseña también que "se admite la declaración testimonial del
litisconsorte, cuando está referida a hechos propios de otro litisconsorte que lo propone
y a condición de que se encuentre asegurada la imparcialidad de sus declaraciones"43.
Aquí los litisconsortes, con relación a los hechos comunes, actúan como si formasen
una única parte (actora o demandada) enfrentada con un único adversario (actor o
demandado); hay una relación bilateral entre parte actora y parte demandada, y no una
tercera relación que entrelace a las distintas personas ubicadas en la misma posición de
parte44o
b) El testigo técnico
Carnelutti, con su habitual agudeza, señala la fungibilidad que existe "entre pericia y
testimonio, ya que para conocer un hecho técnico, el juez puede servirse de un testigo
que lo ha deducido ya o bien de un perito para que lo deduzca [ ... ] el testimonio es
perfecto por la sola narración del hecho, y la indagación acerca de la fuente de ésta sirve
tan sólo para su apreciación"46.
Se trata pues del tercero que, llamado a declarar, relata hechos que ha percibido, y de los
cuales extrae conclusiones técnicas en virtud de sus conocimientos especializados,
cuestión que no debe confundirse con las deducciones meramente subjetivas que, como
tales, sólo tendrían valor como opiniones personales del testigo.
La nota que separa pues aquí al testigo técnico del perito es, como bien advierte
Guasp47, la forma en que uno y otro entran en contacto con el hecho y la deducción
técnica que del mismo se extrae, el primero libremente y sin connotaciones procesales;
el segundo a raíz de un requerimiento judicial.
Por otra parte, el testigo depone necesariamente sobre hechos concretos que él antes
percibió, mientras que el perito debe extraer sus conclusiones a partir de una hipótesis
que se estructura en base a hechos que se asumen como sucedidos48.
Alsina, coincidentemente, enseña que "si el testigo, por razón de su profesión, tiene
conocimientos especiales en la materia, sus observaciones constituyen para el juez
elementos de juicio de singular importancia y sus deducciones técnicas deben ser
tenidas en cuenta para la apreciación de los hechos"49.
Para nosotros, el testigo técnico es quien aporta deducciones de esa naturaleza que
extrae, en base a sus conocimientos especializados, de los hechos por él percibidos o
conocidos en forma directa y personal5o.
Así, el médico que estuvo en la operación podría ser interrogado acerca de si la misma
se realizó de acuerdo con las reglas del arte y de la ciencia.
En cambio, y ésta es a nuestro juicio la distinción fundamental que separa al testigo del
perito, el testigo técnico no podría exponer sus deducciones en base a hechos que él no
percibió con anterioridad al proceso en el que está llamado a declarar.
En tal contexto, en el ejemplo dado, el testigo médico no podría expedirse sobre tales
consideraciones si no estuvo presente en la operación; ello debería ser establecido a
través de la prueba pericial, en el caso, pericial médica.
c) El testigo único
La prohibición de que los jueces tuviesen por probados los hechos con apoyo en la
declaración de un único testigo apareció, como se ha dicho en el capítulo anterior, en la
época de la extraordinarice cognitiones, introducida por una famosa Constitución de
Constantino (L. 9, Cód. De Testibus, 4, 20) en la que se señalaba:
Hace ya tiempo ordenamos que los testigos, antes de que dieran testimonio se ataran
con la religión del juramento y que se diera fe preferentemente a los testigos más
honestos; así como sancionamos de igual modo que ninguno de los jueces se propasara
a admitir fácilmente, en cualquier causa que fuere, el testimonio de uno solo. Y ahora
sancionamos abiertamente que no se oiga en modo alguno la deposición de un solo
testigo por más que se destaque por el honor de la esclarecida curia.
La máxima testis unus testis nullus, que para Gorphe es de origen hebre053, se mantuvo
desde entonces, reproduciéndose a la vez en el Derecho Canónico (Ley 32, Tít. 16, De
Testibus, Cap. 28, 3a) e incluso en las Leyes de las Partidas (Ley 32 y 30, Tít. 16, Parto
3a; Ley 17, Tít. 18, Parto 4 a), continuando en la mayoría de los ordenam ientos
procesales hasta bien entrado el siglo XIX.
Así Loysel pudo decir que "voz de uno, voz de nadie", para escándalo de Napoleón,
quien condenó esta regla que permitía que un hombre honesto no pudiese hacer
condenar a un pillo, mientras que dos pillos podrían hacer condenar a un hombre
honesto 54 .
Es que, como bien dice Gorphe, "el valor está dado por la calidad: vale más un buen
testigo que varios mediocres. Ya nuestros padres hacían una aplicación elemental de esta
idea, cuando decían: un solo ojo merece más crédito sobre lo que vio, que dos oídos
sobre lo que oyeron [ ... ] ya que el oído está más sujeto al error que la vista56.
Así se ha llegado a decir que los testigos que pertenecen a una agencia de
investigaciones a la que se encomendó la vigilancia de la esposa no son "terceros" en
sentido estricto6\, o demuestran "tener interés en el pleito"62, o que en los juicios de
divorcio tales informaciones deben ser admitidas excepcionalmente y en cuanto
corroboren hechos concretos resultantes de otras pruebas testimoniales o indiciarias63.
Mientras tanto, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires rechazó cualquier tacha
opuesta a las declaraciones por ese solo hecho64, criterio seguido por algunas de las
salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, así por la sala C, que resolvió
en tal contexto que "el juez no puede desestimar una declaración testimonial con
aseveraciones generales, cuando tiene la responsabilidad de meritar la prueba según las
reglas de la sana crítica"65.
Por nuestra parte pensamos que el testimonio del testigo preconstituido no surte una
menor o mayor eficacia por ese solo hecho, sino que en todo caso esta cuestión habrá de
ser apreciada a la luz de las reglas de la sana crítica.
La cuestión del objeto del testimonio se vincula con la materia que será la sustancia de
la declaración, en el caso, con los concretos hechos68 acerca de los cuales podrá
declarar el testigo.
Como principio general se sostiene, además, que el objeto del testimonio lo constituyen
los hechos que han caído bajo el dominio de los sentidos del testigo, así, por ejemplo,
Alsina7o, Silva Meler07\ y demás autores citados por Devis Echandía72o
Quienes sostienen esta postura afirman, en realidad, que el testimonio sólo puede
comprender hechos directamente percibidos por el testigo mediante sus sentidos73o
De una forma o de otra, la tesis no nos parece exacta, inicialmente porque el testimonio
puede comprender no sólo los hechos caídos bajo los sentidos del testigo, sino también
los realizados por é[74; así el testigo que dice que acompañó al locatario o que fue él
solo a pagar el alquiler al locador.
Como bien señala Devis Echandía, "en el testimonio de oídas el objeto es el hecho
percibido de la narración que se oyó a otra persona y no el hecho narrado por ésta"76.
Pero esto no implica que la declaración del testigo por fuerza excluya el conocimiento
de los hechos adquirido por vía indirecta; reiteramos que sin perjuicio de su prudente
apreciación o valoración judicial.
Enseña Arazi, además, que "la declaración puede también contener juicios lógicos o
deducciones del testigo; es posible igualmente interrogarlo sobre el concepto que le
merece determinada persona, etcétera"77.
Por eso preferimos la tesis que considera que el objeto del testimonio son los hechos
conocidos por el testigo por sus sentidos, o los que éste ha deducido de sus percepciones
78, Y los por él realizados, reiteramos, dejando de lado la cuestión de la mayor o menor
eficacia que pueda asignarse a la declaración.
Para nosotros, por tanto, testigo es la persona mayor de 14 años llamada judicialmente a
declarar acerca del conocimiento que tuviera de los hechos que interesan a la concreta
litis a la que es citado.
Tanto la ley material como la procesal, por razones de seguridad y celeridad en el tráfico
jurídico, han establecido limitaciones absolutas y relativas en cuanto a la procedencia o
admisibilidad de la prueba testimonial respecto de ciertos actos o hechos.
Las primeras restricciones a la prueba testimonial en el Derecho moderno, según Devis
Echandía79, aparecieron en Italia, en un estatuto de Bolonia del año 1454 y en otro de
Milán de 1498, y luego en Como bien señala Devis Echandía, "en el testimonio de
oídas el objeto es el hecho percibido de la narración que se oyó a otra persona y no el
hecho narrado por ésta"76.
Pero esto no implica que la declaración del testigo por fuerza excluya el conocimiento
de los hechos adquirido por vía indirecta; reiteramos que sin perjuicio de su prudente
apreciación o valoración judicial.
Enseña Arazi, además, que "la declaración puede también contener juicios lógicos o
deducciones del testigo; es posible igualmente interrogarlo sobre el concepto que le
merece determinada persona, etcétera"77.
Por eso preferimos la tesis que considera que el objeto del testimonio son los hechos
conocidos por el testigo por sus sentidos, o los que éste ha deducido de sus
percepciones78, y los por él realizados, reiteramos, dejando de lado la cuestión de la
mayor o menor eficacia que pueda asignarse a la declaración.
Para nosotros, por tanto, testigo es la persona mayor de 14 años llamada judicialmente a
declarar acerca del conocimiento que tuviera de los hechos que interesan a la concreta
litis a la que es citado.
Tanto la ley material como la procesal, por razones de seguridad y celeridad en el tráfico
jurídico, han establecido limitaciones absolutas y relativas en cuanto a la procedencia o
admisibilidad de la prueba testimonial respecto de ciertos actos o hechos.
Los contratos, como regla, en cuanto a su existencia82, no pueden ser probados por
testigos, con arreglo a lo que dispone el artículo 1193 del Código Civil, salvo que
mediare imposibilidad material de obtener la prueba designada por la ley (art. 1192,
Cód. Civ. )8), o existiere principio de prueba por escrito en los que pueden hacerse por
instrumento privado (art. 1192, Cód. Civ.)84, o cuando la cuestión versara sobre la
existencia de vicios de la voluntad que afecten el contrato o su instrumento (art. 1191,
Cód. Civ.), etcétera.
El artículo 507 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 505, CPBA)
también excluye la prueba testimonial para la prueba de las excepciones en los procesos
de ejecución de sentencia.
El artículo 426 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 424, CPBA)
dispone que toda persona mayor de 14 años podrá ser propuesta como testigo y tendrá el
deber de comparecer y declarar, salvo las excepciones establecidas por ley.
Por su parte, el artículo 427 del citado ordenamiento (art. 425, CPBA) señala que no
podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea directa de las
partes, ni el cónyuge, aunque estuviese separado legalmente, salvo si se tratare del
reconocimiento de firmas.
Con respecto a los testigos excluidos por el citado artículo 426, vale la pena destacar
inicialmente que no sólo debe tratarse de personas distintas de las partes (y del órgano
judicial), sino de personas jisicas y mayores de 14 aFlos de edad (menor "adulto", arto
127, Cód. Civ.), esto es, de menores que al momento de declarar tengan cumplida esa
edad mínima85o
No compartimos esta postura, como hemos dicho en el Capítulo III de este libro y se
dirá más adelante, y antes bien destacamos que si la ley hubiese pretendido autorizar al
juez a emplear a un menor de 14 años como fuente, si se quiere de indicios, así lo habría
señalado expresamente89, como lo ha hecho, verbigracia, al solo objeto de que el menor
fuese oído, en juicios seguidos entre sus padres, en los que aquél no es parte y no podría
ser testigo, a tenor de los claros términos del artículo 427 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 425, CPBA).
En este sentido, los artículos 264 ter del Código Civil90 y 12 de la ley 23.849 señalan
que el juez podrá "oír" al menor (o mayor de 14 años), sin que esto implique convertirlo
en testigo, ya que su declaración no podrá ser empleada como prueba en favor de la
pretensión o la defensa.
Ahora bien, lo que la ley exige es que el menor de edad cuente con la edad de 14 años al
momento de ser propuesto como testigo, y no que haya tenido tal edad al momento en
que percibió o conoció los hechos por los que se lo llama a declarar, aunque su
valoración quedará en este sentido y de igual modo sujeta al criterio que se "haya
formado el juez acerca del grado de madurez intelectual alcanzado por el testigo"91, sin
duda que por aplicación de los principios de la sana crítica.
Interesa recordar que el Código General del Proceso del Uruguay de 1988 permite la
declaración como testigo de cualquier persona física excepto de los menores de 14 años,
de los que por enfermedad física o psíquica en el tiempo al cual debe referirse su
declaración sean incapaces de percibir el hecho a probar, y de los que por enfermedad
de igual naturaleza, al tiempo de la declaración, sean incapaces de comunicar sus
percepciones (art. 155, Cód. Gral. del Proc. del Uruguay).
Ahora bien, con relación al dispositivo contenido en el artículo 427 del ordenamiento
procesal civil y comercial nacional (art. 425, CPBA), caben varias aclaraciones.
los lineamiento del Code de Procédure francés de 1806 (art. 268) en cuanto sólo excluye
a los parientes en línea directa de las partes y al cónyuge separado legalmente.
Por ello es que, verbigracia, el hermano y el cuñado pueden ser testigos al encontrarse
en línea colateral de consanguinidad y afinidad, sin perjuicio de la oportuna valoración
de la eficacia de sus declaraciones a la luz de las reglas de la sana crítica93.
Como hemos dicho en otro lugar94, el carácter absoluto de la norma establece una
prohibición que se diría que busca proteger no tanto la cohesión de la familia en
concret095, sino la esfera de reserva o privacidad respecto de lo que suceda en su seno,
así cuidadosamente sustraída de los ojos del juez en causas en las que precisamente se
encuentra involucrado uno de sus integrantes, e interesan al estado civil de las personas.
En este contexto, vale la pena recordar que el artículo 247 del Código Procesal Civil
italiano de 1940/2, similar al artículo 427 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (art. 425, CPBA), fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional
italiana en 1974 (sent. 248), por la gravísima afectación del derecho de defensa en juicio
que aparejaba esa limitación probatoria.
Conviene recordar que el Código General del Proceso de Uruguay (1988) dispone en su
artículo 156.1 que "tienen lajacultad de abstenerse de testimoniar, el cónyuge, aun
separado, los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, los afines en primer
grado y los padres e hijos adoptivos, salvo, para todos ellos, que el proceso refiera a
cuestiones de estado o de filiación y, en general, a cualquier hecho íntimo".
Sin embargo, de lege lata, los testigos mencionados por el recordado artÍCulo 427
aparecen absolutamente excluidos por consideraciones que atañen al orden público,
aunque excepcionalmente y en procesos de familia se ha llegado a admitir la
declaración de los hijos97 y la de los propios padres98, en ambos casos en directa y
franca colisión con el texto imperativo de la ley99, sobre la base de grandilocuentes
razones de justicia dogmáticamente apreciadas como tales100.
Segundo, que luego de la sanción de la ley 23.515 que introdujo el divorcio vincular en
nuestro medio, el esposo que obtuvo la disolución del vínculo matrimonial ha perdido
su calidad de cónyuge (sin perjuicio de que ya no se halla meramente "separado" como
previene el citado arto 427 del CPCCN; arto 425, CPBA), por lo que aquél -a nuestro
juicio- puede ser testigo sin limitación alguna, en cualquier proceso en el que su ex
cónyuge sea parte.
Así lo pensamos, pues en el artículo 427 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (art. 425, CPBA), a diferencia de su modelo francés que incluye también al
divorciado en la prohibición, la exclusión sólo aprehende al cónyuge "aunque estuviese
separado", estado que no se constata, al menos para el ordenamiento procesal civil
nacional, respecto de quien obtuvo su divorcio vincular, quien, en tal contexto, a la par
que no es cónyuge, no se encuentra meramente "separado" .
En tercer lugar, entendemos que la declaración propuesta al solo efecto del
"reconocimiento de firmas" cabe tanto con relación a los parientes excluidos como con
respecto al cónyuge "aunque estuviere separado legalmente", sin perder de vista que la
prueba en tal contexto no sería estrictamente testimonial como se explicará más
adelantelO1o
Vale decir que para el reconocimiento de firmas procede también la citación de los
parientes consanguíneos y afines en línea directa de las partes.
Existen, por otra parte, personas que no pueden ser testigos en ciertos procesos, así los
"testigos de un instrumento y el oficial público que lo extendió", en tanto se pretenda
declarar en contra del contenido del mismo (art. 992, Cód. Civ.).
V. Indemnización al testigo
Piénsese así, por ejemplo, en los gastos de traslado de un testigo que carece de trabajo
actual o de recursos, emplazado a comparecer a un tribunap04.
Compartimos por ello el criterio sostenido por Bentham 105, Alsina106 y Falcónl07,
entre otros, acerca de que el juez puede acordar esta indemnización, reiteramos cuando
sea del todo imprescindible por analogía con lo que previene el artículo 401 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 399, CPBA).
Pensamos que el testigo, en tanto incurra en la comisión de un delito penal (vgr. falso
testimonio, arto 275, Cód. Pen.), será responsable civilmente en los términos de los
artículos 1096 Y concordantes del Código Civil, en la medida en que se acrediten los
presupuestos que atañen a la responsabilidad ordinaria por la comisión de un acto ilícito,
en el supuesto, un delito civil y penal.
Fuera de estas hipótesis, el testigo será responsable civilmente en tanto se pruebe que
aquél actuó "con ligereza culpable al atribuir al actor un hecho de cuya autoría no
tuviese una convicción plena"IIO, esto es con culpa, como elemento generador de la
responsabilidad (arts. 1067 y 1109, Cód. Civ.).
No deberá perderse de vista que estas circunstancias deberán juzgarse con cautela, a fin
de "preservar la integridad de la prueba testimonial como carga impuesta a todos los
habitantes en el interés común"lll.
No está de más recordar que en este caso no resultaría de aplicación la norma contenida
en el artículo 115 del Código Penal en cuanto señala que las injurias vertidas en juicio
quedan únicamente sujetas a correcciones disciplinarias.
El artículo 428 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 426, CPBA)
establece que sin perjuicio de la facultad del juez de desestimar de oficio y sin
sustanciación alguna el ofrecimiento de . prueba testimonial que no fuese admisible, o
de testigos cuya declaración no procediese por disposición de la ley, las partes podrán
formular oposición si indebidamente se la hubiere ordenado.
Sobre el particular cabe la aclaración de que el juez no sólo tiene la "facultad" sino el
"deber" de desestimar prueba testimonial inadmisible.
Ahora bien, la oposición que aquí se prevé aprehende tanto la hipótesis de que el juez
hubiese dispuesto prueba testimonial improcedente en atención al hecho que se intenta
probar, así, verbigracia, para la demostración de la existencia de un contrato de un valor
superior al previsto por el artículo 1193 del Código Civil, como para el caso de que se
hubiese ordenado la declaración de personas que en ese o en cualquier otro proceso no
pueden ser testigos, así, por ejemplo, de parientes excluidos, etcétera.
Merece destacarse que esta "oposición" -que a nuestro juicio es un verdadero acto de
impugnación-, a diferencia de la prevista bajo igual nomen iuris en el artículo 361 del
ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 359, CPBA), carece de plazo, por
lo que compartimos la opinión de Morello en el sentido de que la misma podrá
deducirse hasta el momento de la audiencia inclusive"2, o luego de que ha terminado de
tomarse la declaración 113, e incluso hasta los alegatosll4, y que deberá ser resuelta sin
sustanciación'15.
Del mismo modo no sería admisible la declaración del hijo en un proceso en el que una
o ambas partes fueran sus ascendientes.
En este contexto, y como se ha dicho en el Capítulo I1I, algunos autores, entre los
cuales se destacan Fenochietto y Arazi, enseñan que si bien la prueba sería en tal caso
inadmisible, podría ser no obstante eficaz, si a pesar de tal prohibición la misma se
produjo.
No compartimos esta tesis, como ya dijéramos en otro lugar'22, y antes bien pensamos
que la declaración así rendida es nula de nulidad absoluta e ineficaz, por interesar una
norma de orden público como las que regulan la admisibilidad de un medio de prueba
123, cuestión que se encuentra fuera de la esfera de la disponibilidad privada de las
partes124, tanto si la declaración se produjo o no 125.
Pensamos que las prohibiciones establecidas por la ley no pueden dejarse de lado
mediante la transformación de una prueba en otra, por más desactualizadas que se
encuentren las razones que condujeron a su establecimiento, cuestión que en todo caso
no habilitaría a corregirlas mediante la realización de actos reñidos con el orden
jurídico, haciendo derivar así de ella efectos probatorios en favor de quien ofreció la
prueba ilegítimamente ordenada.
Por otra parte, la teoría del "hecho consumado" tampoco nos convence, pues a través de
la violación de la ley no pueden las partes, y menos aún el tribunal 126 , propiciar la
resolución, por definición legítima, de los conflictos propuestos a su decisión.
Si el juez por inadvertencia ha dispuesto una prueba ilegítima, no por ello debe
continuarse en tal camino, incorporándola tranquilamente ya como fundamento de sus
sentencias, sin importar si para ello se trastrueca todo ese mismo ordenamiento que se
dice e intenta mantener y resguardar.
Por eso es que nosotros opinamos, como lo hiciéramos en varias oportunidades, que la
prueba inadmisible es a la par ineficaz, pero en toda su extensión, y que en este punto
las facultades y atribuciones de los magistrados no los habilitan a derogar las leyes,
directa o indirectamente, mediante el sencillo expediente de acordarle otro nomen iuris
a aquélla, diverso del que naturalmente le corresponde y por el que se la conoce y
prohíbe en el ordenamiento.
Cuando el juez le otorga eficacia a una prueba prohibida por el hecho de encontrarse
producida modifica la ley que la excluye por lo general por razones de orden público,
haciéndola entonces "sólo" prohibitiva en la medida en que la misma no se hubiese
producido, agregado que, por cierto, aquélla no trae.
Cuando a una prueba prohibida se le da otra denominación y con ello una supuesta
menor eficacia, también se le asigna a la ley un efecto no previsto en la misma.
Es más, pensamos que por esta vía, a contrario, podrían llegar a deslizarse,
inopinadamente, un sinnúmero de pruebas ilícitas so color de que, verbigracia, al
momento de agregarse y escucharse o reproducirse mecanográficamente una grabación
subrepticia de una conversación, ya se habría desbaratado la garantía constitucional del
secreto de las comunicaciones telefónicas, o el "derecho a la intimidad", o el "deber de
lealtad y probidad" en los debates judicialesl27.
Es más, ni siquiera puede pensarse que la tesis que discutimos aseguraría un resultado
más valioso, pues la sorpresiva e imprevisible imputación de efectos probatorios ex post
Jacto tampoco garantizaría indefectiblemente una decisión más "justa" o más acorde a la
"real" acaecencia de los hechos, pues es de prever, y debe ser previsto, que no siempre
ambos litigantes ofrecen testimonios inadmisibles en y para la eventualidad de que el
magistrado de hecho los valore, a pesar del artículo 427 del Código Procesal.
Por otra parte, la sustitución de los efectos propios de la prueba testifical por los de la
prueba indiciaria como fuente de una rica y variada gama de presunciones judiciales,
simples o libres, no le quitaría ni le pondría nada al problema, ya que el peso que en
definitiva se le reservaría a cualquiera de ellas podría llegar, eventual e indistintamente,
hasta el límite de concluir o sellar de por sí la suerte del debate 129.
El artículo 326, inciso 1°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 326,
inc. 1°, CPBA) autoriza a los que sean o vayan a ser parte en un proceso de
conocimiento, y tuvieren motivos justificados para temer que la producción de sus
pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período ordinario de prueba,
a solicitar que se produzca anticipadamente la declaración de un testigo de muy
avanzada edad, o que esté gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país 130.
De conformidad con lo que previene el artículo 328 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 328, CPBA), también procede la anticipación de la prueba
testimonial por los motivos antedichos una vez trabada la litis, sin perjuicio de la
facultad judicial de disponer de oficio la declaración de esos testigos en cualquier estado
de la causa (art. 36, inc. 2°, ap. b, CPCCN; arto 36, inc. 5°, CPBA).
La prueba así producida, con contralor de la contraria o del defensor oficial, tendrá
pleno valor en el proceso principal que se promoverá o que se encuentra en trámite132,
sin perjuicio del derecho de la parte contraria a solicitar una nueva declaración del
testigo acerca de hechos distintos de los que constituyeron objeto de la prueba
anticipada133, o cuando aquélla fue representada por el defensor oficial por motivos de
urgencia 134.
Por nuestra parte pensamos que el peticionante de la prueba anticipada podrá ofrecer esa
misma prueba testimonial en la etapa ordinaria cuando se refiera a hechos alegados por
su contraria al contestar la demanda o al deducir su reconvención 135.
CAPÍTULO VII
l. El deber de testimoniar
En cambio, cuando se debe contar con el conocimiento que ciertos terceros pueden tener
acerca de los hechos objeto de la litis, el ordenamiento drásticamente desplaza la noción
del interés para reemplazarla por la del deber o la obligación procesal.
Para Calamandrei, así, el testigo se encuentra sujeto a "un deber público de poner a
disposición de los órganos judiciales su obra, su persona o sus bienes, para la mejor
consecución de los fines de la justicia"2, concepto que, a nuestro juicio, nos parece
exagerado al menos con relación al ordenamiento jurídico-político que nos rige, pues
entre nosotros aquél se reduce, en cuanto a los terceros, a un puro deber de exhibición
(prueba documental y pericial) y de información (prueba testimonial e informativa) que
no llega hasta los extremos mentados.
Se trata pues de "una carga impuesta a todos los habitantes en beneficio común, ya que
la justicia, si bien en el caso concreto tiende a dar a cada uno lo suyo, desde el punto de
vista social es una función cuyo objeto es el mantenimiento del orden público"3.
El deber de testimoniar aparece así en el Fuero Real (Ley 20, Tít. 9°, Lib. 2°) Y en Las
Partidas (Partida Tercera, Ley 35, Tít. 16, y Partida Primera, Tít. 2°, Lib. 2°), de las que
pasaron a la legislación de Indias y de ésta a las leyes patrias.
El primero de los aspectos que involucra el deber de testimoniar, por fuerza, es el deber
de comparecer9 a un tribunal de justicia, salvo las excepciones establecidas por la ley,
obligación que desde otro ángulo constituye una carga pública para el testigo 10.
En este sentido, el artículo 426 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
424, CPBA) establece que toda persona mayor de 14 años podrá ser propuesta como
testigo y tendrá el deber de comparecer salvo las excepciones establecidas por ley.
A simple vista, la norma parecería imponer el deber de comparecer sólo con respecto a
las personas propuestas por las partes como testigos, lo cual no es exacto, ya que, como
lo dispone el artículo 452 del mencionado ordenamiento (art. 450, CPBA), el juez puede
ordenar la citación de oficio de las mencionadas por las partes en los escritos de
constitución del proceso o cuando, según resultare de otras pruebas producidas, tuvieren
conocimiento de hechos que pudiesen gravitar en la decisión de la causa.
Es decir que el deber de comparecer aprehende a toda persona en tanto haya sido
llamada a declarar como testigo a propuesta de las propias partes, o a instancia del
mismo magistrado, por aplicación de las facultades instructorias que en el moderno
proceso civil dispositivo se le reconocen a éste.
Es por ello que el artículo 431 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
429, CPBA) señala que en caso de incomparecencia del testigo se lo hará traer por la
fuerza pública y se le impondrá multa, con lo cual se viene a reafirmar la exigibilidad y
coercibilidad del deber de comparecer ante el tribunal, sin perjuicio de las sanciones
penales que pudieren corresponder frente a tal situación.
No obstante, el artículo 455 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art.
455, CPBA) dispone que se exceptúa de la obligaclOn de comparecer a prestar
declaración a los funcionarios que determine la reglamentación de la Corte Suprema.
Estos testigos declararán por escritol4, con sujeclOn al deber de declarar y de decir
verdad, en el plazo que se fije, que no excederá de diez días si no se lo hubiese indicado
expresamente (art. 455, CPCCN; arto 455, CPBA), a fin de no entorpecer el normal
desarrollo de sus funcionesl5.
Vernengo Prack agudamente destaca que ni el artículo 455 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 455, CPBA) ni la Acordada de la Corte Suprema aclaran
que esta prerrogativa sólo debería reconocerse cuando los referidos funcionarios se
encontraran en ejercicio del cargo mencionado, y no cuando han cesado en él, aspecto
que compartimos sin reservas16.
Una vez producida la declaración, nada impide que las partes formulen nuevas
preguntas (ampliatorias), o que el propio juez lo baga de oficio, las que en su caso serán
también contestadas por escrito y con los mismos recaudos que correspondanl7.
Ahora bien, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé en su artículo 435
(art. 433, CPBA) un supuesto donde se autoriza la incomparecencia del testigo ya no
por razones del cargo, sino por justas causas que deja libradas a la apreciación judicial,
y por defectos o irregularidades derivadas de su citación.
2°) Si el testigo hubiese sido citado con intervalo menor al prescripta en el artículo 433,
salvo que la audiencia se hubiese anticipado por razones de urgencia, y constare en el
texto de la cédula esa circunstancia.
Para nosotros, sin embargo, las causales destacadas por Colombo justificarían la
inasistencia del testigo al tribunal pero no lo eximirían de dar su declaración en la forma
que previene el artículo 436 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art.
434, CPBA), vale decir, en su casa ante el secretario y eventualmente las partes, a
diferencia de las que contempla el artículo 435 y los dos incisos citados anteriormente
(art. 433, CPBA), que aparejan de por sí y por lo general la no producción de la prueba
testimonial (vgr. por el vínculo), su no realización ante el juez de la causa (vgr. por el
domicilio) o su no recepción en audiencia (por el cargo).
En este orden de ideas, las causas de justificación libradas a la apreciación judicial a que
hace referencia el artículo 435 del Código
Del mismo modo, la citación del testigo domiciliado juera del lugar del asiento del
tribunal, pero dentro de un radio de setenta kilómetros (caso, por ejemplo, de un proceso
seguido en un tribunal con asiento en un Territorio Nacional), que justificare
imposibilidad de concurrir ante dicho tribunal, alegable por aplicación -además- de lo
que previene el artículo 435 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
433, CPBA), autorizaría su incomparencia ante éste, pero no ante el juez de su
domicilio, a quien se le requerirá por oficio la recepción de la prueba, tal cual acontece
con la declaración del testigo domiciliado a más de esa distancia, ordenada en un
proceso que tramita en la Capital Federal.
El inciso 10 del artículo 435 (art. 433, CPBA) aprehende como causa de justificación
legal, por oposición a judicial librada al criterio del magistrado, la nulidad de la
citación, así, por ejemplo, si al testigo no se le notificaron las dos audiencias que
previene el artículo 431 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 429,
CPBA) o se lo hizo mediante cédula sin los recaudos que señala el artículo 136 del
mismo (art. 149, CPCCN; arto 149, CPBA).
En cambio, en el artículo 436 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art.
434, CPBA) se prevén causas de justificación21 por imposibilidad del testigo para
trasladarse o comparecer al juzgado -así por su enfermedad-, o por alguna otra razón
atendible -así por la enfermedad de un familiar-, casos en los cuales se ordena su
examinación en su casa si ello se aduce con la antelación necesaria22.
La justa causa que aquí analizamos no apareja pues la pérdida de la prueba, sino su
recepción en la casa o sanatorio en el que se encuentre el testigo, o ya la fijación de una
audiencia ulterior.
El recordado artículo 426 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 424,
CPBA) dispone que toda persona mayor de 14 años tendrá el deber de declarar, salvo
las excepciones establecidas por ley, aspecto que se encuentra corroborado por los
artículos 442, 443, 444 Y 445 de dicho ordenamiento (arts. 440, 441, 442 Y 443,
CPBA), sin perjuicio de las disposiciones penales previstas también en tal contexto.
El testigo no se encuentra pues sujeto sólo a un deber de comparecer, sino también, y
como "carga pública", al de declarar acerca de lo que sepa de los hechos que interesan a
la litis, salvo las excepciones mentadas por la ley23.
En este contexto, sin embargo, el artículo 444 del ordenamiento procesal civil y
comercial nacional (art. 442, CPBA) dispone que el testigo podrá rehusarse a contestar
las preguntas:
eximido de su deber de comparecer24, sino sólo del de declarar, y esto con relación al
concreto hecho que pueda abarcarlas, por lo que su inasistencia a la audiencia podrá dar
lugar a las sanciones civiles y penales que correspondieren.
Se advierte aquí que el legislador privilegia por sobre todas las cosas los valores
involucrados en la norma antedicha, por encima del contingente sacrificio de la justicia
en la decisión, cuestión que sin lugar a dudas viene a reafirmar nuestra tesis de que la
verdad material, por más atractivo que ello suene, no puede ser ni es realmente el fin
constante e invariable de la prueba, o si se prefiere del proces025.
El inciso 10 del artículo 444 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
442, CPBA) protege al propio testigo, a quien se lo exime así de tener que declarar
contra sí mismo en cuanto ello pudiera exponerlo a erljuiciamiento penaP6, o la
respuesta pudiera comprometer su honor.
Como bien enseña Morello, la enumeración es taxativa, por lo que el testigo no podría
rehusarse a contestar cuando estuvieren en juego otros valores, verbigracia los
meramente patrimoniales, o el honor de otras personas, aunque se tratare de parientes en
grado inmediat027.
Una cuestión interesante que se suscita es si esta excepción opera libremente, esto es, a
solo juicio del testigo, o si, por el contrario, ella se encuentra sujeta o depende del
arbitrio o autorización judicial.
Sentado ello, creemos, y en esto nos separamos de Morell028, que si del contexto de la
pregunta no se desprendiera claramente esa situación, el testigo deberá dar al juez las
explicaciones necesarias en forma reservada -fuera de acta y sin la presencia de las
partes- en las que funde su negativa, entendiendo por ellas las relaciones que entrelazan
el hecho preguntado, su posible respuesta, y su directa vinculación con los mencionados
efectos, siquiera en el caso que la excepción se invoque sobre la base de que la
contestación podría comprometer su honor, por ser ésta una fórmula de inocultable
vaguedad.
De la misma manera, o con mayor razón aún, cabe destacar que lo que la ley tutela es el
honor del testigo frente al dilema de tener que declarar y exponerse a un descrédito,
valor que en absoluto se ve interesado o afectado cuando con la misma reserva que la
mencionada ut supra se le reclama la explicación de la relación que se sostiene entre
aquel valor y la pregunta propuesta.
podría rehusarse a responder si es que a pesar de las explicaciones dadas el juez insiste
en que se formulen las preguntas, claro que con las consecuencias que correspondan29.
Ya de suyo que si este criterio puede ser seguido en circunstancias realmente dramáticas
y extraordinarias, para avanzar sobre documentos o declaraciones reputados secretos,
con mayor razón tendría que admitirse ello cuando lo único que se pretende es saber, sin
profusión de detalles, qué relación existe entre el hecho preguntado y los supuestos
previstos en el inciso 10 del artículo 444 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (art. 442, CPBA), siempre que la misma, reiteramos, no resulte del propio
contenido de la pregunta.
Reiteramos, se trata de autorizar a un juez a saber cuál es el hecho que podría incriminar
al testigo o comprometer su honor, sin que pueda empero forzarlo aquél a declarar, aun
cuando las razones dadas no justifiquen la excepción, y así se lo decida en definitiva.
El inciso 2° del artículo 444 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art.
442, CPBA) tutela un interés más amplio, que para Morello sería el de "las propias
partes o de terceros"31, al que cabe agregar, para nosotros, también el del propio testigo
en cuanto titular, verbigracia, de un secreto industrial.
El tema aquí es, no obstante, más complejo aún que la excepción mentada en el inciso
10 de la citada norma, pues en algunos casos la guarda del secreto profesional no
constituye sencillamente una facultad del testigo, sino un deber del mismo al cual se
encuentra civil, penal y disciplinariamente atado.
Es que, como bien dice Falcón41, "el secreto profesional [ ... ] en la mayoría de los
casos incluye la obligación de no declarar y la sanción consiguiente en caso de hacerla".
En otras palabras, a tenor de lo que dispone el artículo 444 del ordenamiento procesal
civil y comercial nacional (art. 442, CPBA), el testigo no puede ser obligado a declarar
aun si el juez42 lo "liberase" del deber de guardar el secreto, aunque aquél puede
revelarlo con "justa causa" en los supuestos en que así las leyes lo autoricen.
En cuanto al secreto de Estado, viene al caso señalar que la ley puede autorizar al
funcionario a revelarlo, autorización que deberá emanar de una autoridad con rango no
inferior a subsecretario, jefe de la casa militar, etcétera, tal cual lo previene la ley
22.140.
En lo que atañe al secreto del abogad043, la ley 23.187 lo impone como deber (art. 6°,
ap. f) del cual puede ser relevado mediante "autorización fehaciente del interesado", y
como derecho (art. 7°, ap. c).
En cuanto al secreto de los médicos44, es menester recordar que los mismos y sus
auxiliares o colaboradores se encuentran sujetos al mismo, con las salvedades que se
indican en el artículo 244 del Código Procesal Penal de la Nación.
De cualquier manera, la cuestión de la dispensa del secreto por la persona que lo confió
o por el juez es un problema que debe analizarse de acuerdo con el tipo de secreto de
que se trate (religioso, médico, del ingeniero, etc.) y las disposiciones legales que lo
regulen, sin perder de vista además la legislación penal que pudiere existir a su respecto.
En este sentido, el artículo 243 del Código Penal señala que "Será reprimido con prisión
de quince días a un mes, el que siendo legalmente citado como testigo [ ... ] se
abstuviere de [ ... ] prestar la declaración [ ... ] respectiva".
Por su parte, el artículo 156 del Código Penal establece que "Será reprimido con multa
de $ 1.500 a $ 90.000 e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el
que teniendo noticias, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un
secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa".
A su vez, el artículo 157 del citado cuerpo indica que "Será reprimido con prisión de un
mes a dos años e inhabilitación especial por uno a cuatro años el funcionario público
que revelare hechos, actuaciones o documentos que por la ley deben quedar secretos".
___________________________________________________________
5 En el Derecho Canónico, Ley 16, Tít. 28, D; Nov. 90, Cap. VIII; Corpus Jur.
8 COLOMBO, Código ... cit., t. 1, p. 671; ARAZI, La prueba ... cit., p. 235; para el
Derecho español, PRIETO CASTRO Y FERRANDIZ, Derecho Procesal Civil cit., t. 1,
p. 176; CALAMANDREI, Instituciones ... cit., t. n, p. 271; CHIOVENDA, Principios ...
cit., t. n, p. 330; LIEBMAN, Manual ... cit., p. 365.
10 ARAZI, La prueba ... cit., p. 235; LIEBMAN, Manual ... cit., p. 364.
11 Se consideran incluidos los ministros de todas las religiones (ARAZI, La prueba ...
cit., p. 236) Y comprende a los cardenales, obispos y vicarios foráneos (PALACIO, ob.
cit., t. IV, p. 590, Y ALSINA, Tratado ... cit., t. I1I, p. 553).
12 Enseña FALCÓN (Código ... cit., t. IIl, p. 361) que "se entiende por oficiales
superiores de las Fuerzas Armadas los que tengan el grado de coronel o su equivalente".
La prerrogativa no opera con relación a oficiales en situación de retiro (CSJN, 29-9-87,
1. A. 1989-1-391, E. D. 126-430), salvo en retiro "activo" (CNCiv., sala C, L. L. 91-
662).
13 Estos testigos deben comparecer salvo que peticionen su declaración por oficio e
invoquen las razones de servicio a que hace referencia la Acordada.
14 En la Provincia de Buenos Aires rige similar texto (res. 760/80) "con excepción de
que se excluye a los secretarios de los departamentos ejecutivos de las municipalidades
y a los directores de institutos penales" (ARAZI, oh. cit., p. 236). El Código General del
Proceso uruguayo en su artículo 163 incluye a los embajadores y demás diplomáticos
acreditados cuando así proceda de acuerdo con las normas del Derecho Internacional.
Para este ordenamiento las personas exceptuadas declararán por "certificación o
informe" (art. 163).
15 Se trata de las excepciones al deber de comparecer por la dignidad del cargo (DEVIS
ECHANDÍA, ob. cit., t. n, p. 58), ya admitidas en el Derecho Romano y en el antiguo
Derecho francés, así en favor de los obispos y príncipes reales (BONNIER, Tratado
teórico y práctico de las pruebas ... cit., t. 1, p. 278). En España, en las leyes de Las
Par/idas se acordaron en favor de las mujeres honradas, los prelados católicos, etc.
(Partida Tercera, Ley 36, Tít. 16).
16 VERNENGO PRACK, R., Algo más sobre la reforma al Código Procesal Civil y
Comercial, en E. D. 95-739.
18 COLOMBO, Código ... cit., t. 1, p. 696; FENOCHIETIO y ARAZI, Código ... cit., t.
n, p. 471 (ed. 1993).
21 Para COLOMBO, las causas que autoriza el arto 435 del Código Procesal se
vinculan con una imposibilidad circunstancial o transitoria; mientras que las del arto
436 con una imposibilidad "que habrá de prolongarse en el tiempo" (Código ... cit., t. 1,
p. 680).
25 Sobre el particular puede verse nuestra obra La prueba en el proceso civil cit., Cap.
n, La verdad y el proceso, y lo dicho en el Cap. 1 de este libro.
26 De otro modo, se forzaría al testigo a declarar en "causa propia", tal cual señala
Colombo (ob. cit., t. 1, p. 687). Puede verse, además, SPOLANSKY, N., Nadie está
obligado a declarar contra sí mismo. Falso testimonio y culpabilidad, en L. L. 140-701.
28 Ob. cit., t. V, p. 486. En igual sentido, aunque por otros fundamenlos, FALCÓN, ob.
cit., t. I1I, p. 344.
29 Compartimos el criterio de FALCÓN (ob. cit., t. IlI, p. 344) cuando sostiene que "en
caso de duda es el juez el que decide si la negativa a declarar se ampara en el inciso 10 o
no, y en caso de que el testigo se rehusare a dar respuesta, podrá ser enjuiciado
criminalmente por su negativa a declarar".
30 Así, en el famoso caso "Conway vs. Rirnmer", fallado el 28-2-68 por la máxima
Corte inglesa, se estableció que la prohibición de exhibir documentos oficiales en juicio
dispuesta por la Corona puede ser revisada por los jueces, ya que es función de éstos la
de valorar y determinar reservadamente cuándo la revelación del secreto de Estado
puede ocasionar un daño que obligue a prescindir del interés de los particulares. Esta
doctrina fue seguida por la Corte Suprema de Justicia norteamericana a partir del año
1971 (ver CAPPELLETTI, Proceso, ideologías, sociedad cit., Secreto de Estado y
derecho de defensa, y Roma y Washington: confrontación entre dos justicias, ps. 500/8).
34 El secreto profesional ha sido reconocido como una excusa legal desde los tiempos
clásicos de Grecia y Roma (DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1I, p. 60).
36 Seguimos la distinción que realiza Morello (ob. cit., t. V, p. 487). GODFRlD, M. A.,
El delito de revelación de secreto profesional, en L. L. 127-1252; PARRY, A., El secreto
profesional del abogado, en E. D. 2-184; FASSI, ob. cit., t. Il, p. 306; COLOMBO, ob.
cit., t. 1, p. 687; ALSINA, ob. cit., t. IlI, p. 545, con abundante bibliografia. Morello, en
su reciente obra La prueba ... cit., enseña que junto a las legislaciones que acuerdan un
carácter absoluto a esa protección, otras en cambio autorizan al depositario del secreto a
desligarse (p. 29).
37 FALCÓN, ob. cit., t. ID, p. 344. "Secreto", en sentido literal (de secernere: separar-
segregar), es lo que está oculto o debe ocultarse. En sentido jurídico, es todo hecho que
por disposición legal, o por determinación de una voluntad legítimamente autorizada,
está destinado a permanecer escondido a toda persona distinta del legítimo depositario
(CNCom., sala B, 4-10-74, L. L. 1975-A-596; Cl de Salta, 11-3-76, L. L. 1976-D-577).
38 Se ha resuelto que la negativa a declarar por secreto es cuestión de conciencia librada
a la apreciación del propio testigo (CC 1 a de Cap., L. L. 22-516; CC2a, L. L. 12-666;
CCom. de Cap., L. L. 27-62; CNCom., sala B, L. L. 104-307). Contrariamente,
consíderando que dicho cometido se encuentra sujeto a la apreciación del juez, se ha
expedido la CCl a, L. L. 58-462, Y la CNCiv., sala B, L. L. 65-688, criterio que
compartimos en el sentido que dejamos expresado en el texto.
40 Art. 244: "Deberán abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieren
llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión, bajo pena de
nulidad: los ministros de un culto admitido; los abogados, procuradores y escribanos;
los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de curar; los militares y
funcionarios públicos sobre secretos de Estado. Sin embargo, estas personas no podrán
negar su testimonio cuando sean liberadas del deber de guardar secreto por el
interesado, salvo las mencionadas en primer término. Si el testigo invocare
erróneamente ese deber con respecto a un hecho que no puede estar comprendido en él,
el juez procederá, sin más, a interrogarlo".
43 El secreto profesional del abogado, enseña DEVIS ECHANDÍA (ob. cit., t. 11, p.
61), fue conocido en Roma y en "el Derecho común europeo anterior a la Revolución
Francesa y fue incorporado a casi todos los códigos que a partir de éste se adoptaron en
Europa y América ... " El letrado de una de las partes puede ser citado como testigo y
está obligado a comparecer, sin perjuicio de que invoque el secreto profesional si las
preguntas que se le formulen versaren sobre hechos de los que ha tenido conocimiento
en ejercicio de su mandato (CNCiv., sala B, 7-10-63, L. L. 114-859, f. 10.261-S; sala C,
21-10-69, L. L. 139-770, f. 24.1 06-S). No obstante, el abogado puede ser testigo sobre
hechos concernientes al pleito producidos con anterioridad a su intervención (CNCiv.,
sala E, 11-8-76, L. L. 1976-0-450).
44 Se remonta a la antigüedad clásica, y en el Derecho francés posrevolucionario se lo
estableció como un deber, tal cual se lo acepta en la actualidad, salvo cuando la ley
exige al médico informar a las autoridades los hechos reputados como delitos (DEVIS
ECHANDÍA, ob. cit., t. Ir, p. 61).
3. El deber de veracidad
El artículo 440 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 438, CPBA)
dispone que, antes de declarar, los testigos prestarán juramento o formularán promesa
de decir verdad, a su elección, y serán informados de las consecuencias penales a que
pueden dar lugar las declaraciones falsas o reticentes.
La exigencia del juramento existió ya en Roma. Vemos así que en la Ley de las XII
Tablas se sancionaba el perjurio con la pena capital, aunque más tarde se la consideró
como una falsedad y la pena pasó a ser el destierr046.
En Francia, y a partir del año 1531, se castigó al perjuro con la pena de muerte, sanción
que varios siglos después se atenuaría con pena de prisión.
En las leyes de España e Indias, al testigo que había mentido en causa civil se lo
sancionaba "con la pérdida de los dientes, doscientos azotes y a diez años de galeras"47,
mientras que en causa penal se le imponía la pena que hubiese recaído sobre la persona
contra quien declaró si se consideró probado el delito.
En este contexto, el artículo 275 del Código Penal (ley 23.077) dispone que "Será
reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo [ ... ] que afirmare una falsedad
o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición [ ... ] hecha ante la
autoridad competente".
"La pena del testigo [ ... ] cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se
agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida. El sobornante
sufrirá la pena del simple testigo falso" (art. 276, Cód. Pen., ley 23.077).
CAPÍTULO VIII
La prueba testimonial debe ofrecerse por las partes en los escritos de demanda,
reconvención y sus contestaciones -o piezas similares (arg. art. 542, CPCCN; arto 542,
CPBA)-, en ocasión de alegarse un hecho nuevo (art. 365, CPCCN; arto 363, CPBA) y
al ampliarse la prueba con respecto a hechos no considerados en la demanda o
reconvención (arts. 334 y 498, CPCCN; arto 484, CPBA)I (art. 367, CPCCN; arto 365,
CPBA).
Con arreglo a lo que previene el artículo 429 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación (art. 427, CPBA), al ofrecerse la prueba deberán indicarse los nombres,
profesiones y domicilios de las personas que se señalan como testigos.
Ahora bien, si por las circunstancias del caso a la parte no le fuera posible suministrar
algunos de esos datos, el Código dispone que bastará que indique los necesarios para
que el testigo pueda ser individualizado sin dilaciones y sea posible su citación (art. 429,
CPCCN; arto 427, CPBA); esto es, mediante medidas complementarias, en tanto dichos
recaudos no pudieran ser obtenidos por gestiones privadas2.
Así, por ejemplo, puede requerirse la declaración del "locador" del departamento que
ocupa el demandado en el juicio de alimentos, a quien se lo intima simultáneamente a
presentar el respectivo contrato, en miras a establecer sus calidades personales y el
alquiler que aquél se encuentra pagando, exempli gratia, como indicio o prueba
indiciaria de su capacidad patrimoniaP.
Estos datos mínimos de individualización del testigo se han establecido no sólo para
permitir la regular identificación del mismo4, sino también para autorizar su posible
contralor por la parte contraria a quien los ofreció, por ejemplo a través de la oposición
que previene el artículo 428 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
426, CPBA) o mediante eljuego de las tradicionalmente llamadas "repreguntas" que
contempla el artículo 442, segunda parte, del mencionado cuerpo (art. 440, CPBA) así
para determinar si se trata de parientes excluidos por el artículo 427 del citado
ordenamiento (art. 425, CPBA) o incluidos dentro de las denominadas "generales de la
ley".
Las diferencias que pudieren existir en este sentido, o la virtualidad que pudiera
atribuírsele a las omisiones precedentemente indicadas, deberán ser juzgadas a la luz del
principio que consagra el citado artículo 441 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación (art. 439, CPBA).
Si bien la aportación y producción de los medios de prueba continúa siendo una carga
procesal de las partes como singular manifestación del carácter dispositivo del proceso
civil, en la actualidad se entiende que, sin desvirtuar tal enunciado, el juez cuenta con
atribuciones o iniciativas probatorias para adquirir prueba de oficio, sin perder de vista
por ello el recordado principio dispositivo procesapo.
Las partes deben pues probar los hechos que constituyen el fundamento de sus
demandas, defensas o excepciones en miras a la satisfacción de su propio interés; esto
es, deben generar en el ánimo del juez un grado de convicción aceptable acerca de la
probable existencia de los hechos contenidos o previstos como hipótesis legal en la
norma, y como una hipótesis real ya en, y para, el proceso judicial.
Es que, como bien señala Fassi, refiriéndose al artículo 452 del ordenamiento procesal
civil y comercial nacional (ley 17.454)11, "se trata de una medida para mejor proveer,
mediante la cual el juez contribuye al esclarecimiento de la verdad, llamando a declarar
a una o más personas ... "
En este orden de ideas, viene al caso subrayar que el actual artículo 452 del citado
cuerpo normativo (art. 450, CPBA) habilita al juez a disponer de oficio la declaración,
en el carácter de testigo, de personas mencionadas por las partes en los escritos de
constitución del proceso, o cuando, según resultare de otras pruebas producidas,
tuvieren conocimiento de hechos que pudieran gravitar en la decisión de la causa, sin
perjuicio de su facultad de ordenar que sean examinados nuevamente los ya
interrogados, para aclarar sus declaraciones o proceder a su careo13o
Es así que el magistrado puede ordenar la declaración de testigos que las partes no
ofrecieron pero mencionaron, o de aquellos individuos que resultan de otras pruebas, así
de la propia declaración rendida por los testigos propuestos, o de causas venidas ad
effecturn videndi et probandi, etcétera.
Podrá además el juez reexaminar a los testigos ya interrogados o someterlos a careo
entre sí y con las partes, para aclarar conceptos o disipar las posibles contradicciones en
que incurrieran.
Este poder, en rigor de verdad, es una consecuencia del principio general del artículo 36
del citado ordenamiento procesal (art. 36, incs. 2° y 5°, CPBA), en cuyo inciso 4° se
señala que los jueces podrán o "deberán" "Ordenar las diligencias necesarias para
esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de
las partes. (A este efecto, podrá) [ ... ] b) Decidir en cualquier estado de la causa la
comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el artículo 452 [oo.] para
interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario" (art. 36, inc. 5°, CPBA).
Por ello es que no compartimos la tesis de que la facultad del artículo 452 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 450, CPBA) podría aprehender la
declaración de testigos respecto de los cuales hubiese mediado declaración de
negligencia o caducidad probatoria, tal cual sostiene Falcón'\ con la opinión contraria de
Palacio -entre otros-, quien la excluye pero también para el supuesto del testigo
desistido, aspecto este último que no nos convence15, pues no se advierte en este último
caso que la iniciativa del tribunal supla la diligencia de la parte que lo desistió.
Así cuestionamos la tesis de Falcón, en razón de que la facultad del artículo 452 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 450, CPBA) se encuentra
indisolublemente ligada con el derecho de defensa en juicio y la garantía de la igualdad
ante la ley, tal cual se ha explicado anteriormente.
A contrario sensu, esto es, de aceptarse que el juez pudiera libremente disponer la
citación del testigo respecto del cual medió declaración de negligencia o caducidad
probatoria, a través de ese resorte se violentarían los derechos de la parte contraria a la
que ofreció la prueba perdida por negligencia o caducidad, "replanteándosela" ex
officio, convengamos que en su beneficio y luego de operada su preclusión, viniendo en
auxilio, de tal suerte, de una de ellas, sin hacer lo propio con respecto a la otra.
Si por otra parte se sostuviera la procedencia de esta iniciativa, en el contexto descripto,
sobre la base de la obtención de la verdad, esta asunción oficiosa de la prueba debería
extenderse lógicamente a todos los medios de prueba.
En otras palabras, si el juez puede disponer la citación del testigo perdido por
negligencia de la parte en la producción de su prueba testimonial, también debería
acordar idéntico mecanismo para corregir la negligencia de su adversario en cuanto a
esa y a cualquiera otra medida de prueba, así entonces con relación, verbigracia, a la
prueba de informes que esa parte perdió por caducidad ...
No parece dudoso, empero, que por este camino se llegaría a desnaturalizar todo el
sistema procesal dispositivo que informa a los procedimientos civiles, el orden de las
preclusiones y el equilibrio entre los poderes de las partes y el juez.
Por ello es que estimamos que la facultad de ordenar prueba de oficio es excepcional,
como excepcional fue invariablemente, y continúa siéndolo, el criterio para adoptar
cualquier medida "para mejor proveer"16.
En tal sentido recuerdan Fenochietto y Arazi que "cuando el artículo 36, inciso 2°, del
Código Procesal de la Nación concede al órgano judicial facultades probatorias, no lo
hace para suplir negligencias de los litigantes. Ello supone que los jueces no pueden
ordenar diligencias que las partes debieron solicitar oportunamente o que pedidas no se
practicaron por negligencia suya. La potestad judicial, se tiene decidido reiteradamente,
no les ha sido dada a los magistrados para suplir omisiones o errores de los
litigantes"17.
En cambio, nos separamos de Palacio por cuanto pensamos que la prueba testimonial
ordenada de oficio puede abarcar tranquilamente la declaración del testigo desistido por
la parte18, pues ello no importa suplir aquí la negligencia de ninguna de ellas, ni, por
ende, soslayar el incumplimiento de la carga de la aportación y producción de la prueba.
No nos parece tampoco que ello pueda violentar el derecho de defensa en juicio de
quien "desistió" de esa prueba antes ofrecida, ni la igualdad ante la ley y en el proceso.
Sentado ello, viene al caso señalar que, en virtud de lo que previene el artículo 36,
inciso 4°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 36, inc. 5°, CPBA),
la comparecencia del testigo debería disponerse, en este contexto, con citación de las
partes en resguardo de su derecho de defensa en juicio -así para otorgarles a ellas,
verbigracia, la facultad de "repreguntar"-, la que deberá practicarse por cédula (art. 433,
CPCCN; arto 431, CPBA), con arreglo a lo que previene el artículo 135, inciso 11, de
dicho ordenamiento (art. 135, inc. 11, CPBA).
A tenor de lo que previene el artículo 426 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (art. 424, CPBA), los testigos que se domicilien en el lugar donde tiene su
asiento el tribunal deben comparecer a declarar ante el juez que entiende en la causa,
salvo las excepciones previstas en la ley.
Respecto de ellos, rigen los requisitos del artículo 429 de la ley adjetiva (art. 427,
CPBA) ya visto en el punto anterior; vale decir que como regla las partes deberán
indicar los nombres, profesión y domicilios de los testigos.
Vale decir que el testigo domiciliado fuera del lugar en que tiene su asiento el tribunal,
pero dentro de un radio de setenta kilómetros, como principio estaría obligado a
comparecer a declarar ante el juez de la causa.
En cambio, el artículo 426 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
424, CPBA) señala que los testigos que tuviesen su domicilio juera del lugar del asiento
del tribunal pero dentro de un radio de setenta kilómetros están obligados a comparecer
ante el juez de la causa si lo solicitare la parte que lo propone y el testigo no justificase
imposibilidad de concurrir ante dicho tribunal.
Es claro que la imposibilidad debería ser denunciada, por principio, con antelación a la
fecha fijada para la recepción de la prueba, pues de otro modo debería decretarse la
comparecencia del testigo por la fuerza pública e imponérsele una multa, de
conformidad con lo que previene el artículo 431 del ordenamiento procesal civil y
comercial nacional (art. 429, CPBA).
Puede concluirse entonces, con arreglo a la ley 22.172, que si al ofrecer el testigo, el
juez o la propia parte advierten que el mismo se encuentra domiciliado dentro de los
setenta kilómetros y que el traslado podría resultarle dificultoso o imposible, o ello así
fuese sostenido por el primero, la declaración no se recibiría ante el juez que entiende en
la causa, sino ante el juez del domicilio del testigo, supuesto en el cual el ofrecimiento
debería integrarse con otros requisitos que se verán seguidamente.
la parte debe haber solicitado la comparecencia del testigo, y éste haber justificado su
imposibilidad de concurrir a la sede del tribunapo.
Se constata así que el ofrecimiento de la prueba, sea por aplicación de la ley 22.172 o
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, podrá determinar que aquel acto
procesal debiera de adecuarse ulteriormente según las actitudes que asuman el juez, la
parte o el propio testigo, para lo cual eventualmente habría de fijarse un breve plazo a
esos fines, que estimamos será de cinco días (arts. 150 y 155, segundo párrafo, CPCCN
y CPBA), si es que el testigo en definitiva hubiese de declarar ante el juez de su
domicilio, ello bajo apercibimiento de tener por desistid a la prueba a quien lo propuso
como tal.
A estos fines se librará oficio en los términos de la ley 22.172 solicitando al juez o
alcalde la fijación de la respectiva audiencia para recibir la declaración del testigo.
El juez fijará además el plazo dentro del cual la parte que ofreció la prueba deberá
informar el ju=gado en que ha quedado radicado el oficio y la fecha de la audiencia,
bajo apercibimiento de tenerlo por desistido (art. 454, CPCCN; arto 452, CPBA), con lo
cual en este aspecto no resultaría de aplicación lo que previene el artículo 383 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 381, CPBA)Z5.
En definitiva, en esta hipótesis, la parte deberá ofrecer la lista de testigos con sus
nombres, domicilios y profesiones, e incluir el interrogatorio abierto, señalando las
personas encargadas del diligenciamiento del oficio que se librará en los témúnos y con
el alcance que previene la ley 22.172.
Conviene recordar que estas reglas no resultan aplicables para los incidentes, desde que
el artículo 183 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 183, CPBA)
dispone que las declaraciones de los testigos en tales procedimientos no podrán recibirse
fuera de la jurisdicción, cualquiera fuere el domicilio de aquéllos27, y en los procesos
que tramitan por sus normas, así, por ejemplo, los juicios incidentales de aumento,
reducción, cesación y coparticipación de cuota alimentaria28o
Establece el artículo 369 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que la
prueba que deba producirse fuera de la República deberá ser ofrecida dentro del plazo o
en la oportunidad pertinente
según el tipo de proceso de que se trate, esto es, en los escritos de demanda,
reconvención y sus contestaciones.
En rigor de verdad debe tratarse de prueba que se refiera, si bien a hechos conducentes
-como en cualquier otra hipótesis-, a hechos que por sí mismos o aisladamente podrían,
en caso de ser establecidos, determinar la suerte de la litis, dado que el mismo
ordenamiento autoriza el dictado de la sentencia en el caso de hallarse pendiente prueba
"no esencial" que ha debido producirse fuera de la República cuando del conjunto de la
acumulada resultase ya que aquélla individualmente no reúne tal carácter, sin perjuicio
de que la misma pueda ser considerada en la segunda instancia si se la agregase cuando
la causa se encontrase en la Alzada (art. 373, CPCCN; arto 370, CPBA)30.
Ahora bien, si se tratara de prueba testimonial, además de los requisitos que menciona el
artículo 429 del citado ordenamiento -nombre, domicilio y profesión de los testigos-
(art. 427, CPBA), se deberá acompañar el interrogatorio abierto al igual que en el caso
del artículo 454 (art. 452, CPBA) de dicho ordenamiento (art. 370, CPCCN; arto 368,
inc. 2°, CPBA), pudiendo en tal caso la parte contraria a la que ofreció la prueba incluir
preguntas dentro del quinto día de ordenada la misma, y hacer lo propio el juez o
eliminar las que considere superfluas.
Igualmente el juez fijará también el plazo a que hace referencia el artículo 454 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 452, CPBA), a los fines que en él
se indican, por lo que en este aspecto también consideramos inaplicable la norma del
artículo 383 de ese ordenamiento (art. 381, CPBA).
Por último, el artículo 374 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art.
372, CPBA) establece que cuando sólo una de las partes hubiere ofrecido prueba
testimonial a producir fuera de la República y no la hubiese ejecutado oportunamente,
serán a su cargo las costas originadas por ese pedido, incluidos los gastos en que haya
incurrido la otra para hacerse representar donde debieran practicarse las diligencias34,
cualquiera fuera la forma -agregamos- en que se imponen o habrían de imponerse las
costas en lo principal.
La persona ofrecida como testigo adquiere tal cualidad procesal una vez dispuesta su
citación por el tribunal, recaudo que la habilita a declarar aun cuando no se encontrara
formalmente notificada por los medios que la ley señala35o
En cuanto a las formas de citación del testigo, existen dos básicas modalidades que
poseen distintos efectos en cuanto al número de audiencias que en cada caso se señalan,
el deber de comparecer y la sanción ante su incumplimiento, y su incidencia con
relación a la caducidad o negligencia en orden a la producción de esta prueba.
1. Citación por el juzgado
Establece el artículo 433 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 431,
CPBA) que la citación a los testigos se efectuará por cédula o acta notarial (o por
telegrama colacionado o carta documento, arto 143, CPCCN; arto 143, CPBA) dirigida
al domicilio denunciado, la que deberá diligenciarse con tres días de anticipación por lo
menos, y en la que se transcribirá la parte del artículo 431 (art. 429, CPBA) que se
refiere al deber de comparecer y su sanción.
En este contexto, viene al caso recordar que el artículo 435, inciso 2°, del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 433, CPBA) exime al testigo de su deber
de comparecer cuando su citación hubiere sido efectuada con un intervalo menor al de
tres días que previene el artículo 433 del citado ordenamiento (art. 431, CPBA), "salvo
que la audiencia se hubiese anticipado por razones de urgencia, y constare en el texto de
la cédula esa circunstancia".
Por su parte, al tratarse de citación por el Ju=gado, se fijan dos audiencias, una principal
y una supletoria "con carácter de segunda citación" a la que se hará comparecer al
testigo -en caso de no haber asistido a la primera con justa causa- por medio de la fuerza
pública y se le impondrá una multa (art. 431, CPCCN; arto 429, CPBA).
El ofrecimiento de la prueba testimonial sin otro agregado supone que la parte requiere
la citación del testigo por el tribunal.
El testigo será citado por el tribunal, salvo que la parte asuma la carga de hacerlo
comparecer a la audiencia (art. 434, CPCCN; arto 432, CPBA).
En tal caso, el artículo 434 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
432, CPBA) dispone que si el testigo no concurriese sin justa causa, de oficio o a pedido
de parte y sin sustanciación alguna, se lo tendrá por desistido.
No rigen tampoco las limitaciones impuestas por la distancia a que hacen mención los
artículos 426 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 424, CPBA) y 10
de la ley 22.172; la parte toma sobre sí la carga de hacer comparecer al testigo
domiciliado a más de setenta kilómetros38.
V. Número de testigos
Así, en algunos precedentes se aplicaba la Ley 71 Título 6°, Libro 4°, de la Nueva
Recopilación, por lo que se sostenía que el número máximo de testigos por cada parte
no podía exceder de treinta4o.
En otros, considerando vigente la Ley 323, Título 16, de la Partida Tercera, se fijaba su
número en doce 41 para cada parte42.
Se colige de la norma citada y con relación a los testigos ofrecidos en exceso del
mentado número, que en rigor no rige una limitación máxima en cuanto a los que
pueden ofrecerse; es el juez quien determinará si proceden y, en su caso, su número,
según los concretos antecedentes y la complejidad de la causa.
En cuanto a la prueba testimonial en incidentes y juicios que se tramitan por sus normas
(vgr. arts. 395, 518, 650, 653, CPCCN; arts. 393, 516,647,650, CPBA), su número no
podrá exceder de cinco testigos, según lo previene el artÍCulo 183 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación (art. 183, CPBA), sin perder de vista que aquí, a
diferencia de lo que sucede en los procesos ordinarios y sumarísimos, no cabe la
posibilidad de autorizar la citación de un número mayor.
El artículo 431 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 429, CPBA)
establece que si la prueba testimonial fuese admisible en el caso, el juez mandará
recibirla en la audiencia que señalará en la oportunidad del artículo 360 para el examen,
en el mismo día, de todos los testigos.
Cuando el número de los testigos ofrecidos por las partes permitiere suponer la
imposibilidad de que todos declaren en la misma fecha -continúa dicha norma-, deberá
habilitarse hora inhábil o señalarse tantas audiencias como fueren necesarias en días
seguidos, determinando cuáles testigos depondrán en cada una de ellas, de conformidad
con la regla establecida por el artículo 439 (art. 431, CpeCN; arto 429, CPBA), vale
decir, separada y sucesivamente y alternándose en lo posible los del actor con los del
demandado.
expresamente la carga de hacer comparecer a los testigos, una audiencia supletoria con
carácter de segunda citación, en fecha próxima, para que declaren los que faltaren a las
audiencias preindicadas, debiendo notificárseles ambas audiencias, con la advertencia
de que si faltaren a la primera, sin causa justificada, se los hará comparecer a la segunda
por medio de la fuerza pública y se les impondrá una multa (art. 431, CPCCN; arto 429,
CPBA).
En la práctica, suele suceder que las audiencias no siempre se pueden fijar en días
seguidos -lo cual dependerá de las posibilidades del juzgado-, ni que en una sola se
puede examinar la totalidad de los testigos propuestos, sin perjuicio de la habilitación
tácita prevista por el artículo 154 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(art. 154, CPBA).
La audiencia se señala para la declaración de los testigos "principales", vale decir, para
la recepción del testimonio del número máximo que en cada caso se autoriza según el
tipo de proceso, salvo que en ese mismo acto el juez resuelva fundadamente la citación
de los que excedieren de ese número, por entender que pueden resultar "estrictamente
necesarios" con sujeción a lo que previene el artículo 430 del ordenamiento procesal
nacional (art. 428, CPBA), aunque, por lo general, esta facultad será ejercida con
posterioridad a haberse recibido la declaración de los primeros.
Por disposición del artículo 431 del citado Código (art. 429, CPBA), la recepción de los
testimonios se deberá efectuar alternando, en lo posible, los testigos del actor con los del
demandado, tal cual lo apunta el artículo 439 del citado ordenamiento (art. 437, CPBA).
La citación se deberá efectuar por cédula o acta notarial (arts. 143 y 433, CPCCN; arts.
143 y 431, CPBA) dirigida al domicilio real del testigo, con los recaudas que
mencionan los artículos 136 y 137 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional
(arts. 136 y 137, CPBA), en la que se transcribirá el último párrafo del artículo 431 (art.
429, CPBA).
La audiencia será presidida por el juez o por el secretario o prosecretario letrado (art.
360, inc. 5°, CPCCN).
La audiencia empezará a la hora señalada, sin que en tal contexto exista un plazo de
gracia como el acordado para el absolvente en la absolución de posiciones, ya que los
treinta minutos que confiere el artículo 125, inciso 4°, del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 125, inc. 4°, CPBA) son un término máximo de espera
hacia el tribunal para los citados, transcurridos los cuales podrán éstos "retirarse dejando
constancia en el libro de asistencia".
Las audiencias serán documentadas por el tribunal en la forma que indica el artículo
125, incisos 6° y 7° del Código.
En este orden de ideas, debemos destacar, dicho sea de paso, que la manera en que se
regula la recepción de la prueba testimonial violenta uno de los más caros principios del
moderno proceso civil, cuya inobservancia de por sí determinaría fatalmente el fracaso
de las mejores leyes procesales que pudieran sancionarse.
Se trata del principio de inmediación, que justamente en esta frágil prueba aparece
celosamente sustraído, ya que el deber del juez de asistir a la audiencia es en este punto
excepcional, y lo que es peor, la delegación de las funciones que se autoriza conspira no
sólo contra el conocimiento de los hechos que se procura o intenta alcanzar con esta
prueba, sino contra su propia efectividad.
Sobre el particular, nos parece oportuno recordar que "es casi tan necesario, se ha dicho,
ver el interrogatorio como oírlo". Se pensó que el enfrentamiento de jueces y testigos
por sí solo podría hacer surgir la verdad. De este modo, el testimonio se convierte
verdaderamente en una prueba viva, mientras que la deposición escrita no es más que
una prueba muerta; como decía De la Grasserie: "el acta del interrogatorio vela la
fisonomía de los testimonios y no refleja de ellos más que la sombra"53.
VII. Suspensión de la audiencia
El artículo 450 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 448, CPBA)
dispone que cuando no puedan examinarse todos los testigos el día señalado, se
suspenderá el acto para continuarlo en los siguientes sin necesidad de nueva citación,
expresándolo así en el acta que se extienda.
A diferencia del artículo 431 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art.
429, CPBA) que autoriza a priori la fijación de varias audiencias cuando el número de
testigos permite suponer que en una sola no podrá recibirse la prueba, la disposición en
estudio regula el caso de que dicha situación se constate recién en el curso de la
audiencia que se encuentra en desarrollo.
En este contexto, el artículo 154 del citado ordenamiento (art. 154, CPBA) autoriza la
habilitación tácita de tiempo inhábil, aunque señala que si no pudiera terminarse en el
día, la actuación continuará en el siguiente hábil54.
En la hipótesis que contempla el artículo 450 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación (art. 448, CPBA) no se exige que el juez habilite tácitamente tiempo inhábil;
basta que advierta que no
podrán examinarse todos los testigos "el día señalado" para que suspenda el acto para
continuarlo, no al día siguiente hábil, sino en los siguientes, aunque en las fechas más
cercanas posibles, de acuerdo a la actividad del tribunal.
Como hemos visto anteriormente, el testigo cuya citación no se asumió como carga
puede no comparecer Justificada mente a la audiencia, en razón de algunos de los
supuestos previstos por el artículo 435 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (art. 433, CPBA), con la virtualidad que ello apareja en cuanto a la subsistencia
de la prueba para la parte que lo propuso.
Se trata de la inasistencia Justificada del testigo por motivos no imputables al mismo.
En este caso dispone el artículo que la enfermedad deberá justificarse en los términos
del artÍCulo 419, párrafo primero, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(art. 417, CPBA), y que si se comprobare que pudo comparecer se le impondrá una
multa (art. 436, CPCCN; arto 434, CPBA), y ante el informe del secretario se fijará
audiencia de inmediato, la que deberá realizarse dentro del quinto día, notificándose a
las partes con habilitación de días y horas y disponiendo la comparecencia del testigo
por medio de la fuerza pública.
El concepto de 'Justa causa" aprehende así la enfermedad del testigo en tanto ella
impida el traslado al tribunals8, o que en todo caso pueda agravarse por las implicancias
emotivas del actoS9, la ausencia60, el cumplimiento de otras obligaciones61, hechos de
la naturaleza62, etcétera.
Como enseña Eisner, "la 'justa causa' de incomparecencia denota a la vez una situación
de hecho y un concepto de derecho. Es un standard jurídico, una cuestión de 'derecho
concreto', de aquellas que dan una figura flexible de apreciación de la conducta de
acuerdo con un tipo o modelo. Ejemplos de éstos tenemos en los de 'buena fe'; 'culpa
grave'; 'injurias graves'; 'conducta desleal'; 'buen padre de familia'; 'orden público';
'prudencia necesaria'; 'justo título', etcétera, que con tanta abundancia nos suministran
los códigos y libros de jurisprudencia"63.
Nos convence por ello la fórmula que da ese autor: "entendemos por 'justa causa', la
excusa prevista por la ley o el acontecimiento no querido que impide la concurrencia del
citado o que pudiera significarle un perjuicio superior al que implica la postergación de
la audiencia, a juicio del magistrado y siempre que no mediare culpa grave".
Para resumir, creemos que la noción de "justa causa" supone por un lado la presencia de
un impedimento razonablemente grave, y por el otro, la ausencia de dolo o culpa de
parte del testigo citado.
Para concluir, pensamos que en los casos en los que no se autorice la presencia de las
partes en la audiencia celebrada en la casa del testigo (art. 436, CPCCN; arto 434,
CPBA) aquéllas podrán fiscalizar su producción a través del examen previo del
interrogatorio y la inclusión de preguntas (arg. arto 454, CPCCN; arto 452, CPBA), o
posteriormente a instancia de un nuevo interrogatorio.
Por nuestra parte, pensamos que la negligencia es el concepto madre a partir del cual se
conforma un deber de diligencia lato sensu que el artículo 384 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación (art. 382, CPBA) impone a las partes, cuando señala que las
medidas de prueba deberán ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del plazo, y que
a los interesados les incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente.
Si no lo fueren por omisión de las autoridades encargadas de recibirlas, señala la
indicada norma, los interesados podrán pedir que se practiquen antes de los alegatos
siempre que, en tiempo, la parte que ofreció la prueba hubiese informado al juzgado de
las dificultades y requerido las medidas necesarias para activar la producción (art. 384,
CPCCN; arto 382, CPBA).
Se trataría de una negligencia supuesta por la ley, que no admite prueba en contrario,
por lo que, a diferencia de los casos de negligencia aprehendidos por el artículo 384 del
ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 382, CPBA), no se sustancia con
la contraria, no da lugar a laformación de un incidente66, y puede ser decretada también
de oficio.
Enseña Morello que "las distintas hipótesis que en el marco de los códigos se nominan
como supuestos de caducidad -artículos 381, 400,408,430,432,435,452,453,454 Y 461-
tipifican supuestos que se colocan dentro del área de la responsabilidad objetiva"67.
El artículo 432 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 430, CPBA)
establece que a pedido de parte69 y sin sustanciación alguna, se tendrá por desistida70
del testigo a la parte que lo propuso si: 1°) No hubiere activado la citación del testigo y
éste no hubiese comparecido por esa razón.
Sin embargo, ¿qué sucedería si la caducidad fuera acusada en el día inmediato hábil
anterior a la audiencia, cuando es ya del todo obvio que las medidas no se tomaron ni
podrían entonces solicitarse "oportunamente", y el juez debe decidirla sin sustanciación
y con los elementos tenidos a la vista en tal moment073 (ya que aquí no jugaría el
dispositivo previsto por el arto 385 del CPCCN -arto 383, CPBA-, que se refiere a
negligencia "genérica")?
En sentido contrario, el juez tendría que acoger la caducidad acusada, pues es del todo
obvio que el proponente de la prueba no requirió (oportunamente o no) las medidas de
compulsión necesarias al momento en que se solicitó la declaración.
Yale decir que si el proponente solicitó que el testigo fuese traído por la fuerza pública,
pero no diligenció el oficio y aquél no compareció, correspondería la caducidad de
dicha prueba.
El plazo se cuenta desde el día siguiente del fijado para la celebración de la audiencia.
Por su parte, el artículo 434 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
432, CPBA) señala que el testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que
lo propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia, en cuyo caso, si el
testigo no concurriese sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin
sustanciación77 alguna se lo tendrá por desistido.
La caducidad aquí procede de oficio o a petición de parte, con relación al testigo cuya
citación fue asumida por la parte como carga, y que no comparece a la audiencia sin
alegar justa causa78.
Como hemos dicho, la justa causa deberá acreditarse con anterioridad o en el mismo
acto de la audiencia, o hasta dentro del quinto día de fracasada la misma, por aplicación
analógica del artículo 432, inciso 3°, del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (art. 430, inc. 3°, CPBA).
A su turno, el artículo 437 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 435,
CPBA) dispone que si la parte que ofreció el testigo no concurre a la audiencia por sí o
por apoderado y no hubiese dejado interrogatorio, se la tendrá por desistida de aquél, sin
sustanciación.
Si la parte por sí o por apoderado asiste, la audiencia se celebrará aun cuando aquélla no
pueda formular preguntas por carecer de patrocinio letrado (art. 56, CPCCN; arto 56,
CPBA), lo cual si bien deja sin eficacia alguna a la prueba, soslaya el presupuesto
objetivo que el artículo supone para imponer la caducidad.
En cuanto al caso del artículo 454 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(art. 452, CPBA), en tanto señala que la parte que ofreció prueba testimonial a
producirse fuera de la jurisdicción del juzgado deberá informar dentro del plazo que se
señale el tribunal y la fecha de la audiencia, pensamos que no se trata de un supuesto de
caducidad automática, ya que siempre quedará al arbitrio del juez el hacer efectivo o no
el apercibimiento, llegado el cas083.
Es claro que en los demás casos no regulados específicamente por el Código se aplican
las normas comunes de negligencia probatoria ya explicadas, dado que, como bien dice
Colombo, "las causas especificas de negligencia elevadas a la categoría de caducidad
automática en el artículo 432, no excluyen las genéricas que están ínsitas en el 384 ...
"84
Enseña Arazi85 que en algunas legislaciones se establece que la parte que ofreció al
testigo puede desistir del mismo "si los demás litigantes se adhieren y lo admite el juez".
Sería ésta una aplicación absoluta del principio de adquisición procesal por el que se
afirma que el testigo no es de la parte, es del tribunal86.
CAPÍTULO IX
De conformidad con lo que previene el artículo 439 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 437, CPBA), los testigos estarán en un lugar desde donde
no puedan oír las declaraciones de los otros, y serán llamados sucesiva y
separadamente, alternándose, en lo posible, los del actor con los del demandado, a
menos que el juzgado estableciere otro orden por razones especiales.
Se busca, como dice Morello, "impedir que las partes, al tomar conocimiento de la
declaración de los propuestos, instruyan a sus propios testigos, obstaculizando el
esclarecimiento de la verdad de los hechos que se controvierten"l.
Por eso es que los testigos, en concordancia con lo que previene el artículo 431 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 429, CPBA), deberían declarar en
lo posible todos en un mismo día, salvo de resultar ello imposible por el número de los
propuestos, supuesto éste en el cual se señalarán tantas audiencias como fuera necesario,
en la/orma que menciona el artículo 439 de dicho ordenamiento (art. 437, CPBA), vale
decir, alternándose los de una y otra parte.
La audiencia será presidida por el juez o por el secretario o prosecretario letrado (art.
360, inc. 5°).
La audiencia empezará a la hora señalada, sin que en tal contexto exista un plazo de
gracia como el fijado para la absolución de posiciones, ya que los treinta minutos que
acuerda el artículo 125, inciso 4°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(art. 125, inc. 4°, CPBA) son de espera hacia el tribunal por los citados, transcurridos
los cuales éstos podrán "retirarse dejando constancia en el libro de asistencia".
El artículo 441 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 439, CPBA)
dispone que aunque las partes no lo pidan, los testigos serán siempre preguntados:
3°) Si tiene interés directo o indirecto en el pleito. 4°) Si es amigo íntimo o enemigo.
5°) Si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes, o si tiene algún otro
género de relación con ellos.
Agrega dicha norma que aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo
no coincidieran totalmente con los datos que la parte hubiese indicado al proponerlo, se
recibirá su declaración si indudablemente fuere la misma persona y, por las
circunstancias del caso, la contraria no hubiese podido ser inducida a error.
Previo a examinar los distintos supuestos que comprende la norma en cuestión, cabe que
se considere si la declaración rendida sin haberse cumplido con el interrogatorio
preliminar anula la prueba.
También sería nula la declaración, en este orden de ideas, si como resultado de la falta
del interrogatorio se hubiese violentado el derecho de defensa en juicio de la parte
contraria a la que ofreció el testigo, así, al inducirla a error en cuanto a la persona del
testigo y su relación con alguna de las partes, aunque en este caso se trataría de una
nulidad relativa, subsanable a tenor de lo que previene el artículo 170 del ordenamiento
procesal civil y comercial nacional (art. 170, CPBA).
Es que, como dice Morello, "si lo que como vicio procesal puede derivarse de la
omisión del interrogatorio preliminar es, en definitiva, la eventual violación de un
requisito establecido con miras a la tutela y aseguramiento de la sinceridad de las
declaraciones, en la medida que esa veracidad no esté en discusión resultará estéril la
invalidación"9.
Es interesante señalar que para Falcón las preguntas del interrogatorio preliminar no
representan un número clausus, pues considera dicho autor que pueden integrarse con
otras "tendientes a demostrar la idoneidad del testigo, tanto en los aspectos relacionados
con las partes, cuanto en aspectos objetivos relacionados con la capacidad de sus
sentidos para poder percibir el hecho"lo.
Por otra parte, la determinación de la profesión u ocupación del testigo habilitará a las
partes a incluir en el interrogatorio referencias de carácter técnico, y al juez a valorar
con amplitud su declaración en tal contextol2.
En este último caso, la declaración no habrá de tomarse por tratarse de una prohibición
absoluta.
Sea en uno o en otro sentido, la presencia del interés no excluye la declaración, pero
juega como una prevención a considerar para juzgar la atendibilidad de la prueba,
partiendo de la premisa de que en tal contexto el testigo puede procurar favorecer a una
de las partes para favorecerse a sí mismo.
El inciso 4° se vincula con la amistad íntima o enemistad del testigo con alguna de las
partes, que en uno u otro caso no impide la declaración, aunque, como en los restantes
supuestos, su presencia previene al juez acerca del posible interés del testigo en
favorecer a la parte con quien guarda amistad, o en perjudicar, inversamente, a la
contraria, con quien se encuentra enemistado.
El inciso 5° intenta establecer si el testigo es dependiente, acreedor o deudor de alguna
de las partes o tiene con ellas alguna otra relación, como ser de sociedad, profesional,
etcétera, a raíz de las cuales pueda sospecharse algún grado de interés en favorecer o
perjudicar a una u otra.
En cuanto a lo que señala el último párrafo del artículo 441 del ordenamiento procesal
civil y comercial nacional (art. 439, CPBA), reiteramos que aunque las circunstancias
individuales declaradas en el interrogatorio preliminar no coincidieran totalmente con
los datos aportados en la oportunidad del ofrecimiento de la prueba, se recibirá la
declaración en tanto las diferencias en este sentido, o la virtualidad de las omisiones, no
fuesen susceptibles de gravitar sobre la verdadera identidad del testigo'4, máxime si
aquéllas no se plantean antes de consentirse la declaración '5.
Con miras a asegurar el deber de veracidad ya visto en el Capítulo VII, el artÍCulo 440
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 438, CPBA) señala que, antes
de declarar, los testigos prestarán juramento o formularán promesa (o protesta) de decir
verdad, a su elección, y serán informados de las consecuencias penales a que pueden dar
lugar las declaraciones falsas o reticentes 16.
"La promesa de decir verdad equivale al juramento, pues significa la traducción laica
del juramento religioso que es al que se refiere la norma, sustentados ambos conceptos
en la sanción penal en caso de incurrir en falsedad"19.
La negativa a prestar uno u otro importaría negativa a declarar con las consecuencias
penales que ello apareja (art. 243, Cód. Pen.)20.
Como hemos dicho antes, a nuestro juicio, la omisión del juramento o de la promesa no
anula la prueba, sin perjuicio de que ello impone su estricta valoración por el juez, con
arreglo a las reglas de la sana crítica22.
En este caso, pensamos que el juez, sin esquemas apriorístico s, es quien deberá
examinar más que al testigo a su declaración, con sujeción a las reglas de la "sana
crítica", y ponderándola y confrontándola cuidadosamente, en lo posible, con el resto de
la prueba incorporada.
No por no jurar o prometer decir la verdad el testigo miente; ni por jurar o prometer
decir la verdad el testigo dice la verdad.
"Por debajo de las formas, importa el valor en sí del acto procesal y su contenido. En la
medida en que las declaraciones de los testigos son idóneas al proceso con
prescindencia del juramento, igualmente van a ser evaluadas en la sentencia con arreglo
al cartabón general: las reglas de la sana crítica"24.
Por otra parte, el artículo 440 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
438, CPBA) no exige la lectura de las disposiciones penales aplicables, sino que
requiere que los testigos sean "informados de las consecuencias penales a que pueden
dar lugar las declaraciones falsas o reticentes", por lo que tampoco cabría en este
sentido la nulidad de la declaración por tal causa25.
El artículo 442 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 440, CPBA)
dispone que los testigos serán libremente interrogados por el juez o por quien lo
reemplace legalmente, acerca de lo que supieren sobre los hechos controvertidos,
respetando la sustancia de los interrogatorio s propuestos.
La parte contraria a la que ofreció el testigo podrá solicitar que se formulen las
preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por
quien lo propuso.
Así, con relación a un testigo ofrecido como presencial del accidente, el juez podría
interrogarlo acerca de las razones por las que se encontraba en el lugar y momento en
que ocurrió el siniestro.
Igualmente, el juez podría incluir preguntas no contenidas en los "interrogatorios
propuestos", con arreglo a las facultades instructorias conferidas por el artículo 36,
inciso 4°, apartado b, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 36, inc.
5°, CPBA), o por aplicación de lo que previene el artículo 452 de dicho ordenamiento
(art. 450, CPBA).
Repárese que el artículo 36, inciso 4°, apartado b, del ordenamiento procesal nacional
(art. 36, inc. 5°, CPBA) autoriza a los jueces a interrogar a los testigos "acerca de lo que
creyeren necesario" para "esclarecer la verdad de los hechos controvertidos", fórmula
que, sin lugar a dudas, supera el marco de los hechos contenidos en los interrogatorios
redactados por las partes.
Podrá también, entonces, modificar de oficio, y sin recurso alguno, el orden y los
términos de las preguntas propuestas por las partes sin alterar su sentido, y eliminar las
que fuesen manifiestamente inútiles (art. 411, tercera parte, CPCCN; arto 409, CPBA),
y, por fin, prescindir de continuar interrogando al testigo cuando ello se advirtiera como
inútil o ineficaz.
En síntesis, el artículo 442 del citado ordenamiento (art. 440, CPBA), en tanto se refiera
a las atribuciones del órgano judicial, se debe interpretar en conjunción con los artículos
36, 411, 448, 452 y 454 de ese ordenamiento (arts. 36, 409, 446, 450 Y 452, CPBA)28.
En cuanto a que los testigos serán libremente interrogados por el juez, entendemos que
en este contexto aquél no se encuentra atado a los lineamientos que el Código señala en
lo tocante a las formas de las preguntas para las partes, de modo tal que ellas no
necesariamente deberán de ser concretas y versar sobre un solo hecho, pudiendo así
interrogarse al testigo para que relate todo lo que sabe sobre el acontecimiento que
interesa a la litis29o
Es evidente que todos estos mecanismos presuponen que el juez se hallará presente
efectivamente en el acto de la audiencia, en contacto directo o inmediato con las
personas empleadas como fuente de la prueba, cuestión que en la experiencia judicial no
suele suceder.
Es que, como bien dice Gorphe, "la gran ventaja del procedimiento oral es hacer
inmediata la prueba, permitiendo que el caso sea debatido ante la vista de los jueces:
éstos pueden observar e interrogar a los testigos. Cuando la boca no hable, hablarán sus
gestos, decía Ayrault. El acento, la expresión, la actitud, la manera de responder del
testigo aclaran su declaración; de ello se pueden extraer indicios de sinceridad o de
falsedad o, por lo menos, de la tendencia a expresar la verdad o, por lo contrario, a
desnaturalizarla u ocultarla"3o.
Ahora bien, el Código autoriza a que las partes redacten las preguntas por escrito, en
interrogatorio que podrá reservarse hasta el mismo acto de la audiencia (art. 429,
CPCCN; arto 427, CPBA)31, o que se formulen las mismas por aquéllas de viva voz, tal
cual lo señala implícitamente el artículo 437 del ordenamiento procesal civil y
comercial nacional (art. 435, CPBA)32.
De ello se sigue que la parte que propuso al testigo y dejó el interrogatorio podrá
ampliar el número de preguntas33 en el acto de la audiencia.
Cada una de las partes podrá formular oposición a las preguntas formuladas por su
contraria, en tanto las mismas se refieran a hechos no alegados o no controvertidos,
sugieran o insinúen las respuestas, no estén redactadas de manera interrogativa,
aprehendan más de un hecho, no sean claras y concretas, o contengan referencias de
carácter técnico con relación a un testigo que carezca de esos conocimientos, etcétera,
sin perjuicio de su oportuna valoración por el juez, aun en ausencia de impugnación en
tal contexto.
Las oposiciones habrán de ser resueltas por el juez en el mismo acto de la audiencia38,
debiendo estarse, como en toda la materia de la prueba, en favor de la procedencia de la
pregunta en caso de duda3'l.
De todo lo acontecido se labrará acta en los términos y con el alcance que previenen del
artículo 125, incisos 5°, 6° y 7° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(art. 125, inc. 5°, y 414, CPBA).
Se reafirma aquí que la contraria puede incluir preguntas en pliego a adjuntar al oficio, y
no meras "repreguntas" acerca de hechos que constituyan el objeto de las propuestas por
la parte que ofreció al testigo.
Una vez producida la declaración por oficio, nada impide que las partes o el propio juez
formulen nuevas preguntas, las que en su caso serán también contestadas por escrito con
los mismos recaudos41.
Por su parte, conviene destacar que, con arreglo a lo que determina el artículo 451 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 449, CPBA), si el reconocimiento
de algún sitio contribuyese a la eficacia del testimonio, podrá hacerse en él el examen de
los testigos.
En este artículo se autoriza, de oficio o a pedido de parte, a producir la prueba fuera del
asiento del juzgado, en un sitio que se presume podrá activar o reavivar la memoria del
testigo, o ilustrar su declaración con los detalles y los matices propios que se encuentren
o puedan observarse en el acto y en las cosas.
Nada impide, por cierto, y dicho sea ello de paso, que simultáneamente se disponga el
reconocimiento judicial en los términos de los artículos 475 ó 479 del ordenamiento
procesal civil y comercial nacional (arts. 471 y 477, CPBA), cuestión que no debe
confundirse con el examen de los testigos que menciona el artículo 451 de dicho cuerpo
(art. 449, CPBA), pues al margen de sus distintos objetos, en el primer caso el juez se
encontraría autorizado a trasladarse a cualquier lugar de la República a esos fines,
mientras que en el segundo debería encomendar la diligencia a los jueces de las
respectivas localidades, si el lugar se hallare fuera del ámbito de su competencia
territorial (art. 382, CPCCN; arto 380, CPBA).
En cuanto a las medidas que el tribunal puede adoptar para mantener el buen orden en la
audiencia, el artículo 446 del citado ordenamiento (art. 444, CPBA) autoriza la
imposición de una multa a quien interrumpiere al testigo, la que podrá duplicarse en
caso de reincidencia, sin perjuicio de la adopción de las demás sanciones que
correspondieren, entre ellas, la exclusión a que hace referencia el artículo 35 de la
legislación ritual nacional (art. 35, CPBA).
De conformidad con lo que previene el artículo 450 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 448, CPBA), cuando no puedan examinarse todos los
testigos el día señalado, se suspenderá el acto para continuarlo en los siguientes sin
necesidad de nueva citación, expresándolo así en el acta que se extienda44.
Por último, dispone el artículo 447 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional
(art. 445, CPBA) que después que prestaren su declaración, los testigos permanecerán
en la sala del juzgado hasta que concluya la audiencia, a no ser que el juez dispusiese lo
contrario, medida que apunta a permitir su careo o reexamen para aclarar sus
declaraciones45, sin perjuicio de poder disponerse ello en cualquier momento con
arreglo a lo que previene el artículo 452 del citado ordenamiento (art. 450, CPBA).
___________________________________________________________
1 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, Códigos ... cit., t. V, ps. 462/3; PALACIO, ob.
cit., t. IV, p. 616.
2 Sobre el particular, FASSI, Código ... cit., t. n, p. 296; COLOMBO, Código ... cit., t.
III, p. 571; FALCÓN, Código ... cit., t. III, p. 325.
3 El Código dice que "abreviada" (art. 125, inc. 5°), y téngase presente la derogación
del arto 416.
4 Originado en las Leyes 26, Tit. 15, Partida Tercera, y 3, Tít. 11, Lib. XI, Nov. Recop.
7 En tal sentido, FASSI, ob. cit., t. n, p. 298; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob.
cit., 1. V, p. 473. Consideran que la declaración sería nula en cualquier caso y sin
distinguir como en el texto: C2a de La Plata, sala IlI, D. J. B. A. 63-69; CPaz, sala IV,
30-11-66, L. L. 127-1155, f. 15.817-S; CNCiv., sala F, 14-6-68, L. L. 134-1099, f.
20.447-S. Para Palacio se trataría de una nulidad relativa (ob. cit., t. IV, p. 621).
11 FALCÓN, ob. cit., t. I1I, p. 331; en contra: COLOMBO, Código ... cit., t. I1I, p. 574;
CNCiv., saja D, 3-6-60, L. L. 101-1001, f. 6183-S, y sala F, 4-8-60, L. L. 102-883, f.
6530-S.
12 Sobre el particular enseña Fassi (ob. cit., t. II, p. 299) que ciertas "profesiones
desdorosas disminuyen la eficacia probatoria del dicho. Ello no impide, ateniéndose a
las circunstancias, aceptar la declaración de prostitutas cuando los hechos ocurren en el
lugar donde ejercen la prostitución" (con cita de SCJBA, 11-8-70, L. L. 144-539, f.
27.140-S). No compartimos esta tesis, pues lo que debe privar es el análisis de la
declaración en concreto por sobre consideraciones que atañen a cualidades "abstractas"
vinculadas con la persona del testigo.
individuales declaradas por el testigo no coinciden con los datos que la parte ha
indicado al proponerlo y tal hecho indujo en error a la contraria, causándole perjuicio"
(FENOCHIETTO y ARAZI, ob. cit., t. 11, p. 465). No procede la nulidad de la
declaración del testigo, si pese a las diferencias de nombres no se ha acreditado que
quien declara sea persona distinta de la propuesta, debiéndose apreciar aquellas
diferencias con criterio amplio (CCCom. de Azul, 15-3-79, Supl. Prov. L. L. 1980-630).
16 Como enseña DEVIS ECHANDÍA, "la exigencia del juramento existió en Roma
desde tiempos muy antiguos. En la ley de las XII Tablas se sancionaba el perjurio con la
pena capital; más tarde se le consideró como una especie de falsedad (Modestino, Lib.
27, D) Y la pena pasó a ser de destierro o relegación. Después, bajo Justiniano se dejó la
sanción al arbitrio del juez (Digesto, Ley 16, De Testibus). Constantino renovó la
obligación del juramento (Lib. 9, Cód. De Testibus). En la ley hebrea se imponía al
perjuro la pena del talión (Deuteronomio, cap. 19, verso 21). En Francia, desde tiempo
inmemorial se exigió el juramento a los testigos y a partir de 1531 se castigó el perjurio
con pena de muerte" (ob. cit., t. 11, p. 56).
20 ALSINA, Tratado ... cit., t. I1I, p. 598; FENOCHIEITO y ARAZI, ob. cit., t. II, p.
462.
25 FALCÓN, ob. cit., t. 1Il, p. 328; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 618; COLOMBO, ob.
cit., t. III, p. 573.
27 La posición contraria era ya sostenida por Vicente y Caravantes, quien enseñaba que
el juez en los pleitos civiles debe ceñirse a "circunstancias relativas a las preguntas que
hicieron las partes en su interrogatorio y no a otras particularidades que, aunque sean
concernientes a la cuestión litigiosa, no se refieren a lo interrogado por aquéllas" (DE
VICENTE Y CARA V ANTES, Tratado histórico, crítico, filosófico de los
procedimientos Judiciales en materia civil, seglÍn la nueva Ley de Enjuiciamiento cit., t.
n, p. 299).
El artículo 443 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 441, CPBA)
establece que las preguntas no contendrán más de un hech046; serán claras y concretas;
no se formularán las que estén concebidas en términos afirmativos, sugieran la respuesta
o sean ofensivas o vejatorias. No podrán contener referencias de carácter técnico, salvo
si fueren dirigidas a personas especializadas.
Destaca Falcón47 que en realidad lo que el Código señala es que cada pregunta no
podrá contener más que una sola interrogación, antes que un solo hecho.
El artículo exige que las preguntas sean "claras y concretas", vinculadas con los hechos
principales49 o secundarios alegados como causa o fundamentos de la pretensión,
defensa o excepción50o
No pueden las preguntas, por otra parte, sugerir o inducir la respuesta al testigo, vale
decir, no deben dar lugar a una contestación afirmativa o negativa por parte de aquél,
sino a una descripción, a un relato, a una declaración52, cuestión que a contrario sensu
podría disminuir la eficacia probatoria de la misma53.
Bien se comprende, como dice Bentham, "que bajo la forma interrogativa, puede
comunicarse al interrogado, con cierto disimulo, cualquier clase de información"54.
No obstante, y como lo destaca Devis Echandía, "en el escrito hay que tolerar un cierto
grado de sugestibilidad que resulta de exigirle al testigo que diga si le constan las
determinadas condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y pudo
percibirlos, sin cuya explicación su testimonio carecerá de eficacia probatoria"55.
Es claro que las preguntas no deben estar redactadas en términos ofensivos o vejatorios,
dirigidas a mortificar u ofender al testigo antes que a obtener la descripción de un
hecho, sin perder de vista que aquél podrá rehusarse a declarar en ese y demás casos,
por aplicación de lo que dispone el artículo 444 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación (art. 442, CPBA).
En cuanto a las preguntas técnicas, se trata pues de un testigo que, llamado a declarar,
relata hechos que ha percibido, y de los cuales extrae conclusiones de tal naturaleza en
virtud de sus conocimientos especializados.
La nota que separa pues aquí al testigo técnico del perito es, como bien advierte
Guasp57, la forma en que uno y otro entran en contacto con el hecho y la deducción
técnica que del mismo se extrae; el primero libremente y sin connotaciones procesales;
el segundo, a raíz de un requerimiento judicial.
El testigo depone necesariamente sobre hechos concretos que él antes percibió, mientras
que el perito puede extraer sus conclusiones a partir de una hipótesis que se estructura
en base a hechos que se asumen como sucedidos58.
Alsina enseña que "si el testigo, por razón de su profesión, tiene conocimientos
especiales en la materia, sus observaciones constituyen para el juez elementos de juicio
de singular importancia y sus deducciones técnicas deben ser tenidas en cuenta para la
apreciación de los hechos"59.
La respuesta debe ser categórica y concreta, sin perjuicio de que el testigo pueda
extenderse sobre aspectos vinculados directamente con el hecho objeto de la
interrogación.
En principio y para preservar la espontaneidad de las declaraciones, el testigo no podrá
valerse de notas y apuntes, salvo que la naturaleza de la pregunta y demás
circunstancias lo aconsejé3, así cuando se le requieran cifras, referencias a operaciones
contables64, antecedentes obrantes en historias clínicas, etcétera, en cuyo caso el
juzgado podrá autorizarlo, como excepción, a la consulta de las que obrasen en su poder
e incluso de documentos que se encontrasen agregados al expediente en tanto se
relacionen con aquélla65.
Puesto que la conveniencia de esa ayuda depende, no de la clase de las causas, sino de
las peculiares circunstancias de la causa en concreto, no le es posible al legislador trazar
una línea claramente demarcatoria de los supuestos en que cabe la consulta, sino que
debe autorizarse al juez a pronunciarse por la exclusión o admisión de ella de acuerdo
con los antecedentes de la litis.
Como se ha dicho en el Capítulo VII de esta obra, el artículo 444 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación (art. 442, CPBA) dispone de todas maneras que el
testigo podrá rehusarse a contestar las preguntas si la respuesta lo expusiera a
enjuiciamiento penal o comprometiera su honor o si no pudiere responder sin revelar un
secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial.
El inciso 10 del artículo 444 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art.
442, CPBA) protege al propio testigo a quien se lo exime así de tener que declarar
contra sí mismo en cuanto ello pudiera exponerlo a erljuiciamiento penal, o la respuesta
pudiera comprometer su honor.
Por otra parte, esta excepción no queda sujeta al criterio exclusivo del testigo, por lo que
estimamos que la facultad de rehusarse a responder deberá ser alegada y fundada por
aquél en uno u otro sentido del citado inciso.
Creemos que el testigo deberá dar al juez las explicaciones concretas, en forma
reservada y por supuesto fuera de acta y sin la presencia de las partes, que fundan su
negativa a contestar, entendiendo por ellas las relaciones que entrelazan el hecho
preguntado y su posible respuesta con los mencionados efectos, siquiera en el caso que
se sostenga que la contestación compromete su honor.
De la misma manera, o con mayor razón, cabe destacar que lo que la ley tutela es el
honor del testigo frente al dilema de tener que declarar y exponerse a un descrédito; en
absoluto interesa ese valor cuando en la misma manera que la indicada supra se explica
la relación que puede caber entre aquella cualidad y la respuesta que se pretende.
El inciso 2° del artículo 444 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
442, CPBA) tutela, por el contrario, el secreto profesional lato sensu, el que
comprendería el secreto militar, científico, técnico, artístico, industrial, religioso y
profesional stricto sensu (así el de los abogados, médicos, etc.)68.
El tema aquí es, no obstante, más complejo aún que la excepción mentada en el inciso
10 de la citada norma, pues, en algunos casos, la guarda del secreto profesional no
constituye sencillamente una facultad del testigo, sino un deber del mismo al cual se
encuentra civil, penal y disciplinariamente atado.
En otras palabras, a tenor de lo que dispone el artículo 444 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 442, CPBA), el testigo no puede ser obligado a declarar
aun si el juez70 lo "liberase" del deber de guardar el secreto, aunque aquél puede
revelarlo con "justa causa" en los supuestos que las leyes lo autoricen para ello.
De cualquier manera, la cuestión de la dispensa del secreto por la persona que lo confió
o por el juez es un problema que debe analizarse de acuerdo con el tipo de secreto de
que se trate (religioso, médico, del ingeniero, etc.) y las disposiciones legales que lo
regulen.
"Para la eficacia del testimonio es indispensable que aparezcan en forma clara, exacta y
completa, tanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho narrado, como las
mismas circunstancias del conocimiento que de éste tuvo el testigo"73.
VII. Careo
El artículo 448 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 446, CPBA)
establece que se podrá decretar el careo entre testigos, o entre éstos y las partes (careo
total), y que si por residir unos u otras en diferentes lugares el careo fuese dificultoso o
imposible, el juez podrá disponer nuevas declaraciones por separado de acuerdo con el
interrogatorio que él formule (medio careo).
Se trata de confrontar o enfrentar a dos74 testigos, o a un testigo con una de las partes,
para aclarar alguna respuesta o para demostrar o disipar la contradicción o discordancia
de las declaraciones75.
Sólo procede entre dos testigos a la vez, tal cual lo señala Colomb078, pudiendo las
partes negarse al careo con los testigos, sin perjuicio de que dicho comportamiento
pueda ser tomado como un indicio en contra, o, como dice el Código Procesal nacional,
como "un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la
procedencia de las respectivas pretensiones" (art. 163, inc. 5°, párr. 3°, CPCCN)79.
Señala el artículo 438 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 436,
CPBA) que si las partes estuvieren presentes, el juez o el secretario, en su caso, podrá
pedirles las explicaciones que estimare necesarias sobre los hechos, y que aquéllas
podrán formularse recíprocamente las preguntas que estimaren convenientes.
Se trata del libre interrogatorio de las partes por el juez (art. 442, CPCCN; arto 440,
CPBA), y de aquéllas entre sí, acerca de los hechos que interesan a la litis,
fundamentalmente con el propósito de aclarar las respectivas posturas, el alcance y
sentido de las preguntas formuladas80 y el de las respuestas recaídas81, sin que sea
obstáculo para ello que una de ellas no asista personalmente sino por apoderad082.
Como enseña Bentham, "todo se puede esperar de la libre facultad de interrogar y nada
se puede temer"84.
Es claro que, a pesar de sus bondades, uno y otro no han alcanzado a funcionar en
ausencia de una inmediación mínima, y por la vigencia de coloridos dogmas con los que
se pretende sustraer a las partes de toda declaración que no sea bajo las arcaicas y
perimidas formas de la absolución de posiciones.
Es ilustrativo lo que en tal contexto señalaba Bentham a comienzos del siglo XIX:
En ese monstruoso sistema en que se han separado las dos funciones; la de interrogar y
la de fallar, en que el superior pone los remos y el timón en manos de un inferior, es
decir, delega en él lo que tiene de más dificil y laborioso el procedimiento, para
reservarse a sí mismo la tarea más agradable y brillante, toda la atención pública se
dirige hacia ese juez superior. El personaje secundario, que trabaja en la intimidad del
gabinete, se preocupa tan poco del público como el público de él. Para extraer la verdad
del pozo en que se oculta, tiene que realizar muchos esfuerzos; en cambio, no requiere
ninguno dejarla donde está85.
No obstante, la negativa a responder a las "preguntas" podrá ser valorada libremente por
el juez a la luz de la eficacia probatoria que cabe atribuir al comportamiento de las
partes en el proceso, para nosotros como prueba de por sí suficiente según las reglas de
la sana crítica; para el ordenamiento procesal civil y comercial nacional, como elemento
"corroborante" de las pruebas (art. 163, inc. 5°, párr. 3°, CPCCN) ... ¡en tanto, claro
está, que existan pruebas que corroborar!86
A tenor de lo que dispone el artículo 449 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (art. 447, CPBA), si las declaraciones ofrecieren indicios graves de falso
testimonio u otro delito, el juez podrá decretar la detención de los presuntos culpables,
remitiéndolos a disposición del juez competente, a quien se enviará también testimonio
de lo actuado.
Como lo señala la norma, la detención puede disponerse con respecto al testigo y demás
autores de los delitos penales, así, verbigracia, si medió instigación en tal sentido.
En cuanto al concepto de "otro delito" que señala la norma, el mismo puede consistir en
la negativa a prestar la declaración o en la existencia de cohecho.
En este contexto establece el artículo 275 del Código Penal que "Será reprimido con
prisión de un mes a cuatro años, el testigo [ ... ] que afirmare una falsedad o negare o
callare la verdad, en todo o en parte, en su depOSición [.oo] hecha ante la autoridad
competente".
"La pena del testigo [...] cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se agravará
con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida. El sobornante sufrirá la
pena del simple testigo falso".
___________________________________________________________
62 Viene al caso destacar que para Colombo (ob. cit., 1. 1, p. 689) debe "permitirse la
agregación de documentos por el testigo, si sirven para determinar su relación con la
parte", mientras que Palacio Cob. cit., 1. IV, p. 623) recuerda que ello ha sido admitido
en algún precedente "sólo como fundamento y en corroboración de lo declarado en
aquel acto". No compartimos la tesis en ninguno de los dos sentidos expuestos; la
prueba de testigos no es el medio ni la oportunidad para incorporar prueba documental
para acreditar la veracidad de lo declarado o la vinculación del testigo con la parte.
Dicha incorporación será admisible, en uno y otro caso, si la idoneidad del testigo es
cuestionada y su declaración también, pero en este último caso en sede penal. Por otra
parte, al admitirse la agregación de documentos indirectamente podría darse el caso de
que se permitiera la incorporación extemporánea de tales medios por parte de quien
ofreció el testimonio.
68 Seguimos la distinción que realizan Morello, Sosa y Berizonce (ob. cit., t. V, p. 487);
GODFRID, El delito de revelación de secreto profesional cit.; PARRY, El secreto
profesional del abogado cit.; FASSl, ob. cit., t. n, p. 306; COLOMBO, ob. cit., t. 1, p.
687; ALSINA, ob. cit., t. IlI, p. 545, con abundante bibliografia. Morello, en su reciente
obra La prueba ... cit., enseña que junto a las legislaciones que acuerdan un carácter
absoluto a esa protección, otras en cambio autorizan al depositario del secreto a
desligarse (ob. cit., p. 29).
77 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V, p. 497. Para el primer autor, ~la
denegatoria del cargo habilitaría el replanteo de la prueba en la Alzada, postura que no
compartimos (conf. CNCiv., sala B, 13-8-74, L. L. 156-836, f. 31.799-S).
78 Ob. cit., t. IlI, p. 599; FALCÓN, ob. cit., t. IlI, p. 351; FASSI, ob. cit., t. Il, p. 310.
79 Ver nuestro trabajo La conducta procesal... cit., y los Caps. III y XXV de este libro.
80 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 628. Se trata, como dice CALAMANDREI (Estudios
sobre el proceso civil cit., t. IlI, p. 340) de un interrogatorio que "no tiende sólo a
suministrar al juez informaciones acerca de los hechos, sino también informaciones
acerca de la persona".
82 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V, p. 461; FALCÓN, ob. cit., t. IlI, p.
324; FASSI, ob. cit., t. Il, p. 295.
86 Ver nuestro trabajo La cOl/ducta procesal de las partes ... cit., y los Caps. III y XXV.
A tenor de lo que dispone el artículo 449 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (art. 447, CPBA), si las declaraciones ofrecieren indicios graves de falso
testimonio u otro delito, el juez podrá decretar la detención de los presuntos culpables,
remitiéndolos a disposición del juez competente, a quien se enviará también testimonio
de lo actuado.
Como lo señala la norma, la detención puede disponerse con respecto al testigo y demás
autores de los delitos penales, así, verbigracia, si medió instigación en tal sentido.
En cuanto al concepto de "otro delito" que señala la norma, el mismo puede consistir en
la negativa a prestar la declaración o en la existencia de cohecho.
En este contexto establece el artículo 275 del Código Penal que "Será reprimido con
prisión de un mes a cuatro años, el testigo [ ... ] que afirmare una falsedad o negare o
callare la verdad, en todo o en parte, en su depOSición [.oo] hecha ante la autoridad
competente".
"La pena del testigo [oo.] cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se
agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida. El sobornante
sufrirá la pena del simple testigo falso".
X. Alegación sobre la idoneidad del testigo y valoración de la prueba
El artículo 456 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 456, CPBA)
permite a las partes la alegación y prueba, dentro del correspondiente plazo, acerca de la
idoneidad de los testigos, lo cual no impide, por cierto, que el juez valore libremente las
declaraciones aun en ausencia de tales cuestionamientos87.
También se han suprimido las tachas relativas, como ser la de tener el testigo interés en
el pleito, ser amigo íntimo o enemigo manifiesto, etcétera, cuestiones que hoy se
encuentran aprehendidas dentro del concepto de las "generales de la ley" como factores
que inciden en cuanto a la atendibilidad de la declaración libremente valorada según las
reglas de la sana crítica.
Con arreglo a la norma supra citada y a la contenida en el artículo 386 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 384, CPBA), el juez apreciará, en
oportunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y motivos que corroboren o
disminuyan la fuerza de las declaraciones, tal como se advertirá en la sistematización
que se practica en el capítulo siguiente.
Devis Echandía establece como pautas o reglas para la valoración del testimonio las
siguientes: examen de la fuerza probatoria formal del testimonio; examen de la fuerza
probatoria material del testimonio; examen de las condiciones mentales, físicas y
morales del testigo y de su personalidad; examen de las relaciones del testigo con las
partes; examen de las relaciones del testigo con la causa; examen de las relaciones del
testigo con el hecho sobre el cual declara; examen de la manera como fue recibido el
testimonio y del interrogatorio hecho al testigo; examen del contenido del testimonio;
crítica final global y conclusiones91o
En líneas generales, la valoración debe ser efectuada desde tres puntos de vista,
conforme lo explica Arazi92: en primer lugar el juez debe examinar si se han cumplido
los requisitos formales, así si pudo mediar contralor de la contraria; luego habrá de
analizar las condiciones personales del testigo y su idoneidad, así su amistad íntima con
alguna de las partes; por último, corresponderá al juez la crítica de la declaración en sí,
así si se trata de meras opiniones o conjeturas del testigo, o sus posibles contradicciones
con la propia deposición y la de otros testigos.
Enseña en este contexto Couture93 que "es regla de la sana crítica la que obliga al juez a
examinar los testigos considerando (junto con sus otros múltiples elementos de juicio)
el error que es propio e inherente a la declaración testimonial. Frente a cada testigo
deben ser examinados el origen y los medios de la declaración para extraer de ellos los
necesarios juicios de valor. Que el error que es connatural a la declaración, no quita a
ésta su autoridad. Leves contradicciones de los testigos frente a circunstancias de detalle
han sido aceptadas muchas veces por la jurisprudencia como un mérito y no como un
defecto de la prueba. Que los antiguos preceptos relativos al número, edad, sexo, raza,
categoría social o económica de los testigos carecen hoy de justificación científica. Pero
un examen de la idiosincrasia de cada testigo, de su moralidad, de su inteligencia, de su
penetración, son indispensables antes de toda valoración".
Se autoriza, por último, en el artículo 456 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (art. 456, CPBA), la alegación sobre la idoneidad subjetiva del testigo durante el
período de prueba94, esto es, acerca de sus condiciones personales en tanto puedan
incidir en el juicio de verosimilitud sobre su declaración95, aunque ello no es óbice que
impida la valoración oficiosa de la prueba96.
Como dicen Fenochietto y Arazi: "no está incluido el ataque a la declaración misma; no
existe en nuestro ordenamiento procesal la 'tacha del dicho'. La falsedad de las
declaraciones debe investigarse en el fuero penal"97.
___________________________________________________________
90 CNECC, sala Y, 27-5-75, BCNECyC, 597, N° 7991. 91 Ob. cit., t. n, ps. 247/75.
CAPÍTULO X
Si bien debe computarse en la valoración del dicho de un testigo el parentesco con una
de las partes, no es menos importante por ello, dado que, precisamente, los más
allegados suelen ser los que conocen con más certeza las íntimas y a veces poco
públicas relaciones que el matrimonio impone a los cónyuges.
C 1" Apel. de Mar del Plata, 19-11-64, Rep. L. L. XXVI, 1211, sumo 47
La prueba testimonial en problemas de familia debe ser tratada con una óptica especial,
ya que, dada la intimidad con que se realizaron los hechos, son precisamente aquellas
personas más allegadas a las partes [ ... ] quienes están en mejor situación de contar con
datos reales acerca de lo ocurrido. Ello no significa que el intérprete pueda confiar
plenamente en ellos, pero tampoco cabe descartados; hay que someterlos a las reglas
convictivas de la sana crítica (art. 386, CPCCN), aguzando el sentido para desentrañar
lo que ha ocurrido realmente.
Los parientes más cercanos, los amigos íntimos, los servidores, saben cómo se ha
desenvuelto la vida de una casa; sólo ellos suelen presenciar las injurias, los incidentes,
las agresiones físicas, por lo que sus declaraciones no deben ser rechazadas de plano en
el juicio de divorcio, pero es necesario analizar las mismas con espíritu crítico e incluso
desecharlas cuando acusan parcialidad.
Si bien la prohibición legal establecida por el artículo 427 del Código Procesal no
comprende, a los hermanos, ya que son consanguíneos en línea colateral y la ley sólo
excluye a los consanguíneos o afines en línea directa, tal circunstancia debe ser
apreciada por el juez con el consiguiente rigor crítico, tanto más cuanto que el hecho
sobre el que declara [ ... ] es susceptible de ser acreditado por otros medios de prueba, y
no únicamente por el solo testimonio de una hermana.
De nada sirve, por lo tanto, imputar parentesco a los declarantes con otros testigos, si no
se dice o demuestra en qué media ello puede influir en sus testimonios, apartándolos de
la verdad.
El parentesco -salvo el caso del artículo 427 del Código Procesal- no es un impedimento
para declarar como testigo, sin perjuicio de que el juez, sobre la base de principios de
sana crítica, aprecie la verosimilitud de sus dichos teniendo en cuenta ese parentesco.
La limitación a que alude el artículo 425 del Código Procesal Civil y Comercial
respecto a la declaración testimonial de los parientes, en el caso, el hijo, puede
considerarse como condicionante de la idoneidad de la deposición de quien resultó ser
el único testigo presencial del hecho, y que por ende lo convierte en necesario, pues de
lo contrario se frustraría la posibilidad probatoria.
Si bien es cierto que nada impide que el abogado de la empresa actora en un juicio en la
que ésta acciona para recuperar lo pagado [ ... ] no lo es menos que esa vinculación hará
que sus declaraciones como testigo en dicha causa impongan al juzgador atender
especialmente la particular situación que se da.
Los testimonios del letrado del ejecutante y del hermano del mismo han de considerarse
admisibles, sujetos sin embargo a las observaciones que merezcan en cuanto al grado de
verosimilitud de sus declaraciones, de acuerdo con la regla del artículo 386 del Código
Procesal.
No cuadra prescindir de los dichos de un testigo por ser ( ... ] abogado de una de las
partes y actuar en defensa de ella, toda vez que se trata de un testigo necesario que no ha
incurrido en contradicciones y que se ha expedido con precisión en su relato.
La violación del secreto profesional no está referida al testimonio del letrado si éste no
aludió a confidencias de las partes sino sólo a los hechos en que participó.
La estrictez con que deben examinarse los informes de las agencias privadas de
investigaciones y el testimonio de las personas que ejercen esa profesión no excluye la
posibilidad de asignarles valor probatorio cuando media prueba corroborante o ellas
mismas son corroborantes de otras pruebas, o cuando las circunstancias de la causa
autorizan a admitir su veracidad.
Corresponde una muy estricta apreciación del testimonio de los agentes privados de
investigaciones, pues carecen de la espontaneidad e independencia que debe tener un
testigo.
Con todo, la estrictez con que debe realizarse su examen no excluye por cierto la
posibilidad de asignarle valor probatorio, cuando media prueba corroborante, o ella
misma lo es de otras pruebas, o cuando las circunstancias de la causa autorizan a admitir
su veracidad. Se trata en suma de la aplicación del principio rector del artículo 386 del
Código Procesal, en punto a la valoración de las pruebas.
La testimonial contenida en actas notariales no es prueba, pues para que ello ocurra
debe haber mediado intervención de un órgano jurisdiccional, que es lo que otorga al
proceso la garantía de contradictorio.
Trib. Trab. de Lanús, 26-5-97, "Romero, Mirta 1. clPapelera General Belgrano SA", L.
L. Buenos Aires 1997-1017
La circunstancia de ser los testigos ofrecidos por la actora amigos de ésta hace
precisamente atendible el conocimiento de la situación económica de ella.
La amistad personal del testigo con una de las partes o con familiares de éstas de
ninguna manera invalida sus dichos, y aun apreciando los mismos restrictivamente,
cuando se ven complementados por otros elementos probatorios, no hay razón para
invalidarlos ni calificarlos de complacientes.
CNECC, sala 1, 21-10-83, J. A. 1984-1, síntesis; Cl" de Bahía Blanca, 3-4-75, J. A. 29-
1975-204; CNFed.CC, sala I1I, 15-4-86, J. A. 1986-I1I, síntesis
El solo hecho de la amistad con una de las partes no es, por sí mismo, un elemento de
invalidación. La amistad debe juzgarse sobre la base de la verosimilitud e
inverosimilitud que ofrezca el dicho del testigo, del conocimiento de los hechos, de las
explicaciones que da, de la coherencia de sus manifestaciones en concordancia con la
textura de los hechos presentados y las otras probanzas obrantes en autos.
CNECC, sala 1, 30-12-83, J. A. 1984-11, síntesis
Cuando en autos aparece evidente una animosidad hacia la accionada por parte de los
testigos del actor, estas circunstancias hacen que quien pondera extreme su cuidado en
la apreciación de la prueba testimonial con el artículo 456 del Código Procesal.
No corresponde desechar los dichos de los testigos en virtud de la íntima relación que
vincula a éstos con los demandantes, debido a que ese tipo de relación cercana no es
causal por sí sola para arribar a tal conclusión, pues de ordinario, por ese mismo
carácter, son los que en mejores condiciones pueden describir la situación en que se
encuentran los peticionarios. Empero, la cercanía de la relación impone,
contemporáneamente, un mayor rigor en el examen de las respuestas, a la vez que un
especial cotejo entre sus conclusiones y las que surjan de las demás pruebas sobre el
particular incorporadas a la causa.
El hecho de que el testigo declare que se encuentra enemistado con una de las partes no
es suficiente para invalidar su declaración si impresiona como sincero y su dicho se
halla corroborado, en 10 fundamental, por otros testimonios.
Si bien un codemandado puede ser ofrecido como testigo por su litisconsorte, ello sin
perjuicio de analizar con mayor rigor su testimonio en la sentencia, e inclusive
prescindir del mismo si fuera necesario.
Si bien el litisconsorte puede ofrecer como testigo a la persona que actúa en el proceso
en su misma posición, se requiere para que ello proceda que el testimonio verse sobre
un hecho propio del litisconsorte que lo ofreció.
La relación de dependencia que mantiene un testigo con una de las partes no disminuye
la fuerza de su declaración, por ser hecha en presencia del tribunal y de las partes, lo
que reduce la posibilidad de que su imparcialidad y objetividad puedan ser afectadas por
aquella vinculación.
CI"CCom. de Bahía Blanca, sala n, 25-6-81, Rep. L. L. XLIII, J-Z, 1948, sumo 5
CNECC, sala III, 27-3-81, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2432, sumo 9; CNCom., sala A, 29-6-
77, Rep. E. D. 11-765-6
La jurisprudencia referida a que deben ser descalificados los testigos de la parte patronal
en razón de su dependencia de ésta al momento de prestar testimonio es aplicable en el
ámbito de la competencia de los tribunales que la emitieron [ ... ] pero no en el fuero
laboral, donde si hubiera que descartar las declaraciones de quienes estuvieron en
relación de dependencia con la parte demandada, no quedaría prácticamente ningún
testimonio válido.
Si bien las declaraciones de personas que guardan relación de dependencia con quien las
propone deben ser apreciadas con estrictez, no deben por eso ser descartadas de plano
sino, más bien, asignarles el valor que poseen por su concordancia o discordancia con
las demás probanzas que surjan de autos.
Puede tenerse en cuenta el testimonio de los dependientes del acreedor (art. 439, mc. 5°,
CPCCN) si sus declaraciones interpretadas a tenor de la sana crítica (arts. 384 y 456,
CPCCN) son eficientes para el fin perseguido, ya que dan suficiente razón de sus dichos
y les consta personalmente las circunstancias que rodearon la relación contractual (art.
375, CPCCN).
No procede restar valor a las declaraciones de los testigos por ser éstos empleados de la
actora, si se trata de testigos presenciales que, en virtud de cargos que ocupan en la
empresa, supervisaron las operaciones y estamparon sus firmas en los documentos
correspondientes y, además, sus declaraciones están corroboradas por otras pruebas, en
particular por la pericial.
Si se trata de un testigo presencial del siniestro, que ha prestado el juramento de ley con
todas las garantías del caso, no por el hecho de ser dependiente de la actora está
excluido sin más de poder declarar sobre hechos de su conocimiento.
La prueba testimonial no puede descalificarse por ser un testigo empleado del banco y
sus liquidadores los otros testigos, si no sólo no tenían ninguna relación de dependencia
con los actores, sino que su intervención directa en los acontecimientos sobre los que
testimoniaron justifica sus declaraciones aunque hubiesen estado en relación de
dependencia.
El testigo debe contar con la capacidad o aptitud para prestar declaración testimonial, la
que obviamente sólo se tiene cuando ha cumplido la edad mínima de 14 años al
momento de prestar declaración (art. 424, CPCCN). Consecuentemente, por vía de
principio, si un menor que carece de discernimiento llega a prestar declaración, su
testimonio -como regla- no es atendible.
Los 14 años cumplidos que se exige al testigo deben serIo en la fecha en que se produce
el hecho sobre el cual presta declaración, no en la de ésta; no obstante, deben tomarse
sus dichos como presunciones, más cuando están contestes sus afirmaciones por las
referencias de otros testimonios.
Con anterioridad a la vigencia del actual ordenamiento se tuvo ocasión de decidir que
no debía descartarse totalmente el dicho del menor de 14 años que había presenciado el
hecho con anterioridad al cumplimiento de esa edad si el mismo, por sus características,
debió impresionarle profundamente y el testimonio se obtuvo poco después de acabado.
La edad exigida por el artículo 424 del Código Procesal está referida al momento de la
declaración del testigo, sin perjuicio de la apreciación que de esa declaración se haga de
conformidad a las reglas de la sana crítica.
El interés de los testigos en el resultado del pleito no constituye una tacha, pero es factor
computable en lo que hace a su idoneidad para crear una convicción sobre los hechos
descriptos; aunque lo que cuenta en definitiva no es tal presunto interés, sino que los
dichos se ajusten a la verdad, lo que puede estimarse confrontándolos con las demás
circunstancias de la causa.
CTrab. de Rosario, sala n, 2-12-74, Rep. L. L. XXXVI, 1132, sumo 29; CNCiv., sala A,
28-5-68, L. L. 135-1076, f. 20.644-8
Si los testigos propuestos por el actor tienen juicio pendiente contra la demandada por
causas análogas a las del accionante, deben descalificarse sus testimonios.
CNAT, sala VI, 24-8-83, J. A. 1984-1, síntesis; en contra: sala Y, 31-7-89, D. T. 1989-B-
1795; sala VII, 12-6-89, D. T. 1989-B-1356; sala IlI, 23-6-89, D. T. 1989-B-1336;
CNCiv., sala A, 17-3-78, E. D. 78-195
El hecho de que los testigos tengan interés en el pleito no es causa de exclusión de esos
testimonios ni tampoco, después de la derogación del régimen legal vigente hasta ellO
de febrero de 1968, constituye una tacha relativa, pero es factor computable para decidir
acerca de la admisibilidad de las declaraciones, es decir, si tienen idoneidad suficiente
para crear una convicción relativamente segura sobre la verdad de los hechos que
afirman.
No constituye tacha el interés en que se haga justicia, ya que no implica interés directo o
indirecto en el pleito.
No obstante que el "interés" puede constituir una pauta de incredibilidad en la crítica del
testimonio, no es menos exacto que no basta la simple denuncia del eventual déficit sino
que resulta imperiosa la demostración del vicio.
Si bien los consorcistas poseen un interés evidente en el resultado del pleito entre el
encargado y el consorcio, ello no los descalifica como testigos.
CNAT, sala 1,31-5-85, J. A. 1985-fV, síntesis; sala VI, 8-2-84, J. A. 1984-IJI, síntesis;
sala 11, 31-3-86, J. A. 1 986-II1, síntesis
Es testigo sospechoso [ ... ] quien pueda resultar deudor de la suma reclamada, pues esta
circunstancia puede razonablemente llevarlo a deponer en favor del actor para afianzar
su propia liberación.
La circunstancia de haber prestado un testigo a la otra parte por una sola vez una
pequeña suma para atender una enfermedad de su hija no coloca al declarante en
situación de acreedor.
Si los testigos tenían la misma calidad que los actores, cabe concluir que tenían
conocimiento suficiente de los hechos y la circunstancia de que tengan juicio pendiente
contra la accionada no debe conducir necesariamente a descartar sus dichos, sino sólo a
examinarlos con la precaución que tal óptica supone e indudablemente impone.
Es verdad que la regla testis lInus, testis nullus no tiene acogida en nuestro Derecho, al
menos con el rigor que emana de los términos de dicha máxima. No obstante ello, debe
valorarse el testimonio único con la mayor severidad y rigor crítico, tratando de
desentrañar el mérito o la inconsistencia de la declaración mediante su confrontación
con las demás circunstancias de la causa que corroboren o disminuyan su fuerza, y
examinando cuidadosamente las calidades del testigo.
El testigo único debe ser evaluado con rigor, porque a pesar de que la regla testis unus,
testis nullus no tiene acogida en nuestro Derecho Procesal, sus afirmaciones deben
valorarse con la mayor severidad, tratándose de desentrañar el mérito o inconsistencia
de sus palabras.
Si bien la circunstancia de ser testigo único no descalifica por ese solo hecho el
testimonio, sí obliga a apreciarlo con mayor severidad, sin dejar de tener en cuenta que
ni la condición de amigo o acompañante del actor son motivos para desechar su
testimonio, si se muestra coherente y proporcIona datos precisos que permitan
considerarlo idóneo.
Si bien la prueba de un solo testigo puede llegar a ser atendible, debe ser apreciada con
mayor severidad y rigor crítico, máxime cuando se trata de destruir una presunción
grave.
La circunstancia de que los testigos que declaran en el juicio civil no lo hayan hecho en
el criminal no es motivo suficiente para enervar sus declaraciones, las cuales en tal
supuesto deben ser apreciadas con rigor, extremando su análisis.
Los testimonios de las personas que no fueron ofrecidos en el juicio penal, deben ser
apreciados con suma cautela en la demanda civil por reparación de daños y per:iuicios.
La circunstancia de ser uno de los testigos el conductor del vehículo asegurado por la
actora y el otro su acompaí'íante no invalida sus declaraciones, sino que las mismas
deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica.
CNECC, sala 1II, 18-8-87, J. A. 1987-1, síntesis; sala V, 17-9-86,1. A. 1 987-II, síntesis
CNECC, sala VI, 31-7-87, 1. A. 1987-IV, síntesis; sala VI, 29-7-87, J. A. 1987-1,
síntesis; sala II, 18-3-85, L. L. 1986-E-703, f. 37.464-S; sala III, 23-8-78, Rep. L. L.
XXXIX, J-Z, 1702, sumo 44; sala IV, 29-10-87, L. L. 1988-C-85
La propia y espontánea versión que dan los protagonistas apenas ocurrido el suceso
tiene relieve especial para la valoración de los hechos, por cuanto, impactados todavía
por el evento, dejan constancia bajo firma en una misma acta policial de cómo ocurrió,
en síntesis, sin que en ese momento intervenga la reflexión o el consejo interesado que
los lleve a modificar los hechos, que pueda luego eximirlos de responsabilidad.
Siempre se ha reconocido que la objetividad pura no existe en los testigos, pues toda
persona vuelca en su versión algo de su personalidad; tal merma de la objetividad ha de
ser mayor aun cuando no se es parte en el pleito, lo que habilita a testimoníar, si ha sido
protagonista del suceso, al agente productor del hecho. Conocida es la inclinación
psicológica a la autoexculpación, máxime cuando, como en el caso, se atribuyen
consecuencias gravemente dañosas a su obrar.
La circunstancia de que el testigo sea el conductor del automóvil asegurado, si bien hace
aconsejable valorar su exposición con criterio restrictivo, no significa motivo suficiente
para que se considere comprometida su imparcialidad como tal respecto de su relato
sobre la forma en que sucedió el accidente.
SCJBA, 28-4-64, Rep. L. L. XXIX, 1758, sumo 95; C3·CCom. de Córdoba, 28-12-65,
Rep. L. L. XXVIII, 2301, sumo 166; CNCiv., sala E, 14-8-64, L. L. 117-534; SCJBA,
27-5-66, Rep. L. L. XXVII, 1442, sumo 83; 24-3-70, L. L. 141-625, f. 25.211-S
El valor presuncional que corresponde otorgar a las declaraciones de los testigos en sede
penal no ratificadas en ·Ia civil lo es a condición de que sean contradichas por otras
pruebas.
CApel. de Río Gallegos, sala 1", 29-5-87, "Lainez Rodiño De Tella, Emilia e/Castro,
Carlos A.", 1. A. 1989-1-907
CApel. de Río Gallegos, sala 1", 29-5-87, "Lainez Rodiño De Tella, Emilia e/Castro,
Carlos A.", 1. A. 1989-1-907
Si bien el testigo de "referencia" tiene un valor más que relativo, en ciertos casos sus
dichos pueden admitirse, cuando ellos están apoyados por otros medios de convicción.
Cuando se trata de acreditar un hecho remoto y lejano en el tiempo, más allá de la vida
humana, no cabe exigir testigos presenciales, sino que deben admitirse y ponderarse
declaraciones que se fundan en referencias -ex allditllde terceros.
No cabe considerar probado un hecho conocido de oídas por quienes lo refieren, con la
particularidad de que uno de los informantes es la madre del demandado, cuyo
testimonio prohíbe, por motivos vinculados al orden público, el artículo 427 del Código
Procesal.
CNCiv., sala D, 24-10-69, L. L. 139-422
Los "testigos de referencia", que no poseen sobre los hechos un conocimiento directo,
carecen en principio de valor como tales, pero sus dichos pueden asumir valor
indiciario.
Debe acordarse mayor valor a los testigos que dicen haber presenciado determinados
hechos concretos y positivos, que a aquellos otros que declaran no haberlos presenciado.
El conocimiento que el testigo tenga de los hechos por referencias de un tercero que el
actor no se preocupó de ofrecer también como testigo resta todo valor probatorio a su
declaración, por falta total de elemento corroborante.
No son descartables por entero los testigos que deponen sobre hechos que dicen conocer
por manifestaciones de la mísma parte.
Constituye un principio común el que deba desconocerse todo valor al testigo cuando en
él la relación de conocimiento no es directa.
Frente a los testigos que deponen sobre hechos concretos y directamente comprobados,
los de concepto tienen un valor muy relativo.
CNCiv., sala A, 5-8-64, Rep. L. L. XXV, 1240, sumo 98
Una prueba positiva respecto de la comisión de actos que importan causales de divorcio
no puede ser desvirtuada mediante testigos de concepto que tienen buena opinión del
cónyuge culpable a quien frecuentan generalmente en otros ambientes, porque nada
impide que una persona correcta, amable y cordial con extraños injurie a su cónyuge o
lo haga objeto de malos tratamientos o abandono.
Muchas veces habrá de cuidar que efectivamente se esté frente a testigos presenciales
del hecho como se declara. Así, en fW1ción de las particularidades del caso, suele
resultar dudosa la excesiva coincidencia de la presencia en el escenario de los hechos de
los testigos propuestos por las partes, cuando por razón de las circunstancias de lugar,
tiempo, domicilio, vinculación o relación con la parte que los propusiera, no deviene
verosímil. Se impone así una valoración con swna circunspección de ese aporte
testimonial.
Una aplicación de un criterio similar se ha hecho frente a las dudas que suscita el
singular modo como se ofreció a prestar declaración, luego de transcurrido casi un año y
medio de acaecido el hecho ilícito, y según afirma al escuchar el relato del accidente, en
ocasión de concurrir a un comercio a efectuar una compra.
Las reglas de la sana crítica no permiten acordar fuerza probatoria a las declaraciones de
testigos que manifiestan que conocían el interrogatorio a que fueron sometidos porque,
antes de la realización de la audiencia, se lo comunicó el respectivo letrado en los
pasillos adyacentes al juzgado.
La teoría del "testigo necesario" sólo puede aplicarse a los testigos "inhábiles" [oo.]
salvo las inhabilidades fundadas en el orden público, para prescindir de su inhabilidad y
oírIos, sin perjuicio de la facultad del juzgador de valorar en cada caso concreto la
eficacia probatoria de sus deposiciones o credibilidad, conforme a las normas procesales
comunes sobre apreciación de la prueba testifical. Testigo necesario es quien, por su
posición respecto de los hechos objeto de la prueba o su vinculación con sus actores,
tiene la presunción de ser el único o el que mejor lo conoce.
El intérprete puede y debe dar valor a los dichos de los testigos que conocen los hechos
por manifestaciones de terceros o de la propia parte interesada, si esos hechos, por su
naturaleza, están fuera del alcance visual o auditivo de la generalidad de las personas y
concurren otros elementos de convicción demostrativos de la exactitud de las
referencias en que tales testigos basan sus afirmaciones.
CNCiv., sala F, 22-5-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1978, sumo 34; sala A, 11-10-84, J. A.
1985-1I1-199
CCCom. de Concepción del Uruguay, 19-9-80, Rep. L. L. XLIIl, J-Z, 1751, sumo 21
La prueba testimonial no es hábil si existen procesalmente medios más idóneos para
llegar a la comprobación de los hechos controvertidos, como sería la documental para
acreditar la existencia de un contrato y sus cláusulas.
El princIpIO según el cual, si un hecho puede ser probado de forma más contundente
por un determinado medio, se debe valorar con criterio más riguroso el empleo de uno
distinto, no es susceptible de ser afirmado en forma absoluta.
Cuando el hecho que se intenta probar es susceptible de acreditarse por otros medios, la
prueba testimonial debe apreciarse severamente.
Cuando se trata de probar el sueldo de un empleado público por medio de testigos, dado
que ello puede ser acreditado por informes de la repartición respectiva, la prueba
testimonial debe ser apreciada con suficiente rigor crítico.
Cuando los hechos que se intentan probar son susceptibles de acreditarse mediante otros
medios inequívocos, la prueba testimonial traída al juicio debe apreciarse con rigorismo.
Es obvio, desde luego, que las magnitudes, cifras o velocidades son datos que sólo
aproximadamente pueden exigirse a los testigos; el coeficiente individual de atención,
dotes de observación, inteligencia, etcétera, de cada declarante tienen muy particular
importancia en estos supuestos.
Cuanto más frágiles sean las pruebas y más expuestas a error, mayor es la obligación del
juez de control arias, regla ésta que obliga particularmente en materia de testimonio,
porque en ella es un elemento normal y constante.
CNCiv., sala C, 9-5-69, L. L. 137-852, f. 23.413-S; CI· de Mar del Plata, 11-4-67, Rep.
L. L. XXVIII, 2303, sumo 193; CNCiv., sala F, 19-11-80, Rep. XLI, J-Z, 2433, sumo 21
La falta de total coincidencia de los testigos sobre aspectos no decisivos, como así la
ignorancia o la ausencia de recuerdo manifestada en relación a algunas preguntas,
importan circunstancias susceptibles de ser estimadas como índices de que los
declarantes no han sido aleccionados y que, por el contrario, se han expedido con
sinceridad.
En los casos de hechos remotos, la imprecisión de las fechas a que se refieren los
testigos puede ser índice de su sinceridad, ya que los haría sospechosos una mayor
concordancia, cuando no tendrían que haber prestado mayor atención a esos hechos.
La prueba negativa de descargo carece de eficacia, salvo casos de excepción, pues vale
más un solo testigo que afirma un hecho, dando razón de su dicho, que mil testigos que,
sin negarlo positivamente, manifiestan que lo ignoran.
Las declaraciones positivas de testigos que afirman conocer un hecho dado no pueden
ser enervadas por los testimonios negativos de quienes sostienen que ese hecho nunca
ha ocurrido, pues la circunstancia de que estos últimos lo ignoren no significa que el
hecho no se haya producido.
Es mayor la fuerza de convicción resultante de afirmar un hecho que se dice caído bajo
la impresión de los sentidos [oo.] que negar su existencia porque a los testigos no les
consta; es la clásica diferencia entre la prueba de los hechos positivos y de los hechos
negativos.
Empero, si bien no tiene valor de prueba útil aquello que el testigo dice no recordar,
cabe admitir que no impresiona como razonablemente explicable la parcializada
memoria que exteriorizan sus dichos, cuando de alguno de éstos se desprenden
afIrmaciones que corroboran la realización del hecho que dijo no recordar.
SCJBA, D. 1. B. A. 111-530
Tampoco resta efIcacia al dicho de los testigos la circunstancia de que todos incurran en
la misma equivocación de fecha respecto de un hecho litigioso, si es incuestionable que
deriva del simple error material incurrido al redactarse el interrogatorio.
Lo menos que se puede pedir en la prueba testimonial es que las personas que
comparecen en tal carácter, cuando no ha pasado un tiempo apreciable, recuerden con
relativa exactitud.
No hay motivo para suponer que los testigos hayan incurrido en falsedad si la
concursada les atribuyó mendacidad -e incluso requirió testimonio para querellarlos- y
luego no procedió de ese modo.
SCJBA,7-12-73,L.L.154-113
Cuando ha transcurrido mucho tiempo desde que ocurrió el hecho sobre el que debe
deponer el testigo (tres años en el caso), la crítica del testimonio debe ser mucho más
severa, ya que la imagen que se tiene de los hechos es inestable y susceptible de toda
clase de cambios, sustituciones y deformaciones.
Pierden fuerza probatoria los testimonios obtenidos mediante interrogatorios que, más
que sugestivos, contienen en forma precisa y circunstanciada la declaración que se
requiere del testigo, el que se limita a contestar a las preguntas con un "es cierto".
SCJBA, 13-3-62, Rep. L. L. XXV, 1241, surn. 103; C2" de La Plata, sala 1, L. L. 45-
410; sala II, causa 94.872, sent. 277/59; SCJBA, A. y S. 1958-II-853; CCiv.2" de Cap.,
5-10-38, L. L. 12-360
Cuando un testigo va en sus respuestas mucho más allá de las imputaciones de los
propios protagonistas de los hechos hay serios motivos para dudar de la imparcialidad
de su testimonio.
No se cumple con la exigencia legal de que los testigos den razón de sus dichos si éstos
se han limitado a exponer que lo declarado lo saben por su conocimiento personal.
CCCom. de Mercedes, sala 11, 6-8-81, Rep. L. L. XLIII, 1-Z, 1948, sum.2
La buena fe se presume en todos los ámbitos del Derecho. Así el principio es extensivo
para apreciar el valor de la declaración del testigo cuya imparcialidad es puesta en duda.
La aceptación del dicho de un testigo requiere menor análisis y exposición que los
necesarios para desecharlos. Esto ocurre porque en definitiva el juez está apoyado en la
evidencia común de que los testigos generalmente no mienten, tanto por existir una
punición legal (y antes moral) para la mentira, cuanto porque el método de interrogación
judicial, cumplido por el juez y por las partes [ ... ] pondría en principio de resalto la
mendacidad en que hubiere incurrido el testigo o su falta de comprensión de los hechos.
Dado que los accidentes de tránsito ocurren a gran velocidad y resulta difícil retener en
la memoria visual un instante fugaz, el error en la apreciación del testigo en cuanto al
lugar del impacto no permite descalificar su testimonio, pues puede creerse en una falsa
impresión causada por la velocidad de la secuencia más que en una intención de falsear
la verdad.
Se resiente la eficacia probatoria del dicho del testigo [oo.] si no prestó el juramento, y
luego de reconocer los recibos otorgados por él al demandado, que éste ofreciera, no
firmó el acta por manifestar que estaba casi ciego y no veía.
El solo hecho de no haber sido efectuadas bajo juramento no es motivo suficiente para
considerar nulas las declaraciones del testigo.
La ausencia del juramento o promesa de decir verdad no acarrea por sí sola la invalidez
de la declaración, si el testigo es verídico en su relato, según así queda verificado por
otros elementos de juicio que corroboran su aserto, resultando así prueba apta y hábil.
Las declaraciones de testigos prestadas sin haber sido preguntados por las generales de
la ley no pueden tomarse en cuenta, pues tal omisión vicia el testimonio que, para tener
fuerza probatoria, debe producirse con los recaudo s que le exige el artículo 195 del
Código Procesal.
Las contradicciones entre las declaraciones prestadas en sede penal y civil no invalidan
el testimonio si ellas se corresponden a diferentes interrogatorio s o son exposiciones
que se complementan entre sí, siendo que ya constituye una regla de experiencia en la
materia que el testigo sin errores es la excepción.
SCJBA, 4-11-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2434, sumo 29; CNCiv., sala 1, 7-11-93, L. L.
1994-A-420
Cabe apartarse de las declaraciones testimoniales prestadas en sede civil, si ellas arrojan
serias contradicciones con las vertidas por las mismas personas en el sumario policial.
Trib. Coleg. de Santa Fe. 13-8-70, L. L. 142-137
Las primeras declaraciones formuladas ante la autoridad policial deben prevalecer sobre
las posteriores, toda vez que aquéllas aparecen más espontáneas en razón de haber sido
dadas cuando el presunto implicado en el hecho no ha podido reflexionar sobre las
consecuencias de sus dichos o contar con el consejo de personas idóneas que le
permitan mejorar su posición en el proceso.
Cuando dos testigos de igual valor moral se contradicen, el juez debe resolver según su
íntima convicción, tomando en cuenta las circunstancias particulares de la causa.
Cuando el juez evalúa las manifestaciones que tienen mayor extraneidad con el asunto,
debe atender a la estructura del precepto, que es el residuo que queda en la memoria con
posterioridad al acto de la percepción, sin que el olvido o el error del detalle tengan
como corolario la descalificación del medio probatorio en cuestión por aplicación del
principio de la sana crítica.
SECCIÓN SEGUNDA
LA PRUEBA DOCUMENTAL
CAPÍTULO XI
El documento, sin embargo, pronto comenzaría a ser utilizado -aunque sin desplazar
para ello a las pruebas confesional y testimonial que seguirían reinando todavía por
muchos siglos más- en el Derecho hebreo como medio para la acreditación del
matrimonio y para la prueba de la venta de inmuebles -con virtualidad aun para los
litigios-, del mismo modo que en Asiria, Egipto, Grecia y Babilonia, donde sería
también empleado como prueba de los contratos de préstamo o mutuo, anticresis,
comodato, y en los juicios de divorcio, etcétera, tal cual se lee en el Código de
Hammurabi (2250 a. C.)4.
En Roma, la prueba testimonial predominó durante todo el período antiguo y hasta bien
entrado el Imperio, aunque en el sistema de las legis actiones se admitían ya ciertas
pruebas documentales ante el pretor, como los codex rationum menS{E o argentari{E
que utilizaban los banqueros, tendencia que se acentuaría firmemente en el formulari05
al empezar a exigirse la prueba literal para ciertos contratos (obligatio qU{E contrahitur
literis) y actos.
Como relata Gaibrois, en esa época los documentos no se firmaban, y para extenderlos
existía una ceremonia llamada manufirmatio, por la que después de darse lectura a los
mismos por su autor o por el notario se los desplegaba sobre una mesa y se les pasaba la
mano encima en prueba de aceptación, luego de lo cual se estampaba el nombre del
autor6.
Por su parte, en la Ley 1, eod. tito (se trata de una ley griega), se establecía que ya no
podría producirse testimonio no escrito contra un testimonio escrito (contra scriptum
testimonium non scriptum testimonium ha ud profertur).
Con la caída del Imperio Romano y su conquista por parte de los primitivos pueblos
germánicos, y como resultado de su escaso desarrollo cultural y rudimentario sistema de
justicia, el documento volvió a caer en desuso en el comercio y en los procedimientos
judiciales por varios siglos, decadencia de la que se repondría gradualmente en la Edad
Media por obra del Derecho Canónico que lo empleó decididamente como medio de
prueba de la celebración de los contratos y de los matrimonios, nacimientos y
defunciones, y como prueba judicial, dando con ello origen a la función notarial como
hoy se la conoce.
Por influencia del Derecho Canónico, esta corriente penetró en Las Leyes de las Siete
Partidas (1260) en las que se aceptó al documento para la prueba de los testamentos, las
convenciones y los hechos, en general, alegados en los juicios, experiencia que se
propagaría rápidamente a Portugal y a Italia, donde en el año 1241 se sancionarían
estatutos notariales en Vercelli, Niza, Ravenna, etcétera.
Así se lee en Las Partidas que "la antigüedad de los tiempos, es cosa que hace a los
hombres olvidar los hechos .pasados. Y por ende fue menester, que fuese hallada
escritura, porque lo que antes fuere hecho, no se olvidase, y supiesen los hombres por
ella las cosas que eran establecidas, bien como si de nuevo fuesen hechas. Y
mayormente, porque los pleitos, y las posturas, y las otras cosas que hacen, y ponen los
hombres cada día entre sí, los unos con los otros, no pudiesen venir en duda, y fuesen
guardadas en la manera que fuesen puestas ... " (Partida Tercera, 28, Introd.)lo.
El instrumento público era el que se otorgaba ante escribano público y testigos (Partida
Tercera, 18, Ley 1); auténtico el que se hacía, firmaba y sellaba por el rey, los obispos,
nobles o concejos, y privado el que se extendía por particulares.
La regla de que el documento priva por sobre el testimonio se receptó por el Código de
Napoleón (lettres passent temoins), del cual pasó a los restantes ordenamientos jurídicos
europeos, y, a través de ellos, a las legislaciones latinoamericanas del siglo pasado, en
las que sigue manteniendo su vigencia por las mayores seguridades que brindal3, y por
la resistencia a abandonar por completo el sistema de la tarifa legal en orden a la
valoración de la prueba.
___________________________________________________________
I "La prueba escrita es, por lo tanto, muy compleja en el sentido de que involucra otras
suertes de pruebas, de modo que su examen debe completarse por el de estas otras
pruebas" (GORPHE, La apreciación judicial de las pruebas cit., p. 186), así, para
demostrar la autoría del mismo, la época de su otorgamiento, etcétera. Para la historia
de los distintos soportes empleados con anterioridad al papel, puede verse el excelente
libro de PELOSI, C. A., El documento notarial, Astrea, Buenos Aires, p. 39.
2 DEVIS ECHANDÍA, Teoría general... cit., t. Il, p. 497. 3 ALSINA, Tratado ... cit., 1.
IlI, p. 396.
4 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. Il, p. 496, quien realiza un prolijo estudio histórico
sobre la prueba "por documento".
5 Vemos así la prueba por escrito, por documentos denominados scripta, tabula!,
instrumenta, en los que las partes fundaban sus propios derechos para su conocimiento
por el pretor, teniendo en cuenta que para su valoración el juez se encontraba sujeto a
las reglas fijas del Derecho Civil antes que a su libre criterio (SCIALOJA,
Procedimiento civil romano cit., p. 244).
1I La importancia que se le asignaba a la función notarial era tanta que el Fuero Real
castigaba al escribano público con pérdida de la mano si el pleito era menor de cien
maravedís, y con la muerte si alcanzaba o superaba a dicha cifra, e incluso a quien no
era escribano, si "hiciere falsa escritura, o la leyere, o la mostrare en juicio a sabiendas
por verdadera, o que hiciere sello falso o lo pusiere en documento" (LEV AGGI, ob.
cit., p. 59).
CAPÍTULO XII
l. Concepto de documento
Si bien los hechos que interesan al proceso ocurren por lo general en el mundo físico,
los mismos, de ordinario, deben ser exteriorizados y reconstruidos frente a un tercero
que ha permanecido ajeno al fenómeno de su causación -o que debe serIo por
imperativo legal- como presupuesto para la aplicación de la norma jurídica de que se
trate.
La representación de estos hechos para el proceso se puede lograr así a expensas del
relato de terceros (vgr. testigos), o a través de la narración que efectúan las propias
partes (testimonios y confesiones), con la enorme carga de subjetividad y falibilidad que
ello apareja.
En estos casos, la persona es empleada como fuente de la prueba, en el sentido de que la
misma se deriva de un individuo y no de una cosa.
en los más importantes actos de la vida social y del tráfico jurídico, las partes prefieren
-o deben en algunos casos por indicación de la ley- exteriorizar esos hechos que
constituyen o prueban una relación jurídica -o sus efectos-, de modo tal que se objetiven
en un soporte material que adquiere vida propia y trasciende, por así decirlo, a sus
autores, sea con la finalidad de dar nacimiento al propio acto, sea con la de asegurar su
exacto conocimiento para el futuro, y, si es necesario, servir de prueba del mismo ante la
contingente hipótesis de la inobservancia del derecho que de ellos se deriva.
Puede así entonces definirse al documento como un objeto material originado por un
acto humano, susceptible de representar por sí mismo y para el futuro, un hecho o una
serie de hechos (lato sensu) percibidos en el momento de su confección.
El documento, en ese caso, operaría como prueba del conocimiento que el declarante
tiene acerca de los hechos testimoniados (pero no como prueba representativa de esos
mismos hechos), aunque de cualquier manera ese testimonio escrito proveniente de
alguna de las partes podría ser admitido procesalmente como prueba documental (lato
sensu)3 de una confesión extrajudicial si fuese perjudicial para la parte que la vuelca, o
carente de eficacia probatoria, contrariamente, en tanto se pretendiera constituir con él
prueba a su favor.
Vale decir que se contemplan dentro del género de los documentos no sólo a los
instrumentos públicos y privados escritos y por lo general firmados por las partes' 11,
sino que se aprehenden otros objetos representativos no escritos ni firmados, como ser
una radiografía, una fotografía, una cinta grabada, etcétera' 12.
Por eso Devis Echandía14 señala que "en sentido estricto, es documento toda cosa que
sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que
sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera".
El documento así analizado, desde el punto de vista del Derecho Procesal, es prueba real
en tanto es una cosa y no una persona; indirecta en el sentido de que no media identidad
entre el documento como objeto de la percepción del jue= y el hecho que se pretende
probar con el mismo (a contrario sensu de lo que sucede con la prueba directa, así, vgr.,
cuando el juez comprueba personalmente los ruidos molestos constatados antes
notarialmente)15, y por lo general, preconstituida, esto es, creada con anterioridad al
procesol6.
Es también prueba histórica, por oposición a la crítica o lógica, desde que el hecho
contenido en el documento de por sí representa (no lo deduce el juez) el mismo hecho
que se afirma como sucedido
Los primeros, atendiendo a su contenido, a la par que representan un hecho o una serie
de hechos determinados, contienen una declaración que puede ser al mismo tiempo
informativa de un cierto estado de cosas (así un recorte de diario, una historia clínica) o
dispositiva, en tanto ella importe la constitución, modificación o extinción de una
relación jurídica (así un contrato de compraventa).
A su turno, y en cuanto a sus efectos, los documentos declarativos pueden aparejar una
confesión o un simple testimonio, en tanto la declaración sea perjudicial o favorable
para el declarante y se trate de una de las partes en el proceso de que se trate, y no de un
tercero.
Los primeros son aquellos que de por sí dan lugar a la existencia y validez del acto, de
manera tal que la inexistencia o nulidad del documento importa la nulidad o inexistencia
de aquél (así la donación de bienes inmuebles que debe hacerse necesariamente por
escritura pública bajo pena de nulidad, arto 1810, inc. l°, Cód. Civ.).
El documento juega aquí una doble función, pues por un lado constituye un requisito
esencial de la validez del acto (ad solemnitatem), y, por el otro, el único medio
admisible para acreditar su existencia con virtualidad jurídical9.
Palaci020 incluye dentro de este concepto a aquellos documentos que por disposición
del artículo 1193 del Código Civil deben otorgarse por escrito, aunque en rigor 10 que
esta norma excluye es la admisibilidad de la prueba testimonial para la prueba de esos
contratos superiores a la cantidad que señala, con las salvedades que menciona el
artículo 119121 del citado ordenamiento.
Los documentos constitutivos son siempre escritos y dispositivos, mientras que los
documentos probatorios pueden ser informativos (recorte de diario), no ser escritos
(fotografía) y meramente representativos (una radiografia).
c) Por último, en cuanto a los sujetos que los originan, cabe distinguir a los documentos
en públicos y privados.
Los primeros son aquellos que han sido otorgados o autorizados por el funcionario
público o depositario de la fe pública que la ley señala y en las condiciones que ella
indica, o se trata de documentos que aquélla expresamente reputa como tales por
razones de seguridad o celeridad del tráfico jurídico.
Los segundos son los que provienen de particulares, sean éstos partes o terceros en el
proceso en el que se los presenta.
Documentos públicos
Son, en líneas generales, los extendidos con las formalidades que establece la ley, y con
intervención de un funcionario autorizado a darle fe pública23.
Es así que el artículo 979 del Código Civil señala que: Son InStrumentos públicos
respecto de los actos jurídicos27:
1°) Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocol028,
o por otros funcionarios con las mismas atribuciones29, y las copias de esos libros
sacadas en la forma que prescribe la ley30;
3°) Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que
determine el Código de Comercio32;
4°) Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos33, y
firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de
procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien
pasaron34;
5°) Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título
de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales,
autorizadas por el encargado de llevarlas35;
6°) Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con
la anotación correspondiente de que pertenecen al tesoro públic036;
9°) Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales
emisiones39;
10) Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros
municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros4o.
Ahora bien, en cuanto al contenido del propio documento, el instrumento público hace
plena fe de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como realizados por el
mismo (vgr., que ha dado lectura al documento) u ocurridos en su presencia (vgr., que se
entregó tal cantidad de dinero), las circunstancias de tiempo, lugar y de las personas que
aquél constata y afirma (ex propriis sensibus) como sucedidas (art. 993, Cód. Civ.)43.
La nulidad debe obtenerse por acción autónoma de naturaleza declarativa en sede civil o
penal, o por vía incidental a través de la querella de redargución de falsedad prevista en
el artículo 395 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 393, CPBA),
que más adelante veremos.
En cuanto a las manifestaciones directamente vinculadas con el acto jurídico que forma
el objeto principal del negocio documentado que se encuentran accidentalmente en el
instrumento (cláusulas enunciativas), y que como tales carecen de toda relevancia con
respecto a la existencia o validez del acto (art. 995, Cód. Civ.), las mismas se equiparan
en cuanto a su fuerza probatoria a las enunciaciones dispositivas (así, vgr., la
manifestación de haberse pagado ya una cuota del capital prestado).
2. Documentos privados
Por exclusión, son documentos privados aquellos que provienen de personas privadas y
que no encuadran dentro del concepto de documento público.
A diferencia de los documentos públicos que tienen valor por sí mismos hasta tanto no
sean declarados nulos, los documentos privados no tienen valor per se hasta tanto no
sean declarados auténticos, por el reconocimiento expreso o tácito de la parte a quien
perjudican46.
En cuanto al documento privado extendido "en blanco", cuadra destacar que el artículo
1 O 17 del Código Civil señala que el signatario podrá oponerse al contenido del acto
probando que las declaraciones u obligaciones no son las que tuvo intención de hacer o
asumir, para lo cual no podrá servirse de testigos.
a) Cartas misivas
El artículo 1036 del Código Civil establece que las cartas misivas dirigidas a terceros,
"aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su
reconocimiento".
Cabe señalar que por cartas misivas se debe entender un medio de comunicación escrita
entre personas que no se hallan en presencia una de otra, entre las que se puede
comprender a las confidenciales, comerciales, etcétera58.
En primer lugar, cuadra destacar que las dirigidas a la contraparte con la cual se obliga
el remitente59, o a sus representantes60, abogado61, escribano62 o corredor63, no se
encuentran incluidas en la prohibición, dado que tales personas no pueden ser reputadas
como terceros; como tampoco la carta en la cual el remitente reconoce una obligación a
favor de un tercero que pretende su presentación64, ni aun si fuese confidencial65, o si
ésta fue publicada con anterioridad o incorporada como prueba en otra causa66o
Por otra parte se ha considerado que la prohibición del citado artículo sólo alcanzaría a
las cartas confidenciales67, carácter que viene dado por su contenido antes que por la
atribución de esa calidad, vale decir que se trataría de cartas destinadas a quedar
secretas, por lo que dicha circunstancia, en principio, no cabe con relación a la
correspondencia comercial68.
Es claro que para su presentación al juicio deberá contarse con la conformidad del
tercero destinatario de la carta, otorgada en forma expresa o tácita.
En cuanto a las cartas dirigidas por un tercero a las partes, en tanto revistan el carácter
de confidenciales69, requieren el consentimiento del remitente; mientras que la
intercambiada, de igual naturaleza, entre terceros ajenos a la litis requiere la
conformidad de remitente y destinatario para su presentación por una de las partes?o.
Se trata de documentos privados a los que la ley expresamente les acuerda valor como
prueba de los contratos (art. 63, Cód. Com.), otorgándole a sus constancias eficacia
similar a la confesión extrajudiciaF6.
En cuanto al valor de los libros de comercio entre comerciantes, éstos prueban en favor
de su dueño cuando sean llevados en legal forma77, se trate de hechos o actos de
comerci078, y su adversario no presente asientos en contra extraídos de sus propios
libros llevados en igual forma79.
Ahora bien, en caso de que una de las partes comerciantes no lleve los libros en legal
forma8', éstos carecerán de eficacia, mientras que la de los libros de la parte que sí los
lleva en adecuada forma quedará sujeta a las reglas de la sana crítica82o
Por su parte, entre comerciantes existe la carga de exhibición de libros, por cuanto los
asientos que cada uno de ellos efectúa en los suyos son comunes85; la negativa a
exhibir los libros equivale a ocultación, por lo que deberá estarse a los asientos de su
adversari086, sin perjuicio de que ello podría valorarse como prueba en contra derivada
de la conducta procesal (art. 163, inc. 5°, tercera parte, CPCCN)87.
No obstante, y conforme lo previene el artículo 1034 del Código Civil, los instrumentos
privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores
singulares de las partes la verdad de los hechos expresados en ellos, sino cuando los
mismos adquieren "fecha cierta" (art. 1035, Cód. Civ.)92.
En tal sentido, el artículo 1031 del Código Civil señala que toda persona contra quien se
presente en juicio un documento privado que se le atribuya tiene la carga procesal de
declarar si es o no suya la firma, por lo que frente a su silencio o respuesta evasiva el
mismo se tendrá por reconocido en forma tácita (art. 356, inc. 1°, CPCCN; arto 354,
CPBA).
En cuanto a los sucesores del supuesto firmante, los mismos pueden limitarse a
manifestar que ignoran si la firma pertenece o no al causante, tal cual lo autoriza el
artículo 1032 del Código Civil y recepta el artículo 356, inciso 1°, in fine, del
ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 354, CPBA).
No obstante, viene al caso recordar que con arreglo a lo que establece el artículo 1014
del Código Civil, ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que
esté sólo firmado por iniciales o signos; pero si el que lo hubiese firmado lo reconociera
voluntariamente, las iniciales o signos valdrían como la verdadera firma93.
Por ello no se ha admitido que puedan ser objeto del reconocimiento las copias
fotográficas94, la fotocopia de una escritura pública sin autenticar95, etcétera.
Entendemos que los "documentos" emitidos por télex o fax, más allá de la precariedad
de la impresión de este último medio, derivada, por lo general, del uso del papel
térmico, si bien pueden considerarse documentos lato sensu, no pueden ser objeto de
forzado reconocimiento por iguales razones que las sostenidas con respecto a las copias
o fotocopias, máxime que su emisión (copia simple de un documento) sólo acredita el
número de la línea que se habría introducido al fax o télex del que ha provenido, pero no
permite asegurar que sea realmente tal, ni que haya sido enviado por la persona titular
de la misma o por quien la represente, sin perder de vista la escasa permanencia de estos
medios de transmisión de datos96.
No obstante, estos documentos (en el sentido amplio ya visto del término) pueden y
deben tener acogida en nuestros tribunales, aun en ausencia de normas específicas que
los regulen, conceptuados en tal contexto como declarativos -informativos o
dispositivos- o meramente representativos, sea que contengan una confesión o un simple
testimonio, constituyan un derecho o revistan el carácter de meramente probatorios (ver
la clasificación supra intentada), máxime a tenor de lo que previene el artículo 378 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 376, CPBA), vale decir, si se
quiere, como medios de prueba "no previstos" a diligenciarse aplicándose por analogía
las disposiciones de los que les sean semejantes.
___________________________________________________________
I Así ha podido sostener Gorphe (La apreciación Judicial de las pruebas cit., p. 185) que
"la prueba escrita o literal es una de las más seguras y su superioridad sobre la prueba
oral es indiscutible".
6 CNECC, sala IV, 31-8-83, Rep. L. L. XLIV, 1-Z, 1695, sumo 6; CNCiv., sala F, 8-10-
90, L. L. 1990-E-473; sala C, 29-9-89, L. L. 1 990-B-99; COLOMBO, L., La prueba
fonográfica y el artículo 35 de la ley 14.237, en L. L. 77-679.
9 Por eso es que, como enseña Sentís Melendo, "actualmente carece de importancia
hablar de prueba instrumental o de prueba documental", en Documentos que deben
acompañarse a la demanda, en Revista Argentina de Derecho Procesal, N° 2, 1968,
p. 70, nota 2.
12 CARNELUITI, La prueba ... cit., pS. 107 y 156; COUTURE, Estudios ... cit., t. n, p.
165.
13 Acerca del concepto de la idea de "representación" puede verse con provecho
CARNELUITI, La pnleba ... cit., ps. 156 y 161; DEV1S ECHANDÍA, ob. cit., t. 11, p.
493; COUTURE, Estudios ... cit., t. 11, p. 55; ALSlNA, ob. cit., t. III, p. 392; FASS1,
ob. cit., t. n, p. 195; ARAZI, La prueba ... cit., p. 113.
21 Artículo 1191 del Código Civil: "Los contratos que tengan una forma determinada
por las leyes, no se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescrita, a no ser
que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o que
hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse
por instrumentos privados, o que la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo,
violencia, fraude, simulación, o falsedad de los instrumentos de donde constare, o
cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el
contrato. En estos casos son admisibles los medios de prueba designados".
25 GORPHE. ob. cit., p. 186. En sentido similar se expiden SAL V AT, R., Tratado de
Derecho Civil argentino, Tea, Buenos Aires. t. U. N° 1886; LLAMBÍAS. J. J .o Tratado
de Derecho Civil. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. n, N° 1638; BORDA,
G., Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t.
U, N° 964; SCJ de Mendoza, sala 1, 4-7-84, E. D. 110-517. Conforme enseña Arazi (La
prueba ... cit., p. 142), tres son los requisitos de validez de los instrumentos públicos: 1)
que el oficial tenga capacidad; 2) que el oficial sea com~tente, tanto en materia como
con respecto al territorio; 3) que el instrumento haya sIdo otorgado con las formalidades
prescriptas por la ley. Téngase presente que la firma es un requisito esencial de los
instrumentos públicos, no así de los documentos públicos o más bien "oficiales"
(CARNELUITI, La prueba ... cit., p. 184), como ser planos o croquís confeccionados
por funcionarios públicos.
3S Los asientos referentes a multas (CFed. de Bahía Blanca, 11-2-42, L. L. 26-231); los
certificados de deuda de la municipalidad (CCom. de Cap., 19-6-42, 1. A. 1942III-290);
los títulos de la deuda pública (CApe!. de Bahía Blanca, 25-4-39, L. L. 14-527).
-10 Antes de la sanción del Registro Civil, y las otorgadas por éste, habiéndose incluido
las partidas de nacimiento y defunción (ARAZI, La prueba ... cit., p. 143); la libreta de
familia (CNCiv., sala E, 17-5-91, J. A. 1991-IV-227). -11 Ob. cit., t. IV., p. 435;
ALSINA, ob. cit., t. IlI, p. 404; ARAZI, La prueba ...
CIt., p. 159; arto 989 del Cód. Civ. En cuanto a la exigencia de la legalización de
documentos públicos extranjeros, la única formalidad que se requiere, a partir de la
apr~bación de la Convención de La Haya (ley 23.458), es la que se refiere a la
certIficación de la firma del signatario del documento y que se denomina aposfille, la
qu~ corresponde a la autoridad del país en el cual se originó el documento (ver
42 Para BOFFI BOGGERO (Enciclopedia Jurídica Omeba, XVI, p. 211) bastaría con la
mera deducción de la demanda de nulidad, postura que no compartimos. Al indicar el
arto 993 del Código Civil que el instrumento hace plena fe hasta que se arguya de falso,
debe interpretarse que no basta la mera impugnación, sino que la fe del instrumento
subsistirá hasta el momento en que, mediante sentencia firme, se declare judicialmente
la falsedad (CNCiv., sala K, 30-4-90, J. A. 1993-I1I-158, N° 6).
44 SALVAT, ob. y lug. cits., N° 191 Y 1982; CNCiv., sala D, 4-6-81, E. D. 95-469.
47 El arto 1035 del Código Civil establece que "Aunque se halle reconocido un
instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes
o a terceros, será: 1°) La de su exhibición en juicio o en cualquier repartición pública
para cualquier fm, si allí quedase archivado; 2°) La de su reconocimiento ante un
escribano y dos testigos que lo fmnaren; 3°) La de su transcripción en cualquier registro
público; 4°) La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o
del que finnó corno testigo". La enumeración no es limitativa, y no deberá perderse de
vista que el tercero o el sucesor singular pueden servirse de la fecha que indica el
instrumento privado a su favor, pero no les puede ser opuesta. Sobre el particular puede
verse ARAZI, La prueba ... cit., p. 165. "Si bien en materia comercial la veracidad de la
fecha no tiene las limitaciones de prueba del articulo 1035 del Código Civil y puede
acreditarse por cualquier medio de prueba, estas pruebas deben ser directas y referirse al
instrumento de que se trata" (CNCom., sala B, 1-3-89, L. L. 1989-E-53).
48 "Es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por
la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad" (nota al arto 3639 del Cód.
Civ.) o "la signatura autógrafa del documento" (DEVIS ECHANOÍA, ob. cit., t. Il, p.
556); lo cual supone darle conformidad al texto que antecede pero no a las cláusulas o
notas escritas a continuación (SCJBA, E. O. 7-99; CNCiv., sala B, 15-4-69, E. O. 31-6;
sala C, 3-6-80, L. L. 1981-0-594, f. 35.998-S). Sin embargo el concepto de firma es
elástico, por lo que se ha admitido corno tal a las expresiones "tu padre" o "papá" para
la correspondencia dirigida al hijo (CNCiv., sala F, 28-3-60, L. L. 99-201) (con
prescindencia de que este requisito pueda o no ser exigible para las cartas misivas). Por
otra parte la falta de firma no excluiría que el instrumento pudiera valer como
documento con la virtualidad probatoria que el juez pudiera extraer con sujeción a las
reglas de la sana crítica (SCJBA, A. y S. 1974-3-910).
50 Se ha resuelto que un documento no firmado atribuido a una de las partes vale como
un principio de prueba por escrito (CCCom. de San Francisco, 22-5-88, L. L. C. 1988-
154; arto 1190 del Cód. Civ.; SPOTA, Tratado de Derecho Civil, Depalma, Buenos
Aires, t. VIII, N° 2122). El art. 1190 del Cód. Civ. así lo admite, cuando se trata de
documentos meramente probatorios, el cual puede o no estar firmado (SCJBA, 29-12-
59, A. Y S. 1959-IV-591; C2'CCom. de La Plata, 14-11-39, L. L. 17-611).
58 Sobre el particular ver COLOMBO, Comentarios sobre las cartas misivas cit., p.
800; PARRY, A. L., Cartas misivas, en l. A. 1-782.
154-542.
65 COLOMBO, L. A., ob. cit., p. 803; CCCom. de Bahía Blanca, sala 1, 10-11-81, E. D.
98-668.
67 COLOMBO, L. A., ob. cit., p. 804; SPOTA, La prueba mediante cartas misivas en el
juicio de divorcio cit.; PARRY, Cartas misivas cit.; CNCom., sala B, 5-12-58, Rep. L. L.
XX, 96, sumo 2324; en contra, declarando su inadmisibi1idad, sean o no confidenciales,
C2·CCom. de La Plata, 11-3-52, 1. A. 1952-II-371.
75 Si no fuera así, ¿por qué razón el legislador, incluso en procesos de neto corte
inquisitivo, debió autorizar la interceptación de la correspondencia en forma expresa,
vgr. en el art. 87, inc. 6°, de la ley 24.5227
78 CNCom., sala A, 25-8-81, Rep. L. L. XLII, J-Z, 1551, sumo 7. Con respecto a actos
civiles, sólo sirven como principio de prueba (ALSINA, ob. cit., t. Ill, p. 456). 79
CNCorn., sala B, 9-9-82, Rep. L. L. XLIll, J-Z, 1369, surn. 5.
81 Los asientos puestos en libros sin rubricar podrán servir como prueba indiciaria
precisada de corroboración por otras, sin perjuicio de que probarán en contra de quien
los lleva en tales condiciones (ARAZI, La pmeba ... cit., p. 171; CNCorn., sala E, 31-3-
89, Rep. J. A. 1990-609, surn. 1).
82 CNCorn., sala C, 23-4-84, Rep. L. L. XLIV, J-Z, 1344, surn. 3; CNECC, sala IV, 28-
10-80, 1. A. 1981-1-544; CNCorn., sala B, 17-6-86, L. L. 1986-E-578. 83 CNCiv., sala
C, 30-6-86, L. L. 1987-A-277. En contra, privando a los libros de toda eficacia,
CNCorn., sala B, 17-9-86, L. L. 1987-C-129.
85 ClaCCom. de Bahía Blanca, sala 11, 25-6-81, Rep. L. L. XLI1, J-Z, 1550, sumo 2;
CNCom., sala B, 9-12-87, L. L. 1988-C-75. Ver FERNÁNDEZ, Los libros de comercio
en el Derecho argentino cit.; GILS CAREO, A., Libros de comercio, en L. L. 1989-D-
666.
91 Para probar en contra del contenido de un acto privado con firma reconocida es
menester el contradocumento, o, en su defecto, una prueba cierta, inequívoca, sólida y
no deferida a dichos de terceros o testimonios indirectos (C 1 "CCom. de Bahía Blanca,
22-11-79, Rep. L. L. XL, J-Z, 1984, sumo 12; GORPHE, ob. cit., p. 192).
q] Por eso no procede resolver de oficio que una de las partes no está obligada a
reconocer un instrumento privado firmado sólo por signos o iniciales (CCom., 1. A. 23-
357).
96 En sentido similar puede verse DEVIS ECHANDÍA, cit. por FALCÓN, Código ...
cit., t. 1Il, p. 203. Sobre estos nuevos medios de prueba puede verse a: ALEGRÍA, H.,
Nuevas fronteras de la documentación, la forma y la prueba de las relaciones
comerciales, en L. L. 1985-E-660; AGUINlS y KLEIDERMACHER, Nuevas formas de
contratación. Contratación por ordenador, en L. L. 1987-C-892; BECKERMAN, J. M.,
Documento electrónico: necesidad de una reforma legislativa y cultural, en L. L. 1989-
D-994; GUASTAVINO, E. P., La prueba informática, en L. L. 1987A-1144;
GAIBROlS, L. M., Un aporte para el estudio del valor probatorio del documento
electrónico cit.; COLERIO, 1. P., Prueba convencional, contratos informáticos y
convenciones sobre medios de pn/eba e inversión de la carga, en L. L. 1992-B-1215.
En este orden de ideas, los documentos electrónicos pueden ser, al igual que los
documentos contenidos en un "soporte" de papel, públicos, en tanto emanen de un
ordenador perteneciente a la administración pública operado por un juncionario público
o por una persona autorizada por éste debidamente individualizados. dentro de su
competenciajuncional y material, y en la medida en que para su emisión se respeten los
recaudas reglamentarios que se dicten para asegurar su inalterabilidad y autenticidacP9,
los que gozarán así de la misma fehacencia a que hemos hecho referencia en el punto 1
de este apartado; y privados, los que, por exclusión, son aquellos que no encuadran
dentro de los públicos, y que por tanto carecen de valor probatorio per se hasta tanto no
sean declarados auténticos por el reconocimiento expreso o tácito de la parte a quienes
perjudica, y que se encuentran sujetos, como regla, además, y en tanto se los repute
constitutivos de derechos (ver lo dicho en el punto II), al requisito general de la firma y
del doble ejemplar cuando se trata de convenciones perfectamente bilaterales.
Con respecto al requisito de la firma como modo de asegurar la autoría del acto y, en
consecuencia, la autenticidad de la declaración de voluntad contenida en el documento,
cabe distinguir, como se ha dicho antes, por un lado, a la llamada firma digital103, a que
hace referencia el artículo 2° de la ley 25.506, y, por el otro, a la firma electrónica.
La Ley de Firma Digital define en su artículo 2° a la firma digital como aquella que
resulta "de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere
información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su
exclusivo controf', la cual debe ser "susceptible de verificación por terceras partes, tal
que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar
cualquier alteración del documento digital posterior a su firma", procedimientos "de
firma y verificación" que serán determinados por la Autoridad de Aplicación.
En su artículo 3° se aclara que "cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa
exigencia también queda satisfecha por una firma digitaf', salvo para aquellos casos
expresamente excluidos en su artículo 4° (acto de disposición por causa de muerte,
actos jurídicos del Derecho de Familia, actos personalísimos en general, y actos cuyas
formalidades resulten incompatibles con el uso de la firma digital, ya sea como
consecuencia de disposiciones legales o por acuerdo de partes).
Ahora bien, y como lo destaca con acierto Somer, el documento electrónico que no
cuente con "firma digital" no por ello carecerá de valor jurídico o procesal -lo contrario
sería tanto como exigir que toda firma manuscrita en soportes de papel tuviese que estar
certificada por escribano público-, por lo que el mismo, en tal sentido, y como hemos
dicho en las anteriores ediciones de esta obra, podrá ser ofrecido incluso como medio de
prueba no previsto en los términos del artículo 378 del Código Procesal a diligenciarse
aplicándose por analogía las disposiciones de los que sean semejantes, estando a cargo,
sí, de quien lo invoca la prueba de su autenticidad, como hemos dicho, mediante prueba
complementaria u otros medios probatorios corroborantes.
Esto no significa, en modo alguno, que este medio se vea excluido de toda duda en
cuanto a su autenticidad extrínseca y sustancial -particularmente frente a los avances
tecnológicos que concurren a facilitar su sencilla adulteración (vgr. fotocopias por el
sistema láser, fotografías "digitales")-, razón que, por cierto, ha conducido a extremar el
examen crítico de la eficacia del documento privado como medio de prueba, por
oposición al público cuya eficacia probatoria plena no se controvierte con igual
intensidad.
___________________________________________________________
99 Si bien, como hemos dicho en las anteriores ediciones de este libro, parecería
aconsejable una reforma del art. 979 del Cód. Civ. que así lo estableciera en forma
expresa.
100 QUIROZ FERNÁNDEZ, Juan Carlos, El proceso ante los documentos electrónicos
con firma digital, en Revista de Doctrina, N° 2, Temas de Derecho Procesal, CPACF, p.
64.
102 Enseña Somer que los soportes informáticos son dispositivos de entrada y salida de
información al computador y de almacenamiento secundario de la misma, como ser,
entre otros, la tarjeta perforada, la cinta magnética y el disco magnético, mientras que
los ópticos son aquellos que registran o reproducen imágenes a través de todas las
variantes de procedimientos fotográficos y ópticos, presentando como característica el
traslado del original a un nuevo soporte, ya sea en tamaño natural, aumentado o
reducido, vgr. el microfilm.
103 La ley señala que se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital
pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma (art.
7°); que si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital
aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario,
que ese documento digital no ha sido modificado desde su firma (art. 8°); que cuando
un documento digital sea enviado en forma automática por un dispositivo programado y
lleve firma digital del remitente, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el
documento firmado proviene del remitente (art. 10); que los documentos electrónicos
firmados digita1mente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a
partir de originales de primera generación en cualquier otro soporte también serán
considerados originales y poseen valor probatorio como tales, según los procedimientos
que determine la reglamentación (art. 11).
CAPÍTULO XIII
PROCEDIMIENTO PROBATORIO
SUMARIO: 1. Acompañamiento y ofrecimiento de la prueba documental. l. Principio
general. 2. Excepciones. a) Documentos que no se encuentran en poder de la propia
parte. b) Documentos de fecha posterior a la interposición y contestación de la demanda
y reconvención o anterior pero desconocidos. n. Traslado de los documentos. l.
Desconocimiento de documentos privados. 2. Desconocimiento de documentos
públicos. 1lI. Ineficacia de la prueba documental ilegítimamente adquirida o producida.
IV. Prueba anticipada.
1. Principio general
El artículo 333 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su primera parte
(art. 332, CPBA), establece como principio general que con la demanda, reconvención y
contestación de ambas, y en toda clase de juicios, deberá acompañarse la prueba
documental que estuviese en poder de las partes.
Cabe destacar que esta carga está impuesta en y para todo tipo de proceso judicial
(ordinario, sumarísimo, especial, de ejecución, incidentes), y con relación a toda prueba
documental (instrumentos y documentos propiamente dichos), conocida y que obrare en
poder de las partes (emanada de éstas y de terceros) al tiempo de la promoción de la
demanda o reconvención y sus contestaciones, aprehendiéndose dentro del concepto las
que ellas pudieran haber obtenido por gestiones privadas o diligencias judiciales
previas, como autoriza el artículo 323 del ordenamiento procesal civil y comercial
nacional (art. 323, CPBA)2.
No obstante, también debe de señalarse que la carga sólo contempla la agregación de
prueba documental en apoyo de hechos alegados (o que debieron de alegarse) en la
demanda y reconvención, pero no así con respecto a los hechos que no debieron ser
invocados como causa de la pretensión en aquéllas3, a los que hace referencia el
artículo 334 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 333, CPBA)o
Dicha norma dispone que cuando en la contestación de una u otra pieza se "alegaren
hechos no invocados en la demanda o contrademanda, los demandantes o reconvinientes
según el caso, podrán [o .. ] agregar la documental referente a esos hechos, dentro de los
cinco días de notificada la providencia respectiva", y que "en tales casos se dará traslado
de los documentos a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el artículo
356, inciso 10", esto es, expedirse en cuanto a su autenticidad o recepción.
En virtud del imperativo procesal antes descripto, se debe pues agregar la prueba
documental con la que se pretenderá demostrar los hechos que sirven como causa de la
pretensión, en oportunidad de deducir la demanda (o reconvención), sin perjuicio de la
eventual facultad de ampliar aquélla con relación a hechos que no fueron ni
debieron ser considerados en ese sentido, pero que aparecen introducidos como defensas
en la contestación de la demanda (o reconvención).
Por su parte, obvio es decirlo, la carga del artículo 333 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 332, CPBA) sólo puede vincularse con aquellos hechos
que ya eran conocidos al momento de interponerse la demanda, reconvención o sus
contestaciones, y no así con relación a los llamados hechos nuevos4 sucedidos o
conocidos con posterioridad a tales actos, los que, en este orden de ideas, no sólo
permitirán modificar o transformar la demanda o la reconvención (art. 331, CPCCN;
arto 331, CPBA), sino ampliar la prueba documental que juera ya ofrecida para la
comprobación de los primeros5o
Para que un expediente pueda ser ofrecido como prueba es suficiente con que se indique
su carátula, juzgado y secretaría donde tramita, sin que deba acompañarse copia del
mism09, aunque debe señalarse la actuación y/o diligencia que en concreto se ofrece
como tal 10, norma que en la práctica no se observa.
En cambio, la prueba incorporada o producida en una causa seguida entre una de las
partes y un tercero, o ya directamente entre terceros, como regla no podrá serie opuesta
a quien no intervino, salvo que se obtenga su ratificación en el nuevo juicio en el que se
la pretende hacer valer, para asegurar de tal suerte su derecho de defensa enjuiciol2,
aunque en todos los casos la misma se encontrará sujeta a las normas de la sana
crítical3, salvo que se tratara de instrumentos o documentos públicos o privados
reconocidos judicialmente con la salvedad que indica el artículo 1026 del Código Civil.
Por su parte, el artículo 392 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art.
390, CPBA) autoriza a las partes a solicitar del secretario se certifique acerca del estado
material del documento, indicando las enmiendas, entrerrenglonaduras y demás
particularidades que pudiese presentar, certificado que podrá ser reemplazado por copia
fotostática o fotográfica a su costa, a fin de evitar posibles alteraciones sobre el mismo.
2. Excepciones
a) Documentos que no se encuentran en poder de la propia parte
Cuando la prueba documental actual no obra en poder de las partes, ni éstas han podido
procurársela por gestiones privadas o diligencias preliminares, por impedimentos de
orden jurídico o material, el artículo 333, segunda parte, del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 332, CPBA) las habilita a ofrecerla en lugar de
acompañarlal5,
debiendo en tal caso indicarse su contenido, el lugar, archivo, oficina pública y persona
en cuyo poder se encuentre, de modo tal que la parte contraria pueda hallarse en
condiciones de expedirse en cuanto a su existencia, conducencia o admisibilidad, sin
perjuicio de hacerla acerca de su autenticidad o recepción en ocasión de corrérsele el
traslado al ser incorporada al expediente16o
El caso que analizamos en este punto se refiere pues a una hipótesis de excepción en
cuanto permite que la prueba documental sea ofrecida y no acompañada al interponer la
demanda o reconvención, o en sus contestaciones, pero a condición de que se la
individualice, así como el lugar y la persona en cuyo poder se encuentre, ya que de otro
modo no procedería su agregación ulterior:!l.
La norma autoriza a los letrados patrocinantes para que soliciten, una vez interpuesta la
demanda, directamente a entidades privadas (o personas físicas de igual carácter), no así
públicas, sin necesidad de previa petición judicial, y mediante oficio en el que se
transcribirá el artÍCulo 333 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
332, CPBA), la remisión al juzgado y secretaría actuante de la documentación en
cuestión, o copia auténtica de la misma, con copia o transcripción del oficion.
Por su parte, el artículo 387 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
385, CPBA) sienta el principio general de que las partes y los terceros en cuyo poder se
encuentren documentos esenciales para la solución del litigio, están "obligados" a
exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales, y que
dicha exhibición será ordenada por el juez sin sustanciación alguna, dentro del plazo
que fije.
La intimación de que exhiban documentos es privativa del período probatorio (arts. 387
y ss., CPCCN; arto 385, CPBA), y por tanto improcedente que se decrete ante tempus,
máxime cuando no se ha justificado que resultare imposible hacerlo como prueba
anticipada24.
Se advierte aquí, con relación a las partes, la inaplicabilidad del más que dudoso
principio del nema tenetur edere contra se25, pues si bien ellas no están sujetas a un
deber (de cuyo incumplimiento se derivaría una sanción) o a una obligación (cuyo
cumplimiento podría exigirse coactivamente por su beneficiario), están, sin embargo,
constreñidas por un imperativo procesal, carga procesa[26 de colaboración en la
producción de la prueba, en el caso, de exhibición de la que pudiera hallarse en su
poder, de cuyo incumplimiento podrían válidamente extraerse indicios o presunciones
en su contra (véase no obstante lo dicho en p. 130 sobre la producción anticipada de esta
prueba).
El artículo 335 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 334, CPBA)
admite la inclusión de documentos de fecha posterior a la interposición de la demanda
(reconvención) o anterior pero desconocidos, en este caso mediante juramento o
afirmación de no haber tenido conocimiento de ellos, cuestión susceptible de
desvirtuarse mediante prueba en contrario por la parte a quien se los opone38.
De este documento corresponde correr traslado por el plazo de cinco días (o de tres en el
sumarísimo) a la otra parte, quien puede desconocer su autenticidad o recepción (arts.
335 y 356, inc. 1°, CPCCN; arts. 334 y 354, inc. 1°, CPBA), o ya directamente
cuestionar la afirmación o juramento de la contraparte en el sentido de que no conocía la
existencia del documento de fecha anterior a la interposición de la demanda (o
contestación de la demanda)40.
Con arreglo a lo que determinan los artículos 338 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 337, CPBA) y 358 con relación a la reconvención (art. 356,
CPBA), de la demanda se dará traslado al demandado para que comparezca y la
conteste en los plazos que en cada caso se señalan, de conformidad con el tipo de
proceso de que se trate.
Sabido es que la prueba documental, por aplicación de lo que dispone el artículo 333 del
ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 332, CPBA), ha debido de ser
acompañada o individualizada en la demanda (o reconvención) si no la tuvo a su
disposición el actor, señalando el lugar, archivo, oficina pública y persona en cuyo
poder se encuentre.
Es por ello que el artículo 356 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
354, CPBA) dispone que en la contestación de la demanda (o reconvención) el
demandado deberá "reconocer o negar categóricamente [oo.] la autenticidad de los
documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas y telegramas
a él dirigidos cuyas copias se acompañen".
Con respecto a los documentos a que alude el artículo 334 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 333, CPBA), esto es, los ofrecidos como prueba relativa a
los hechos no invocados en la demanda (o reconvención), los mismos deben ser
agregados dentro de los cinco días (o el plazo que corresponda en el sumarísimo) de
notificada ministerio legis la providencia que tiene por contestada la demanda (o
reconvención), debiendo limitarse el actor (o reconvenido) a cumplir con la carga del
artículo 356, inciso 1°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 354,
inc. 1°, CPBA) al conferírsele traslado de los mismos45.
Siendo que el artículo 335 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 334,
CPBA) admite la inclusión de un documento de fecha anterior (y posterior) a la
interposición de la demanda, cuando media juramento o afirmación de no haber tenido
conocimiento de éste, la parte contraria, de no considerar cierta esa manifestación, debe
observarla en ocasión de contestar el traslado que se le corra y desvirtuarla mediante
prueba en contrario en ese sentid050, sin perjuicio de reconocer o desconocer la
autenticidad o recepción de los que se le atribuyen o se dicen remitidos, o sujetarse en
los demás casos (documentos emanados de terceros) a lo que resulte de la prueba a
producirse en autos.
No obstante, y como se ha dicho, el artículo 1033 del Código Civil da otra solución en
el caso de que el que "aparece firmado negare su firma, o los sucesores de él declarasen
que no la conocen", pues autoriza fuera del "cotejo y comparación de letra" otros
medios de prueba sobre la "verdad de la firma"60, sin perder de vista la doctrina judicial
que señala que cuando la versión de la parte referente a un hecho es susceptible de ser
acreditada mediante prueba más idónea, o tiene un específico medio de demostración
asignado por la ley, la producida no sólo debe ser apreciada con rigorismo, sino que
puede ser insuficiente, desde el momento que no se propuso el medio más apto,
pudiendo habérselo hecho 61.
En dicho escrito el incidentista deberá indicar claramente (art. 330, CPCCN; arto 330,
CPBA) el objeto de la impugnación, y ofrecer la prueba de que intente valerse, en el que
será parte necesaria (intervención obligada)63 el oficial público que extendió el
documento o instrumento público (no cuando se trate de redargución del instrumento
privado reconocido judicialmente), el que no excluye la deducción de la querella
autónoma civil o penal.
Deberá tenerse presente que, de acuerdo con lo preceptuado por el artÍCulo 992 del
Código Civil, los testigos de un instrumento y el oficial público que lo extendió no
pueden contradecir, variar ni alterar su contenido, a menos que hubieran formulado tales
atestaciones mediante dolo o violencia 64.
En suma, podemos decir que la falsedad material afecta al instrumento público a través
de adulteraciones, supresiones o modificaciones en su texto; la falsedad intelectual
concierne a la realidad de los hechos o actos que el oficial público declara acontecidos
en su presencia; en tanto que la falsedad ideológica se refiere a las circunstancias que se
invocan o· producen frente al oficial público, cuya autenticidad éste no puede avalar.
Con respecto al instrumento privado reiteramos que, con arreglo a lo que dispone el
artículo 1026 del Código Civil, una vez reconocido judicialmente el mismo por la parte
a quien se lo opone, o declarado reconocido judicialmente, tiene el mismo valor que el
instrumento público entre los que lo suscribieron y sus sucesores68, por lo que las
personas que se encuentren en esa posición y pretendan desconocer su autenticidad
deberán deducir la redargución de falsedad con sujeción a las normas supra indicadas69,
y sin perjuicio de que para probar en contra del contenido de un acto privado con firma
reconocida sería menester el contradocumento, o, en su defecto, una prueba cierta e
inequívoca.
En tal sentido, si la parte reconoce la firma del documento pero sostiene que el mismo
fue adulterado, correspondería la deducción del incidente de redargución de falsedad70.
En cuanto a la impugnación de copias autorizadas (art. 100, Cód.
Por eso es que nosotros entendemos que la prueba inadmisible es a la vez inefica= en
toda su extensión, y que en este punto las facultades y atribuciones de los magistrados
no los habilitan a derogar las leyes, directa o indirectamente, mediante el sencillo
expediente de acordarle otro nomen iuris a aquélla, diverso del que naturalmente le
corresponde y por el que se la conoce y prohíbe en el ordenamiento.
Tampoco podría pensarse que la tesis que discutimos aseguraría un resultado más
valioso, pues la sorpresiva e imprevisible imputación de efectos probatorios ex post
Jacto tampoco garantizaría indefectiblemente una decisión más "justa" o más acorde a la
"real" acaecencia de los hechos, pues es de prever, y debe ser previsto, que no siempre
ambos litigantes ofrecen documentos inadmisibles para la eventualidad de que el
magistrado de hecho los valore.
Ello a su turno supondría, por un lado, un irritante privilegio para la parte que con cabal
conciencia de su propia sinrazón especuló exitosamente a la postre con el error o la
arbitrariedad judicial, y, por el otro, un inmerecido castigo para el desconcertado
adversario que a su turno no los propuso, confiando o más bien constreñido a confiar en
la inalterabilidad de las reglas de juego que imponen su inatendibilidad, cualquiera fuera
la incidencia e intensidad que dejaran traslucir.
civil de las personas, se ha admitido la presentación por el cónyuge que obtuvo una
carta dirigida al otro por un tercero, sin exigirse la demostración de que la obtuvo
legítimamente75, cuestión que por nuestra parte no compartimos76, por cuanto el
reconocimiento del derecho a probar no debe alcanzarse a costa de la violación del
ordenamiento jurídico, en el caso, y primariamente, de la garantía constitucional
consagrada por el artículo 18 de la Constitución NacionaF7.
Por eso no aceptamos que en aras de alcanzarse "la" verdad pueda admitirse el empleo
de un grabación subrepticia de una conversación telefónica aun entre las mismas partes,
en razón de que la "correspondencia telefónica", al igual que la epistolar, es legal y
constitucionalmente inviolable78, más allá de que difícilmente pueda ser equiparada
con una "carta misiva" como algunos autores sostienen en pos de su admisión,
destinada, precisamente, y a esencial diferencia de la conversación telefónica, a quedar
exteriorizada y en poder de su destinatario.
Por otra parte, y como hemos dicho en el Capítulo 11I de esta obra, el empleo de tales
grabaciones se contrapondría con lo dispuesto en los artículos 1°, acápite X, de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 12 de la Declaración
Universal de los Derecho Humanos, y 11, inciso 2, de la Convención Americana
El artículo 326 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 326, CPBA)
establece que los que sean o vayan a ser parte de un proceso de conocimiento, y
tuviesen motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera
resultar imposible o muy dificultosa en la etapa correspondiente, podrán solicitar que se
produzca anticipadamente el reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer
constar la existencia de documentos (inc. 2°) ... y la exhibición, resguardo o secuestro
de documentos.
Obsérvese que con arreglo a lo que dispone el artÍCulo 326 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, la exhibición de documentos, requerida como prueba
anticipada, se erige en tal contexto en un verdadero deber procesal.
Después de trabada la litis, dispone el artículo 328 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 328, CPBA) que la producción anticipada de la prueba sólo
procederá por las razones de urgencia indicadas en el artículo 326 (arto 326, CPBA),
salvo en lo que atañe a la facultad del juez de disponer su agregación en cualquier
estado de la causa con arreglo a lo que previene el artículo 36, inciso 4°, del
mencionado ordenamiento (art. 36, incso 2°, 4°, 5° Y 6°, CPBA)o
___________________________________________________________
I La exigencia de la incorporación de toda prueba documental tiende a evitar a las partes
sorpresas procesales, o sea la desventaja de ignorar la existencia de algún documento
que pueda ser fundamental para la defensa en juicio (CNCiv., sala A, 28-6-74, L. L.
156-821, f. 31.7l7-S). "Reposa en elementales razones de lealtad, probidad y buena fe y
tiende a moralizar el proceso" (MORELLO, SOSA y BERlZONCE, Códigos ... cit., t.
IV-B, p. 94).
3 Los documentos a que alude el arto 334 del Cód. Proco, deben ser agregados dentro
de los cinco días de notificada ministerio legis la providencia que tiene por contestada la
demanda o reconvención. Al conferírsele al interesado el traslado de los documentos a
que se refiere el arto 358 del Código citado, él debe limitarse a expedirse sobre su
autenticidad o recepción (CNCiv., sala E, 1-9-82, L. L. 1983-8-48). Sobre el concepto,
puede consultarse a EISNER, Plan feos proces.ales cit., p. 378.
~ Para el concepto, pueden consultarse nuestros trabajos Hechos nuevos (a propósito del
artículo 365 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) cit., y Hechos nuevos,
en J. A. 1992-11I-797.
11 Sobre el tema, GALDÓS, El valor probatorio del expediente penal en sede civil cit.,
Ver el Cap. III de este libro.
15 El arto 333 del Cód. ProC. establece que en toda clase de juicios el actor y
reconviniente -y ambos al contestar los respectivos traslados- deben acompañar la
prueba documental de que intenten valerse, no sólo la que funde directamente el
derecho a las pretensiones, simplemente toda la que en ese momento existe y es
conocida. Si no la tuviesen en su poder deberán individualizarla como lo determina el
art. 333, párr. 2°, con el objeto de adquirirla con el auxilio del poder jurisdiccional y con
la facultad otorgada a los letrados en el último párrafo (CNCom., sala D, 14-12-77, E.
D. 81-330; CNCiv., sala E, 10-4-85, L. L. 1985-C-272).
20 CNCiv., sala F, 10-4-79, L. L. 1979-C-558; FASSI, ob. cit., t. II, p. 47. Se trataría de
un supuesto en el que cabría la agregación de prueba documental una vez habida o
encontrada ésta.
26 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 428; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-A,
p. 433; ver lo dicho en el Cap. III de esta obra.
27 Así lo establece expresamente el arto 168 del Código General del Proceso uruguayo
de 1988.
28 Acerca del valor de la conducta, puede verse nuestro trabajo La conducta procesal de
las partes como prueba en el proceso civil cit. y los Caps. tiI y XXV de este libro.
29 Pensamos que en esos casos, el interesado deberá, alegar y demostrar tales extremos
en audiencia y con la sola presencia del juez, sin que ello afecte garantia constitucional
alguna, ya que la exhibición, en todo caso, será dispuesta por aquél, en este y
cualesquiera otros supuestos, sin sustanciación alguna. Como díjimos en el Cap. VII,
prohijamos en este sentido un prudente manejo de la exhibición -respecto de partes y de
terceros- en forma similar con la que ha venido operándose en los tribunales íngleses y
norteamericanos, en casos en los que el testigo se rehusaba a declarar invocando el
secreto, o el Estado o sus reparticiones se negaban a presentar documentacióri reputada
como secreta o confidencial y que interesaba a la seguridad nacional. Estos magistrados
reivindicaron para sí el poder de determinar si la exhibición de documentación podia ser
dañosa para el interés general, y en qué medida éste podía justificar el daño que se
generaba por el mantenimiento del secreto (ver jurisp. cit. en el indicado capitulo).
30 COUTURE, Estudios ... cit., t. n, p. 137; FALCÓN, Código ... cit., t. 1Il, p. 387; en
contra, COLOMBO, Código ... cit., t. IlI, p. 443.
34 Es también la fórmula que emplea el arto 167 del Código General del Proceso
uruguayo. La carga de demostrar la propiedad exclusiva y el perjuicio corre por cuenta
del tercero (MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-A, pS. 438/9). Caso
contrario, esto es, de no advertirse como fundada la oposición, compartimos la opinión
de Arazi (y de Fassi, ob. cit., t. n, p. 216) acerca de que el juez podría disponer el
secuestro del documento (La prueba ... cit., p. 176), sin perjuicio de la aplicabilidad de
astreintes (art. 37, CPCCN).
35 No obstante, para Palacio (ob. cit., t. IV, p. 429) la conjunción "y" sería disyuntiva,
con lo que bastaría alegar la sola propiedad para hacer procedente la oposición, criterio
que por nuestra parte no compartimos. Pensamos, antes bien, que para que el tercero
pueda eximirse del deber previsto en la ley deberá probar que el documento es de su
exclusiva propiedad y que su e.xhibición puede provocarle un perjuicio en el sentido
amplio de la palabra.
36 CSJN, '8-10-87, "Cantos, José M. clProv. de Santiago del Estero y/o Estado nacional
slP." La oposición a la agregación de prueba documental en poder de un tercero es
extemporánea si los apelantes no cuestionaron, al contestar la demanda, la forma en que
se la individualizó al ofrecerla y luego de incorporada al expediente tampoco se
agraviaron de que ella sea ajena a los hechos debatidos en el juicio o no se ajuste a los
términos en que se ofreció (CNCiv., sala E, 12-3-79, E. D, 86-336).
37 CNCiv., sala C, 1-8-74, L. L. 156-297; C2' de La Plata, sala Il, causa 90.926, reg.
sent. 278/58.
39 Art. 358 del CPCCN: "Para el demandado regirá lo dispuesto en el artículo 335". ~o
MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., t. V-A, p. 106; CNCiv., sala B,
4I Ver nuestra obra Recurso de apelación cit., p. 71, Y nuestro trabajo Improcedencia de
la agregación de prueba documental en la apelación concedida en relación, en L. L.
1990-C-245. Una excepción a la prohibición de agregar documentos en segunda
instancia podría verse en la incorporación del documento extraviado que se encuentra
recién en ese estadio, o cuando, sin culpa de la parte, recién en ese momento se remite el
oportunamente requerido.
43 C C'
46 Para Palacio (ob. cit., t. VI, p. 161) también debería de autorizarse la respuesta en
expectativa, a favor del sucesor singular.
48 Art. 1032 del Cód. Civ.: "Los sucesores del que aparece firmado pueden limitarse a
declarar que no saben si la firma es o no de su autor".
SI El arto 356 del Cód. Proc. permite tener por reconocidos, por negativa genérica,
documentos cuya fimla es atribuida al empleado, pero no a los emanados de un tercero
(CNCiv., sala G, 7-7-87, L. L. 1988-A-346).
56 Debe tratarse del original (C2" de La Plata, sala I, causa 8-52.320, reg. sent. 205/83;
CNCom., sala A, 11-8-61, L. L. 106-1000, f. 7931-S; FASSI, ob. cit., t. n, p. 132),
aunque si el interesado no cuestionó el documento acompañado en copia, el mismo debe
tenerse por auténtico (CCCom. de Santa Fe, sala n, 30-10-70, L. L. 144-559, f. 27.271-
S).
58 Debe tratarse de reconocimiento expreso y no ficto (FALCÓN, ob. cit., t. IlI, p. 216),
aunque no se requiere que haya tenido lugar necesariamente en el proceso en el cual se
realiza la pericia (pALACIO, ob. cit., t. IV, p. 449).
61 CNCiv., sala F, 22-5-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1978, sumo 34; sala A, 11-10-84, J. A.
1985-IJI-199; CCCom. de Concepción del Uruguay, 19-9-80, Rep. L. L. XLIII, J-Z,
1751, sumo 21; CNCiv., sala F, 24-9-82, J. A. 1983-IlI-651; CNECC, sala 1, 31-7-73, J.
A. 20-1973-100, Y CNPaz, sala 1,1-6-63, L. L. 115-781, f. 10.l85-S; íd., 30-4-65, L. L.
119-736; CNCiv., sala B, 26-3-68, E. D. 31-92; sala E, 7-12-81, L. L. 1 982-B-446. Se
trata pues de la consideración de la conducta procesal como regla para la valoración de
la prueba, que hemos tratado en el Cap. III de esta obra.
62 Se ha incluido dentro del ámbito del art. 395 al escrito judicial que como tal no es
prueba (CNCiv., sala B, 3-8-77, E. D. 75-278).
68 Los instrumentos privados, a diferencia de los públicos que gozan de una presunción
de autenticidad, carecen de ella y de todo valor probatorio mientras que la fIrma que los
suscribe no haya sido reconocida por el interesado o declarado debidamente reconocido
por el juez competente (art. 1026, Cód. Civ.) (CCCom. de Mercedes, sala ll, 25-10-94,
E. D. 114-690).
l. Generalidades
Es un principio legal del Derecho Romano que contra testimonium scriptllm, non
scriptum testimonium non fertur, es decir que no puede probarse con testigos contra o
fuera del contenido de un instrumento, máxime si se trata de un instrumento público, y,
por añadidura, de hechos pasados en presencia del oficial público.
Para probar en contra del contenido de un acto privado con firma reconocida es
menester el contradocumento, o, en su defecto, una prueba cierta, inequívoca, sólida y
no referida a dichos de terceros o testimonios indirectos.
El artÍCulo 11 de la ley 170418, a diferencia del artículo 1191 del Código Civil, no dice
que la admisión del principio de prueba por escrito procede únicamente cuando hubo
imposibilidad de haberse procurado la prueba documental directa. Por el contrario,
luego de asentar que el contrato de seguro sólo puede probarse por escrito, agrega
seguidamente que, sin embargo, todos los demás medios de prueba serán admitidos si
hay principio de prueba por escrito. En consecuencia, siendo el contrato de seguro una
relación comercial, se rige por el artículo 209 del Código de Comercio que considera
principio de prueba por escrito a cualquier documento o escrito que emana del
adversario.
Conforme al artículo 1013 del Código Civil, cuando el instrumento privado se hubiese
hecho en varios ejemplares, no es necesario que las firmas de todas las partes se
encuentren en cada uno de los originales, pues basta que cada uno de éstos, que esté en
poder de una de las partes, lleve la firma de la otra.
La impresión digital -aunque útil como prueba de la identidad- no resulta apta como
expresión de la voluntad contractual y no suple la falta de firma, pese a que pueda haber
sido estampada en presencia de testigos.
El artículo 1017 del Código Civil establece que el signatario puede oponerse al
contenido del instrumento privado otorgado en blanco probando que las declaraciones u
obligaciones que se encuentran en él no son las que ha tenido intención de hacer o de
contratar; esta prueba no puede ser hecha con testigos.
Si bien el tribunal no ignora que el precio que aparece en las escrituras de venta no
siempre concuerda con el realmente abonado -operación que ordinariamente cuenta con
el acuerdo de las partes y la tolerancia del escribano-, debe estarse a lo que resulta del
precio consignado en las escrituras.
El instrumento público para su validez debe otorgarse con las formalidades prescriptas
por la ley bajo pena de nulidad, pues el incumplimiento de tales requisitos da lugar a la
nulidad o a la anulación del instrumento, según el modo de actuación de la causa de
invalidez. Son nulas si el oficial público ha perdido su capacidad, como también cuando
actúa sin competencia, o cuando no se han llenado las formas legales exigidas de
manera que la inobservancia del requisito surja patente del mismo instrumento y tanto
como si faltan las firmas de las partes. Son anulables si su examen permite descubrir
irregularidades tan importantes como para persuadir al juez de su invalidez.
Si bien es cierto que el hecho de que el notario declare que en su presencia se abonó
parte del precio no es definitivo para que esa atestación pueda ser desmentida, deben
haber pruebas contrarias a ella, reveladoras del verdadero origen del dinero y de las
maniobras para hacer aparentar que allí, frente al escribano, se lo entregó, cuando en
realidad no es así (arts. 993 y 994, Cód. Civ.).
CNCiv., sala F, 24-9-82, "Editorial Máquinas y Equipos SCA e/Artes Gráficas Aranel
SCA"
De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 992 del Código Civil, los testigos de un
instrumento y el oficial público que lo extendió no pueden contradecir, variar ni alterar
el contenido de él, a menos que hubieran formulado tales atestaciones mediante dolo o
violencia. Esta disposición tiende a evitar de esta manera que se cree inseguridad sobre
lo que consta en un instrumento público ya que, de lo contrario, no habría posibilidad de
saber si es real lo asentado en el instrumento que firmaron o lo manifestado
posteriormente, en un eventual juicio al que fueren llamados a declarar, debiendo
prevalecer, en este caso, la garantía de la seguridad de las relaciones jurídicas.
Cabe otorgarle a la firma a ruego los efectos de un mandato, y, en consecuencia, por esa
vía, corresponde asignarle eficacia al instrumento suscripto en esos términos, siempre
que se haya acreditado la existencia de esta última relación jurídica.
Si bien el medio más seguro para probar la autenticidad de una firma cuestionada es la
pericia caligráfica, es también posible recurrir a toda clase de medios, conforme resulta
del artículo 1033 del Código Civil.
Los instrumentos privados, a diferencia de los públicos que gozan de una presunción de
autenticidad, carecen de ella y de todo valor probatorio mientras que la fIrma que los
suscribe no haya sido reconocida por el interesado o declarado debidamente reconocido
por el juez competente (art. 1026, Cód. Civ.).
CNCiv.,salaB,13-10-83,E.D.108-130
Cierto es que, en el orden natural de las cosas, el instrumento privado debe llevar las
fIrmas de las partes, pero de aquí no se sigue que si falta ese requisito quede el
documento destituido de todo efecto, ya que, por el contrario, se lo reputa como un
medio de prueba de los contratos.
Aun cuando el Código Civil no prevé de modo directo acerca de la validez o invalidez
del instrumento privado que presenta enmiendas o raspaduras no salvadas antes de las
fIrmas, es aplicable el artículo 989 de dicho cuerpo legal que versa sobre estas
anomalías en los instrumentos públicos (arg. arto 1026, última parte, Cód. Civ.). y así
debe distinguirse si tales enmiendas no salvadas afectan o no las partes esenciales del
acto "como la fecha, nombres, cantidades, cosas, etcétera". Al respecto han de
considerarse partes esenciales aquellas que pueden modificar los derechos de las partes.
SCJBA, 27-5-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1984, sumo 11, y 4-7-89, L. L. 1989-E-248
Carecen de efecto probatorio las fotocopias no autenticadas glosadas a los autos, pero
que jamás fueron incorporadas regularmente al proceso.
CCCom. de Rosario, sala II1, 25-11-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2439, sum.13
Si el escribano certifica que las fotocopias que firma y sella concuerdan fielmente con
sus originales que tiene a la vista, y sobre este hecho da la fe, esas fotocopias quedan
autenticadas, por lo que adquieren virtualidad probatoria (art. 994, Cód. Civ.).
En consideración al principio enunciado en el artículo 1012 del Código Civil, dado que
el fax no es original ni fotocopia simple, sino en todo caso una copia teletransmitida del
original, no reemplaza a éste, único que, en principio, puede dar fe de la existencia y
exigibilidad de la obligación, si bien ante la imposibilidad de presentar el original
corresponderá admitir la prueba secundaria del fax.
Las fotocopias de instrumentos privados, sin certificar, tendrán un muy relativo valor de
prueba indiciaria.
STJ de Chubut, 29-7-76, "Tarrio, Aurelio Ismael e/Araujo, Osear Miguel", CHU 05725
III. Telegramas
V. Actuaciones policiales
Si bien la denuncia policial no tiene mayor eficacia probatoria, dicho principio cede
cuando se trata de las actas que labra la Policía de la Provincia de Buenos Aires,
descriptivas y circunstanciadas, que ostentan la firma de los partícipes y han sido
levantadas en presencia del funcionario autorizante, todo lo cual las erige en idóneo
material de prueba.
Tienen pleno valor probatorio las actuaciones administrativas, aun las emanadas de
empresas del Estado, en tanto sus constancias no hayan sido desvirtuadas por prueba en
contrario.
De ninguna manera las actuaciones administrativas son instrumentos públicos, sino que
pueden considerarse como "documentos administrativos" cuya falsedad cabe probar sin
necesidad de redargüirlos de falsos.
Las constancias de los libros y registros oficiales tienen, en principio, valor de prueba en
juicio y la parte oponente puede impugnadas y demostrar el error de que adolezcan,
siempre que no se adopte la forma de un desconocimiento genérico.
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que negó al certificado de deuda expedido por
el contador general de Aerolíneas Argentinas el valor probatorio reconocido a similares
constancias de las empresas del Estado, basándose en su carácter de persona privada, sin
advertir que no es la condición de pública o privada de la persona jurídica estatal el
elemento relevante para reconocer valor probatorio a las constancias emitidas por sus
agentes, sino que ello es corolario del carácter estatal de aquéllas.
El cargo judicial puesto al pie de los escritos presentados por las partes les otorga a
éstos el carácter de instrumentos públicos, y prueba en contra de las mismas.
Los instrumentos privados agregados por las partes a los expedientes judiciales no
adquieren por ese solo hecho el carácter de instrumentos públicos, ni tampoco los
convierte en auténticos la expedición de un testimonio de esa pieza por el actuario.
Los expedientes administrativos tienen fuerza probatoria acorde con lo estatuido por el
artículo 979, inciso 2°, del Código Civil, luego, la autenticidad sin prueba que la
desmerezca está supuesta por la fe que merecen estos documentos.
Las constancias de los libros, registros y archivos oficiales y, en general, las actuaciones
administrativas, tienen como principio valor de prueba en la causa, sin perjuicio de que
la parte oponente pueda impugnarIos y demostrar el error de que adolezcan, siempre
que no se adopte la forma de un desconocimiento genérico, correspondiendo reconocer
igual valor a las actuaciones cumplidas por las empresas estatales.
CNCiv.,salaE,17-5-91,J.A.1991-TV-227
Toda vez que el artículo 24 del decreto 8204/63 otorga el carácter de instrumento
público a los certificados y las libretas de familia, este documento se equipara al
testimonio de las partidas, por lo que su valor como prueba es igual al de aquéllas. En
consecuencia, resulta infundado rechazar la libreta y exigir la partida, pues ambas
prueban igual.
Trib. Coleg. Juicio Oral de Rosario, 2a Nom., 17-10-79, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2439,
sumo 14
Con respecto a los accidentes de tránsito constituye, sin duda, un elemento valiosísimo
contar con fotografías que ilustran el lugar del presunto impacto, los daños producidos
por éste, etcétera, que permiten la reconstrucción del suceso.
El hecho de que las fírmas de las fotografías acompañadas que aparecen sus criptas por
una escribana no hayan sido reconocidas por la inasistencia de la misma a la audiencia
respectiva no le quita su valor probatorio en cuanto a la existencia de la leyenda en el
lugar donde se exponía, toda vez que ello ha sido corroborado por la prueba testimonia!.
Aun cuando el demandado haya desconocido las fotografías, cabe otorgarles valor
probatorio si coinciden con los elementos de autos.
Aun cuando el demandado haya desconocido las fotografías, cabe otorgarles valor
probatorio si coinciden con los elementos de autos.
El acta notarial contiene referencia a ciertos hechos, mientras que una escritura pública
es constitutiva de derechos, motivo por el cual los requisitos que se exigen para una y
otra son distintos (arts. 1001 y 1004, Cód. Civ.).
La constatación realizada por medio de acta notarial goza de fe pública, sin embargo, el
notario sólo puede dar plena fe de la existencia de hechos ocurridos en su presencia,
mas no de que las afirmaciones efectuadas por quienes concurrieron al acto sean
verdaderas, es decir, concordes con la realidad.
La fideidatio que emana del acto notarial, no ampara la sinceridad de lo manifestado por
los intervinientes.
Las actas de constatación sólo tienen el valor de todo testimonio extrajudicial, de modo
tal que las observaciones que desde el punto de vista formal pueden hacerse a dichos
instrumentos no ofenden la fe pública que ellos pueden tener, ya que para que tal
probanza preconstituida pueda ser dejada de lado no se requiere argüir de falsos dichos
documentos.
CNCarn., sala B, 28-3-88, E. D. 131-263
Las declaraciones testimoniales en juicio prevalecen sobre las que se volcaran en actas
notariales, e importan prueba en contra del contenido ideológico de tales actas.
X. Libros de comercio
Origina la pérdida de eficacia probatoria a favor del comerciante, sin que los jueces
puedan atenuar el rigor de esta solución, la irregularidad en la forma de llevar los libros
(art. 55, Cód. Com.).
El Código de Comercio, artículo 63, inciso 3°, confiere notable valor a los libros
llevados en fonna y con los requisitos prescriptos, requisitos éstos entre los que se halla
la complementación documental del asiento contable exigido por el artículo 43, in jine.
No puede decirse que los libros cuenten con ese legalmente necesario respaldo
documental si no se trata de instrumentos reconocidos o de algún modo autenticados en
el proceso; el entendimiento contrario llevaría a la admisión de documentos favorables a
su autor, lo que no resulta razonable.
Exigir que la documentación que avala los asientos de los libros de comercio esté
reconocida o su autenticidad probada, a los fines del artículo 63 del Código de
Comercio, no constituye una interpretación razonable del artículo 43, porque
desnaturaliza el principio del Código sobre la eficacia probatoria de los libros de
comercio, debilitando la confianza en éstos y dejando sin aplicación práctica el 4°
párrafo del artículo 63, que justamente para los casos en que los asientos y la
documentación complementaria pueden parecer dudosos faculta al juez a pedir prueba
supletoria.
Los libros de comercio tienen suficiencia probatoria aun cuando los remitos fueran
negados por los receptores de los bienes materia del contrato.
CNCorn., sala C, 31-5-83, Rep. L. L. XLIV, J-Z, 1344, surn. 5; sala A, 26-8-86, L. L.
1986-E-598
Encuadradas las relaciones de las partes en el ámbito del Derecho Comercial, el
demandado no puede limitar su defensa a una simple negativa, sino que debe demostrar
a través de sus libros de comercio, llevados en legal forma, la improcedencia de las
reclamaciones que se le formulan, respaldando de esta manera su posición con la
instrumentación correspondiente requerida por la ley mercantil. De lo contrario, se
somete a lo dispuesto por el artículo 63 del Código de Comercio, con todas sus
consecuencias, al no haber intentado siquiera otra plena prueba respecto de lo que surge
de las registraciones de su adversario.
Los libros de los comerciantes hacen plena fe cuando su adversario no presenta asientos
en contrario hechos en libros arreglados a derecho y, en la especie, el demandado, tal
como resulta de autos, impidió, al no poner los libros a disposición del perito, se
concretara la prueba pericial a formalizarse en ellos, por lo que cabe estar a las
registraciones contables de la actora.
Cuando dos comerciantes ofrecen sus respectivos libros de comercio, llevados en forma,
y las constancias de ellos resultan contradictorias, debe el juzgado apreciar la prueba
sobre la base de las restantes producidas o exigir otra supletoria; ocurre que el principio
general de que los libros de comercio prueban a favor de quien los lleva queda
neutralizado porque ambos registros en forma discordante se convierten en límite el uno
del otro, y entonces cabe recurrir a los demás medios para formar convicción.
Las constancias previstas en libros sin rubricar no carecen de todo efecto probatorio,
sino que puede dárseles valor como elemento corroborante de las demás constancias de
la causa.
Aun cuando los libros de comercio sean llevados con atraso, ello no desvirtúa la eficacia
probatoria de los mismos, cuando el perito contador no ha señalado la existencia de
otras irregularidades en la contabilidad y sus constancias son corroborantes de los
demás elementos agregados a la causa.
Para que los libros de comercio tengan eficacia probatoria a favor de su dueño deben
estar regularmente llevados, y entre los requisitos que deben satisfacerse está el respaldo
documental de los asientos, exigiendo el artículo 43 del Código de Comercio que las
constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva. Esta
norma tiende a disciplinar la conducción del giro del comerciante y a obtener un
standard mayor de lealtad comercial, al dejar cristalizadas las operaciones con exactitud
y veracidad. Sin embargo, esta norma debe ser interpretada en forma razonable: a) no
desmaterializando el principio del Código sobre eficacia probatoria de los libros de
comercio; b) no contradiciendo lo prescripto en el artículo 26, inciso 1°, del Código de
Comercio; c) no otorgando mayor importancia a las facturas o remitos, la prueba de
cuya autenticidad puede ser una tarea muy dificil, debilitando la confianza del público
en los instrumentos que la legislación ha querido robustecer, y d) no dejando sin
aplicación práctica la disposición del artículo 63, 4° párrafo, del Código de Comercio
que faculta al juez a pedir prueba supletoria cuando los asientos y la documentación
complementaria pueden aparecer dudosos.
SECCIÓN TERCERA
LA PRUEBA INFORMATIVA
CAPÍTULO XV
Este medio de prueba reconoce un origen pretoriano en el ámbito nacionaP, pues fue
recién incorporado al sancionarse la ley 14.237, sin que ello hubiese empero impedido
su práctica con anterioridad6, conceptuándolo como un medio probatorio no previsto o
innominado, pero autorizado a la luz de los poderes implícitos atribuidos a los jueces
para formar su convicción.
En este sentido el artículo 396 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
394, CPBA) dispone que los informes que se soliciten a oficinas públicas, escribanos
con registr07 y entidades privadas deberán versar sobre hechos concretos, claramente
individualizados, controvertidos en el proceso, y que resulten de la documentacián,
archivo o registros contables del informante8o
En primer lugar, y en este orden de ideas, debe destacarse que la prueba informativa no
procede con respecto a hechos o actos que no resulten de la documentación des cripta,
sea que la misma sea de propiedad de un tercero o de una de las propias partes (tal como
lo autoriza implícitamente en este último caso el arto 401, CPCCN; arto 399, CPBA).
Quedan pues excluidos del concepto de. prueba informativa ciertos medios de
adquisición o producción de la prueba testimonial (la declaración por oficio del arto 455
del CPCCN; arto 455, CPBA), de la prueba documental (la remisión de un expediente o
copias o testimonios del mismo de los arts. 376,396 y 397 del CPCCN; arts. 374, 394 Y
395, CPBA), de la prueba confesional (la declaración por oficio del arto 407 del
CPCCN; arto 405, CPBA)9, y de complementación de la prueba pericial (los "informes"
del arto 476 del CPCCN; arto 475, CPBA), pues en ninguno de esos casos los datos que
se incorporan al proceso surgen de archivos, documentación o contabilidad del
"informante" como lo exige el artículo 396 del ordenamiento procesal (art. 394,
CPBA)lO.
Así, el pedido de infom1es dirigido a un comerciante individual para que indique si talo
cual parte viajó por intermedio de su agencia de viajes devendría admisible a tenor de la
formal contabilidad que aquél debe llevar.
Dentro del concepto de informante se incluye a las propias partes (arg. arto 401,
CPCCN; arto 399, CPBA), en la medida en que los hechos obren en documentación o
archivo de las mismas, y en tanto, pensamos, se trate de datos objetivos y asientos
formales, más allá del hecho de poder o tener que prescindirse íntegramente de la
información rendida, cuando se advierta que ésta sólo refleja apreciaciones subjetivas, o
se constituye indebidamente en un medio para producir prueba en su favor o para
soslayar la prueba confesional.
Interesa destacar que en caso de falta de contestación del pedido de informes dirigidos a
la propia parte, el juez se encontraría facultado para aplicar no sólo sanciones procesales
(arts. 398 y 399, CPCCN; arts. 396 y 397, CPBA), sino también para extraer de tal
comportamiento un indicio en contra de aquélla, con arreglo a lo que determina el
artículo 163, inciso 5°, tercera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, y a los principios que desde antiguo se han venido admitiendo para valorar la
conducta procesal de las partes como prueba, aun sin norma expresa que lo autorizara.
Por otra parte, entendemos que en la medida que la información requiera realizar
operaciones que excedan de la mera reproducción de los hechos que resultan de la
documentación del informantel4, no sería procedente la prueba informativa sino la
pericial, así cuando se pretenda establecer la existencia de un crédito a partir del examen
integral de los libros de comercio y papeles contables del informante.
Es por ello que el artículo 397 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
395, CPBA) señala que no será admisible el pedido de informes que manifiestamente
tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por
ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos!5.
A nuestro juicio, la cuestión deberá ser cuidadosamente analizada a partir del sentido
que cuadre atribuir a la expresión manifiestamente, ya que en ciertos supuestos la
comprobación de los hechos que se procura arrimar al proceso podría producirse a
través de más de un medio de prueba en concreto, así en el caso de documentos que
obren en poder de una "oficina" pública que es parte en el proceso (art. 333, CPCCN;
arto 332, CPBA) -entre la que no se comprende, dicho sea de paso, a los tribunalesI6-,
que podría requerirse como informativa'7 (art. 396, CPCCN; arto 394, CPBA), o ya
como prueba documental propiamente dicha (art. 389, CPCCN; arto 387, CPBA).
II. Procedimiento
El artículo 397 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 395, CPBA)
señala que cuando el requerimiento fuere procedente, el informe o remisión del
expediente sólo podría ser negado si existiere justa causa de reserva o de secreto,
circunstancia que deberá ponerse en conocimiento del juzgado dentro del quinto día de
recibido el oficio.
Como principio general se establece la obligación de toda entidad privada y pública de
cooperar con la justicia, por lo que existe un verdadero deber jurídico de informar y de
remitir la documentación que se indica en la norma18o
El artículo 398 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 396, CPBA)
establece que las oficinas públicas y las entidades privadas deberán contestar el pedido
de informes dentro de los diez días hábiles (art. 152, CPCCN; arto 152, CPBA) de
recibido el oficio, salvo que la providencia que lo hubiese ordenado hubiese señalado
otro plazo (mayor o menor) teniendo en cuenta para ello la naturaleza del juicio o las
circunstancias especiales que pudieran aconsejar tal temperamento, sea que ello se
dispusiera de oficio o a petición de parte.
Por su parte, el artículo 401 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
399, CPBA) señala que las entidades privadas que no fuesen parte en el procesol9, al
presentar el informe. y si los trabajos efectuados implicaran gastos extraordinarios,
podrán solicitar una compensación que será fijada por el juez, previo traslado a las
partes, la que en caso de admitirse obliga a la presentación (se supone que
ulteriormente, pues el informe ha debido de ser presentado para entonces) de un
duplicado de la contestación del pedido20.
Dispone la misma norma que la apelación que se dedujera contra la resolución
(entendemos que admita o rechace la compensación)2\ tramitará por expediente
separado por iguales razones que las indicadas supra.
Por su parte, el artículo 398 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
396, CPBA) señala que las oficinas públicas y entidades privadas no podrán establecer
recaudas que no se encuentren determinados por ley y que los oficios deberán ser
recibidos obligatoriamente.
El artículo 400 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 398, CPBA)
dispone que los pedidos de informes y remisión de expedientes, certificados o
testimonios serán requeridos mediante oficios firmados, sellados y diligenciados por el
letrado patrocinante (o letrado apoderado)22, en los que se deberá transcribir la
resolución que los ordena y el plazo en que deberán ser contestados o remitida la
documentación.
Previene el citado dispositivo legal que cuando en la redacción de los oficios los
letrados se apartasen de lo que dispone la providencia que los ordenó o de las formas
legales, se aplicarán, a pedido de parte o de oficio, las sanciones disciplinarias que
previene el artículo 35, inciso 3°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(art. 35, CPBA)23.
Entendemos, siguiendo con ello la doctrina plenaria sentada por la ex Cámara Nacional
de Paz en fecha 15 de junio de 197024, que el letrado puede firmar los oficios dirigidos
al Presidente de la República, ministros y secretarios del Poder Ejecutivo y magistrados
judiciales, ya que la norma del artículo 38, inciso 1°, del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 38, inc. 2°, CPBA) sólo rige con respecto a las atribuciones
de los secretarios pero no con respecto a la de los abogados, máxime cuando se repara
que la misma indica que los oficios serán firmados por el juez y que el abogado se
encuentra equiparado o asimilado a éste, y sin perder de vista que se refiere aquel
dispositivo, en todo caso, agregamos, a la firma de oficios mediante los cuales se
comunica una resolución y no a oficios a través de los cuales se solicita un informe.
IV. Impugnación
El artículo 403 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 401, CPBA)
autoriza a la parte que no solicitó el informe a formular las peticiones tendientes a que
éste sea completo y ajustado a los hechos a los cuales habrá de referirse, para lo cual
podrá solicitar la inclusión de las cuestiones que fuesen necesarias a tal objeto, o pedir
el libramiento de uno ampliatorio o aclaratorio cuando la entidad no ha indicado los
antecedentes que tuvo a la vista para la contestación del pedid025o
El incumplimiento a la orden de exhibición sin causa Justificada, pero sólo con relación
a entidades privadas, autoriza al juez a imponer sanciones conminatorias en los términos
del artículo 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 37, CPBA), que
serán a favor de quien impugnó la prueba, y no, como dice erróneamente el artículo 403,
"a favor de la parte que ofreció la prueba" (art. 401, CPBA).
Si la impugnación, en cambio, no se fundara en la falsedad del informe sino de la
documentación, archivo o registros contables del informante per se y se tratara de un
documento público, el impugnante deberá, además, deducir querella de falsedad (art.
395, CPCCN; arto 393, CPBA) o acción (civil o penal) de nulidad29 si se refiriera a la
falsedad material o intelectual del mismo; mientras que en los demás supuestos, o en
caso de tratarse de un documento privado, bastaría con la producción de prueba en
contrario.
V. Valoración de la prueba
Ahora bien, siendo que la prueba por informes sólo puede producirse si se los requiere a
las oficinas públicas, escribanos con registro y entidades privadas, y en tanto se trate de
hechos o actos que resulten de la documentación, archivos o registros contables del
informante, se ha resuelto, por consiguiente, que si no tienen ese respaldo son una mera
opinión o una estimación, que como tal no constituye prueba de informes ni de ninguna
otra especie que pueda merecer crédito en los estrados judiciales33.
El artículo 402 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 400, CPBA)
indica que si vencido el plazo la entidad no hubiese contestado el informe, o remitido la
documentación, se tendrá por desistida de esa prueba a la parte que lo solicitó sin sus!
anciación alguna, si dentro del quinto día no solicitara la reiteración del oficio.
El artículo 326 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 326, CPBA)
dispone que los que sean o vayan a ser parte de un proceso de conocimiento y tuvieren
motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar
imposible o muy dificultosa en la etapa correspondiente, podrán solicitar informes a
entidades privadas y públicas (inc. 3°).
Después de trabada la litis, dispone el artículo 328 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 328, CPBA) que la producción anticipada de la prueba sólo
procederá por las razones de urgencia indicadas en su artículo 326 (art. 326, CPBA),
salvo en lo que atañe a la facultad del juez de disponer su producción en cualquier
estado de la causa con arreglo a lo que previene el artículo 36, inciso 4°, del
mencionado ordenamiento (art. 36, inc. 2°, CPBA).
___________________________________________________________
2 Para Arazi, dentro del concepto de "oficinas públicas" se comprendería también a los
tribunales (La prueba ... cit., p. 308), criterio que no compartimos, por lo que
entendemos que los expedientes judiciales, por ejemplo, habrán de ser ofrecidos como
prueba documental y no informativa.
Si bien podría decirse que por aplicación del principio de amplitud de la prueba (favor
probationes), en caso de duda debería estarse por la admisión de la misma también
como informativa, no debe perderse de vista que la resolución contraria del juez
devendría inapelable (art. 379, CPCCN) e irreversible en aquellos supuestos en los que
no procede su replanteo en la Alzada (vgr. apelación en relación). sin perjuicio de que la
producción de prueba en segunda instancia es, por lo general, excepcional o de
interpretación restrictiva. No parece dudoso que para aventar estas contingencias resulte
entonces preferible su ofrecimiento como prueba documental.
3 ALSINA, ob. cit., t. 1Il, p. 462; ARAZI, La pnleba ... cit., p. 301; EISNER, Planteas ...
cit., p. 441; CNCom., sala B, 30-12-88, L. L. 1989-C-530; FENOCHlEITO y ARAZI,
ob. cit., t. Il, p. 389. Para Colombo (ob. cit., t. 1Il, p. 465) sería, sin embargo, sustitutiva
de la testimonial o pericial; para Devis Echandía (ob. cit., t. 1I, p. 598) se trataría de un
medio para la aportación de la documental, pericial o de la declaración de la propia
parte; para Sentís Melendo (Teoría y práctica del proceso cit., p. 265) de una prueba
"sucedánea" de otros medios probatorios.
5 En el orden provincial aparece regulado por primera vez en el arto 204 del Código de
Procedimientos de Santa Fe (1940), según lo enseña Eisner (Planteas ... cit., p. 438).
10 Con mayor razón, escapan del concepto de prueba informativa los medios de
comunicación por oficio (vgr. ley 22.172, arto 398, Cód. Proc.), pues en ellos no se trata
de acreditar .un hecho controvertido, sino de cumplir una orden judicial; al igual que los
oficios requeridos para acreditar el haber sucesorio (art. 400, Cód. Proc.) en los que
tampoco cabe hablar en rigor de prueba en el contexto que nos ocupa y dentro de un
proceso extracontencioso.
18 MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., t. V-A, p. 483. Se ha resuelto así que es
inaceptable que el Estado o sus reparticiones nieguen la existencia de antecedentes
administrativos basándose en su carácter privado o secreto (CNCiv., sala A, 18-10-56,
L. L. 85-309), salvo, y excepcionalmente, cuando medien insuperables motivos de
orden público o de seguridad que no puedan resguardarse mediante la remisión de las
piezas que no revistan tal carácter (CNCiv., sala F, 20-7-61, L. L. 106-992, f. 7849-S).
19 De ser parte, estos gastos se englobarían en la condena en costas (FALCÓN, ob. cit.,
t. TII, p. 239).
22 No nos parece que el procurador pueda suscribir el oficio en tanto no actúe como
letrado apoderado, opinión que parecen sostener Morello, Sosa y Berizonce (ob. cit., t.
V-A, p. SOl).
28 MORELLO, SOSA Y BERIZONCE, ob. cit., t. V-A, p. 507. Es facultad de las partes
impugnar el informe, con fundamento en la falta de adecuación entre la respuesta
emitida y las constancias documentales mencionadas por el informante, de manera que
la falta de todo cuestionamiento por parte de la actora en punto a la veracidad de la
afirmación de la entidad, acerca de la falta de los datos requeridos, importa el
consentimiento de su contenido, máxime cuando de la propia normativa procesal resulta
que la accionante pudo solicitar la exhibición de los asientos y demás documentación
para verificar la realidad del aserto (CNFed.CC, sala 1, 13-5-86, L. L. 1987-C-432, f.
37.656-S).
31 Los informes producidos por las autoridades políticas, militares y de las fuerzas de
seguridad, a requerimientos del juez, están imbuidos de poder probatorio per se por el
hecho de la credibilidad que sugiere la actuación del funcionario público dentro de su
esfera de acción (CFed. de La Plata, sala n, 26-6-84, J. A. 1990-1-63). Los informes de
organismos públicos -en el caso, Correos y Telecomunicaciones-, en tanto no sean
argüidos de falsos, hacen plena fe (arts. 979 y 993, Cód. Civ.) (CNAT, sala Y, 28-4-75,
L. L. 1975-C-115). Los informes de un empleado municipal, si no fueron argüidos de
falsos, permiten decidir que las inspecciones que dan origen al tributo se realizaron,
pues si bien dichos informes no son instrumento público, la circunstancia de que el
interviniente tuviese jerarquía para inspeccionar y haya elevado sus informes a un
superior, constando en los mismos fecha, número de entrada y despacho del jefe, hace
jugar a favor de la municipalidad la presunción que deriva de los elementos meritados,
estando a cargo de la contraparte probar lo contrario (SCJBA, 11-12-73, J. A. 23-1974-
479).
CAPÍTULO XVI
l. Concepto
La prueba de informes reviste caracteres propios que le otorgan autonomía; consiste en
la obtención de datos que resultan de la documentación o archivo del i~formante y, en
su caso, de documentos o instrumentos que se hallan en poder de terceros que, por ese
medio, pueden ser aportados al proceso;
CSJN, 8-10-87, "Cantos, José María cIProvincia de Santiago del Estero y/o Estado
nacional", Fallos: 310:2074)
Cuando el artículo 396 del Código Procesal se refiere a que se podrán requerir informes
a "entidades privadas" respecto de actos o hechos que resulten de la documentación,
archivo o registro contables del informante, está señalando con ello a toda persona de
existencia ideal o visible que desarrolle alguna actividad que se documente o registre
contablemente.
De conformidad con lo que establece el artículo 396 del Código Procesal, los informes
pueden ser solicitados a oficinas públicas, escribanos con registro y entidades privadas
sin que puedan, empero, entenderse comprendidas las personas fisicas privadas, que son
"entes" pero no "entidades".
Los médicos no son las "entidades privadas" a que hace referencia el artículo 396 del
Código Procesal, ni los recibos o certificados expedidos por aquéllos tienen
necesariamente el respaldo documental o contable a que se refiere dicha disposición.
El resumen de ficha médica existente en el consultorio del médico que atendió a ambos
cónyuges constituye una suerte de testimonio prestado sin observancia de las
formalidades legales, respecto del cual debió procederse a su citación como testigo para
posibilitar la verificación o contralor de la contraria.
CNCiv., sala G, 6-3-83, "Roca, Miguel A. clRoca de Martín, Marina l.", L. L. 1982-D-
347
STJ de Chubut, 18-9-97, "Asaro, María Silvia c/Provincia del Chubut", CHU06349
El informe que la empresa demandada brindó en la causa penal ofrecida como prueba
no es, en su esencia, otra cosa que una declaración de parte que en forma escrita se
introduce en un documento, por lo que no es eficaz para probar contra un tercero ajeno a
la confección de tal documento.
CI'CCorn. de La Plata, sala IlI, 9-5-96, "Guilleron, Osvaldo Marcelo e/Expreso City
Bell y otro", BA B201193
CNCom., sala B, 18-5-82, "Liber, Luis clMartínez Sierra, María", J. A. 1982- IV,
síntesis
C I"CCom. de Mar del Plata, sala n, 20-1 0- 78, "Empresa Martín Güemes cILa Paulina
y otro", Sup!. Prov. L. L. 1979-77; CNCiv., sala E, 4-6-68, E. D. 24-759
Los informes producidos por las autoridades políticas, militares y de las fuerzas de
seguridad están imbuidos de eficacia probatoria per se por el hecho de la credibilidad
que sugiere la actuación del funcionario público dentro de la esfera de su competencia.
CFed. de La Plata, Sala 2" Penal, 26-6-84, "Giorgi, Alfredo A.", L. L. 1984-C-602
Cabe tener por ciertos, en tanto no se demuestre lo contrario, los informes expedidos a
tenor de las constancias de los libros de las oficinas públicas, bastando para ello requerir
de los jefes de las reparticiones de que se trate la información que fuere menester.
CSJN, 1975, "Plencovich, Antonio", Fallos: 291: 128, y 24-8-95, "Diprom SACIFI
c/Provincia de Santa Cruz", Fallos: 318:1632
Carece de eficacia la prueba informativa efectuada sin cumplir con los requisitos que
impone el artículo 394 del Código Procesal, toda vez que el informe no emana de
documentación, archivo o asiento contable.
Carece de valor probatorio el informe de una inmobiliaria que señala el valor locativo
de un inmueble sin que él surja de libros, documentación y registros de operaciones, sin
perjuicio de que por dicho medio se procura sustituir o ampliar un dictamen pericia\.
Cl·CCorn. de La Plata, sala III, 30-5-96, "Pizzolo, Luis Hurnberto c/Conti, Daniel y
otro", BA B201160
Cabe restarle total eficacia al informe que emana de persona no contemplada en el
artículo 394 del Código Procesal, o bien de aquel que evacua el requerimiento sin
asentar el documento, archivo o asiento contable de donde extrajo el dato informado.
CNCorn., sala B, 15-3-88, "S erra, Juan C. clMadanes, Claudio y otra", L. L. 1990-B-
233
Aun cuando la contestación del informante no se ajuste a las prescripciones del artículo
396 del Código Procesal, al no resultar de la documentación, archivos o registros
contables de quien informa sino de su propio conocimiento, el hecho de que la misma se
encuentre agregada al expediente sin oposición permite considerada en virtud del
principio de adquisición procesa\.
- cuando su agregación fue consentida sin articularse la vía prevista por el artículo 403
del Código Procesal.
CSJN, 6-2-90, "Navum, Vda. de Álvarez, Dora y otros clEmbotelladora Argentina SA"
El hecho de que el juez no ordenara el desglose del informe, pese a encontrarse firme la
providencia que había hecho lugar a la negligencia de esa prueba, no importa la
admisión de dichos elementos de comprobación, aun cuando no haya habido oposición
de la contraparte a la agregación de ese documento.
La prueba informativa cuenta con más peso probatorio que las declaraciones
testimoniales, ya que mientras el testigo declara sobre percepciones o deducciones de
carácter personal, el informante debe atenerse a las constancias de la documentación
que se encuentra en su poder.
Los informes de las agencias privadas de investigaciones son pruebas que deben
apreciarse con el mayor rigor crítico porque emanan de personas voluntariamente
vinculadas a los hechos sobre los cuales certifican o deponen, cuyo conocimiento de los
mismos no es accidental sino deliberado, y se produce a requerimiento de la parte
interesada en la constitución anticipada de la prueba.
Cl'CCom. de Mar del Plata, sala n, 23-11-73, "Debonis, Héetor e/Quintana, Joaquín"
Hace a la eficacia de la prueba de informes que éstos, mientras aparezcan revestidos de
los sellos o membretes de uso común en el comercio y rubricados por quien los produce,
gocen de la presunción de su autenticidad, que sólo cae frente a la oportuna
impugnación de la parte a quien se oponen, en cuyo caso corresponderá la exhibición de
los elementos en los que se sustenta el informe.
CCCom. de San Martín, sala 2', 28-8-97, "Femández, Mareelo F. srrereería de dominio
en De Souza, A. c/Amberto. Stella M.", BA B2000859
Si bien el artículo 400 del Código Procesal establece que los informes deben ser
remitidos directamente a secretaría, importaría un exceso de rigorismo formal privarlos
de todo valor probatorio por el solo hecho de haber sido entregados personalmente por
el interesado en la Mesa de Entrada del tribunal.
IV. Impugnación
De conformidad con lo que establece el artículo 403 del Código Procesal, se puede
impugnar de falsedad el informe sosteniéndose que no hay correspondencia entre las
constancias documentales o antecedentes consultados y la respuesta emitida, en cuyo
caso procede ordenar la exhibición de los asientos contables o documentos y
antecedentes en que se fundare la contestación, a los efectos del cotejo que efectuará el
juez.
El artículo 403 del Código Procesal acuerda a los litigantes la facultad de impugnar la
veracidad de la contestación de los informes, en cuyo caso corresponde al órgano
jurisdiccional requerir la exhibición de las fuentes documentales sobre cuyos datos se
vertió, sin que dentro de dicho procedimiento específico se encuentre prevista
expresamente la designación de un perito.
V. Compensación
La prueba de informes debe producirse dentro del plazo durante el cual la causa fue
abierta a prueba;
- la pasividad, inconciliable con la obligación que impone el artículo 384 del Código
Procesal, demostrativa del desinterés de la parte en el informe que ofreciera, justifica la
negligencia que le acusa la contraparte, habida cuenta, además, de que el término de
prueba se encuentra vencido con exceso.
Dado que la prueba de informes debe ser diligenciada por los profesionales actuantes,
no existiendo constancia de tal actividad de la parte recurrente, es evidente la caducidad
de la prueba que se opera automáticamente.
Concurre la circunstancia prevista por el artículo 260, inciso 2°, del Código Procesal
cuando la negligencia fue decretada sobre la base de que las actuaciones penales
solicitadas mediante oficio no se encontraban en el juzgado.
Entre los oficios que de acuerdo al artículo 400 del Código Procesal pueden suscribir los
letrados patrocinantes se encuentran los ordenados requiriendo el envío o remisión de
expedientes.
CNPaz, en pleno, 15-6-70, "Priesca, Obdulio clNechaevsky Leiva, Luis y/u otros", E. D.
37-97
Los oficios recabando informes a un juzgado nacional de primera instancia en lo
comercial de registro deben ser firmados por el juez que ordena la diligencia probatoria.
CAPÍTULO XVII
El juez en esta etapa tenía ya una amplísima libertad para juzgar y no debía de atender
más que a su razón, "y, por tanto, todo lo que las partes deben ejecutar ante él y cuanto
el juez debe inquirir además por su propia iniciativa, ha de ir dirigido a iluminar su
conciencia"4.
Enseña en este sentido Chiovenda que, en esa época, la función de la prueba estaba
dirigida a formar la libre convicción del juez, quien debía por ello arribar a la decisión a
partir de la escrupulosa observación y valoración de los hechos5.
En cambio, en la etapa in iudicio se sucedían diálogos vivos entre las partes que se
denominaban a/tercatio8, a la luz de cuya confrontación el juez podía ilustrar y formar
su convicción, sin perjuicio de su facultad de interrogarlas y autorizarlas a hacer lo
propio para investigar la verdad de los hechos debatidos9.
Es que, como bien destaca Chiovenda, el proceso oral de ese entonces suponía que el
juez que habría de dictar la sentencia era quien interrogaría a las partes, a los testigos y
peritos, y examinaría con sus propios ojos los objetos y los lugares discutidos 10.
Siguiendo con el fenómeno que había llevado a incorporar el juramento para la práctica
de la prueba testimoníaJl2, al poco tiempo se lo agregó a las que habían sido otrora
informales preguntas, para finalmente dar lugar al interrogatorio formal per
positiones13, principalmente por influencia del Derecho Canónicol4, en el que se
recogieron algunas prácticas del Derecho común medieval15 de origen primitivamente
germánico, fundamentalmente, la que imponía que el silencio o la ausencia de la parte
se interpretara "como asentimiento" respecto de las interrogaciones formuladas 16.
Del Derecho Canónico pasó este medio de prueba a las Leyes de las Partidas (Partida
Tercera, Tít. XII)17, al common law18, y al Code de Procédure Civile francés de
1806/719 -en el que subsistiría hasta que la ley del 23 de mayo de 1942 lo
suprimiera20-, que serviría de modelo al italiano de 186521, Y a las leyes españolas de
enjuiciamiento de 1855 y de 1881, entre otros ordenamientos procesales, tanto de
Europa como de América Latina.
El antecedente inmediato de nuestra absolución de posiciones debe verse en la Ley de
Enjuiciamiento Civil española de 1855, que sirve de modelo al Código de la Provincia
de Buenos Aires de 1880 y luego al de la Capital (ley 1144 del 15-12-81); mientras que
el del interrogatorio directo, juramentado o no, o "libre interrogatorio" (actualmente
previsto en el arto 415, CPCCN; arto 413, CPBA), lo hallamos en el Code de Procédure
francés de 1806/7 -en éste denominado comparution personnelle des parties-, por el cual
las partes pueden ya formularse preguntas informales.
CAPÍTULO XVIII
l. La confesión judicial
Por ello, es erróneo el concepto que equipara el testimonio de las partes con la
confesión, pues si bien toda confesión constituye un testimonio, no todo testimonio
apareja una confesión, al menos en tanto a ésta se la defina a partir de la nota del
contenido desfavorable de la declaración para el confesante, o favorable para el
adversario.
La pro se declaratio, vale decir, la declaración de hechos que resultan favorables para el
propio declarante, no reviste el carácter de una confesión, y, más aún, pensamos que no
podría ser reputada prueba dentro del sistema del ordenamiento procesal nacional que
nos rige', supuesto acerca del cual cabría aquí sí la aplicación residual del principio del
nema in propia causa testis esse debet2, esto es, del que indica que nadie puede ser
testigo en su propia causa, aun cuando en algunas legislaciones del Derecho Comparado
no se descarta, en la actualidad, la eficacia de la declaración en cuanto le sea favorable
al declarante, claro que con sujeción a la libre valoración del juez3.
Por lo general, se ha entendido por confesión al "testimonio que una de las partes hace
contra sí misma, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad
de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas a su cargo", según clásica
definición de Mattirol04.
En similar sentido, Arazi señala que "la confesión considerada como prueba, consiste en
una declaración formulada por quien es parte en el proceso, sobre hechos personales o
de su conocimiento personal, desfavorables al confesante y favorables a la otra parte"5.
Para Palacio es "la declaración emitida por cualquiera de las partes respecto de la
verdad de hechos pasados, relativos a su actuación personal, desfavorables para ella y
favorables para la otra parte"6.
En este orden de ideas, y en una visión más abarcadora, Morello destaca que "la
confesión -especie del testimonio- es la declaración que en forma espontánea o
provocada efectúa una parte respecto de la verdad de hechos pasados, personales o de su
conocimiento, susceptibles de producir consecuencias jurídicas perjudiciales para el
confesante, y prestada con conciencia de que se proporciona una evidencia a la
contraria, "contra se pronunciatio""?
Chiovenda, sencillamente define a la confesión como "la declaración que hace una parte
de la verdad de los hechos afirmados por la contraria y que perjudican al que
confiesa"8.
Por nuestra parte entendemos por confesión a la declaración de parte relativa a hechos
personales, o de conocimiento personal del declarante, pasados y contrarios a su
interés9.
Debe pues tratarse de una declaración de quien es parte10 en el proceso, sea como actor,
demandado o tercero interviniente, y sus sucesores 11, en este caso, cualquiera fuera la
modalidad de esa intervención, en tanto cuenten con capacidad procesal para hacerlo en
forma personallz.
Carecen en tal orden de ideas de capacidad para confesar por sí mismos los menores de
edad, debiendo hacerlo en su lugar sus padres o tutores.
Los menores adultos (de 14 a 21 años, arto 127, Cód. Civ.) pueden hacerlo cuando han
obtenido autorización o venia judicial (arts. 281 y 282, Cód. Civ.), o cuando se trate de
actos para los cuales cuentan con capacidad, o sean partes en juicios laborales (arts. 128,
286 Y concs., Cód. Civ.; arto 204, ley 20.744, ley 18.345; arto 10, Cód. Com.), y los
emancipados en todos los casos, salvo los relativos a los actos a que hace referencia el
artículo 135 del Código Civil.
Asimismo, no pueden confesar por sí mismos los dementes y sordomudos que no saben
darse a entender por escrito, debiendo hacerlo en su lugar sus padres o curadores, y los
inhabilitados (con las salvedades que señala el arto 152 bis, Cód. Civ.).
Por otra parte, los fallidos y concursados no pueden confesar sobre hechos relativos a
los bienes de los cuales han sido desapoderados (art. 1160, Cód. Civ.; arto 110, ley
24.522)13; ni los penados, con arreglo a lo que previene el artículo 12 del Código Penal.
Para Morello, los litisconsortes pueden ponerse posiciones entre sí cuando revistan el
carácter de partes contrarias o sustenten derechos distintos 14, sin perjuicio de que la
eficacia de la prueba no se extenderá a los restantes colegitimados que no reconocieron
el hecho, cualquiera fuera el desenlace final de la litis y la solidaridad o indivisibilidad
de la obligación15o
Para parte de la doctrina la confesión debe relacionarse con hechos pasados18, cuestión
que por nuestra parte compartimos en tanto se conceptúe como tales a los que, si bien
sucedieron o se originaron antes del proceso, subsisten durante el curso del mismo.
Deben ser hechos personales o de conocimiento personal del declarante19, aun cuando,
en este último caso, se trate del reconocimiento de que se conoce personalmente la
existencia de hechos extraños a la "actuación personal" del mismo, vale decir,
atribuibles a terceros o correspondientes a fenómenos de la naturaleza20.
Por último, decimos que deben ser hechos desfavorables21 para el declarante -criterio
que sin lugar a dudas responde al concepto que se le asigne a la confesión-, aunque no
necesariamente favorables para la parte contraria22 -cuestión que en todo caso parecería
referirse a su eficacia probatoria23-, aunque para algunos autores, entre ellos Devis
Echandía, lo que importaría es, contrariamente, no que el hecho fuese perjudicial para el
declarante sino "favorable para la contraparte"24.
Sin embargo, algunos autores consideran que habría confesión aunque los hechos
reconocidos fuesen favorables al declarante25, aspecto que no compartimos, por cuanto
la declaración en tal contexto no sería probatoria, sino que en el mejor de los supuestos
apuntaría a "esclarecer la voluntad, peticiones y defensas de las partes"26, o por lo
menos no tendría la eficacia que se le atribuye al reconocimiento de un hecho
perjudicial para el confesante.
parad034, como un negocio jurídico del Derecho sustanciaps o del Derecho Procesal, o
ya como un medio de prueba.
Con respecto a la segunda corriente, vale decir, a la que concibe a la confesión como un
negocio jurídico pero del Derecho Procesal, se considera que ella aparece como un
modo convencional de exclusión del hecho del objeto de la prueba en el proceso, antes
que como un medio de prueba de éste37, en otras palabras, se trataría de una suerte de
acuerdo procesal por el que se elimina el hecho confesado de la materia de la prueba o
thema probandum.
Ahora bien, la confesión no debe confundirse con el reconocimiento, que constituye una
especie de la misma en ciertos casos, pues éste, a la par que la implica (supone la
confesión sobre los hechos que sirven de causa a la obligación)40, importa también la
admisión del efecto que previene el artículo 718 del Código Civil, esto es, la
"declaración por la cual una persona reconoce que está sometida a una obligación
respecto de otra persona", tal cual enseña Palaci04\, cuestión que, como se ha visto, no
se requiere ni es necesaria para que exista la confesión.
Por su parte, parece conveniente también recordar que el allanamiento (art. 307,
CPCCN; arto 307, CPBA) implica el sometimiento o aceptación, no ya de los hechos
invocados como fundamento o causa de la pretensión, sino la sumisión a la misma
pretensión contenida en la demanda, mientras que la confesión importa el
reconocimiento de hechos sin aquella finalidad conclusional de la litis.
Para nosotros, la cuestión debe resolverse teniendo en cuenta que la confesión judicial,
en tanto medio de prueba judicial, sólo puede versar sobre hechos controvertidos en el
proceso, sea porque el adversario los ha desconocido expresamente, sea porque, a pesar
de habérselos admitido de tal modo o en forma tácita, el ordenamiento no le acuerda a
ese "reconocimiento" o "admisión" la virtualidad para excluir de ellos el carácter de
controvertidos.
No obstante, para autores de la talla de Devis Echandía la confesión judicial "en sentido
lato, puede subdividirse, en confesión judicial propiamente dicha, admisión y
reconocimiento", aunque "desde un punto de vista rigurosamente jurídico, las dos
últimas son instituciones autónomas, con características propias, no obstante que
producen efectos parcialmente análogos a los de la primera"44.
lII. Clasificación
Por último, la confesión puede ser indivisible58 cuando no puede separarse la parte que
es favorable de la que no lo es, así, por ejemplo, en la confesión simple y calificada, y
divisible cuando puede procederse de tal modo, así, verbigracia, en la compleja59.
Por su parte, el artículo 424 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
424, CPBA) dispone que la confesión es divisible: cuando el confesante invocare
hechos impeditivos, modificativos o extintivos o absolutamente separables,
independientes unos de otros; las circunstancias calificativas expuestas por quien
confiesa fueren contrarias a una presunción legal o inverosímiles, o las modalidades del
caso hicieren procedente la divisibilidad.
La confesión judicial puede ser provocada por el adversario (o por el juez cuando
conduce el libre interrogatorio), a través de la absolución de posiciones prevista en el
artículo 404 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 402, CPBA), y
mediante el libre interrogatorio contemplado en el artículo 415 (art. 413, CPBA) del
citado ordenamiento bajo el nombre de "preguntas recíprocas".
1. La absolución de posiciones
Por eso, preferimos definir a la absolución de posiciones como un medio para provocar
que el adversario (absolvente) reconozca, bajo juramento o promesa de decir verdad, un
hecho pasado previamente afirmado por el ponente, personal o de conocimiento
personal de aquél, y contrario al interés que sostiene en la concreta causa.
En similar sentido se expresa Arazi, quien señala que "la absolución de posiciones es el
medio que tienen las partes para obtener la confesión de su contraria en un proceso
determinado, bajo juramento o promesa de decir verdad"61.
Como dice Couture, la posición supone la certeza del ponente, que no duda de lo que
afirma y sólo aspira a que lo confirme el absolvente62.
2. El libre interrogatorio
El libre interrogatorio tiene un campo de acción mucho más amplio que las posiciones,
a la par que una flexibilidad que permite adaptar su forma al concreto contenido de la
pregunta, pues no necesariamente podrá dar lugar o limitarse a verdaderas confesiones
judiciales65, sino a aclaraciones respecto de los hechos que interesan a la litis, y, en
caso de silencio, incomparecencia o contradicciones, a indicios extraídos o deducidos
del comportamiento procesal observado por las partes durante el curso del debate.
Sobre las ventajas de este interrogatorio por sobre la absolución de posiciones, enseña
Chiovenda que mediante el primero "evítanse así las frecuentes cuestiones sobre la
admisibilidad de preguntas no enunciadas formalmente en un artículo separado, y se
consigue que la verdad pueda brotar, por decirlo así, de la persona misma del litigante,
lo que bien raramente se logra con nuestro interrogatorio actual, que, por lo común, deja
las cosas como estaban"69.
__________________________________________________________
2 DEVIS ECHANDÍA, Teoría general ... cit., t. 1, p. 562; CCCom. de Santa Fe, sala I1I,
13-2-92, J. A. 1994-Ill, síntesis.
3 CAPPELLETII, M., La testimonianza del/a parte nel sistema del/'oralitd, cit. por
DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 562, Y La oralidad y las pmebas ... cit., p. 237,
nota 32; GUASP, Derecho Procesal... cit., p. 383.
4 Cit. por ALSINA, El interrogatorio recíproco y directo de las partes en el juicio civil,
en Revista de Derecho Procesal, parte 1, año 1943, ps. 363/79; COLOMBO, C. J.,
Código ... cit., t. 1, p. 644; FASSI, ob. cit., t. 11, p. 246; CHIOVENDA, Principios ...
cit., t. n, p. 306; CNCom., sala B, 25-10-91, L. L. 1992-C-496.
13 FASSI, ob. cit., t. n, p. 248; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 500; CNCorn., sala A, 12-3-
85, E. D. 115-222.
14 Ob. cit., t. V-B, p. 7; FENOCHIETIO y ARAZI, ob. cit., t. n, p. 406; CNCiv., sala A,
2-6-58, J. A. 1958-Ill-433. Para nosotros procedería el interrogatorio libre del arto 415
del Código Procesal, sin perder de vista que cabría la citación del litisconsorte como
testigo cuando se tratara de probar un hecho propio del mismo (ver PALACIO, ob. cit.,
t. IV, p. 563; ALSINA, ob. cit., t. III, p. 335; CNECC, sala n, 5-3-68, L. L. 133-984, f.
19.385-S; FASSI, ob. cit., t. n, p. 249).
15 CNCiv., sala F, 14-3-79, Rep. L. L. XL, J-Z, 1950, surn. 1; STJ de Chubut, 17-10-80,
Rep. L. L. XLI, J-Z, 2409, surn. 3. En contra: CNCom., sala A, 1-4-71, L. L. 143-503;
CNECC, sala III, 30-12-71, J. A. 1972-IV-159; CNCiv., sala I, 20-11-89, L. L. 1990-C-
463.
17 Es claro que, como acontece con todos los medios de prueba, deberá tratarse de
hechos controvertidos y conducentes, carácter el primero que no se descarta en la
hipótesis de reconocimiento o admisión de hechos respecto de los cuales no se autoriza
la prueba confesional o no se le reconoce el carácter de plena prueba (vgr. arto 232,
Cód. Civ., ley 23.515).
18 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 492; CARNELUTTI, La prueba ... cit., p. 121. 19
MORELLO, SOSA Y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 5 (arg. arts. 413 y 417, CPCCN);
PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 492.
25 GUASP y LENT, cits. por DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 583. Es de destacar
que en esto se diferencia fundamentalmente el juramento de la confesión, pues el
primero puede recaer sobre hechos favorables a quien lo presta (PALACIO, ob. cit., t.
IV, p. 493; CAPPELLEITI, La oralidad. .. cit., p. 177).
29 PLANCK, WACH y SICARD, cits. por DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 592. 30
LESSONA y RICCI, cits. por DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 593.
3\ BONNIER, Tratado teórico y práctico de las pntebas ... cit., t. 1, p. 557; CNCiv., sala
B, 23-9-74, L. L. 1975-B-I09; sala C, 13-8-85, L. L. 1985-D-487; CCCom.3" de
Córdoba, 15-5-73, Rep. L. L. XXXVII, 1239, sumo 1.
34 Sobre el particular puede verse CHIOVENDA, Instituciones ... cit., t. 1II, p. 214. 35
La confesión [oo.] constituye un negocio jurídico, o sea un acto de disposición de
derechos, por lo que se equiparan la capacidad para confesar y la capacidad para
obligarse (CCCom. de Rosario, sala n, 27-12-83, E. D. 117-608).
39 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. I, p. 667; ARAZI, ob. cit., p. 182; PALACIO, ob.
cit., t. IV, p. 496; PRIETO CASTRO Y FERRANDIZ, Derecho Procesal... cit., t. I, p.
417; CmOVENDA, Principios ... cit., t. n, p. 324; SILVA MELERO, ob. cit., t. I, p. 160;
LIEBMAN, ob. cit., p. 140. Por tal razón, entendemos que, como principio general, la
confesión no puede revocarse, o más bien "retractarse", salvo groseros supuestos en los
que puede decirse que el sujeto obró con absoluta falta de discernimiento, intención y
libertad, vale decir, donde cabe hablar de actos procesales inexistentes, y en absoluto, de
una voluntad simplemente viciada por error, en cuyo caso la vía procesal pertinente
sería la del arto 170 del Código Procesal (sobre el particular puede verse PALACIO, ob.
cit., t. IV, p. 554). De cualquier manera, y como lo indica Devis Echandía (ob. cit., t. I,
p. 713), se trataría más de un supuesto de nulidad que de revocación o retractación .
.lO CARNELUTTI, Laprueba ... cit., p. 143; ALSINA, Tratado ... cit., t. 1Il, p. 313. 41
PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 497.
~6 CHIOVENDA, Instituciones ... cit., t. I1I, p. 216; ALSINA, ob. cit., t. IlI, ps. 221/2.
~7 CHIOVENDA, Instituciones ... cit., t. IlI, p. 216; PALACIO, ob. cit., t. IV,
p.503.
~8 Así, para Alsina, al contestarse la demanda (ob. cit., t. IlI, p. 323). ~9 ARAZI, ob.
cit., p. 188.
50 Nos rectificamos pues aquí del criterio que veníamos sosteniendo, implícitamente, en
nuestros trabajos citados en notas anteriores.
51 En contra, Arazi (ob. cit., p. 188), quien parece reservar tal carácter sólo con relación
a la "absolución de posiciones", y categóricamente Palacio (ob. cit., t. IV, p. 504). No
compartimos la opinión de Palacio, relativa a que la declaración rendida en un
interrogatorio informal (vgr. arto 41 S, Cód. Proc.) no pueda dar lugar a una verdadera
confesión judicial (ob. cit., t. IV, p. 504, nota 37, y nuestros trabajos citados
anteriormente).
52 Para Palacio (ob. cit., t. IV, p. 505), contrariamente, la confesión judicial es siempre
verbal. Es claro que si se acentúa la forma de expresión de la confesión, con abstracción
del medio en que queda "documentada" (oralidad actuada), la confesión judicial sería
siempre verbal-salvo cuando se absuelve posiciones por oficio-; mientras que si se
acentúa el medio en el que queda expresada, la confesión judicial sería siempre escrita,
pues queda registrada en un acta judicial.
56 O como dirá Falcón, cuando se agregan elementos que aumentan o restringen los
efectos jurídicos de los reconocidos (ob. cit., t. III, p. 248).
57 ARAZI, ob. cit., p. 190; para Falcón, cuando el confesante agrega un hecho
destinado a destruir sus efectos pero que puede ser separado del hecho principal (ob.
cit., t. 1Il, p. 248).
64 Nuestro trabajo Algo más sobre el libre interrogatorio de las partes en el proceso
civil, en J. A. 1994-I1-808.
66 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 740; nuestros trabajos, El libre interrogatorio ...
; El libre interrogatorio de las partes. Criterio de valoración. .. ; Algo más sobre el libre
interrogatorio ... , y La prueba ... ,cils.
68 Nuestros trabajos citados; MORELLO, SOSA y 8ERIZONCE, ob. cit., t. V-8, p. 70,
Y MORELLO, La prueba ... cit., p. 45. Puede además verse en este sentido, a
PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 507, nota 43.
CAPÍTULO XIX
PROCEDIMIENTO PROBATORIO
l. Las posiciones
1. Concepto
Se trata, como hemos dicho, de uno de los medios previstos para provocar la confesión
de la contraria, el que, a diferencia de lo que acontece con el libre interrogatorio a y
entre las partes, no puede ser empleado por el juez, pues éste no podría formular
posiciones en el contexto en que aparecen reguladas en la ley, sin perjuicio de su
derecho, facultad o atribución de interrogarlas severamente en tal orden de ideas con esa
explícita finalidad.
En otras palabras, la absolución de posiciones es un medio de producción de la prueba
confesional que depende de la instancia o requerimiento de parte pues, en la actualidad,
el juez no puede poner posiciones a las partes, como se admitía en otros tiempos no sin
fundadas críticas 1, al menos con la virtualidad que indica el ordenamiento procesal
civil y comercial nacional.
A la luz de lo que dispone el artículo 404 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (art. 402, CPBA), cada parte podrá exigir que la contraria absuelva posiciones,
vale decir, que recíproca e inversamente el actor podrá poner posiciones al demandado,
y éste al actor -al igual que a los terceros que hubiesen asumido una intervención
adhesiva simple:! o litisconsorcial-, y los litisconsortes propiamente dichos podrán
hacerlo con respecto a la parte contraria3, e incluso, para algunos, entre sí mismos en la
hipótesis de que revistan sustancialmente el carácter de parte contraria o sustenten
derechos distintos4, aunque para nosotros cabría también, en ese caso, su declaración
como testigos o por conducto del libre interrogatorio 5o
Por su parte, el artículo 405 del citado cuerpo normativo, en su inciso 10 (art. 403, inc.
10, CPBA), dispone que además de las partes en los casos en que eIlo proceda6, podrán
(más bien deberán? ser
citados a absolver posiciones los representantes de los incapaces8, por los hechos en que
hayan intervenido personalmente en ese carácter, y en tanto se encuentren en ejercicio
de sus funciones como tales9, sin perjuicio de que el juez pueda interrogarlos
libremente, tal cual lo autoriza el artículo 158, inciso 2°, del Código Procesal de Santa
Fe1o.
El inciso 2°, en cambio, establece que los apoderados podrán ser citados a absolver
posiciones por hechos realizados en nombre de sus mandantes estando vigente el
mandato, si así lo solicita el ponente, pues así lo señala el dispositivo legal, en el que no
se regula, por de pronto, la elección del absolvente, sino quiénes pueden ser citados
("Podrán, asimismo, ser citados ... "), y porque, además, no parece adecuado que el
absolvente, que no puede valerse "de consejos" (art. 412, CPCCN; arto 410, CPBA),
pueda, sin embargo, prevalerse lisa y llanamente ... del "consejero ", verbigracia de su
letrado apoderado!! para "confesar" hechos en ese peculiar contexto 12.
Contrariamente, Arazi enseña que la conformidad que se requiere en este caso es la del
"ponente"'5, criterio que por nuestra parte no compartimos y estimamos superfluo, pues
desde que la elección del mandatario la concebimos siempre como una facultad del
ponente16 (quien "podrá" citarlos, sin que quepa en cambio imponérsele tal situación),
esa conformidad la entendemos implícitamente prestada al peticionarse la absolución
del apoderado ...
Vale decir que, en este supuesto, si bien la elección sigue dependiendo del ponente'7,
como en los restantes casos, se exige también la conformidad del absolvente por la
indirecta disposición de los derechos que podría provocarse como resultado de la
práctica de esta prueba, en especial de la confesión judicial expresa.
Para Palacio, el absolvente debe hallarse a más de los trescientos kilómetros que marca
el artículo 420 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 418, CPBA), y
su ausencia no debe responder al supuesto del artículo 421 (art. 419, CPBA), esto es, la
ausencia no debe obedecer a la omisión de no haber formulado el pedido de anticipación
(o postergación) de la audiencia confesional por motivo de viaje, supuesto en el cual
ella se celebraría y se la tendría a la parte incompareciente por confesa.
Por nuestra parte, pensamos que la ausencia a la que hace referencia este dispositivo
legal no se halla condicionada por la distancia que previene el artículo 420 del
ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 418, CPBA), y que la hipótesis de
haberse ausentado del país no excluye la viabilidad de la declaración a través del
apoderado, ello derivado del hecho de habérsela así pedido por la parte contrarial8.
Por último, también podrán, o más bien deberán ser citados para absolver posiciones en
nombre de las personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas, los representantes
legales que tuviesen facultad para obligadas (art. 405, CPCCN; arto 403, CPBAfo, de
acuerdo con la ley y el estatuto.
En este contexto, el artículo 406 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(art. 404, CPBA) establece que la persona jurídica, sociedad o entidad colectiva podrá
oponerse, dentro del quinto día de notificada la audiencia22, a que absuelva posiciones
el representante legal elegido por el ponente, cuando alegare que aquél no intervino
personalmente en los hechos o no tuvo conocimiento directo de los mismos; indícase el
nombre del representante que absolverá posiciones, y dejase constancia de que ese
representante ha quedado notificado de la audiencia, a cuyo efecto el mismo firmará
también el escrit023o
En este caso, señala el dispositivo, el juez dispondrá (o no) que absuelva posiciones el
propuesto, sin sustanciacián alguna.
La ley autoriza a la persona jurídica pues, como se ha dicho, a elegir a otro de sus
representantes legales, distinto del propuesto, en las condiciones ya vistas; así, por
ejemplo, a que el vicepresidente de la sociedad anónima absuelva posiciones en lugar
del presidente, o que lo haga otro de los gerentes de la sociedad de responsabilidad
limitada propuesto, etcétera.
De no ser así, y dejando de lado las objeciones legales destacadas, sería dable exigir que
el representante elegido se encontrara habilitado para ejercer la pro curación ante los
tribunales nacionales, con arreglo a lo que previene el artículo 10 de la ley 10.996, o que
debiesen ser mandatarios generales con facultad de administrar "respecto de actos de
administración" (art. 15, ley 10.996).
3. Forma de la citación
Con arreglo a lo que previene el artÍCulo 409 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación (art. 407, CPBA), la parte que deba absolver posiciones será citada por
cédula28, en la que se indicará el día y hora de la audiencia, bajo apercibimient029 de
que si dejare de comparecer a la misma, sin justa causa30, será tenida por confesa sobre
los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás
pruebas producidas.
El ponente, por su parte, quedará notificado ministerio legis de la providencia que fija la
audiencia31, sin perjuicio de que la presentación de la cédula en secretaría importará la
notificación de la parte patrocinada o representada, a tenor de lo que previene el artículo
137, primera parte, del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 137,
CPBA), claro que en lo que atañe a la producción de la prueba por ella ofrecida.
La cédula se deberá notificar con tres días de antelación32, descontándose para ello el
día fijado para la celebración de la audiencia y el día en que se cumple la notificación,
sin perder de vista que en casos de urgencia debidamente justificada ese plazo podrá ser
reducido mediante resolución (fundada) que, en lo pertinente, se deberá transcribir en
aquélla, aunque en este supuesto la antelación no podrá ser nunca inferior a un día (art.
409, CPCCN; arto 407, CPBA).
Como dijimos precedentemente, media un desajuste entre el artículo 409 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 407, CPBA) y la norma del artículo 406
de dicho ordenamiento (art. 404, CPBA), en cuanto ésta le otorga un plazo de cinco días
a la persona jurídica para oponerse a que absuelva posiciones el representante legal
elegido por el ponente, por lo que estimamos que en este caso rige la antelación de los
cinco días que ella previene, o cabe la elección del absolvente por parte de la persona
jurídica, sociedad o entidad colectiva hasta el mismo acto de la audiencia.
Conforme lo dispone el citado artículo 409 (art. 407, CPBA), no procede citar por
edictos para la absolución de posiciones.
En cuanto a la citación del rebelde para absolver posiciones, ella se realizará por nota o
ministerio de la ley, conforme lo indica el artículo 59, segunda parte, del mismo Código
(art. 59, CPBA), ya que en este supuesto sólo se notifican por cédula (o por edictos
durante dos días) la resolución que declara la rebeldía y la sentencia (arts. 59 y 62,
CPCCN; arts. 59 y 62, CPBA)33.
En cambio, si la parte contraria no hubiese solicitado la declaración de rebeldía, sino
que se tuviese por no contestada la demanda, se aplicarán las previsiones del artículo 41,
primera parte, del ordenamiento procesal civil y comercial nacional, por lo que la
citación para absolver posiciones deberá ser notificada por cédula.
Ahora bien, la parte que actúa por derecho propio será citada en su domicilio procesal
(art. 409, CPCCN)34 (que corresponde al constituido por aquélla), mientras que si se
actúa por apoderado, el mandante deberá ser notificado en su domicilio real, en atención
al carácter personalísimo de este medio de producción de la prueba35, y al hecho de que
aquél, en rigor, no constituyó domicilio ad lítem.
Por ende, no cabe tener por absueltas fictamente las posiciones cuando la citación no se
dirigió al domicilio que correspondía36, de acuerdo con la distinción que se señalara
anteriormente.
Por su parte, la citación para absolver posiciones cuando se trate de la Nación, una
provincia, una municipalidad; una repartición nacional, provincial o municipal; sus
entes autárquicos sujetos a un régimen general o especial u otros organismos
descentralizados del Estado nacional, provincial o municipal; empresas o sociedades del
Estado o sociedades con participación estatal mayoritaria nacional, provincial o
municipal; entes interestaduales de carácter nacional o internacional; entidades
bancarias oficiales nacionales, provinciales o municipales, se realizará por oficio (art.
407, CPCCN, texto ley 23.216; arto 405, CPBA)39, la que se deberá producir dentro del
plazo que el tribunal señale con sujeción a lo que previene el artículo 155 del
ordenamiento procesal nacional (art. 155, CPBA).
En cuanto a la citación para absolver posiciones para la parte que tuviera su domicilio
fuera de la circunscripción territorial del tribunal pero dentro de los trescientos
kilómetros que indica el artículo 420 del Código (art. 418, CPBA), la misma se
practicará por cédula, de conformidad con las previsiones de la ley 22.1724°; mientras
que si se hallara domiciliada fuera de la República (dentro o no del radio de los 300 km
que obligan a comparecer ante el juez de la causa)41, la notificación se practicará por
exhorto, y con arreglo a 10 que dispongan los tratados existentes sobre la materia42.
La parte que tuviese su domicilio a trescientos o más kilómetros del asiento del juzgado
absolverá posiciones ante el tribunal de su domicilio, mientras que si se domicilia a
menos de esa distancia (art. 420, CPCCN; arto 418, CPBA) deberá hacerlo ante el juez
de la causa, y en la audiencia que se fijó, salvo que el mismo se encuentre fuera de la
República.
La carga del artículo 383 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 381,
CPBA) rige también cuando la absolución se lleva a cabo dentro de la República, pero
fuera del asiento del juez de la causa, con arreglo a lo que determina la ley 22.172.
Dispone el artículo 418 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 416,
CPBA) que, en caso de enfermedad del "declarante", el juez, o uno de los miembros de
la Cámara o de la Corte -según en qué instancia se producirá la prueba- comisionado a
ese efecto, se trasladará al domicilio o lugar en que se encuentre aquél, en el que se
llevará a cabo la absolución de posiciones en presencia de la otra parte si asistiere o de
su apoderado, según aconsejaran las circunstancias43.
Con arreglo a lo que establece el artículo 419 del Código (art. 417, CPBA), el
absolvente debe para ello justificar su imposibilidad para trasladarse al juzgado, con
anticipación suficiente a la audiencia44, y mediante certificado médico (que no
necesariamente debe emanar de un establecimiento público asistencial), en el que se
consigne el lugar donde se encuentra, el tiempo que durará el impedimento para
concurrir al tribunal, la fecha de su emisión y, agregamos, la naturaleza de la afección
que se padece.
El certificado podrá ser impugnado por el ponente, sea por su falsedad material o
sustancial, por la inconsistencia de la enfermedad en cuanto factor obstativo para la
incomparecencia del absolvente45, o por no cumplir con los recaudos que exige la
norma a tales fines46, en cuyo caso el juez dispondrá el examen del citado por un
médico forense con carácter previo.
En rigor, este certificado permite apreciar no sólo la seriedad del planteo; sino la
razonabilidad o factibilidad de la producción actual de la prueba en la forma que
previene el artÍCulo 418 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 416,
CPBA), según que el absolvente se encuentre o no en condiciones fisicas o psíquicas de
someterse a la misma.
El artículo 421 del ordenamiento que nos ocupa (art. 419, CPBA) dispone que mientras
se hallare pendiente la absolución de posiciones, la parte que tuviese que ausentarse del
país deberá requerir al juez que anticipe la audiencia, si fuese posible, con la prevención
de que en caso de no formular oportunamente ese pedido, la audiencia se celebrará y se
lo tendrá por confeso fictamente en la hipótesis de que no comparezca.
Si bien el dispositivo en cuestión, antes de la reforma introducida por la ley 22.434,
permitía no sólo anticipar sino también postergar la audiencia, pensamos que a idéntica
solución puede arribarse en la actualidad, por lo que entendemos que será factible
hacerlo, en tanto la anticipación de la audiencia no fuese posible49 y ello no respondiera
u obedeciera a maniobras dilatorias.
Por nuestra parte, entendemos que esta norma abarca el supuesto en el cual la audiencia
ya ha sido señalada o fijada51, aun cuando no se la hubiese notificado formalmente por
la parte contraria, pues la ley no lo exige.
El artículo 409 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 407, CPBA)
indica que la parte que propone las posiciones puede reservarlas hasta la audiencia
respectiva.
El pliego deberá llevar la firma de la parte patrocinada y de su letrado (art. 56, CPCCN;
arto 56, CPBA), o de su letrado apoderado, aunque se ha admitido la validez del no
firmado por la parte cuando la contraria no lo cuestionó y se celebró la audiencia54, sin
duda de que -a nuestro juicio- por aplicación del principio de instrumentalidad de las
formas contenido en los artículos 169 y 172 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (arts. 169 y 172, CPBA).
Si la parte que solicitó la prueba no compareciese sin justa causa55 y no hubiese dejado
pliego, se producirá la caducidad de este medio si compareció el citado.
En otros términos, salvo en el caso de la prueba a producirse fuera de la República (art.
369, CPCCN), dado que aquí indirectamente se debe anunciar en cierta forma cuáles
son los hechos que se intentarán probar mediante la absolución de posiciones, la materia
que será objeto de la prueba permanece reservada hasta la audiencia56.
El Código exige que el pliego se entregue no más allá de la media hora anterior a la
señalada para la audiencia, por lo que de no mediar ese lapso de acuerdo con el horario
de atención de los tribunales -así si fue fijada a las 7:30-, el mismo deberá presentarse
hasta dentro de la última media hora del día hábil inmediato anterior.
Se suele indicar que ello responde al propósito de evitar que la parte en conocimiento de
la inasistencia del absolvente modifique en forma más gravosa el pliego al advertir su
ausencia57, cuestión que no parece seria, a poco que se repare que en previsión de esa
contingencia (o no) las posiciones podrán ser redactadas, y de hecho suelen serio, de
modo tal de poder aprehender una verdadera declaración categóricamente desfavorable
para el ausente, previendo, precisamente, esa posible circunstancia.
El artículo 411 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 409, CPBA)
dispone que las posiciones serán claras y concretas, no contendrán más de un hecho
-aunque pueden admitirse las que versen sobre más de uno cuando están estrechamente
vinculados entre Sí58_, serán redactadas en/orma afirmativa, y deberán versar sobre
puntos controvertidos que se refieran a la actuación personal del absolvente o al
conocimiento que pueda tener sobre hechos ajenos al mismo.
El juez podrá modificar de oficio, y sin recurso alguno, el orden y los términos de las
posiciones sin alterar su sentido, y eliminar las que/uesen manifiestamente inútiles (art.
411, CPCCN; arto 409, CPBA), cuestión ésta última que habilitaría su replanteo en la
Alzada, en los casos en que esta facultad proceda60 con sujeción a la forma en que se
hubiese concedido el recurso de apelación.
Va de suyo, en base a estas premisas, que la declaración que se pretende producir apunta
a hechos desfavorables para el absolvente61 y controvertidos62, teniendo en cuenta que
por su sola formulación importa su indiscutible reconocimiento o admisión para el
ponente.
Ahora bien, el artículo 413 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art.
411, CPBA) expresamente indica que "Si las posiciones se refieren a hechos personales,
las contestaciones deberán ser afirmativas o negativas", con lo que claramente se está
admitiendo (íd. arts. 406, inc. 1°, y 417, CPCCN; arts. 404 y 415, CPBA) la inclusión
de hechos que si bien pueden resultar ajenos a su "actuación personal" son o pueden ser
de su conocimiento personal65, esto es, hechos "ajenos o simplemente naturales ... "66,
pero reputados "personales" en un sentido amplio del término.
Por último, entendemos con Falcón que la forma "afirmativa" que indica el dispositivo
legal68 aprehende, en la realidad, una oración asertiva, que es aquella "en que se
enuncia afirmando o negando, la realidad, posibilidad o duda de un hecho", o una
enunciativa afirmativa en que lo predicado "se atribuye al sujeto porque le corresponde
o conviene"69.
En cuanto a la forma de las contestaciones, el artículo 412 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 410, CPBA) dispone que el absolvente responderá por sí
mismo y de palabra70 y en presencia del contrario si asistiese, sin valerse de consejos ni
de borradores, aunque el juez podrá permitirle la consulta de anotaciones o apuntes7!
cuando deba referirse a nombres, cifras u operaciones contables, o cuando así lo
aconsejen circunstancias especiales, debiendo para ello concurrir el absolvente munido
de los mismos72o
En cuanto al contenido de las respuestas, el artículo 413 del ordenamiento procesal civil
y comercial nacional (art. 411, CPBA) indica que si las posiciones se refieren a hechos
personales "o de conocimiento del absolvente"74, las contestaciones deberán ser
afirmativas o negativas75, sin perjuicio de que aquél pueda luego agregar las
explicaciones que estime necesarias o convenientes.
8. Posición impertinente
El artículo 414 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 412, CPBA)
previene que si el absolvente estimare impertinente una posición (el Código habla de
una "pregunta"), podrá negarse a contestarla en la inteligencia de que el juez al
sentenciar podrá tenerIo por confeso, negativa de la que se dejará constancia en el acta
sin que la cuestión pueda dar lugar a incidente o recurso alguno.
Una posición es impertinente (lato sensu) cuando no se refiere a un hecho controvertido,
contiene más de un hecho escindible que no puede ser respondido sin reconocer o negar
a los otros, o no es clara y concreta (art. 411, CPCCN; arto 409, CPBA)77, etcétera.
Es de destacar que con arreglo a lo que previene el artículo 360 del ordenamiento
procesal civil y comercial nacional, la audiencia de posiciones debe ser presidida por el
juez bajo pena de nulidad.
En la audiencia, el juez deberá disponer toda diligencia que fuese necesaria para evitar
nulidades (art. 34, inc. 5°, ap. b, CPCCN; arto 34, inc. 5°, ap. b, CPBA); podrá proponer
fórmulas conciliatorias o requerir las explicaciones que estime necesarias al objeto del
pleito (art. 36, incs. 2°, 3° Y 4°, CPCCN; arto 36, inc. 4°, CPBA); podrá interrogar
libremente a las partes con arreglo a lo que previene el artículo 415 del ordenamiento
procesal civil y comercial nacional (art. 413, CPBA), e invitarlas a reajustar sus
pretensiones o defensas si correspondiere, y en su caso, a que desistan de prueba
innecesaria, sin perjuicio de lo que prevé el artículo 364 del mentado ordenamiento en
este punto (art. 362, CPBA).
El artículo 125 del Código mencionado (art. 126, CPBA) autoriza a las partes, a su costa
y sin recurso alguno, a registrar por cualquier otro medio técnico lo ocurrido, en tanto
ello se solicite con suficiente
anticipación, debiendo el juez disponer los nombramientos de los taquígrafos y la
adopción de las medidas que fuesen pertinentes para asegurar la autenticidad del
registro y su documentación, sin perjuicio del derecho de aquéllas a exigir copia del
acta.
El artículo 423 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 421, CPBA)
dispone que la confesión judicial expresa constituirá plena prueba, incluso la producida
en otra causa80, salvo que dicho medio estuviese excluido por la ley respecto de hechos
que constituyen el objeto del juicio, o incidiera sobre derechos que el confesante no
pudiera renunciar o transigir válidamente (inc. 1°); recayera sobre hechos cuya
investigación prohíbe la ley (jnc. 2°), o se opusiera a las constancias de instrumentos
fehacientes de fecha anterior agregados al expediente (inc. 3°)81.
En este orden de ideas, viene al caso señalar que los incisos 1 ° y 2° del mentado
dispositivo se refieren, antes que a un supuesto de ineficacia de la prueba, a uno de
exclusión de la misma o de todo medio de prueba, pues la confesión en tal contexto no
sólo no constituirá "plena" prueba sino que directamente no podrá ser admitida como
ta182, a diferencia del inciso 3° en el que la confesión resulta admisible con la suerte
que éste indica.
Así, y con arreglo a lo que dispone el artÍCulo 423 del Código, en sus incisos 1° y 2°
(art. 421, CPBA), el juez no podría atribuirle a la confesión judicial expresa ninguna
eficacia en tanto ese medio de prueba se encontrara excluido por la ley o se refiriera a
hechos o derechos que no pueden constituir objeto de la misma.
Ahora bien, la menor o distinta eficacia de la confesión en cuanto a su calidad de
"plena" prueba también habrá de examinarse a partir de lo que dispone el ordenamiento
sustancial aplicable a la concreta litis, con relación a ese medio probatorio o
circunstancias análogas que se le asimilan.
En este sentido, por ejemplo, el artículo 232 del Código Civil indica que en los juicios
de separación personal y de divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional
(ni el reconocimiento de los hechos), salvo cuando se los funda en la causal de
interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años
en el primer caso (art. 204, Cód. Civ.), y por "un tiempo continuo mayor de tres años ...
" en el segundo (art. 214, inc. 2°, Cód. Civ.)83.
Yale decir que la confesión sería plena prueba, en el segundo supuesto descripto por la
norma (arts. 204 y 214, inc. 2°, Cód. Civ.), como medio para la acreditación de la
separación, la ausencia de voluntad de continuar la cohabitación y el tiempo
transcurrid084, sin perder de vista que por la imprecisión de aquélla también procedería
para demostrar el hecho de "no haber dado causa a la separación", a los fines de dejar a
salvo los derechos acordados al cónyuge inocente85.
Como bien señala Arazi86, la redacción de esta norma es confusa, aunque pensamos
que lo que la ley ha querido indicar es que la confesión (sea provocada por absolución
de posiciones o libre interrogatorio y situaciones que se le asimilan), fuera de la
hipótesis en que procede con plena eficacia probatoria87, no podrá ser prueba
"suficiente" de por sí para formar la convicción del juez acerca de los hechos
reconocidos.
Sin embargo, pensamos que cualquiera fuese la postura que hubiese de adaptarse para
analizar la admisibilidad de la prueba confesional en el proceso de divorcio o separación
personal, tendría que admitírsela para la comprobación de hechos que no se vincularan
con las causales de divorcio o separación esgrimidas, sino con cuestiones conexas (vgr.
régimen de visitas, tenencia92, etc.).
En igual sentido, creemos que la confesión podrá ser prueba suficiente, o plena prueba,
cuando el demandado ha pedido el rechazo de la demanda, y apunta a la comprobación
de la inexistencia de los hechos que se sostuvieron como causa de la pretensión, o a
demostrar, inversamente, los que se alegaron como defensa93.
En atención a la amplitud con que aparece redactado el artículo 232 del Código Civil
(ley 23.515), pensamos que la norma devendría aplicable tanto para el caso de la
confesión judicial provocada -por absolución de posiciones y libre interrogatorio- o
espontánea, como para el reconocimiento o la admisión de hechos de tal naturaleza
incorporados o volcados en documentos lato sensu94, o en escritos judiciales.
Con relación a la confesión ficta95 el artÍCulo 417 del ordenamiento nacional (art. 415,
CPBA) señala que si el citado no compareciera a declarar dentro de la media hora
(posterior) a la fijada para la audiencia96, o habiendo comparecido se rehusara a
responder97, o lo hiciera de una manera evasiva98, el juez, al sentenciar99, lo "tendrá
por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la
causa y las demás pruebas producidas"loo.
Merece señalarse que en la hipótesis de que el absolvente manifestara no recordar el
hecho, el juez lo tendrá por confeso siempre que las circunstancias hicieren inverosímil
la contestación, tal cual lo determina el artículo 413 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 411, CPBA).
Por su parte, el artículo 424 de dicho ordenamiento (art. 422, CPBA) indica que la
confesión, expresa -o fleta, agregamos-, en caso de duda, debe interpretarse en favor del
absolventeJOJo
El artículo 425 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 423, CPBA)
dispone que la confesión hecha jUera de juicio (antes o durante el curso del mismo,
agregamos), por escrito o verbalmente y frente a la parte contraria o quien la represente,
obliga102 en tanto se encuentre acreditada por los medios de pruebafzjados por la
leyl°J, quedando excluida la prueba testimonial cuando no hubiese principio de prueba
por escrito 104.
Dispone el artículo 410 del Código de la Nación (art. 408, CPBA) que si la parte que
solicitó las posiciones no compareciera sin justa causa a la audiencia ni hubiese dejado
el pliego 106, y compareciese el citado, perderá el derecho de exigirlas.
El artículo 326 de nuestro ordenamiento nacional (art. 326, CPBA) señala que los que
sean o vayan a ser parte de un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados
para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy
dificultosa en la etapa correspondiente, podrán solicitar que su adversario absuelva
posiciones.
El artículo 422 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 420, CPBA)
dispone que las posiciones podrán pedirse una vez en cada instancia; en primera
instancia en la oportunidad que corresponda para el ofrecimiento de la prueba, esto es,
en la demanda, reconvención y sus contestaciones, al ampliarse la prueba por hechos no
considerados y eventualmente al alegarse hechos nuevos, o antes de aquélla cuando se
trate de un incidente y gire en tomo de tales hechos (art. 408, CPCCN; arto 406,
CPBA), y en la Alzada, en el supuesto del artículo 260, inciso 4°, del ordenamiento
procesal civil y comercial nacional (art. 255, inc. 4°, CPBA).
___________________________________________________________
2 En este caso el tercero podría requerir la absolución en la medida en que esta prueba
no contradijera la postura procesal asumida por la parte principal (PALACIO, ob. cit., t.
IV, p. 513).
4 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 21; PALACIO, ob. cit., t. IV, p.
513; CNCiv., sala A, 2-6-58, 1. A. 1958-3-433; D'ALESSIO, Declaración testimonial
del litis consorte cit.
6 Los menores adultos pueden ser citados para absolver posiciones en los casos en que
tienen capacidad para estar en juicio (FENOCHIETTO y ARAZI, Código ... cit., t. Il, p.
409).
7 FALCÓN, ob. cit., t. IlI, p. 251; PALACIO, ob. cit., t. IlI, p. 517, nota 67; CNCiv.,
sala F, 31-2-70, E. D. 37-81.
8 No así el defensor de ausentes por el carácter que inviste (CNCiv., sala F, 6-9-74, J. A.
25-1975-281).
9 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. l, p. 747; CNCiv., sala F, 31-2-70, E. D. 37-81; sala B,
8-6-55, J. A. 1955-lV -293. De otro modo, tendría que citárselos como testigos. 10
PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 517. El Códígo General del Proceso uruguayo de 1988
autoriza al juez a interrogar a los menores púberes que fueren parte en el proceso (art.
151.2).
14 Nuestro trabajo citado. Si el domicilio real denunciado por la parte está a más de 300
km del asiento del juzgado, la prueba confesional debe practicarse mediante exhorto
(recJius: oficio), salvo que la ponente opte por pedir que absuelva el apoderado de la
otra parte y medie la circunstancia de que éste lo acepte estando facultado para ello
(CNCiv., sala C, 22-3-82, E. D. 100-377).
21 D' ALESSIO, 1. O., Absolución de posiciones por los representantes de las personas
jurídicas, en L. L. 134-1425; MARTORELL, E. E., La absolución de posiciones por las
sociedades comerciales (problemática que plantea el artículo 406 del Código de
Procedimientos), en L. L. 1985-E-829; nuestro trabajo Absolución de posiciones:
citación y elección del absolvente cit.; FENOCHIETTO y ARAZI, ob. cit., 1. n, p. 412;
PÉREZ CORTÉS y SAGGESE, La sustihlción del absolvente, en J. A. 1969-571.
22 Esta norma no se compadece con la prevista en el artículo 409 del Código Procesal,
en cuanto dispone que la cédula de notificacíón de la audiencia confesional deberá
diligenciarse (en rigor, notificarse) con una antelación no menor de tres días, con lo que
la persona jurídica debería formular la elección dentro de ese plazo, y no dentro del que
señala el citado artículo 406, por lo que cabría o la extensión del plazo al que prevé éste
(antelación de cinco días en lugar de tres), o la posibilidad de formular la oposición
hasta el mismo momento de la audiencia.
24 CNCom., sala B, 26-3-93, J. A. 1 994-III-l 67, sumo 28; CNCiv., sala A, 26-6-90, L.
L. 1991-A-189.
también para la enfermedad o viaje, que no han podido ser justificados con anterioridad
a la audiencia, o habilitado a solicitar su anticipación. Para mayores precisiones puede
verse, además, MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 46; EISNER, La
justa causa de incomparecencia al tribunal, en Planteas procesales cit., p. 204; ALSINA,
ob. cit., t. lII, p. 354. El juez es quien apreciará la justa causa alegada por quien se
excusa de comparecer a absolver posiciones (CCCom. de Rosario, sala n, 27-7-78, Rep.
L. L. XX-XIX, J-Z, 1682, sumo 37).
debe ser efectuada antes de la misma en los términos del artículo 419 del Código
Procesal (CNAT., sala IlI, 17-3-89, D. T. 1989-A-980; CCCom. de Rosario, sala n, 27-7-
80, Rep. L. L. XXXIX, J-Z, 1682, sumo 38), y no en el mismo momento de su
celebración (CNCiv., sala F, 26-12-75, Rep. L. L. XXXVI, 1116, sumo 24).
49 FALCÓN, ob. cit., t. III, p. 282. En contra: ARAZI, La prueba ... cit., p. 207;
MORELLO, SOSA Y BERlZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 101.
50 MORELLO, SOSA Y BERlZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 101; PALACIO, Estudio ...
cit., p. 150.
51 CNECC, sala III, 16-6-75, Rep. L. L. XXXV, 1378, surn. 33; MORELLO, SOSA Y
BERlZONCE, ob. cit., t. V-B, pS. 10011.
52 En contra: FASSI, ob. cit., t. I1, p. 273.
55 La "justa causa" aquí se rige por principios análogos a los expresados con relación al
absolvente (MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 48). 56 No cabe
decir lo propio con respecto a la absolución del Estado (lato senslI),
pues en este caso no existe audiencia y antes bien se confiere un plazo para contestar las
posiciones puestas, con lo que la "prueba" tiende a convertirse en una suerte de
informativa, en desigual ventaja frente al particular (ARAZI, ob. cit., p. 65), aunque
corregida en gran parte por la sanción penal que en este caso puede aplicarse de mediar
violación de los deberes del funcionario público (FALCÓN, ob. cit., t. III, p. 254).
58 Pueden existir posiciones que versen sobre más de un hecho y cabe admitirlas
cuando éstos están estrechamente vinculados entre sí (CI·CCom. de Bahía Blanca, sala
n, 9-12-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2412, sumo 32; MORELLO, SOSA y BERIZONCE,
ob. cit., t. V-B, p. 51).
60 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 51; PALACIO, ob. cit., t. IV,
p. 534.
6-l ALSINA, ob. cit., t. lll, p. 365; FALCÓN, ob. cit., t. IlI, p. 261; FENOCHIEITO y
ARAZI, ob. cit., t. n, p. 418; CCiv.1", J. A. 59-159; CCiv.2", 1. A. 62-756; CCom., J. A.
7-205; CFed., 1. A. 26-472. La citación debe, en este caso, indicar que la audiencia ha
sido fijada también a ese efecto, con su consiguiente apercibimiento, por lo que en caso
de incomparecencia, silencio o evasiva cabe tener por reconocido el documento (en
contra, FENOCHIEITO y ARAZI, ob. Y lug. cits., aunque sin dar las razones para ello).
65 La expresión "hechos personales del absolvente" de los artículos 414 y 417 del
Código Procesal comprende tanto los hechos cumplidos por el propio absolvente como
los pasados en su presencia y aquellos acerca de los cuales ha tomado conocimiento y
que sean relevantes para la resolución de la causa (CNCiv., sala C, 21-12-90, L. L.
1991-E-754, f. 38.132-S). Ello ya se había admitido en la jurisprudencia capitalina
(CCiv.1", J. A. 31-473; CCiv.2", J. A. 10-277), Y se autorizaba en el artículo 27 de la ley
14.237 (ALSINA, ob. cit., t. III, p. 319).
66 CNCiv., sala F, 15-5-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1949, sumo 1. Así se ha resuelto que la
posición que se limita a que el a
El artículo 131 del Código Procesal sancionado para la Provincia de Buenos Aires por
ley del 29 de agosto de 1880, que luego fue declarado vigente para la Capital por ley
1144 del 15 de diciembre
de 1881, disponía que "las partes podrán hacerse recíprocamente las preguntas y
observaciones que juzguen convenientes, con permiso y por intermedio del juez. Éste
podrá también interrogarlas de oficio, sobre todas las circunstancias que sean
conducentes a la averiguación de la verdad"llO.
Por su parte, el artículo 192 del citado ordenamiento procesal disponía que los testigos
habrían de ser interrogados conforme a la forma prevista en los artículos 131, 132 Y
133, la que habría de efectuarse mediante proposiciones interrogativas y no asertivas,
para no sugerir las respuestas.
No obstante, y pese a la claridad de aquella norma, la doctrina y la jurisprudencia no
fueron pacíficas en cuanto a la forma y contenido de las preguntas o "afirmaciones" que
podían ser objeto de este interrogatorio.
Así, para Serantes Peña y Clavell Borrás 111 las "observaciones" en cuestión "sólo
pueden ser hechas mediante preguntas que permitan una respuesta afirmativa o
negativa", y éstas deben "ceñirse a los hechos expresados en las posiciones".
La Cámara Civil, a todo esto, ya en un antiguo precedente había decidido que las
preguntas del artículo 131 del Código Procesal debían de "referirse exclusivamente a los
hechos materia de las posiciones puestas por el contrario"112.
Por su parte, la Cámara Civil Primera de la Capital Federal había también resuelto que
"aunque es indiscutible que los jueces están facuItados para hacer todas las preguntas o
aclaraciones que estimen conducentes a la averiguación de la verdad, tal facultad no
puede exceder los límites de los términos en que el Código Procesal reglamenta la
prueba de confesión; vale decir, que las preguntas han de ser formuladas de manera que
el absolvente pueda contestar en forma afirmativa o negativa [ ... ] de otro modo, si el
absolvente se negare a contestar no podría obtenerse la sanción prevista por el Código
citado, artículo 130"113.
Asimismo, la Cámara de Paz había resuelto que la "facultad que confiere al juez el
artículo 131 del Código de Procedimientos sólo puede ejercitarse cuando las partes han
absuelto posiciones y en el texto de éstas o de las respuestas se adviertan reticencias o
falta de precisión que sea conveniente aclarar; pero no puede, ni aun en ese caso,
interrogarlas como si se tratara de testigos"114.
A todo esto, la Cámara Civil Segunda venía resolviendo que las "partes pueden hacerse
recíprocamente las preguntas y observaciones que juzguen convenientes, sin reato
alguno de que ellas sean asertivas o revistan la forma de posiciones"ll5, siguiendo las
enseñanzas de AIsinal16o
El Código sólo establecía la forma asertiva para las posiciones, ya que a tenor de lo que
disponía su artículo 130 las contestaciones en ese caso debían ser por sí o por no.
En cambio, con respecto al recordado artículo 131, la ley no establecía forma alguna, y,
antes bien, hablaba de preguntas -y por preguntas se entendía, y habría de entenderse,
una "interrogación que se hace para que uno responsa lo que sabe de un negocio u otra
cosa"118_, en igual contexto que el que señalaba para la prueba testimonial, a la que
sujetaba a las interrogaciones de aquel dispositivo, las que, precisamente, no podían
estar redactadas de manera asertiva.
En cuanto a que las preguntas debían de versar sobre hechos que constituyeron materia
de posiciones anteriores, tampoco nada había en el artículo 131 del Código Procesal que
prohibiese a las partes interrogarse libremente, aun directamente para intentar provocar
su recíproca confesión; ni nada decía la referida norma en cuanto a que por "todas las
circunstancias que fueren conducentes a la averiguación de la verdad" sólo habrían de
entenderse j los hechos que fueron contenidos en posiciones!
Es claro que con la definición que adoptamos, y con arreglo al ordenamiento procesal
que nos rige, la confesión judicial puede ser el resultado del mentado interrogatorio122,
sea que el mismo se 10 dirija con uno u otro propósito, y que sea conducido por el juez
o ya por las propias partes, aunque no necesariamente aquél se reduce a este efecto,
pues, verbigracia, el silencio, las contradicciones, las evasivas opuestas a las preguntas,
pueden dar lugar a indicios en contra de dicho sujeto, deducidos de su comportamiento
procesa¡I23.
Este medio permite al juez formar su convicción respecto de la existencia de los hechos
alegados, mediante su representación fluida y de primera mano, sea que a través de las
preguntas se descubran sus matices -oscurecidos en las posiciones al amparo de
lacónicas afirmaciones y negaciones, carente s de toda virtualidad legal, y,
convengamos, también moral-, o se deduzcan claros indicios a partir de su
comportamiento125, sin perder de vista que por la simple redacción de las preguntas (a
diferencia de las posiciones), las respuestas que constituyan propiamente confesión
difícilmente podrán suponerse producto del error del confesante, como sí podrían
considerarse en el supuesto de la absolución.
En similares, por no decir prácticamente iguales términos, se expresa el artículo 415 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 413, CPBA), el que dispone que
las partes podrán hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren
convenientes en la audiencia que corresponda, así en testimonial (art. 438, CPCCN; arto
436, CPPBA) y en la preliminar o confesional, y que el juez podrá interrogar de oficio a
las partes, por lo que lo dicho cabe con exactitud con respecto al dispositivo
actualmente vigente126o
En este punto cuadra destacar que las partes, a diferencia de los testigos, no se
encuentran sujetas a un deber de comparecer, de contestar, o de decir verdad, pero sí a
una carga procesal en tal sentido, por lo que su inasistencia a la audiencia señalada
expresamente a estos fines, el silencio, sus respuestas, o ya el perjurio127, podrán dar
lugar a los efectos probatorios ya expresados, sea que los mismos se encuentren o no
previstos expresamente por la ley 128.
Las preguntas habrán de redactarse en la forma y con los recaudas que se exigen para el
interrogatorio de terceros, vale decir de los testigos, con el que guardan una sustancial
afinidad 129, a punto tal que para Bentham 130 el "nombre de testigo puede, pues, ser
aplicado a las partes mismas interesadas en la causa", inclusive cuando no dejará de
recordar que "parece que existe una oposición natural entre esos dos caracteres de parte
y testigo. Nemo debus esse testis in propia causa. Vieja máxima de jurisprudencia
técnica, siempre repetida, aun cuando no tenga el apoyo de la razón ni la autoridad de la
práctica".
Sobre el particular enseñan Morello, Sosa y Berizonce131 que no "se requiere observar
la forma afirmativa, sino que corresponde la proposición interrogatoria por su propia
índole. De todos modos, sus efectos son los propios de la confesión expresa, en su caso;
o de la ficta, si mediare negativa a responder o evasividad, sin perjuicio de la aplicación
de las reglas de la sana crítica".
En cuanto a las personas que pueden ser sujetos de este interrogatorio, pensamos que
podrán serio todos los que revistan la calidad de partes, y los terceros que han sido
tenidos por tales, tanto que revistan la calidad de partes "contrarias" o no.
Los litisconsortes, por ello, podrán interrogarse entre sí132, ya que respecto de ellos no
cabe, a nuestro juicio, la limitación del artículo 404 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 402, CPBA) en cuanto autoriza que cada parte puede exigir
que "la contraria" absuelva posiciones, sin perjuicio de que se considere al libre
interrogatorio en tal contexto como un medio de prueba no previsto, pero aprehendido
dentro de las previsiones del artículo 378 del citado ordenamiento (art. 376, CPBA).
Consideramos que para la práctica de este interrogatorio no será necesario que ambas
partes se encuentren en el acto de la audiencia, con lo que cabría admitirIo, verbigracia,
con relación al demandado en el juicio de alimentos citado a absolver posiciones en
ausencia de la actora, o cuando una de las partes absuelve posiciones en el exterior o
ante otro juez distinto del que interviene en la causa 133.
Este libre interrogatorio puede ser también conducido de oficio por el juezl34, tal cual
lo señalan los artículos 36, inciso 4°, apartado a; 125 bis, 415 y 438 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación (arts. 36, inc. 4°; 413 y 436, CPBA), el que sólo podrá
tener alguna eficacia o sentido en tanto se admita que de las respuestas el juez pueda
extraer indicios probatorios (art. 163, inc. 5°, ap. 3°, CPCCN) y verdaderas confesiones,
más allá de su finalidad aclarativa y eventualmente asistencia!.
Es así que en el artículo 148 del citado Código uruguayo se establece que "Las partes
podrán recíprocamente pedirse posiciones o interrogarse en la audiencia de prueba ... ",
y que "El interrogatorio también procederá respecto de cualquier litigante con interés
distinto de aquel que lo solicita".
En el artículo 149.1, por su parte, se señala que "El interrogatorio se hará por el tribunal,
sea el dispuesto de oficio o a pedido de parte. Las preguntas recaerán sobre los hechos
controvertidos; terminado el interrogatorio, las partes, por intermedio de sus abogados,
podrán interrogarse libremente, pero sujetas a la dirección del tribunal, conforme a lo
dispuesto por el artículo 161, numeral 3"136.
En el artículo 149.2, a su turno, se indica que "El interrogatorio de la parte podrá
efectuarse por el tribunal en el curso de cualquier audiencia, de oficio o a solicitud de la
parte contraria, sin necesidad de previa citación".
Por otra parte, el artículo 151.1 dispone que "La declaración y la absolución deberán ser
hechas por la parte personalmente", y su inciso 2 que "El tribunal podrá disponer el
interrogatorio de menores púberes, lo que se efectuará en presencia de su representante
legal, salvo casos de imposibilidad que el tribunal apreciará libremente".
Por último, en el artículo 153.1 se expresa que "La confesión de parte se realiza por ésta
o su representante constituido en forma, si al contestar el interrogatorio [ ... ] admite la
veracidad de un hecho personal o de su conocimiento, desfavorable a su interés y
favorable a la adversaria".
Es que, como bien dice Bentham, el "interrogatorio es el instrumento más eficaz para
obtener la verdad, toda la verdad, de cualquier lado que se encuentre, y a él hay que
acudir en los casos dudosos [oo.] Apremiado por preguntas directas, se le hace necesario
tomar un partido. Antes de resolverse por el que, evidentemente, es más peligroso,
ensaya todas las salidas imaginables, tantea los caminos que le ofrecen alguna esperanza
de evasión; pero si es en realidad culpable, ninguna de cuantas huidas falsas intente
dejarán, bajo el examen de un juez ilustrado, de llevarlo a la situación de convicto.
Porque nada hay más cierto ni más conforme con la experiencia, que la seguridad de
que un hombre en posesión de la verdad y de la inocencia, no acude jamás a tales
recursos ni persevera en ellos"139.
Establece el artículo 850, inciso 1°, del Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires, texto ley 11.453, que en la audiencia de vista de causa los
letrados podrán interrogar directa y libremente a la contraparte, a los testigos y a los
peritos, norma que a su tuno se complementa con el deber que el artículo 843, inciso 1°,
del citado ordenamiento impone al tribunal de interrogar informalmente "a las partes
sobre todas las circunstancias que estime conducentes para la delimitación de las
cuestiones en disputa".
__________________________________________________________
66 CNCiv., sala F, 15-5-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1949, sumo 1. Así se ha resuelto que la
posición que se limita a que el absolvente diga si es de su conocimiento un hecho
relacionado con la actitud de un tercero se refiere a una cuestión personal, y en
consecuencia no existe impedimento para que la conteste (CNCom., sala C, 6-12-67, L.
L. 139-990, f. 16.438-S).
68 Ya exigida por la Ley 2, Tit. 12, Partida Tercera. 69 Ob. cit., t. ID, p. 261.
72 Cabe la confesión ficta para el absolvente que no contesta so pretexto de que para
ello hubiese necesitado la compulsa de documentación, si no hizo uso con anterioridad
de la facultad que le confiere el artículo 412 del Código Procesal (CNCom., sala A, 30-
4-71, L. L. 14-297; CCCom. de Rosario, sala 11, 29-11-73, Rep. L. L. XXXV, 1375,
sumo 5).
73 COLOMBO, ob. cit., t. IlI, p. 503; MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., t. V-
B, p. 59; FALCÓN, ob. cit., t. IlI, p. 264; FENOCHIEITO y ARAZI, ob. cit., t. 11, p.
419; FASSI, ob. cit., t. 11, p. 262.
so En tanto el proceso haya tramitado entre las mismas partes (CNCiv., sala B, 23-9-74,
L. L. 1975-B-I09; CNECC, sala I1, 21-4-77, Rep. L. L. XXXVII, 1240, sumo 18), y,
agregamos, se refieran a los mismos hechos. De no ser así, la valoración de la
confesional producida en otro proceso e incluso ante juez incompetente quedará sujeta a
las reglas de la sana crítica (ARAZI, ob. cit., p. 192).
82 Así para algunos, frente a la prohibición literal que contenía el artículo 70 de la ley
2393.
85 Es que si bien el artículo 232 del Código Civil establece que la prueba confesional o
el reconocimiento de los hechos no serán suficientes en los juicios de divorcio y
separación personal, ese carácter de prueba incompleta no se aplica en las hipótesis
contenidas en los artículos 204 y 214, inciso 2°, del citado ordenamiento. Ahora bien, el
artículo 204 dispone que podrá decretarse la separación personal de los' cónyuges
cuando éstos hubiesen interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un
término mayor de dos años (tres años, arto 214, inc. 2°, Cód. Civ.), y que "Si alguno de
ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los
derechos acordados al cónyuge inocente". El artículo 232 no distingue uno y otro
supuesto, por lo que la excepción aprehendería también, en rigor, la cuestión de la
prueba de no haber dado causa a la separación, introducida a esos únicos efectos, a
través de la reconvención fundada en causales de culpabilidad "subjetivas" prevista en
el artículo 202 del Código Civil, en tanto, claro está, no se solicitase el rechazo de la
demanda por dichos extremos. En este sentido puede consultarse el inteligente artículo
de C. P. Grosman, ¿Puede reconocer un cónyuge que el otro no dio causa a la separación
en la causal objetiva prevista en los artículos 204 y 214, inciso 2~ del Código Civil?, en
E. D. 158-447, en el que con generosidad cita nuestra opinión entonces inédita, que
aclaramos en el sentido que aquí se seilala. Sobre la viabilidad de la reconvención al
solo efecto de dejar a salvo los derechos del cónyuge inocente sin solicitarse el rechazo
de la pretensión de divorcio o separación personal por la causal objetiva, puede
consultarse a CARLI, c., La demanda civil, Lex, La Plata, p. 276.
Q2 CCCom. de Dolores, 2-6-81, Rep. L. L. XLI, A-I, 1254, sumo 120; C2' de La Plata,
sala n, causa A.3408, reg. int. 353/61.
100 La confesión ficta produce los mismos efectos que la confesión expresa en cuanto
hace a la admisión de los hechos contenidos en la posición de que se trate, pero, a
diferencia de aquélla, es susceptible de desvirtuarse por prueba en contrario. De modo
tal que, constituyendo una presunción iuris tantum en contra del absolvente, si el resto
de la prueba no le resulta categóricamente favorable, la duda debe resolverse en su
contra (CNCiv., sala D, 16-5-92, D. J. 1992-2-775). Básicamente, se ha resuelto que la
confesión ficta no tiene valor absoluto si no aparece corroborada por otras pruebas
(CNCom., sala A, L. L. 1976-A-379; sala B, J. A. 1981-IV-510; sala F, J. A. 1981-1-
135; CNFed.CC, sala 1, J. A. 1982-1lI-106; CNCom., sala E, 27-10-82, Rep. L. L.
XLIV, J-Z, 1671, sumo 11; SCJBA, 15-6-82, L. L. 1983-C-86), o lo tiene en tanto no
aparezca desvirtuada por ellas y por las circunstancias de la causa (CNCiv., sala J, 2-6-
89, L. L. 1990-D-315, con nota de A. Rivas; sala K, 21-12-89, L. L. 1990-C-83; sala C,
L. L. 147-355; CNECC, L. L. 153-427; CNCom., sala B, L. L. 1976-A-489; sala A, 30-
9-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2409, sumo lO; CCCom. de Lomas de Zamora, sala n, 20-4-
78, D. J. 1979-8-42; CNCiv., sala A, 20-10-81, L. L. 1982C-148). Sobre la eficacia de la
confesión ficta, en tomo de las doctrinas elaboradas sobre el particular, véase el Cap.
XX donde se trata esta cuestión (íd. MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B.
p. 84).
102 Como "plena prueba" de los hechos sobre los que versa (CNCiv., sala F, 3-7-73, J.
A. 1973-20-486; CPCCom. de Bahía Blanca, sala 1, 15-9-81, Rep. L. L. XLII, J-Z,
1930, sumo 21; CCCom. de Paraná, sala 11,29-6-79, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2413, sumo
51).
103 En cuyo caso, si hubiese sido hecha por escrito y en un instrumento o documento
público tendría el valor que le reconoce la ley de fondo; mientras que de tratarse de
documentos privados deberá procederse a su reconocimiento o comprobación por los
procedimientos que señala la ley (MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V -B,
ps. 132/3).
104 Como hemos dicho, siguiendo en ello las enseñanzas de Palacio (ob. cit., t. IV, p.
557; íd. FALCÓN, ob. cit., t. 1II, p. 291), la confesión extrajudicial para nosotros no es
un medio de prueba, sino un hecho objeto de la misma que deberá acreditarse por los
previstos en el concreto ordenamiento procesal. Con arreglo a 10 que previene el
artículo 1192 del Código Civil, "Se considerará principio de prueba por escrito,
cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de
parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el
hecho litigioso". Arazi, entre otros autores, critica esta norma de exclusión probatoria,
sosteniendo que ella no debe regir en aquellos casos en los que la ley sustancial no
prohíbe la prueba testimonial para la comprobación de un hecho (La prueba ... cit., p.
191).
109 Para nosotros este inciso presupone que la prueba se produjo en la primera instancia
(ver nuestro trabajo Absolución de posiciones ... cit.; en contra, CNCiv., sala A, 30-4-81,
L. L. 1981-C-449; FENOCHIETTO y ARAZI, ob. cit., t. n, p. 431).
110 Este dispositivo fue tomado del Code de Procédllre francés de 1806/7, ya que la
Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855 no lo contemplaba (ALSINA, ob. cit., t.
III, p. 332, y nuestros trabajos). Sobre este interrogatorio puede verse DASSEN, l,
Interrogatorio de las partes, en Revista de Derecho Procesal, 1949, primer trim., p. 15;
DE LA COLINA, Derecho y legislación procesal, Lajouane y Cía., t. n, p. 70.
111 Código Procesal Civil y Comercial, Roque Depalma, Buenos Aires. p. 156. 112 17-
3-1896, J. A. 54-148.
113 J. A. 1949-1Il-565, con nota de Díaz de Guijarro, donde critica esta solución. 114 L.
L. 115-813, f. 10.553-S.
115 J. A. 1948-IV-733.
116 ALSINA, El interrogatorio ... cit., p. 379. En igual sentido, CNCiv., sala A, 8-6-67,
L. L. 127-1147, f. 15.754-S.
118 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española. Puede además verse
EISNER, La forma de las posiciones y los interrogatorios a las partes en juicio civil, en
Planteas ... cit., p. 392; FALCÓN, ob. cit., t. lIT, p. 268.
119 Repárese que las "preguntas recíprocas" aparecen también autorizadas dentro de la
prueba testimonial (art. 438, CPCCN; art. 436, CPBA).
120 Cuya finalidad es conocer mejor sus razones y no provocar su testimonio ni pro se
ni contra se (CARNELUTII, Instituciones ... cit., t. 11, ps. 85/6).
122 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 69; FALCÓN, ob. cit., t. I1I,
p. 269. A diferencia del Código Procesal italiano de 1942, en cuyo artículo 228 se señala
que "la confesión judicial es espontánea o provocada mediante interrogatorio formal,
aun cuando ello no ha impedido otorgarle un efecto similar a los "argumentos de
prueba"" derivados de la práctica de un interrogatorio "infonnal" o libre (ver DEVIS
ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 742; CALAMANDREI, Derecho Procesal Civil cit., 1. I1I,
p. 288). El articulo 161 del Código Procesal de Santa Fe establece que " ... Las partes
tendrán, no obstante, el derecho de formular también preguntas relativas a las cuestiones
en debate con la condición de que sean claras y no induzcan a error. En el primer caso,
si el absolvente se negare a responder o lo hiciera en forma evasiva, será tenido por
confeso en la sentencia. En el segundo, la negativa a contestar o las respuestas evasivas
podrán surtir el mismo efecto o constituir presunciones en su contra, de acuerdo con lo
que resultare de los demás elementos de juicio reunidos en autos, según prudente
apreciación del juez".
123 Ver nuestros trabajos El libre interrogatorio ... ; E/libre interrogatorio de las partes.
Criterio de va/oración de las respuestas, el silencio y la incomparecencia del citado, y
La conducta procesal de las partes ... , cits.
128 Tal cual se había admitido con respecto a la negativa a someterse a pericias
hematológicas sin norma expresa que regulara la conducta como prueba (véase
CARNELLI, La investigación técnica de la paternidad, en L. L. 10-1128; STRATTA,
Alcance de la prueba hematológica, en L. L. 48-176; DÍAZ DE GUIJARRO, Valoración
probatoria de la negativa a someterse a la investigación de los grupos sanguíneos, en 1.
A. 1947-3-216).
133 Nos rectificamos de la opinión contraria que sostuviéramos en La prueba ... cit., p.
127.
135 Pueden verse nuestros trabajos Algo más sobre el libre interrogatorio de las partes
en el proceso civil cit., y El proceso de familia en la ley 11.453 (Prov. de Buenos Aires),
en el libro homenaje al 80° aniversario de 1. A., p. 287.
CAPÍTULO XX
l. Generalidades
1. Concepto
La confesión, considerada como prueba, es el testimonio que una de las partes hace
contra sí misma, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad
de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas a su cargo.
El artículo 70 de la ley 2393, establece que en el juicio de divorcio será admitida toda
clase de prueba, con excepción de la confesión o juramento de los cónyuges. Y el
criterio jurisprudencia! predominante es que en esta materia resulta improponible la
absolución de posiciones de los cónyuges, pero ello no es obstáculo para meritar la
confesión extrajudicial, ya sea en forma verbal o escrita, como en el caso de las cartas
misivas, en que un cónyuge admite que ha incurrido en causal de divorcio. Este tipo de
prueba -si bien en principio no basta como elemento suficiente- puede actuar
corroborando otras e incluso vigorizando presunciones que resultan de las
circunstancias del caso.
La norma contenida en el artículo 232 del Código Civil admite, con toda claridad, la
posibilidad de que la separación personal o el divorcio vincular puedan decretarse con
sólo la prueba confesional o el reconocimiento de los hechos cuando se trata de la
causal objetiva prevista en los artículos 204 Y 214, inciso 2°, del Código Civil.
La prueba confesional en el juicio de nulidad por impotencia se excluye por los mismos
fundamentos que en el juicio de divorcio. Al ser procesos de estado, en los que está
interesado el orden público, el mutuo consentimiento jamás puede jugar roles
dispositivos sin desmedro de la estabilidad institucional, que no depende de la voluntad
de las partes en litigio. Puede reforzar otras pruebas, pero nada aporta en sí misma.
La excepción de los artículos 204 y 214, inciso 2°, del Código Civil permite sostener
que en esos supuestos es procedente la confesión o reconocimiento para tener por
acreditada la cuestión subjetiva de la culpa, cuando ella se introduce por uno de los
cónyuges en resguardo de los derechos del inocente.
CNCiv., sala C, 21-8-90, L. L. 1990-D-544
4. En juicios de quiebra
La absolución de posiciones es una prueba a la que está obligada cada parte en el
proceso, y, por lo tanto, ante su falta de legitimación procesal, el fallido no es parte ni
está obligado a ello.
Su confesión ficta o expresa podría acarrear una verdadera disposición de sus bienes o
renuncia de sus derechos vedados por el desapoderamiento. Por ello, el fallido sólo
podrá ser citado para reconocer firmas que le sean atribuidas personalmente.
La alegación de error en la prueba de confesión debe ser apreciada con suma estrictez,
pues de otra manera bastaría con retractarse afirmando una equivocación de modo de
dejar sin efecto la confesión expresa, máxime si se advierte que sólo carece de eficacia
la confesión cuando se oponga a constancias de instrumentos fehacientes de fecha
anterior agregados al expediente.
CCCom. de Santa Fe, sala IlI, 26-2-79, Rep. L. L. XL, J-Z, 1954, sumo 47
CCCom. de Paraná, sala Il, 29-6-79, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2413, sumo 47
En principio la confesión es irrevocable, aunque la doctrina enseña que como todo acto
jurídico debe reunir los requisitos mínimos para su validez y de allí que se admita su
revocabilidad cuando esté viciada por error, o afectada por dolo o violencia, supuestos
que de todos modos son reputados como circunstancias excepcionalísimas, pues se trata
de un acto procesal, realizado ante el tribunal, por lo que el declarante actúa, en
principio, libremente.
II. Eficacia
1. De la confesión flcta
La confesión ficta no tiene valor absoluto y su eficacia como prueba debe ser apreciada
en función de todos los demás elementos de juicio que obren en el proceso, por lo que
carece de valor si no aparece corroborada por alguna probanza y en el escrito de
responde se negaron expresamente los hechos que se pretendieron acreditar mediante
dicha prueba (del voto del Dr. Cifuentes).
La confesión ficta resulta suficiente para tener por probados los hechos consignados en
el pliego de posiciones, aunque no revistiendo el carácter de prueba tasada es
susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario producida por el absolvente.
Si bien es cierto que la confesión ficta debe ser apreciada en correlación con el resto de
la prueba y tomando en cuenta las circunstancias de la causa, si de la misma no resulta
elemento de juicio favorable a quien incurrió en ella, la duda debe ser resuelta en su
contra, ya que la prueba es una unidad que debe ser valorada in totum. La confesión
ficta no tiene valor absoluto cuando p.xiste en la causa prueba en contrario u otros
elementos de juicio que la leutralicen, pero genera una eficaz presunción de veracidad
de los hechos alegados en el pliego, criterio aplicable aun cuando se trate de hechos
negados al contestar la demanda.
CNECC, sala 1, 31-3-86, "Magliolo de Castelnovo c/García slP."; CNCiv., sala F, 13-3-
79, Rep. L. L. XX-XIX, J-Z, 1680, sumo 17
Aun cuando la eficacia probatoria de la confesión ficta fuere sólo la de constituir una
presunción iuris tantum en contra del absolvente, si el resto de la prueba no resulta
categóricamente favorable al que incurrió en ella la duda debe resolverse en su contra.
La confesión ficta no tiene un valor absoluto: su eficacia, como prueba, debe ser
apreciada en función de todos los demás elementos de juicio que obran en el proceso.
CNECC, sala 1, 14-9-82, "Calo clRoggerio s/P."; CNFed.CC, sala II1, 10-5-91, J. A.
1991-IV-121
La confesión ficta crea una situación desfavorable al absolvente, pero que puede ser
destruida por los demás elementos obrantes en autos, pues el valor de la ficción no
puede ser mayor que la realidad.
No cabe cuestionar los efectos de una confesión ficta cuando no existen medios de
prueba que la contradigan.
Cabe otorgar a la confesión ficta el carácter de presunción iuris tantum, y, por ende, es
susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario.
La confesión ficta debe tener los mismos alcances que la expresa, con la sola excepción
de que ésta admite prueba en contrario.
La confesión ficta produce los mismos efectos que la confesión expresa, vale decir que
resulta suficiente para tener por probados los hechos consignados en el pliego de
posiciones.
La confesión ficta produce los mismos efectos que la expresa en cuanto a la admisión de
los hechos personales contenidos en las posiciones, aunque, a diferencia de aquéllas, por
constituir una mera presunción iuris tantum, admite prueba en contrario.
C 1 'CCom. de Bahía Blanca, sala n, 25-9-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2410, sum.19
La confesión ficta de uno de los codemandados no puede alcanzar en sus efectos a los
demás, por cuanto aquélla liga a actor y demandado, nunca a los actores y
codemandados entre sí; prueba que, además, es sólo exigible a la contraria.
2. De la confesión expresa
La confesión judicial expresa -prestada con los requisitos pertinentes- se halla dotada
por disposición legal (art. 423, CPCCN) de una eficacia probatoria de carácter
privilegiado, ya que por sí misma es suficiente para tener por probados los hechos sobre
los cuales recae. Se trata, por lo tanto, de una prueba tasada, incluida en las excepciones
al principio general consagrado por el artículo 386 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.
CNCiv., sala F, 24-9-82, "Editorial Máquinas y Equipos SCA e/Artes Gráficas Aranel
SCA sIP."; CNECC, sala N, 30-4-75, Rep. XXXV, 1374, sumo 1
La confesión judicial expresa (art. 423, CPCCN) constituye plena prueba, la probatio
probatissima, por la cual el juez está obligado a aceptarla, no por voluntad de las partes,
sino por imperio de la ley .
La prueba de confesión es la máxima prueba legal pues basta ella sola para tener por
acreditado el hecho.
La confesión expresa hace plena prueba contra quien confiesa y obliga al juzgador a
desestimar cualquier prueba que pueda contradecirla, debiéndose dictar sentencia
conforme a los hechos reconocidos con las salvedades previstas en el artículo 423 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
La confesión extrajudicial constituye plena prueba de los hechos sobre los que versa, en
los términos y con las limitaciones establecidas en el artículo 421 del Código Procesal
[ ... ] si fue hecha frente a la parte contraria o a quien 1,,representa, obliga en el juicio
siempre que esté acreditada por los medios d prueba establecidos en la ley.
La confesión extrajudicial obliga a la parte como si hubiera sido prestada el) juicio.
La confesión extrajudicial constituye plena prueba de los hechos sobre qu~ verse, en los
términos y con las limitaciones establecidas por el artículo 423 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación. Por consiguiente, Iq parte a quien ese tipo de confesión
beneficia se halla relevada de la carga d~ producir prueba tendiente a acreditar los
hechos confesados.
5. Entre litisconsortes
La confesión ficta de uno de los codemandados no puede alcanzar en sus efectos a los
demás, por cuanto aquélla liga a actor y demandado, nunca a los actores y
codemandados entre sí; prueba que, además, es sólo exigible a la contraria.
La confesional del codemandado debe ser valorada como una presunción o indicio
oponible al otro codemandado, si no ha sido-desvirtuada por prueba en contrario.
CAPÍTULO XXI
De esta forma, el juez no tenía necesidad de llamar a un perito, ya que él era, como
señala Scialoja, juez y perito al mismo tiemp02.
Con la caída del Imperio Romano, la prueba pericial habría de decaer hasta desaparecer
prácticamente de los procedimientos judiciales de la época, por influjo de las primitivas
costumbres que imperaron durante la llamada fase étnica o primitiva que le sucedió4,
traídas por los pueblos germanos y francos, fundamentalmente.
Reapareció pues la prueba pericial ya muy avanzada la Edad Media, inserta en ese
proceso comúns que se fue formando o gestando a partir de la fusión de diversos
institutos provenientes de los Derechos Romano, Canónico y germano, confundida en
sus comienzos con el testimonio de terceros, tal cual lo revelan, por ejemplo, las figuras
del testis peritus y del peritus assessor o consiliarius del Derecho Canónico, aunque
poco a poco se habrían de ir perfilando las notas que separan o distinguen al testigo del
perito.
La prueba pericial empezó a ser regulada y difundida por los avatares propios del
comercio, y por el masivo empleo de medios de pago que se fueron creando al amparo
de un tráfico cada vez más fluido y extenso, consagrándosela así expresamente en el año
1579 en Francia, al sancionarse la Ordenanza de Blois, aunque será recién con la
ordenanza del año 1667 que se autorizará a los jueces y a las partes la libre elección de
los peritos.
II. Concepto
Enseña Palacio que la prueba pericial es aquella que es "suministrada por terceros que, a
raíz de un encargo judicial, y fundados en los conocimientos científicos, artísticos o
prácticos que poseen, comunican al juez las comprobaciones, opiniones o deducciones
extraídas de los hechos sometidos a su dictamen"6.
Para Arazi, "es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que poseen
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión, y que han sido
previamente designadas en un proceso determinado, perciben, verifican hechos, los
ponen en conocimiento del juez, y dan su opinión fundada sobre la interpretación y
apreciación de los mismos, a fin de formar la convicción del magistrado, siempre que
para ello se requieran esos conocimientos"7.
Por nuestra parte, concebimos a la prueba pericial como aquella mediante la cual un
tercero designado por un tribunal en razón de sus conocimientos científicos, artísticos o
prácticos, ajenos al saber común8 y jurídico del magistrad09, le informa acerca de los
hechos percibidos o deducidos l0, sus efectos y causas, y el juicio que los mismos le
merecen, a objeto de que éste, sobre tales bases, pueda formar su convicción acerca de
ellos 1\.
Se trata de una prueba que emplea el conocimiento que tienen, en abstracto, personas
extrañas a las partes, en miras a su inducida aplicación concreta para la reconstrucción
de hechos a percibir12, o deducir técnicamente, con relación y a objeto de establecer su
existencia o inexistencia, sus causas, efectos y modalidades en y para el proceso.
Debe tenerse presente que el peritol3, a diferencia del testigo con el que guarda
profunda semejanza'4, entra en contacto con los hechos en forma deliberada y a rai:: de
un requerimiento judicial15, y puede expedirse no sólo con relación a hechos pasados o
presentes, sino también juturosl6.
La peritación es pues una declaración de ciencia, porque el perito expone lo que sabe
por percepción, deducción o inducción de los hechos, pero es, además, una operación
valorativa'7.
Para algunos autoresl8, esta función de representación mediata de los hechos para el
juez no reviste, empero, el carácter de prueba judicial, por cuanto se trataría de un
medio para aportar, a través de un auxiliar del tribunal, elementos de juicio para juzgar
acerca de aquéllos (en virtud de que aquél legal y/o materialmente no puede por sí
mismo deducirlos o percibirlos), o ya de un mecanismo para poner de manifiesto los
que el juez no puede por sí solo apreciar I 9.
Así, Alsina sostiene que el dictamen pericial no es prueba sino un medio para la
obtención de una prueba, desde que sólo aporta elementos de juicio para su
valoración20o
La prueba, dice este autor, "está constituida por el hecho mismo, y los peritos no hacen
sino ponerlo de manifiesto. Por ejemplo, en la prueba por libros de los comerciantes, los
peritos no tienen otra función que constatar la existencia de los asientos que las partes
invocan en sus afirmaciones. La prueba resulta de los asientos en los libros, y el medio
de ponerlos frente al tribunal es la compulsa de libros que los peritos contadores
realizan"21.
Es verdad que el hecho preexiste a la prueba, pero ese fenómeno no se advierte sólo con
relación a la prueba pericial ni es peculiar a ésta: se constata también cuando, por
ejemplo, lo "representa" un testigo, quien, al igual que el perito en este contexto, no
haría más que "ponerlo de manifiesto" -según la feliz terminología de Alsina-, sin que
empero ello autorice a sostener que el testimonio de terceros, por esa circunstancia, no
sea prueba.
A contrario sensu, la sentencia que declara la demencia sobre la base de una pericia
necesaria (informe médico) lo haría sin fundarse en pruebas, a pesar de que para su
determinación se exige precisamente el cumplimiento de tal recaudo.
De todos modos, entre nosotros, la cuestión no presenta ni genera mayores dudas, por
cuanto el artÍCulo 457 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 457,
CPBA) la considera prueba, e indica que será admisible cuando la apreciación de los
hechos controvertidos requiera conocimientos especiales en alguna ciencia, arte,
industria o actividad técnica especializada.
Cabe destacar que, en ciertos supuestos, la ley establece que la prueba pericial no será
voluntaria sino necesaria24; esto es, se trata de casos en los que ella viene impuesta
obligatoriamente como excluyente medio de prueba de determinados hechos -así para
establecer la incapacidad por demencia (art. 142, Cód. Civ.)-, cuestión que, dicho sea de
paso, incide en cuanto a la libertad de selección y valoración de la prueba que se le
acuerda de ordinario al juez25.
III. Requisitos
En primer lugar destacamos que el perito debe ser un tercero ajeno
a las partes y al propio juez, aunque, a diferencia del testigo, pueden revestir tal calidad
personas jurídicas, asociaciones o cuerpos técnicos estables.
El artículo 464 del ordenamiento procesal nacional (art. 462, CPBA) establece que si la
profesión estuviese reglamentada, el perito deberá tener título habilitante en la ciencia,
arte, industria o actividad técnica especializada relativa a los hechos sobre los que deba
expedirse, y que, en caso contrario, o cuando no hubiese en el lugar donde se sigue el
juicio perito con título habilitante, podrá ser nombrada cualquier persona con
conocimientos en la materia27o
Como principio general, el artículo 458 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (art. 459, CPBA) dispone que la prueba pericial estará a cargo de un perito
único designado de oficio por el juez, salvo que una ley especial establezca otro
número.
En "caso de designarse tres peritos, el juez deberá impartir las directivas sobre la forma
en que se deberán realizar las operaciones técnicas y presentación del dictamen"28.
V. Designación de los peritos y de los puntos de pericia
El artículo 459 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 458, CPBA)
dispone que las partes, al ofrecer la prueba pericial, indicarán la especialización29 que
deberá tener el perito y, en el mismo acto, propondrán los puntos de pericia sobre los
que aquél deberá expedirse.
En esa oportunidad, deberán designar el consultor técnico en caso de hacer uso de esa
facultad, indicando su nombre, profesión y domicilio, aunque, en rigor su
nombramiento podrá hacerse en cualquier tiempo ulterior3o, sin que ello pueda
retrotraer en ningún caso los procedimientos.
Es así que la prueba pericial habrá de ofrecerse en el juicio ordinario, así como en los
restantes procesos (sumarísimos, ejecutivos, especiales), en la demanda, reconvención y
sus contestaciones y escritos conexo s y equivalentes (vgr. oposición de excepciones en
el juicio ejecutivo).
c) Proponer otros puntos de pericia, pudiendo designar consultor técnico (art. 459,
CPCCN; arto 458, CPBA).
d) Observar los propuestos por quien ofreció la prueba, pudiendo también en tal
supuesto ejercer la facultad de designar consultor técnico (art. 459, CPCCN; arto 458,
CPBA).
Ahora bien, en el caso (no previsto expresamente por el Cód. Proc.) de ofrecimiento de
la prueba y puntos de pericia por parte del demandado, corresponde que se corra vista o
traslado al actor por cinco días (o menor plazo que corresponda en el juicio
sumarísimo), el que quedaría notificado ministerio legis, rigiendo respecto de éste las
mismas facultades y cargas que consagra el artículo 459 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, antes explicadas con relación al demandado (art. 458, CPBA).
También se sostiene, así por Palacio, que el actor en este supuesto tendría que formular
sus observaciones y propuesta de inclusión de puntos de pericia, dentro del quinto (o
menor plazo que corresponda para el juicio sumarísimo) día contado desde la
notificación del auto que tiene por contestada la demanda, por aplicación de lo que
previene el artículo 486, tercera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (art. 484, 3' parte, CPBA)32.
En esa oportunidad, el juez señalará el plazo dentro del cual deberá presentarse la
pericia, o, en caso de no hacerlo, se entenderá que es de quince días (art. 460, CPCCN;
treinta días, arto 459, inc. 2°, CPBA), salvo -agregamos- disposición en contrario; así,
en el juicio sumario deberá presentársela dentro de los cinco días anteriores a la
celebración de la audiencia de prueba (art. 494, CPCCN; arto 492, CPBA), y en el
sumarísimo, dentro de los tres días previos a la audiencia prevista por el artículo 498,
inciso 3°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (dos días, arto 496, inc.
2°, CPBA)33.
Por su parte, el artículo 462 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
460, CPBA) indica que, antes de que eljue= resuelva la admisibilidad de la pericia, la
designación del perito y los puntos sobre los que deberá efectuarse la pericia, las partes
de común acuerdo podrán efectuar tales actos, proponiendo incluso la designación del
perito que no integre la lista34, o ya más de uno en casos en que ello no
correspondiera35, sin perjuicio de la facultad de poder designar en ese mismo escrito a
sus consultores técnicos.
El perito será citado por cédula, por telegrama o carta documento (arts. 144 y 469,
CPCCN; arts. 143 y 467, CPBA), y deberá aceptar el cargo ante el oficial primer036,
dentro del tercer día de notificado de su designación, y, en caso de no tener título
habilitante, deberá hacerla bajo juramento o promesa de desempeñar fielmente el
carg037.
Esa cualidad se advierte, al menos, cuando la parte que no ofreció la prueba no contesta
la demanda, o el traslado que debe corrérsele al actor cuando aquélla es ofrecida por el
demandado en la contestación de la demanda, pues en estas hipótesis no se ha
manifestado el desinterés que a modo de carga impone el artículo 478, inciso 2°, del
ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 476, CPBA).
El artículo 470 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 468, CPBA)
señala que el perito que aceptó el cargo será removido si renuncia sin motivo atendible,
rehúsa presentar su dictamen o no lo presenta oportunamente.
En tal caso, el juez deberá nombrar de oficio a otro en su lugar, y condenará al removido
a pagar los daños y perjuicios ocasionados y los gastos de las diligencias frustradas (y la
devolución del anticipo de gastos, agregamos)40, si las partes así lo solicitaran,
perdiendo éste, además, el derecho a cobrar honorarios, sin perjuicio de que ello podrá
aparejar su exclusión de la lista (art. 469, CPCCN; arto 467, CPBA).
Por su parte, el perito, como auxiliar de la justicia, se encuentra sujeto a las sanciones
disciplinarias previstas en el decreto-ley 1285/58 (art. 16)42, y a las penales que
previene la legislación represiva en el caso de que no comparezca, o que una vez
aceptado el cargo incurriera en la figura del falso testimonio (arts. 243, 275, 276, Cód.
Pen.).
En cuanto a los gastos necesarios para realizar la pericia, y sin perjuicio de los
honorarios que se le regulen y su imposición en calidad de costas, el artículo 463 del
citado ordenamiento (art. 461, CPBA) autoriza al perito a solicitar43 un anticipo de
gastos44, dentro del tercer día de haber aceptado el cargo45, y si correspondiere por la
naturaleza de la labor encomendada, que en su caso será por cuenta de la parte que
ofreció la prueba46.
Contra la providencia que admite el anticipo y fija su importe sólo procede el recurso de
reposición o revocatoria ante el mismo juez, conforme lo indica el citado artículo 463
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 461, CPBA), encontrándose
legitimados para su deducción tanto el perito como la parte que debe efectuar el pago.
El perito podrá ser recusado por las partes con justa causa, dentro del quinto día (o
tercer día en el juicio sumarísimo, arto 498, ¡nc. 2°, CPCCN; hasta el día siguiente a su
nombramiento, arts. 492 y 496, CPBA) de quedar notificadas aquéllas -por nota- de su
nombramient047 (art. 465, CPCCN; arto 463, CPBA), entendiéndose por "justa causa"
las previstas respecto de los jueces y la falta de títul048, o de competencia en la materia
en el caso del artículo 464, segunda parte, del ordenamiento procesal civil y comercial
nacional (art. 462, CPBA)49.
En este orden de ideas, la recusación procedería en los siguientes casos, con arreglo a lo
que establece el artículo 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 17,
CPBA):
e) En tanto el perito tuviese amistad con alguna de las partes que se revele por gran
familiaridad o frecuencia en el trato; o enemistad, odio o resentimiento que se revele por
hechos conocidos, aunque no procederá la recusación por ataques u ofensas inferidas al
perito después de que hubiese comenzado a entender en el asunto.
Ahora bien, si el perito careciera de título habilitante por no estar reglamentada la
profesión, o porque en el lugar del juicio no lo hubiera, también será causal de
recusación la incompetencia en la materia de que se trate50, presupuesto que,
justamente, debió ser tenido en cuenta para su designación en tales condiciones (art.
466, CPCCN; arto 464, CPBA).
La recusación tramitará por incidente, que se notificará por cédula (art. 180, CPCCN;
arto 180, CPBA), debiéndoselo fundar claramente en los hechos que se alegan como
causa de la recusación51, y ofrecerse en ese acto la prueba de que intente valerse el
recusante (art. 178, CPCCN; arto 178, CPBA), con la salvedad de que el perito deberá
expedirse en el acto de la l1otificación5'2, o dentro del tercer día, reconociendo o
negando la causal invocada (art. 467, CPCCN; arto 465, CPBA).
___________________________________________________________
2 SCIALOJA, Procedimiento civil... cit., p. 401 Cuenta este autor que existía así toda
una clase de peritos que eran nombrados jueces en causas concernientes a su materia;
así, los agrimensores para atender conflictos derivados de la propiedad, división y
determinación de límites.
5 Según destaca Alsina (ob. cit., t. lII, p. 474), las Leyes de Partidas miraban con cierto
disfavor esta prueba.
6 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 674. 7 ARAZI, La prueba ... cit., p. 265.
8 No compartimos la tesis de que el juez, de poseer esos conocimientos científicos o
técnicos, podría valerse de los mismos para soslayar así la práctica de la prueba (ver
sobre el particular MORELLO, La prueba ... cit., p. 28; FASSI, ob. cit., t. n, p. 335);
cuestión distinta es si tales conocimientos le permiten valorar con mayor precisión la
prueba, y así apartarse o ajustarse al contenido del dictamen, cometido que, por cierto,
no cuestionamos.
9 Salvo cuando se trate de la prueba del Derecho extranjero (art. 377, CPCCN) en la
que, si bien la prueba sería informativa o documental (remisión del texto de la ley), su
apreciación excedería el saber jurídico propio del órgano jurisdiccional a los efectos de
la prueba. Puede consultarse lo dicho en el Cap. 1 de esta obra; FASSI, ob. cít., t. n, p.
336; ARAZI, ob. cit., p. 266; VILASECA DE PALACIO, D., Acerca de la prueba de
peritos para la apreciación del Derecho extranjero en el proceso, en L. L. 1977-C-951.
10 Aparece aquí reunida la doble función a que hace referencia Camelutti (La prueba ...
cit., p. 71): por un lado la prueba pericial como instrumento de percepción de los hechos
o para el conocimiento de reglas de experiencia (perito percipiendi), y por el otro, como
instrumento para la deducción de hechos (perito deducendi). El perito percipiendi es
aquel que verifica la existencia o las características de los hechos técnicos, científicos o
artísticos; en cambio, el perito deducendi es aquel que aplica las reglas técnicas,
artísticas o científicas de la experiencia especializada de los expertos a los hechos
comprobados en el proceso por cualquier medio de prueba, para deducir de ellos las
consecuencias, las causas, calidades o valores que se investigan (CNCiv., sala E, 1-6-93,
E. D. 154-709).
13 Los peritos son personas llamadas a exponer al juez no sólo las observaciones de sus
sentidos y sus impresiones personales sobre los hechos observados, sino también las
inducciones que deban sacarse objetivamente de los hechos observados y de aquellos
que se les den por existentes (CHIOVENDA, Instituciones ... cit., t. III, p. 239).
14 El perito no es más que un testigo que ha visto los resultados y examinado los rastros
materiales: es la mirada del juez en esos rastros que requieren algún conocimiento
especial propio de su ciencia, arte, profesión u oficio (SCJBA, 15-5-79, Rep. L. L.
XXXIX, J-Z, sumo 2). Para Carnelutti (La prueba ... cit., p. 244), "la nota diferencial
entre testimonio y pericia ha de buscarse, no en la estructura sino en la función; el
testigo tiene en el proceso una función pasiva y el perito activa; el testigo está en él
como objeto y el perito como sujeto; el testigo es examinado y el perito examina; el
testigo representa lo que ha conocido con independencia de todo encargo del juez,
mientras que el perito conoce por encargo de éste". Puede consultarse, además,
LAZZARONI, L. J., El perito y el testigo, en L. L. 156-1242.
16 FALCÓN, ob. cit., t. III, p. 370. Así acerca del pronóstico de la enfermedad del
presunto demente (art. 631, inc. 3°, CPCCN).
17 C2·CCom. de La Plata, sala III, 12-2-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1962, sumo 1; CCCom.
de Lomas de Zamora, 23-9-75, 1. A. 1976-IV-745, sumo 134. Puede consultarse con
provecho a COLERlO, J. P., Hacia un nuevo concepto de prueba pericial, en L. L. 1991-
A-289.
t. Ir, p. 312.
19 COUTURE, Fundamentos ... cit., p. 266. 20 ALSINA, ob. cit., t. III, p. 473.
25 Es por ello que el juez no puede apartarse del dictamen médico que establece la
inexistencia de la demencia, pues la ley exige que esos hechos se encuentren
demostrados mediante ese concreto medio probatorio (CNCiv., sala F, 27-12-79, L. L.
1980-A-154). De no establecerse en el dictamen la demencia, entonces el juez no podría
determinarla por sí mismo, por cuanto, más allá de los conocimientos técnicos que aquél
pudiese tener, faltaría la pericia médica a la que se condiciona imperativamente la
declaración.
27 Así, para la determinación del valor de una colección de monedas antiguas (pericia
numismática) podrá designarse a un entendido en la materia. La pericia por parte de
persona versada en la cuestión técnica que se discute en el juicio se encontraba admitida
en el artículo 265 del Código Procesal italiano de 1865 (CHIOVENDA, Instituciones ...
cit., t. III, p. 239).
36 La no aceptación del cargo por parte del perito, en tanto no hubiese sido removido,
no es obstáculo para la presentación del dictamen (CNCiv., sala F, 15-12-66, L. L. 127-
1115, f. 15.487-S).
37 Tampoco afecta su validez el hecho de que el perito (en los casos en que procede) no
hubiese prestado juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo (CCCom. de
Rosario, sala n, 6-6-79, Rep. L. L. XL, J-Z, 1962, sumo 3; CCiv.I' de Cap., L. L. 5-312),
máxime si no se promovió incidente de nulidad en el plazo que prescribe el artículo 170
del Código Procesal. No advertimos razones para excluir de la promesa o juramento a
los peritos con título, además de que se considere que dicho acto debió realizarse en
ocasión de recibir el título.
41 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 687; en contra, ALSINA, ob. cit., t. III, p. 482. 42
PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 688; nuestro trabajo Apelabilidad del llamado de
43 El pedido debe ser fundado; MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., t. V-B, p.
369.
44 El anticipo para gastos periciales debe fijarlo el tribunal; decisión que no se suple por
la conformidad con el pedido del perito manifestada por una sola parte, sin perjuicio del
valor que tiene a su respecto (CNCiv., sala B, 10-9-87, L. L. 1989B-618, jurisp. agrup.,
caso 6005), y deviene aplicable aun cuando la medida se ordene para mejor proveer
(CNCiv., sala A, 10-12-87, L. L. 1989-B-618,jurisp. agrup., caso 6004). El "anticipo de
gastos" es un derecho que se le reconoce al experto para solicitar una suma estimativa
-subordinada a rendición de cuentas- para que no se vea obligado a desembolsarla y
aguardar hasta el final del pleito para recobrarla. Es una razón de justicia la que inspira
el texto legal (CNFed.CC, sala n, 10-4-79, L. L. 1 979-C-4; sala m, 5-6-81, Rep. L. L.
XLI, 1-2, 2421, sumo 7; CNCiv., sala E, 25-9-87, L. L. 1989-B-618, jurisp. agrup., caso
6006). Este anticipo se encontraba ya previsto en el artículo 259 del Código Procesal
italiano de 1865 (CmOVENDA, Instituciones ... cit., t. m, p. 240).
45 Pensamos que una vez transcurrido ese plazo ha precluido la facultad del perito de
solicitar ese anticipo, y mucho más una vez que ha comenzado su labor.
~7 Entendemos con Falcón (ob. cit., t. III, p. 391) que será también posible hacerlo
después cuando las causaJes de recusación sean sobrevinientes, pero en tanto se lo haga
dentro del quinto día de conocídas (art. 18, CPCCN), y hasta el momento de
presentación del dictamen (ALSINA, ob. cit., t. I1I, p. 506; PALACIO, ob. cit., t. IV, p.
704), sin perjuicio de que en el caso de habérselas conocido con posterioridad podrán
alegárselas para cuestíonar la eficacia del mismo.
~8 La pericia practicada por quien carecía de título (en el caso por quíen no era
íngeniero o arquitecto) es nula (CNCiv., sala A, 17-6-82, L. L. 1 983-C-602). Debe
tratarse de profesión reglamentada (FALCÓN, ob. cit., t. Ill, p. 391).
49 Como destaca agudamente Morello (ob. cit., t. V-B, p. 376), a la par de la recusación
en virtud de estas circunstancias, cabría la formulación de un incidente de nulidad de la
designación promovido dentro del quinto día de efectuada (o menor plazo en el juicio
sumarísímo) (art. 170, CPCCN), o ya directamente del dictamen si se hubiese
producido, sin perjuicio de la facultad de impugnarlo por tal razón, y de la índiscutida
atribución del magistrado de decretar la nulidad de oficio.
50 Así si siendo médico (vale decir que cuenta con título) carece de conocimientos en
obstetricia o en otra especialidad propia de la materia objeto de la prueba pericial, o ya
directamente de conocimientos cuando se refiera a persona con "conocimientos en la
materia".
51 Para poder dudar del desinterés, imparcialidad o sinceridad del perito hubiera sido
menester invocar la existencia de antecedentes deshonestos del mismo en el ejercicio de
su profesión, arte o actividad ordinaria (CNCom., sala B, 16-10-79, Rep. L. L. XL, J-Z,
1962, sumo 4).
La pericia estará a cargo del perito designado por el juez, pudiendo los consultores
técnicos, las partes y sus letrados presenciar las operaciones técnicas que se realicen y
formular las observaciones que considerasen pertinentes (art. 471, CPCCN; arto 469,
CPBA).
El perito deberá presentar su dictamen por escrito -con copias53 para las partes (art.
472, CPCCN; arto 469, CPBA)-, salvo que por la naturaleza de la misma pudiera
dictaminar ya directamente en audiencia, en cuyo caso las observaciones de los
consultores técnicos podrán realizarse en ese mismo acto, tal cual lo indica el artículo
474 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 470, CPBA).
El dictamen es el acto mediante el cual el perito, respondiendo a cada uno de los puntos
propuestos por las partes o incluidos por el
juez, da cuenta de las operaciones realizadas y expone su opinión fundada acerca de las
conclusiones que, a su juicio, cabe extraer de aquéllass4.
Sea que se lo practique en forma escrita u oral (oralidad actuada), el dictamen deberá
contener la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los
principios científicos en que se basas5, pudiendo los consultores técnicos presentar por
separado sus respectivos informes -cumpliendo con idénticos requisitos-, dentro del
mismo plazo que corresponda, según el tipo de proceso de que se trate (art. 472,
CPCCN; arto 472, CPBA).
Del dictamen del perito se correrá traslado a las partes, el que se notificará por cédula o
personalmente (por nota en la Prov. de Buenos Aires), tal cual reza el artículo 473 del
ordenamiento procesal civil y comercial nacional, por el plazo de cinco días (art. 150,
CPCCN; arto 150, CPBA), o por el de tres días en el juicio sumarísimo (art. 498, inc.
2°, CPCCN; dos días, arto 496, inc. 2°, CPBA).
De oficio o a instancias de parte, una vez notificado el dictamen, el juez podrá ordenar
que el perito preste explicaciones, en audiencia o por escrito, según lo considerase
necesarios6, debiéndose notificar el pedido por cédula (arg. arto 135, inc. 11, CPCCN;
arto 135, inc. 10, CPBA).
Si, por el contrario, las explicaciones debieran de darse por escrito, las observaciones a
aquéllas podrán ser efectuadas por los consultores técnicos, o, en su defecto, por las
partes, en ambos casos dentro del quinto día de notificadas.
También podrán las partes impugnar el dictamen por defectos de forma, así cuando la
diligencia se realizó sin la parte que solicitó tempestivamente estar presente57, o por
quien carecía de título habilitante, aunque en rigor aquí se trataría o correspondería
hacerla a través del incidente de nulidad, con apoyo en lo que previene el artículo 170
del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 170, CPBA), en tanto y en
cuanto se hallasen reunidos los recaudas que autorizan su declaración58o
Agrega el mencionado artículo 473 (art. 473, CPBA) que la/alta de impugnación al
dictamen, o de pedido de explicaciones o de observaciones a las dadas por el perito, no
son obstáculos para que la eficacia probatoria del mismo pueda ser cuestionada por los
letrados hasta la oportunidad de alegar de bien probado, ello con sujeción a las pautas
de valoración que contempla el artículo 477 del referido ordenamiento nacional (art.
474, CPBA).
Asimismo indica la norma que, cuando el juez considerase necesaria la práctica de otra
pericia, el perfeccionamiento o ampliación de una anterior, podrá disponer su
realización por el mismo perito o por otro de su elección, sin perjuicio de poder requerir
la consulta a que hace referencia el artículo 476 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación (art. 475, CPBA)64.
A los fines de la inspección de los documentos, lugares, personas y cosas que serán
objeto de la prueba, el juez deberá ordenar su exhibición, bajo los apercibimientos que
en cada caso correspondan, sin perjuicio de disponerlo en los términos del artículo 475,
inciso l°, de la legislación adjetiva nacional (art. 471, CPBA).
Por otra parte, el perito podrá recabar informes a especialistas y terceros, cuando las
circunstancias así lo aconsejen, teniendo en cuenta la complejidad de la pericia y los
medios que son necesarios para proceder a su realización7o, aunque para ello pensamos
que debería requerirse previamente autorización judicial y sustanciarse el pedid07!, si es
que ellos no fueron propuestos al fijar los puntos de pericia.
En cuanto a la inspectio corporis72, esto es, con relación a exámenes sobre el cuerpo
humano en los casos en que corresponde (vgr. pericias genéticas, ley 23.511 )73, si bien
dentro de los procedimientos civiles (por oposición a los penales) no cabe que se
realicen coactivamente74 (art. 378, CPCCN; arto 376, CPBA), la negativa injustificada
de la parte podrá dar lugar a prueba indiciaria en su contra, tal cual lo hemos venido
sosteniendo desde tiempo atrás75, reconociéndole incluso valor concluyente con
sujeción a las reglas de la sana crítica.
52 Suponemos que ello será así cuando la recusación se deduce en audiencia convocada
dentro del plazo de cinco días contado a partir de su designación, así en la hipótesis del
articulo 474 del Código Procesal, o cuando las causales son sobrevinientes y aquel acto
es previo al vencimiento del plazo en cuestión (art. 18, CPCCN).
55 El dictamen del perito debe contener una opinión fundada, exponiendo al juez los
antecedentes de orden técnico que tuvo en cuenta, pues su objeto es ilustrar el
conocimiento del magistrado (CNECC, sala V, 27-6-88, L. L. I 989-E-251). La pericia,
por definición, no puede consistir en una mera opinión del perito que prescinda del
necesario sustento científico, el cual, además, no se tiene por sobreentendido, sino que
ha de exponerse en detalle, cualesquiera sean el prestigio y trayectoria profesional del
experto (CNCiv., sala D, 5-11-81, L. L. 1982-C-260; íd., 7-3-85, L. L. 1985-B-379; íd.,
20-12-83, L. L. 1984-B-110; CNAT, sala VIII, 2-9-81, Rep. L. L. XLII, J-Z, 1940, sumo
29; C1"CCom. de Balúa Blanca, 12-6-79, Rep. L. L. XXXIX, J-Z, 1689, sumo 11). Pero
también se ha decidido que el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con
su saber y conciencia a esclarecer aquellos asuntos que requieren conocimientos
técnicos especiales. Su situación, como técnico capacitado y persona honorable al
servicio de la justicia, hace razonable la aceptación del dictamen aun respecto de
aquellos puntos en que se expresa la opinión personal, siempre que tales afirmaciones
obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta, pese a que no los
haya expuesto con amplitud (CNCiv., sala K, 15-3-91, J. A. 1992-1-123, sumo 2).
56 Es de destacar que el pedido de explicaciones, como bien enseña Morello (ob. cit., t.
V-B, p. 412), no puede incluir puntos de pericia nuevos, debiendo limitarse a los que
fueron materia del dictamen, y deben tener por objeto salvar alguna omisión o aclarar
una contestación no suficientemente explicitada (conf. CCiv.l", 13-4-42, L. L. 26-548;
CCiv.2", 25-4-41, 1. A. 74-292; CCom. de Cap., 9-6-46, L. L. 44-56; CNCiv., sala D, 2-
5-62, L. L. 108-920, f. 8361-S).
62 El buen orden procesal exige que la disconformidad con las pruebas periciales debe
tener lugar en primera instancia a fin de no impedir que el perito dé explicaciones; la
extemporaneidad en su introducción recién al presentar la expresión de agravios no
impide al tribunal ad quem contemplarla con criterio restrictivo (CFed. de La Plata, sala
1, 31-7-84, Rep. L. L. XLIV, J-Z, 1682, sumo 22). Véase lo que se dirá en el punto XI
de este capítulo.
66 CCCom. de Paraná, sala 1, 12-10-78, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2422, sumo 11; FALCÓN,
ob. cit., t. I1I, p. 400; COLOMBO, ob. cit., t. I1, p. 711.
67 C2" de La Plata, sala 1, c. 77.675, reg. int. 420/55.
69 Nuestro trabajo La conducta procesal de las partes como prueba en el proceso civil
cit., p. 1022.
7S Nuestros trabajos El libre interrogatorio de las partes en el proceso civil ... ; El libre
interrogatorio de las partes. Criterio de valoración. .. ; La conductas procesal de las
partes como prueba en el proceso civil; La negativa a someterse a pericias genéticas, y
Algo más acerca de la conducta procesal como prueba, cits.
A petición de parte o de oficio, dispone el artículo 476 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 475, CPBA) que el juez podrá requerir opinión a
universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades públicas y privadas de
carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial exija, además, operaciones o
conocimientos de alta especialidad o complejidads1.
Se prevé aquí una pericia colegialS2, la que puede ser requerida como prueba
autónomaS3, sea que se hubiese propuesto o no la prueba pericial propiamente dicha, o
como complementaria de éstas4, la que en cuanto a su contenido deberá ser también
fundadasS, aunque no rigen a su respecto las disposiciones relativas a la aceptación del
cargo, remoción, reemplazo y recusación de los peritos, y las atinentes a la forma de
producción y presentación del dictamen.
El artículo 475 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 471, CPBA)
establece que el juez, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar la ejecución de
planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematogáficas o de otra especie,
de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos técnicos (inc.
1°).
Se trata de una modalidad de la prueba pericial que puede incluir medios de prueba no
previstos expresamente como tales (vgr. la reconstrucción de los hechos)89, la que
puede solicitarse como autónoma o en forma complementaria con la prueba pericial90.
Por otra parte, también se ha decidido que la no impugnación del dictamen no impide
que el juez valore independientemente su eficacia con sujeción a las reglas de la sana
críticaIO:!.
En cuanto a la eficacia del informe del consultor técnico, se ha decidido con exactitud
que la norma prevista por el artículo 477 del ordenamiento procesal civil y comercial
nacional (art. 474, CPBA) no resulta de aplicación para dicho supuestol03, aunque el
mismo servirá como elemento de juicio para la valoración de la eficacia del dictamen
pericial per se.
El artículo 326 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 326, CPBA)
dispone que los que sean o vayan a ser parte de un proceso de conocimiento y tuviesen
motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar
imposible o muy dificultosa en la etapa correspondiente, podrán solicitar la producción
de prueba pericial para hacer constar la existencia de documentos, o el estado, calidad o
condición de cosas o de lugares (inc. 2°).
La no exhibición del documento, cosa o lugar respecto del cual se ordena la medida dará
lugar a la aplicación de una multa, sin perjuicio de las demás responsabilidades que
correspondieren (civiles y penales), pudiendo disponerse el secuestro y allanamiento de
lugares si fuese necesario para hacer cumplir la orden (art. 329, CPCCN; arto 329,
CPBA), sin perjuicio de ordenarse las medidas complementarias que fuesen adecuadas
para su producción, y de valorarse tal comportamiento como prueba indiciaria en su
contra en el caso de referirse a su propia persona (vgr. pericia genética anticipada).
Después de trabada la litis, dispone el artículo 328 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 328, CPBA) que la producción anticipada de la prueba sólo
procederá por las razones de urgencia indicadas en su artículo 326 (art. 326, CPBA),
salvo en lo que atañe a la facultad del juez de ordenar su producción en cualquier estado
de la causa, con arreglo a lo que previene el artículo 36, inciso 4°, del mencionado
ordenamiento (art. 36, CPBA).
El consultor podrá ser reemplazado en cualquier tiempo por la parte que lo propuso, sin
que ello pueda retrotraer el procedimiento para la práctica de la pericia (art. 461,
CPCCN)106.
Este auxiliar de la parte podrá presenciar las operaciones que deban realizarse para la
producción de la prueba y formular las observaciones que considere pertinentes (art.
471, CPCCN), pero no podrá intervenir en la deliberación ni en la elaboración del
dictamen107.
Asimismo, el consultor podrá acompañar su informe, por separado, por escrito, y con
las copias que correspondiere según el número de partes que intervenga -el que deberá
contener la explicación detallada de las operaciones técnicas efectuadas y de los
principios en que se funda (art. 472, CPCCN)-, dentro del mismo plazo fijado al perito
para la presentación de su dictamen.
El artículo 459 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional dispone que,
cuando los litisconsortes no concordasen en la designación del consultor técnico, el juez
procederá a nombrar a uno mediante sorteo entre los propuestos.
Previene el artículo 461 del citado ordenamiento que los honorarios del consultor
técnico integrarán la condena en costas.
No es auxiliar del juez, por lo que en rigor no cabe su nombramiento por éste, ni está
sujeto a los requisitos propios del perito, siendo optativa no sólo su designación, sino su
concreta intervención en la litis, sea a través de las observaciones que pueda formular y
la presentación de su informe, sea asistiendo extrajudicialmente a la parte que lo
nombró llOo
A tenor de lo que previene el artículo 183 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, conviene recordar que no se admite la designación de consultores técnicos en
los incidentes (no así en los juicios incidentales, vgr. los contemplados por el arto 650
del CPCCN) 1 13.
Como principio general, debe señalarse que los honorarios de los peritos deben
regularse según sus propias leyes arancelarias 114.
En similar sentido, la Corte se expidió con respecto a los honorarios de los abogados,
así en "Gobierno nacional clPaz y Posse Ltda."120, donde resolvió que los jueces
podían apartarse, en juicios de expropiación, de las escalas o porcentuales fijados por
las leyes arancelarias, cuando se tratase de valores cuantiosos de los que podían resultar
así regulaciones desproporcionadas o exorbitantes.
-en el orden nacional- a los jueces a no aplicar las leyes arancelarias para la regulación
de honorarios de peritos, cuando de ello podía seguirse un ejercicio abusivo del
Derecho, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 107\ del Código Civil125.
Lo propio establecía la Ley 24.028 de Accidentes de Trabajo -pero con mayor amplitud,
pues comprende a todos los profesionales-, ya que los honorarios habrían de fijarse en
función de los trabajos realizados (art. 17, ley 24.028) y con abstracción del monto
reclamadol27.
Por su parte, el artículo 13 ("complementario del Código Civil") de la citada ley indica
que los jueces deberán regular los honorarios de los peritos sin atender a los montos o
porcentuales mínimos establecidos en las leyes arancelarias nacionales o locales,
cuando "la naturaleza, alcance, tiempo, calidad o resultado de la tarea realizada o el
valor de los bienes que se consideren" demostraran "razonablemente" que la aplicación
de aquéllas ocasionaría una evidente e injustificada desproporción entre la importancia
del trabajo efectivamente cumplido y la retribución que correspondería en virtud de
dichas normas, debiendo fundar su decisión.
Merece destacarse que la Corte, en "Leblon SA"129, a fin de estimar los honorarios de
un perito, consideró que como monto debía de tomarse aquel con el cual tuvo relación la
pericia 130, en tanto, claro está, el experto no se hubiese excedido de los términos de la
relación procesal y/o puntos propuestos 131.
El perito tiene derecho a un honorario por la sola aceptación del cargo134, tal cual lo
destaca el artículo 470 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 468,
CPBA), debiendo en todo caso graduarse la regulación según la naturaleza, importancia,
complejidad y extensión de la labor cumplida135, y sin perder de vista situaciones
verdaderamente excepcionales en las que aquélla puede, o debe, desvincularse, en
alguna medida, del monto del proceso136, o de los honorarios de los profesionales del
Derecho, así cuando se trata de juicios de reducido contenido económico137o
Como regla, la regulación de los honorarios de los peritos debe diferirse para el
momento de dictar sentencia138, que es cuando el juez podrá ponderar su eficacia139, y
adecuarlos a los de los restantes profesionalesl4o, salvo disposición legal en
contrario'41, o en procesos universales en los que la labor pericial no puede alterar o
incidir en la determinación de la base a partir de la cual se regularán los honorarios de
los abogadosl42.
El decreto 1813/92 dictado para el ámbito de la justicia nacional 145 crea un registro de
peritos y auxiliares de la justicia nacional (art. 2°), los que percibirán una retribución a
fijar por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para cada una de las especialidades y
tareas que correspondan, la que integrará las costas del proceso.
Se prevé que las partes podrán optar por el sistema que consagra el decreto, o por el que
corresponde según la ley arancelaria de que se trate (art. 7°), rigiendo este último en
caso de opción expresa formulada por la parte, o tácita, deducida de no haberse optado
por aquél en las oportunidades que el decreto indica (art. 7°, incs. a, y b), o del no pago
de la tasa que el mismo establece (art. 9°) en la etapa que señala el artículo 10, apartado
a.
Así también, en el caso de designaciones de oficio, la opción debería realizarse (art. 9°)
dentro del quinto día de disponerse la medida (art. 7°, inc. b), pero antes de que el perito
hubiese sido notificado de su designación, teniendo presente que la opción a favor del
régimen del decreto efectuada por cualquiera de las parte prevalece por sobre el
arancelario común.
Para la producción de la prueba por este sistema se establece el pago, por cuenta de cada
parte que solicite la prueba, y por cada perito, de una tasa equivalente al 3% del monto
reclamado en la demanda (pero nunca inferior a $ 300), la que se abonará en dos cuotas,
la primera hasta el quinto día de quedar firme el auto de la designación del perito y con
antelación a la aceptación del cargo por parte de éste; la segunda, al tiempo del
cumplimiento de la sentencia definitiva, y en igual proporción a la condena en costas,
como requisito previo al retiro de fondos, documentos, levantamiento de medidas
cautelares (posteriores a aquélla), archivo del expediente u homologación de acuerdos
transaccionales.
En caso de designaciones de oficio, la tasa será abonada por las partes y por mitades, sin
perjuicio de lo que ulteriormente se resuelva en cuanto a las costas del juicio.
La parte contraria a la que obtuvo el beneficio de litigar sin gastos, si a su turno no goza
del mismo, en el supuesto de optarse por este régimen, deberá abonar una tasa de hasta
$ 1.000 por cada perito y como primera cuota (importe que podrá ser elevado en cada
caso por resolución fundada del juez de la causa), en la hipótesis de que el 50% del total
de aquélla (3%) supere dicha suma.
Toda diferencia que debiera de abonarse en más ya en la segunda cuota, con arreglo al
monto que resulte de la sentencia y de la tasa aplicable, se ingresará al momento de
liquidarse las costas por cuenta del condenado a pagarla, si no fuese quien obtuvo el
beneficio de litigar sin gastos.
También, como principio general, merece señalarse que los honorarios derivados de la
actuación del perito serán abonados por la parte vencida y condenada en costas, al igual
que los del consultor técnico del vencedor (art. 68, CPCCN; arto 68, CPBA).
Se trata de una de las llamadas obligaciones concurrentes I 47, o solidariasl48, por las
que se sostiene que el perito puede perseguir el cobro de sus honorarios contra
cualquiera de las partes y con abstracción del resultado del juicio, cuya exactitud o
legitimidad, sin embargo, debe examinarse cuidadosamente a contraluz del dispositivo
contenido en el artículo 478 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art.
476, CPBA).
En este contexto, pues, entendemos que la regulación provisional de los honorarios del
perito -en el caso de que la misma se admita (ver lo dicho supra)-, vale decir, la
practicada con antelación al dictado de la sentencia definitiva, siempre podría ser
reclamada por aquél contra ambas partes procesales, dado que en ese momento todavía
no se cuenta (ni podría contarse) con los elementos necesarios para decidir la virtualidad
de la impugnación o desinterés expresados, en atención a las previsiones que contiene el
artículo 478 del mencionado ordenamiento procesal (art. 476, CPBA).
Por nuestra parte, entendemos que el artículo 478 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 476, CPBA) ha venido a modificar sustancialmente la
cuestión cuando la pretensión tiene por
Es claro que, en ausencia de los presupuestos que señala el artículo 478 del
ordenamiento procesal nacional (art. 476, CPBA), la prueba debería ser entonces
reputada como comúnl54 -confiriendo de tal suerte legitimación pasiva a ambas partes-,
de la misma manera que cuando la contraria a la que la ofreció no contesta la demanda o
el traslado o vista conferida, o cuando, a pesar del desinterés manifestado, toma
intervención o participación en su producción, cuestión que no se confunde, por cierto,
con el ejercicio de la facultad de observar la admisibilidad de uno o más puntos de
pericia o controlar su práctica.
Sobre estas bases, interpretamos que el artículo 77 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, modificado por la ley 24.432, señala que los peritos podrán
reclamar de la parte no condenada en costas "hasta el cincuenta por ciento (50%) de los
honorarios que le fueran regulados" ("sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 478").
En otras palabras, las partes se hallan legitimadas cada una hasta en un 50% de los
honorarios regulados al perito, salvo que hubiese mediado impugnación o desinterés en
los términos del artículo 478, o se hubiese tratado de prueba inconducente, en cuyo caso
dicha parte quedará exenta del reclamo.
En cambio, el consultor técnico, a diferencia del perito, sólo puede dirigir su reclamo
contra el condenado en costas o contra su propia parte, pero no contra el adversario
vencedor a modo de obligado solidario o "concurrente"155.
Por último, también se ha resuelto que los honorarios del perito se prescriben en el plazo
ordinario, vale decir, dentro de los diez años que contempla el artículo 4023 del Código
Civil, por no tratarse de los "empleados en la administración de justicia" a que alude el
artículo 4032, inciso 1 0, del citado ordenamiento.
___________________________________________________________
81 Constituye una modalidad de esta pericia colegial o informativa, la que debe expedir
el Tribunal de Tasación de la Nación por aplicación de lo que previene la ley 21.499, o
la pericia genética prevista por la ley 23.511, etc.
83 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 471, nota 113. Fenochietto y
Arazi, refiriéndose a estas consultas, indican que pueden ser requeridas "ante la
imposibilidad de producir el dictamen por un perito" (ob. cit., t. 11, p. 521).
87 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. y lug. cits. Para Fassi (ob. cit., t. Il, p. 363)
no pueden solicitar ninguna retribución.
88 Téngase presente que la CSJN, por acordada 23/92 del 7-7-92, resolvió que el Poder
Judicial anticipará el pago de los estudios de histocompatibilidad (HLA) y de
inrnunogenética (ADN) cuando su realización fuese indispensable, y hubiese sido
dispuesta de oficio o a pedido de la parte que actúa con beneficio de litigar sin gastos,
sin perjuicio de lo que en definitiva se establezca en cuanto a las costas.
93 En orden a una prueba tan ligada al sistema de la sana crítica, como es la pericial, en
su consideración son soberanos los jueces de los hechos (SCJBA, 20-5-80, Sup\. Prov.
L. L. 1980-471; CNCiv., sala K, 7-9-89, Rep. 1. A. 1990-788, sumo 7). Los peritajes
están sometidos a la ciencia del magistrado, porque el juicio crítico que puedan
merecerle sus conclusiones forma parte de la función juzgadora (CNCiv., sala C, 19-9-
78, L. L. 1979-B-112), salvo cuando así lo señala la ley (CNCom., sala D, 24-10-89, 1.
A. 1990-Il-15). El perito es un mero auxiliar del juez y pretender que su dictamen es en
alguna manera imperativo y obligatorio importa acoger la doctrina de que los peritos se
desempeñan con autoridad decisoria dentro de los procesos o, lo que es lo mismo, que
las sentencias podrían ser, cuando menos, parcialmente adelantadas por quienes carecen
de facultad para decidir (SCJBA, 3-11-81, Rep. L. L. XLII, J-2, 1939, sumo 16). No
obstante, la circunstancia de que la pericia no obligue
al juez, salvo en los casos en que así lo exige la ley, no importa que ésta pueda apartarse
arbitrariamente de la opinión fundada del perito ídóneo. La desestimación de sus
conclusiones ha de ser razonable y fundada (CNFed.CC, sala III, 26-8-92, L. L. 1993-
A-438; id., 4-2-94, L. L. 1 994-D-349; CNCiv., sala E, 16-5-80, Rep. L. L. XL, J-Z,
1964, sumo 19; sala D, 7-9-79, Rep. L. L. XL, J-Z, 1964, sumo 20; sala F, 2-8-84, Rep.
L. L. XLIV, J-Z, 1682, sumo 19; sala E, 19-8-82, L. L. 1 983-A-472; CNECC, sala IV,
12-3-81, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2425, sumo 41; CNCiv., sala B, 19-7-79, Rep. L. L. XL,
J-Z, 1963, sumo 16; sala D, 29-2-84, L. L. 1 985-A-606, f. 36.739-S; sala A, 30-7-85, L.
L. 1 985-E-82; sala M, 29-4-91, Rep. J. A. 1991-789, sumo 11; CNFed.CC, sala lI, 3-3-
88, L. L. 1989-B-618, jurisp. agrup., caso 6008; CNECC, sala V, 27-6-88, L. L. 1989-E-
251; CSJN, 1-9-87, E. D. 130-335). Cuando la ley establece una forma más idónea para
la demostración de un hecho -en el caso, la pericial- los demás medios probatorios no
sólo deben ser juzgados con estrictez, sino desechados a los fines propuestos (CNCiv.,
sala F, 13-8-82, L. L. 1982-D-249). Puede verse LAZZARONI, L. J., El juez en la
apreciación del dictamen pericial, en L. L. 153-666.
95 Para la pericia médica: ARGüELLES, A. E., Valor probatorio del peritaje médico
legal, en J. A. 1956-lI-103; BELLUSCIO, A. C., Fuer=a probatoria del dictamen pericial
en los procesos de insania y de inhabilitación, en L. L. 152-34; PONCE, C. R.;
CÁRDENAS, E. J. Y CANCELA, O. 1., Valor probatorio de la pericia médica en el
proceso de insania, en E. D. 107-999; pericia genética: la indicada en notas anteriores, y
DI LELLA, P., Falibilidad de pericias inmunogenéticas, en J. A. 1992III-567, Y La
filiación. El HLA. Los jueces y los abogados, en L. L. 1989-D-1060; MARTÍNEZ
PICABEA DE GIORGIUTTI, E., Algunas reflexiones sobre la asignación de
parentesco, en L. L. 1989-A-980; pericia caligráfica: LAZZARONI, L. J., La pericia
caligráfica (a propósito de UII libro), en L. L. 1975-8-1218; LÓPEZ PEÑA, F., La
reforma procesal y la pericia caligráfica, en L. L. 1986-A-966; pericia contable:
100 Como en el procedimiento del juicio sumarísimo no hay alegatos, es dable admitir
las objeciones a la eficacia probatoria del dictamen pericial al expresar los agravios
contra la sentencia que se apoya en ese dictamen (CNCiv., sala C, 30-6-88, L. L. 1989-
A-654, f. 38.ü72-S).
102 CNAT, sala II, 30-4-79, Rep. L. L. XL, J-Z, 1964, sumo 26; SCJBA, 7-5-85, L. L. 1
987-A-663, f. 37.528-S; CNCiv., sala F, 24-8-82, L. L. 1983-C-601, f. 36.406-S; sala C,
15-2-85, L. L. 1985-C-651, f. 36.900-S; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 714. 103 CNCom.,
sala D, 23-2-89, L. L. 1 990-A-349.
104 El peritaje anticipado que por falta de citación al demandado no vale como tal
puede tener valor como otro medio de prueba (art. 378, CPCCN), por no tratarse de
prueba obtenida por medios ilícitos, sino simplemente defectuosa (CNFed.CAdm., sala
III, 7-12-87, L. L. 1988-B-243; CNCom., sala A, L. L. 126-38). No compartimos en
modo alguno esta doctrina. Realizada con los recaudos que indica la ley, tendrá la
misma eficacia que la que ha tenido lugar durante la tapa ordinaria de prueba (CNCom.,
sala C, 27-10-72, L. L. 150-165).
105 FENOCHIEITO y ARAZI, ob. cit., t. III, p. 493; ARAZI, ob. cit., p. 271. 106
FALCÓN, ob. cit., t. III, p. 385.
111 Incluso cuando la prueba pericial se practica a través del Cuerpo Médico Forense
(CNFed.CC, sala 11, 30-8-88, L. L. 1989-B-618, jurisp. agrup., caso 6003). 112
CNCorn., sala C, 10-2-84, L. L. 1984-B-225.
122 CSJN, 14-2-78, Rep. L. L. XLI, A-l, 1584, sumo 16; SCJBA, 10-9-91, 1. A. 1992-
IlI-1986, Y 7-5-91, J. A. 1992-1-119; CNCom., sala D, 15-10-80, L. L. 1981-A-120;
CNCiv., sala A, 24-4-85, L. L. 1985-D-515; sala D, 7-3-85, L. L. 1985-437; CNCom.,
sala E, 5-7-83, L. L. 1983-D-374. Vale la pena destacar que se ha resuelto por los
tribunales que no corresponde atenerse a los montos convenidos entre las partes a los
fines de la determinación de la base regulatoria (CNCom., sala D, 15-10-80, L. L. 1981-
A-120; CNCiv., sala C, 26-4-84, Rep. L. L. XLII, A-l, 1095, sumo 13), por 10 que, en
esos casos, la regulación de honorarios del perito 110 debe guardar relación con la de
los abogados (CNCiv., sala F, 19-8-83, Rep. L. L. XLII, A-l, 1095).
123 CSJN, 15-10-81, Rep. L. L. XLIII, A-l, 1112, sumo 14; CNCom., sala C, 11-5-81,
Rep. L. L. XLI, A-l, 1585, sumo 26.
126 Téngase en cuenta que el dictado de este decreto obedeció, entre otras cosas, al
propósito de desalentar o impedir el ofrecimiento de la prueba como medio para inducir
u obligar a la parte solvente a aceptar un indebido acuerdo o transacción (ver
considerando del decreto).
127 Ver nuestro trabajo Normas procesales de la Ley 24.028 de Accidentes de Trabajo,
en J. A. 1992-1V-861.
128 Téngase en cuenta que a la luz del artículo 505 del Código Civil, modificado por la
ley 24.432, la responsabilidad por el pago de las costas, "incluidos los honorarios
profesionales de todo tipo" correspondientes a la primera o única instancia, no podrá
exceder del 25% del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga
fin al juicio, debiendo el juez prorratearlos si las regulaciones practicadas (sin tener en
cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubiesen representado,
patrocinado o asistido a la parte condenada en costas) conforme a las respectivas leyes
arancelarias o usos locales superasen ese porcentaje. Lo expuesto resulta también de
aplicación para el procedimiento laboral a tenor de lo que previene el artículo 8° de la
ley 24.432.
131 CNAT, sala Y, 30-11-87, L. L. 1988-B-46. 132 CNAT, sala n, 21-11-88, D. T. 1989-
B-607. 133 CNCom., sala D, 25-3-80, L. L. 1980-C-329.
134 CNECC, sala 1,27-8-79, Rep. L. L. XXXIX, A-l, 1066, sumo 2; CNFed.CAdm.,
sala n, 31-3-92, L. L. 1 992-D-278.
135 CNCiv., sala A, 24-4-85, L. L. 1985-D-515; SCllA, 8-7-80, Rep. L. L. XL, A-I,
1280, sumo 14.
136 Por ejemplo cuando la regulación de los honorarios del perito tasador devengados
por la tasación practicada por aplicación del artículo 23 de la ley 21.839 pudiera
absorber íntegra o sustancialmente el objeto mediato de la pretensión discutida, vale
decir, el monto de los honorarios reclamados por el abogado (CNCiv., sala O, 19-6-80,
Rep. L. L. XLI, A-l, 1584, sumo 19).
¡SI CNCiv., sala E, 21-6-79, L. L. 1980-B-707, f. 3S.41S-S; CNFed.CAdm., sala Il, 28-
7-81, Rep. L. L. XLII, A-I, 1222, sumo 5.
152 PALACIO, Estudio". cit., p. 174; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-
B, p. 477; FASSI, ob. cit., t. II, p. 364.
SUMARIO: 1. Concepto. II. Carácter común. IlI. La pericia necesaria. IV. Ofrecimiento
de la prueba. V. Improcedencia de la agregación de documentos. VI. Oposición a la
prueba. VII. Nulidad, impugnación del dictamen y pedido de explicaciones. VIII.
Honorarios y gastos. IX. Eficacia. J. La prueba pericial genética. 2. La prueba pericial
psicológica. 3. La prueba pericial contable. 4. La prueba pericial caligráfica. 5. La
prueba pericial médica. 6. Los dictámenes del Cuerpo Médico Forense. X. El consultor
técnico.
l. Concepto
La peritación es una declaración de ciencia, porque el perito expone lo que sabe por
percepción y deducción o inducción de los hechos sobre los cuales versa su dictamen o
explicación, pero esa declaración contiene, además, una operación valorativa.
C2'CCorn. de La Plata, sala IlI, 12-2-80, "Croce de Medinelli, Clara, suco y otros
clMedinelli de Ganzero, Arnelia", D. 1. B. A. 118-367
La prueba pericial debe considerarse común si ella fue ofrecida por ambas partes y las
dos propusieron puntos de pericia.
La proposición de puntos de pericia por quien no ofreció prueba pericial importa hacer
suya la prueba de la contraparte, transformándola en común, con la consiguiente
obligación de urgir el trámite para su producción.
La prueba pericial es, de suyo, individual y sólo se convierte en común cuando la otra
parte adhiere expresamente a la propuesta por su contraria y la hace suya.
Si la prueba pericial fue ofrecida por una sola parte, la comparecencia de la contraparte
a la audiencia respectiva no la convierte en común, por lo que queda a exclusivo cargo
de la peticionante de la prueba la obligación de activar su realización;
No tiene el carácter de prueba común la pericia que, pedida por ambas partes, quedó
limitada empero a los puntos incluidos en el cuestionario de la contraparte, y que
desistió de esa probanza.
La peritación es una declaración de ciencia, porque el perito expone lo que sabe por
percepción y deducción o inducción de los hechos sobre los cuales versa su dictamen o
explicación, pero esa declaración contiene, además, una operación valorativa.
C2"CCorn. de La Plata, sala 1lI, 12-2-80, "Croce de Medinelli, Clara, suco y otros
c/Medinelli de Ganzero, Arnelia", D. J. B. A. 118-367
La prueba pericial debe considerarse común si ella fue ofrecida por ambas partes y las
dos propusieron puntos de pericia.
La proposición de puntos de penCIa por quien no ofreció prueba pericial importa hacer
suya la prueba de la contraparte, transformándola en común, con la consiguiente
obligación de urgir el trámite para su producción.
CNCiv., sala C, 17-11-65, E. D. 20-336
La prueba pericial es, de suyo, individual y sólo se convierte en común cuando la otra
parte adhiere expresamente a la propuesta por su contraria y la hace suya.
Si la prueba pericial fue ofrecida por una sola parte, la comparecencia de la contraparte
a la audiencia respectiva no la convierte en común, por lo que queda a exclusivo cargo
de la peticionante de la prueba la obligación de activar su realización;
No tiene el carácter de prueba común la pericia que, pedida por ambas partes, quedó
limitada empero a los puntos incluidos en el cuestionario de la contraparte, y que
desistió de esa probanza.
Si bien es cierto que la pericia es una prueba importante para la determinación del
precio de costumbre o del mercado en una locación de obra en donde no se fijó un
precio determinado, ningún dispositivo legal la impone como necesaria, por lo que
resulta admisible todo tipo de pruebas.
Al ofrecerse la prueba pericial las partes deben proponer los puntos sobre los que han de
expedirse los expertos.
CNCiv., sala A, 28-3-67, E. D. 20-336
Si bien los peritos deben dar cumplimiento a su misión de acuerdo con los puntos
fijados por las partes y tienen, en principio, cierta independencia en la elección de los
medios que han de utilizar para llevar a cabo su cometido, no corresponde que el
tribunal entre a considerar sus conclusiones si para arribar a ellas el experto examinó y
se refirió a documentos que no fueron ofrecidos ni agregados oportunamente como
prueba por las partes.
No corresponde aceptar como excusa válida para negarse a la realización de las pruebas
biológicas el hecho de que no arrojen un resultado exacto, mediante la elaboración de
simples y subjetivas conjeturas.
Las pericias practicadas en contravención al artículo 464 del Código Procesal, en el caso
tasaciones de un inmueble efectuadas por quienes no son ingenieros ni arquitectos,
adolecen de nulidad.
Existen normas específicas relacionadas con las designaciones de peritos tasadores que
constituyen un sistema normativo de orden público del cual el juez no puede apartarse,
aun de mediar acuerdo de partes.
La pericia llevada a cabo sin la citación prevista por el artículo 327 del Código Procesal
y exigida expresamente en el escrito respectivo determina la procedencia de la nulidad.
Si la pericia ordenada encuadra en lo que establece el artículo 327 del Código Procesal,
debe notificarse a la contraparte, y no habiéndose ello cumplido procede la nulidad del
dictamen, puesto que a la prueba pericial anticipada se le aplican las disposiciones que
legisla esta última, entre las que se halla la facultad de pedir explicaciones al perito.
El peritaje hecho sin la intervención del eventual contradictor no puede valer como
prueba, sin que sea preciso que la parte cuya citación se omitió desarrolle la
impugnación de las conclusiones periciales dentro del plazo fijado para pedir la nulidad,
por ser evidente que se vio impedida de controlarla, por sí o mediante consultor técnico
que acompañase al perito.
CCCom. de Santa Fe, sala 1, 12-9-97, "Piña, Carlos F. c/Alvarado, Horacio R", L. L.
Litoral 1998-2-459
CCCom. de Mar del Plata, sala n, 5-8-97, "Verdaguer Ortega, Armando elPolini, Carlos
y otros", BA B1402196
Frente a la omisión del experto de informar día y hora en que se llevaría a cabo la
pericia, no pueden considerarse lesionadas las garantías constitucionales de defensa en
juicio y del debido proceso si el interesado no manifestó concretamente su intención de
participar en la producción de la prueba impugnada y ha tenido oportunidad de hacer
valer sus derechos al contestar el traslado de las conclusiones del perito.
La circunstancia de que los peritos presenten sus dictámenes por separado no es causal
de nulidad de la prueba, y sólo autoriza a que, en oportunidad de agregarse aquéllos, la
parte interesada requiera que se subsane el defecto, a cuyo fin corresponde intimar a los
peritos para que presenten un escrito único.
CCCom. de Junín, 17-3-88, "Imperiabe, Noemí R. y otros e/Soriano, Conrado", D. J.
1988-1-124
CCCom. de Mar del Plata, sala l, 23-6-98, "Cribari, Norma e/Consorcio Propietarios
Edificio Mendoza 2555", BA BI351638
Que los informes presentados por los peritos oficiales y el consultor técnico del actor no
den cumplimiento a lo expresamente requerido por el tribunal no autoriza, por sí solo y
sin la comprobación de alguna irregularidad específica, a decretar la nulidad del mismo,
sino, en tal caso la realización de un nuevo dictamen.
SCJBA, 14-5-96, "Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. c/El Rápido Argentino
SA", BA B23713
La impugnación a una pericia constituye un incidente por lo que la parte que se siente
afectada debe ofrecer oportunamente la prueba que hace a su derecho.
C I"CCom. de Bahía Blanca, sala ti, 11-12-97, "Centro de Análisis Clínicos, Distrito X
e/Obra Social del Personal de la Industria Metalúrgica", L. L. B. A. 1998-1378
El anticipo para gastos periciales debe ser fijado por el tribunal, decisión que no puede
ser suplida por la conformidad con el pedido del perito manifestada por una sola parte,
sin perjuicio del valor que dicha cuestión pudiese tener a su respecto.
CNCiv., sala B, 10-9-87, "A., A. Y C. de A., M.", L. L. 1989-B-618, jurisp. agrup., caso
6005
Los gastos cuyo anticipo corresponde son aquellos acordes a la índole de la pericia (art.
462, Cód. Proc.) -<:on lo que, como principio general, se descarta la posibilidad de
englobar en este concepto aquellas erogaciones que no se demuestran vinculadas al
cumplimiento de la misión encomendada por el juez-, y compatibles con la índole e
importancia del trabajo realizado.
Los gastos y honorarios originados en la pericia quedan sujetos a la regla del artículo 68
del Código Procesal, toda vez que la parte demandada no manifestó su desinterés en
este medio de prueba.
Los gastos de fotocopias, materiales varios y elaboración del informe final deben ser
abonados por el experto, porque se trata de las expensas usuales y propias de la labor
pericial.
CSJN, 2-2-93, "Madero Unzué de Dernaría Sala, Sara y otro c/Provincia de Buenos
Aires"
El derecho del perito al anticipo de gastos rige también respecto del peritaje ordenado
por el tribunal en virtud de lo dispuesto por el artículo 36, inciso 2°, y la carga de su
depósito pesa por igual sobre ambas partes, sin perjuicio de lo que en definitiva se
resuelva sobre la materia de las costas.
El adelanto de gastos al perito contemplado por el artículo 463 del Código Procesal
tiende a cubrir los que demande la tarea encomendada y se encuentran sujetos a su
oportuna rendición y al reintegro del saldo no justificado.
La política a seguir en materia de anticipos de gastos para los peritos no persigue que se
arrime al expediente la totalidad de los comprobantes por las erogaciones efectuadas,
pero, tampoco, so color de la imposibilidad de hacerlo atento a la naturaleza de los
gastos de que se trata, puede prescindirse ni eximirse al experto de dar una plausible
explicación de la inversión de los fondos que le fueron adelantados por las partes.
Los honorarios regulados al perito y a los consultores técnicos, en tanto forman parte de
las costas judiciales, deben ser pagados, en definitiva, por la parte que resulte vencida
en el juicio, salvo que medie alguna de las excepciones establecidas respecto de ese
principio. No obstante, cuando la prueba pericial reviste carácter común, la ley legitima
al perito y a los consultores técnicos para reclamar el pago de sus honorarios y el
reintegro de los gastos en que hayan incurrido, con prescindencia de la forma en que
imponga el pago de las costas del proceso, y sin perjuicio, naturalmente, de los
eventuales reclamos que con motivo de tal imposición puedan formularse las partes.
La pericia es a cargo de la parte que la solicitó, cuando nada aporta a la solución del
pleito.
Los honorarios debidos al perito deben abonarse con independencia del derecho de la
parte a requerir la rendición de cuentas respecto del anticipo de gastos efectuado, el que
no puede, empero, imputarse al pago de los honorarios.
La expresión "no participar" en la peritación a que hace referencia el artículo 478 del
Código Procesal para liberar del pago de los gastos y honorarios supone no proponer
peritos ni puntos de pericia, esto es, no pretender valerse oportunamente de la prueba
pericial como propia.
IX. Eficacia
La prueba pericial adquiere prioridad sobre otras pruebas, y, muy especialmente, sobre
la prueba testimonial que en materia técnica deviene impertinente.
C ¡"CCOID. de La Plata, sala 1lI, 23-6-92, "Mensi, Luis Antonio c/Garigali, Pedro
Salvador", BA B200439, y 8-11-94, "Moreira Da Cruz, María Elena clMoreira Da Cruz,
José Manuel y otros"
No es posible establecer un criterio fijo para definir con carácter general la prevalencia
de la prueba pericial o de la informativa, y menos aún cuando los informes de que se
trata son las consultas científicas o técnicas previstas en el articulo 476 del Código
Procesal. La preferencia entre una y otra derivará de la aplicación, al caso concreto, de
las reglas particulares establecidas en el artículo 477 del Código de rito y del principio
general de la sana crítica sentado como norma en el artículo 386 de dicho cuerpo legal.
La fuerza probatoria del dictamen pericia! debe ser valorada por el juez de conformidad
con las reglas de la sana crítica y demás elementos de convicción que la causa ofrezca;
CCCom. de Morón, sala n, 22-6-95, "Díaz, Manuel Antonio cIRial, José y otros", BA
B2350031
La prueba pericial deberá ser valorada en orden a lo dispuesto en el artículo 476 del
Código Procesal y, sólo en caso de que el juez lo estime necesario, podrá echar mano al
recurso que le acuerda el tercer apartado del artículo 475 del citado ordenamiento de
disponer que se practique otra pericia, se perfeccione o amplíe la anterior por los
mismos peritos u otros de su elección.
La falta de impugnación de la pericia luego de darse vista a las partes no importa tácita
aceptación de su contenido, ni impide que en los procesos ordinarios y sumarios las
partes puedan formular las observaciones que se estimen convenientes en oportunidad
de alegar, ya que es ésa la oportunidad indicada para que los contendientes examinen la
eficacia probatoria del dictamen;
Cl·CCom. de La Plata, sala lll, 21-3-96, "Armando, Anita Lucía c/Provincia de Buenos
Aires", BA B201140
SCJBA, 22-10-96, "Ruiz Díaz, Teresa del Carmen c/Alfajores San Clemente y otros",
BA B44255
CNCiv., sala B, 15-3-93, E. D. 153-543; CNECC, sala VI, 5-11-81, "Oviedo, Eduardo
c/Jorquera Rojas, Rodolfo E."
El artículo 473 del Código Procesal sólo faculta expresamente a las partes a solicitar del
perito las explicaciones que consideren convenientes, si bien ha de entenderse que las
partes se hallan igualmente facultadas para impugnar la validez del dictamen y para
objetar la eficacia o fuerza probatoria del mismo, supuestos en los cuales el no ejercicio
de su facultad por la parte les veda volver a hacerlo a posteriori, no aconteciendo lo
mismo con respecto al cuestionamiento de la eficacia probatoria del dictamen pericia!.
C I·CCom. de La Plata, sala lll, 21-3-96, "Armando, Anita Lucía c/Provincia de Buenos
Aires", BA B201139
Si la parte no ha formulado observaciones a la pericia ni pedido explicaciones en la
oportunidad prevista en el artículo 475 del Código Procesal, aquella omisión no puede
subsanarse con el pretexto de criticar el fallo en ocasión de expresar agravios.
Cabe declarar la fuerza probatoria del dictamen pericial, correctamente valorada por el
juzgador, si el mismo no fue impugnado en primera instancia.
Las pericias consistentes en las pruebas biológicas HLA y ADN integran la categoría de
las llamadas estadísticas en atención a sus métodos de resolución bajo el amparo de las
matemáticas, traduciendo los hallazgos de laboratorio a números, fracciones, índices y
porcentajes, razón por la cual sólo permiten "estimar" pero no "calcular" cuál sería la
probabilidad de paternidad.
La prueba pericial biológica, autorizada expresamente por el artículo 253 del Código
Civil, reformado por la ley 23.264, constituye una prueba fundamental en los juicios de
filiación.
Conforme a las reglas de la sana crítica y en función del adelanto científico alcanzado,
la negativa a someterse a la pericia biológica en un juicio de filiación en el que no sólo
está comprometido el interés personal de las personas involucradas sino el de la
sociedad toda tiene un peso específico muy elevado en la comparación con los demás
indicios que puedan analizarse, y si bien por sí sola no alcanza de acuerdo a la
formulación legal vigente, precisa de muy escaso complemento para formar plena
convicción.
Si bien los abuelos del pretendido nieto no revisten el carácter de partes en el juicio de
filiación iniciado contra el pretendido padre, la posibilidad de que con el consentimiento
de los primeros se obtuviesen elementos de convicción de orden científico tendientes a
revelar la filiación resulta pertinente a la luz del artículo 253 del Código Civil que
autoriza toda clase de pruebas en este tipo de juicio.
CNCorn., sala B, 23-2-96, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/D' Aquino, Francisco
P.", L. L. 1996-C-400; CNCiv., sala C, 18-8-69, E. D. 32-266
- aun respecto de actos que no son de comercio o que son unilateralmente comerciales;
Si bien los libros no valen por sí solos como prueba suficiente contra un no comerciante
en cuanto a éste no le es dado oponer a su vez las constancias de los suyos, pueden
servir de elemento de juicio indiciario y, unidos a otras presunciones, dar base a la
convicción del juez conforme a las reglas de la sana crítica.
Es privativo del perito calígrafo seleccionar las firmas que considere más aptas para
imponerse en los rasgos escriturarios auténticos del firmante y desestimar aquellas que
considere inadecuadas a tal fin, pues se trata de una atribución propia de la función que
desempeña.
Los dictámenes del Cuerpo Médico Forense tienen particular relevancia, no sólo por
tratarse de un órgano imparcial auxiliar de lajusticia, cuyos miembros son designados de
acuerdo a antecedentes y especialidad, sino porque el estudio del paciente es realizado
en forma conjunta por dos médicos, quienes suscriben así el correspondiente dictamen.
Si el peritaje del Cuerpo Médico Forense es coherente, categórico y está fundado en
principios técnicos y no existen otras probanzas que lo desvirtúen, la sana crítica
aconseja aceptar sus conclusiones.
El informe del Cuerpo Médico Forense no sólo es el informe del perito, sino que se trata
de un asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia cuya imparcialidad y corrección
están garantizadas por normas específicas y por medio de otras similares a las que
amparan la actuación de los funcionarios judiciales de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 63, incisos a, b, y d, del decreto-ley 1285/58.
X. El consultor técnico
Con la figura del consultor técnico se incorporó a nuestro Derecho el "patrocinio
técnico" facultativo, y, por ende, a los principios científicos de la peritación, a la
concordancia de las reglas de la sana crítica y de las demás pruebas y elementos de la
causa se agregan las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los
letrados.
CNCorn., sala A, 7-4-95, "Pirillo, José s/Quiebra s/Inc. de verif. por Ferrero, Guillermo
H.", E. D. 164-305
El consultor técnico es una figura distinta a la del perito y análoga a la del abogado,
pues si bien brindará a la parte que lo propuso su asesoramiento sobre cuestiones de
carácter técnico ajenas a la disciplina jurídica, interviene en el proceso a la manera de
aquél.
- si bien existe en el proceso mientras haya prueba pericial; vale decir que si no hay
pericia no hay consultor. El consultor técnico puede presenciar las operaciones técnicas
que se realicen y formular las observaciones que considere pertinentes, pero no puede
intervenir en la elaboración del dictamen propiamente dicho.
CAPÍTULO XXIII
Señala Lalinde Abadia que "en un proceso regido por el principio de la inmediación,
como era el visigodo y el altomedieval, el reconocimiento 'judicial o inspección ocular
constituía una actividad habitual, por lo que, sólo con la complicación del proceso y el
alejamiento del juez respecto de las partes y de la escena de los hechos, tomó forma de
prueba especial"4.
Enseña Alsina que en las Leyes de Partidas aparece este medio expresamente previsto,
verbigracia, en la Ley 13, Título 19, Partida Tercera, así cuando se señala que cuando
"contiendas é pleytos acaecen entre los omes que son de tal natura, que non se pueden
departir por prueba de testigos, ó de carta, ó de sospecha, á menos que el juzgador vea
precisamente aquella cosa sobre que es la contienda o pleyto. 1 esto sería quando juesse
mouido pleyto antel sobre términos de algúan logar ó en razón de alguna torre ó casa
que pidiessen al juez que la jiziesse de 'rrivar porque se quería caer"5.
II. Concepto
Es ésta una herramienta fundamental para el buen desarrollo de los procesos que,
lamentablemente, sólo en forma esporádica se lleva a la práctica, y, para peor, de
manera residual o secundaria, a pesar de las insuperables ventajas que apareja que el
juez pueda "ver con sus propios ojos" el contenido o material fáctico que subyace bajo
el drama de la litis, en lugar de tener que hacerla a través de las lentes, muchas veces
deformadas, de los testigos, peritos, o de las propias partes.
Para algunos autores, entre ellos Alsina, el reconocimiento judicial, sin embargo, no
sería prueba (como tampoco lo sería para aquél la pericial), por cuanto a través de la
percepción del juez no se incorpora "un antecedente que no conste ya en el proceso
mismo".
prueba, pues ella estará constituida o resultará de la cosa sobre la cual recaiga la
inspección; la diligencia sólo servirá para ilustrar al juez ... "ll
Excluir del concepto de la prueba a la percepción del juez (la prueba por excelencia)
como proceso de fijación del hecho controvertido (como la deducción lo es en la prueba
indirecta) conduciría al absurdo ya observado por Wach, de que "sería tan sólo prueba lo
que no produce prueba alguna, porque no aporta certeza alguna"22.
El artículo 479 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 477, CPBA)
establece que el juez o tribunal podrá ordenar, de oficio o a pedido de parte, el
reconocimiento judicial de lugares o de cosas; la concurrencia de peritos y testigos a
dicho acto, y las medidas previstas en el artículo 475 del citado ordenamiento (art. 471,
CPBA)27.
Vale decir que, en este último sentido, se podrá disponer dentro del concepto de
reconocimiento judicial la ejecución de planos y relevamientos; reproducciones
fotográficas, cinematográficas, o de otra especie, de objetos, documentos o lugares
exámenes científicos para el mejor esclarecimiento de los hechos y su reconstrucción
para comprobar si se ha producido o pudieron realizarse de una determinada manera,
pudiendo ordenarse, además, la presencia de peritos y testigos (arts. 479, inc. 2°,
CPCCN; arto 477, inc. 2°, CPBA), y la comparecencia de partes y consultores técnicos
(art. 471,475, inc. 3°; 479, inc. 3°, CPCCN; arts. 471, inc. 3°; 477, inc. 2°, CPBA).
Se trata de asegurar, antes de que la medida tenga lugar, la debida intervención de los
litigantes, en íntima relación con los principios de publicidad y contradicción en la
prueba, y con la prohibición de que el juez apele a su saber privado como medio de
prueba30, o, lo que es lo mismo, de resguardar el derecho de defensa en juicio de las
partes3!o
Es que, como bien enseña Wach, no se le permite al juez hacer uso de su propio saber
privado: "violaría gravemente su imparcialidad y se expondría a las reprimendas
justificadas de las partes, si en el debate oral se le ocurriera decir: 'yo mismo lo he visto,
no necesito otra prueba' o Y del mismo modo violaría la ley, si en los fundamentos de la
sentencia dijera que los medios de prueba suministrados por las partes no le han
convencido, porque está seguro de la verdad de lo contrario gracias a su propio
conocimiento del asunto"32o
Conviene recordar que en situaciones especiales se ha resuelto que los recaudos legales
exigidos en materia de reconocimiento judicial de personas, lugares o cosas pueden
ceder, cuando median razones de extrema urgencia, o la medida ha sido decretada con
carácter cautelar (no probatorio stricto sensu), o como medida para mejor proveer33,
aunque respecto de este supuesto estimamos que su producción en tal contexto
violentaría el derecho de defensa en juicio, que constituye su presupuesto con arreglo a
lo que previene el artículo 36, inciso 4°, del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (art. 36, inc. 2°, CPBA).
El artículo 480 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 478, CPBA)
dispone que a la diligencia asistirá el juez o los miembros que el tribunal determine (en
caso de ordenarse el reconocimiento por la Alzada), y que las partes podrán concurrir
con sus consultores y letrados, y formular las observaciones que fueren pertinentes, de
todo lo cual se dejará constancia en el acta.
La citación de peritos y testigos también deberá efectuarse por cédula, por aplicación de
lo que previene el artículo 135, inciso 11, del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (art. 135, inc. 10, CPBA).
La tesis que discutimos proviene y aparece desarrollada por la doctrina italiana a partir
del dispositivo contenido en el artículo 118 del Código Procesal italiano, respecto del
cual explica Calamandrei que en "una situación jurídica absolutamente análoga a la de
los testigos, pone el artículo 118 [ ... ] a los terceros obligados, dentro de ciertos límites,
a consentir sobre sus personas o sobre las cosas de su posesión, las inspecciones que
parezcan indispensables para conocer los hechos de la causa [ ... ] Se trata también aquí,
de un deber público que obliga a todo ciudadano a poner a disposición de la justicia su
persona y sus bienes, cuando ello pueda servir al juez para conseguir la verdad"39.
Conviene recordar que el artículo 382 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (art. 380, CPBA), para asegurar la inmediación probatoria imprescindible para
la producción de este medio probatorio, autoriza al juez a trasladarse a cualquier lugar
de la República para proceder al reconocimiento judicial.
Así, para la exhibición de documentos deberá procederse con arreglo a lo que previenen
los artículos 387, 388 Y 389 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (arts.
385, 386 Y 387, CPBA) -documentos en poder de la parte contraria y de terceros-, con
la virtualidad probatoria que se deriva del hecho de que la parte contraria -en cuyo
poder presumiblemente se encuentran- no los presente, cuando su existencia pueda
aparecer como verosímil a tenor de otros elementos de juicio, y de tomarse dicha actitud
como prueba indiciaria en contra.
El artículo 326 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 326, CPBA)
dispone que los que sean, o vayan a ser, parte de un proceso de conocimiento y tuviesen
motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar
imposible o muy dificultosa en la etapa correspondiente, podrán solicitar el
reconocimiento judicial para hacer constar la existencia de documentos, o el estado,
calidad o condición de cosas o de lugares (inc. 2°), y, agregamos, de personas.
La no exhibición del documento, cosa o lugar respecto del cual se ordena la medida dará
lugar a la aplicación de una multa, sin perder
Después de trabada la litis, dispone el artículo 328 del ordenamiento procesal civil y
comercial nacional (art. 328, CPBA) que la producción anticipada de la prueba sólo
procederá por las razones de urgencia indicadas en su artículo 326 (art. 326, CPBA),
salvo en lo que atañe a la facultad del juez de disponer su realización en cualquier
estado de la causa, con arreglo a lo que previene el artículo 36, inciso 4°, del
mencionado ordenamiento (art. 36, inc. 2°, CPBA).
Ahora bien, como el reconocimiento judicial constituye una prueba anticipada para cuya
producción se mantiene el principio de bilateralidad, si la parte contraria a la que la
ofreció debe incurrir en gastos, con causa en la diligencia conservativa de la prueba, las
costas que ella ocasione serán por cuenta de quien la obtuvo, sin perjuicio de lo que, en
definitiva, luego se resuelva a su respect045.
V. Eficacia
La prueba será valorada por el juez con sujeción a las reglas de la sana crítica, tal cual lo
dispone el artículo 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 384,
CPBA)46, teniendo en cuenta la eficacia plena que se desprende del acta judicial
confeccionada con sujeción a las pautas ya explicadas47 y, en su caso, los principios
propios de cada medio de prueba que pudo haberse combinado u ordenado
singularmente para la práctica del reconocimiento judicial48.
___________________________________________________________
7 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 512. Puede verse, además,
PARRILLI, A., El reconocimiento judicial, en L. L. 1985-E-555.
8 La inspección sin auxilio de peritos procedería en tanto para ello no tuviera que
contarse con conocimientos especiales (ARAZI, ob. cit., p. 325). Contrariamente, si los
hechos a examinar tuviesen carácter técnico, artístico o científico, el reconocimiento se
debería efectuar en conjunción con la prueba pericial, según las reglas que correspondan
en cada caso, y con la eficacia que en concreto y en particular quepa atribuirle
singularmente a cada uno de los medios empleados (DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 11,
p. 432; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 485; FENOCHIETTO y ARAZI, ob. cit., t. 11, p.
534; FALCÓN, ob. cit., t. I1I, p. 427).
11 Ob. cit., t. I1I, p. 653. 12 La prueba ... cit., p. 40. 13 Ob. cit., t. IV, p. 480.
14 Ob. cit., t. V-B, p. 513.
N° 11, p. 519; La prueba ... cit., p. 190. 16 La prueba ... cit., p. 57.
21 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, ps. 520/1. Para Spinelli, la prueba "directa"
no sería en rigor prueba (Las pruebas ... cit., ps. 64 y 58). 22 DEVIS ECHANDÍA, ob.
cit., t. I, p. 524.
25 En contra, CNECC, sala VI, 6-7-76, BCNECyC 622, sumo 8592; CNCiv., sala C,
15-6-67, L. L. 127-1148, f. 15.761-S; CNECC, sala ll, 25-6-82, "Peralta e/Cornejo sIP.";
CNCiv., sala B, 17-7-70, E. D. 37-133.
26 Para Sentís Melendo (ob. cit., p. 539), el arto 479 del Cód. Proc. contempla dos
formas de producción de la prueba: por un lado el reconocimiento que el juez de oficio
puede disponer y que pertenece a sus facultades; por el otro, el que puede solicitar la
parte y que pertenece a la prueba. No cabe por ello diferir su producción para una etapa
ulterior de los procedimientos, como se suele realizar en la práctica; antes bien, el
reconocimiento tendría que ordenarse en forma inmediata, pues en la gran mayoría de
los casos tomaría irrelevante o superflua la práctica de otros medios probatorios,
seguramente más gravosos, con importante alivio de la actividad jurisdiccional.
30 Sobre el particular, STEIN, El saber privado de los jueces cit.; SENTÍS MELENDO,
La prueba ... cit., p. 230.
38 CALAMANDREI, Derecho Procesal ... cit., t. n, p. 273; LIEBMAN, ob. cit., p. 372.
46 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 526. 47 COLOMBO, ob. cit.,
t. n, p. 726.
CAPÍTULO XXIV
l. Concepto
El reconocimiento judicial importa una percepción sensorial directa por parte del juez
respecto de lugares, cosas o personas, que apunta a formar su convicción con referencia
a dichas circunstancias y constituye estrictamente un medio de prueba, y aun cuando la
norma del articulo 479 del Código Procesal no lo prevé puede tener por objeto a las
personas fisicas.
El reconocimiento judicial constituye uno de los medios de prueba directa, a través del
cual el órgano jurisdiccional, o en su caso el funcionario judicial que lleva a cabo la
medida, se encuentra en inmejorables condiciones para acceder al conocimiento del
hecho litigioso y formarse la convicción sobre el particular,
- y por tanto personal, pues está constituida por la actividad del juez.
CCCom. de Santiago del Estero, sala II, 18-11-98, "Cañete, José Raúl", SE ZOl05139
CCCom. de Santiago del Estero, sala n, 14-8-97, "Orellano, Luis Sergio c/Guillermo
Acosta", SE ZOl 01953
Las exigencias legales en materia de reconocimiento judicial de lugares o cosas pueden
ceder en situaciones especiales, como cuando median razones de extrema urgencia, o el
reconocimiento ha sido decretado con carácter cautelar, supuestos a los que debe
agregarse, bajo determinadas condiciones, el caso en que ha sido dispuesto como
medida para mejor proveer.
CCCom. de Posadas, sala n, 15-2-99, "Viera, Paulo y otro clBenítez, Basilio M.", L. L.
Litoral 1999-344
Corresponde dejar sin efecto la sentencia de Cámara que niega la plenitud de fe que
hace un acta de reconocimiento judicial practicado en primera instancia, pues prescinde
sin fundamento alguno de la norma del artículo 993 del Código Civil.
La inspección ocular practicada por el oficial de justicia debe analizarse conforme a las
reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás
pruebas producidas para valorar su eficacia.
La eficacia probatoria del reconocimiento judicial, ya sea que concurran o no las partes
a tal acto, requiere su documentación mediante el levantamiento de un acta en la cual se
deje constancia de las percepciones y observaciones recogidas durante el desarrollo de
la diligencia, pues de 10 contrario se cercenaría el derecho de defensa de las partes en
tanto se las privaría de un elemento de juicio apto para fundar sus alegaciones críticas,
se sustraería toda posibilidad de información al órgano judicial competente para conocer
en el recurso interpuesto contra la sentencia que hace mérito del reconocimiento, y se
impediría la valoración de la prueba al juez que, eventualmente, pudiera suceder a quien
practicó la diligencia.
CNCiv., sala E, 13-3-98, "Consorcio Av. Santa Fe 2642/44 c/Lagomarsino, Juan C.", L.
L. 1998-0-258
Las exigencias legales en materia de reconocimiento judicial de lugares o cosas pueden
ceder en situaciones especiales, como cuando median razones de extrema urgencia, o el
reconocimiento ha sido decretado con carácter cautelar, supuestos a los que debe
agregarse, bajo determinadas condiciones, el caso en que ha sido dispuesto como
medida para mejor proveer.
SECCIÓN SÉPTIMA
LA PRUEBA INDICIARIA
CAPÍTULO XXV
Indica Castro que Las Partidas (Tercera, Ley 10) establecían que "en todo pleito no debe
ser cabido solamente prueba de señales o de sospecha salvo en aquellas cosas que
mandan las leyes de este nuestro libro; porque las sospechas muchas veces no aciertan
con la verdad". Sin embargo, en materia civil, la presunción podía a su juicio elevarse al
grado de prueba completa, cuando resultara "liquidísima por el concurso de muchas
conjeturas imperfectas, pero simultáneas, cuya graduación es de la prudencia y
circunspección de los magistrados, que nunca deben negar la apelación o la súplica,
cuando hubieren juzgado por prueba de presunción"3.
Desde entonces, este medio probatorio ha ido cobrando una enorme importancia,
particularmente en causas en las que por la forma en que de ordinario suceden los
hechos y por la naturaleza de los mismos4 dificilmente puede contarse con prueba
directa, sin perder de vista que el comportamiento observado por las partes durante el
curso del proceso es ya reputado como una rica fuente de prueba indiciaria o, si se
prefiere, de presunciones, sin perjuicio de poder considerarse también como regla
integrante del sistema denominado de la "sana crítica" para la valoración de la eficacia
de las pruebas producidas5.
II. Concepto
Es sabido que en ciertas ocasiones el conocimiento de los hechos que interesan a la litis
no puede alcanzarse a través de un medio de prueba que los constate por sí mismos, sino
indirectamente mediante la prueba de ciertos y determinados hechos que no están
constituidos por la representación de éstos6, y a partir de los cuales se los induce
"mediante un argumento probatorio"7, según normas de experiencia común o científica
del magistrad08o
Se trata, como indica Muñoz Sabaté, de un hecho-base a partir del cual puede inferirse
la presunción l0.
Esto es así por cuanto el concepto de prueba judicial incluye tanto la fuente (las
personas y las cosas), el medio a través del cual se la introduce o incorpora para la litis
(la percepción del juez, el testimonio de terceros y de las partes, etco), como el
argumento o las "razones por las cuales el juez [ .. o] saca la conclusión" 120
La presunción judicial, simple u hominis (del hombre), es, en este orden de ideas, el
juicio lógico que el juez extrae de los hechos probados13, que no constituyen,
reiteramos, la representación de los que se conceptúan o se establecen como objeto de la
prueba, sino que permiten, en todo caso, su deducción, con un variable grado de
probabilidad o certezal4o
No compartimos esta opinión, dicho sea de paso, pues nada impide que por ley se
conceptúen como indicios a ciertos hechos a partir de los cuales el juez podrá deducir
otro u otros, según su prudente criterio, en cuyo caso la presunción no dejaría por ello
de ser prueba.
Así observamos normas del Derecho sustancial o Procesal que le acuerdan a ciertos
hechos la virtualidad de constituirse ope legis en indicios (o "presunciones") en y para
los procedimientos judiciales, por ejemplo, el artículo 388 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación en cuanto prevé que la negativa a presentar un documento
constituirá una "presunción" en su contra (art. 386, CPBA), o el artículo 4° de la ley
23.511 en cuanto establece que "la negativa a someterse a los exámenes y análisis
necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente"20.
Pero así como existen "presunciones judiciales" establecidas por ley como prueba21,
existen también, dicho sea de paso, presunciones judiciales que no son prueba sino
reglas que invierten la carga de la prueba, así la responsabilidad del embestidor en los
accidentes de tránsito frente al embestid022; la voluntariedad y maliciosidad del
abandono material como causal de divorcio o separación personaF3, etcétera24.
Repárese que en estos casos -como en las hipótesis de presunciones legales- no existe en
rigor el hecho objeto de la prueba ignorado, pues el abandono y su calidad de voluntario
y malicioso (o la culpa del embestidor) se deriva a partir, precisamente, de aquel
presupuesto, y en tanto el mismo aparezca demostrado, sin perder de vista que, en
sentido también estricto, dicho hecho (el abandono o el daño sufrido por el embestido)
no tiene aptitud para funcionar como "síntoma del hecho que se presume"25 id quod
plerumque accidit (de acuerdo a lo que suele normalmente suceder).
Gran parte de la doctrina, sin embargo, no le asigna tampoco a las presunciones
judiciales stricto sensu, medios de comprobación de los hechos por otros hechos (que no
los representen), categoría de prueba, sino que los reputan como "argumentos"26, o
"subrogados de prueba"27, o "formas del razonamiento judicial"28.
Para nosotros, en cambio, la prueba derivada de indicios, la prueba indiciaria, es, sin
embargo, y valga la redundancia, prueba -crítica, lógica o indirecta29-, y como tal un
medio autónomo o singular para
Cabe destacar que, para nosotros, la prueba indiciaria no necesariamente exige una
pluralidad de indicios que por su precisión, gravedad y concordancia pueden formar la
convicción del juez.
Puede existir contrariamente un solo indicio, del cual pueda ser argüido lógicamente "el
hecho relevante para el juicio"33, pues en un sistema de valoración de la prueba regido
por el sistema de la "sana crítica" su eficacia dependerá, antes que de su número, del
sentido común del magistrad034, incluso, si se quiere, como medio de prueba no
previsto pero autorizado por el artículo 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (art. 376, CPBA), máxime cuando por las circunstancias de la causa no puedan
ser encontrados o hallados otros medios probatorios u otros más idóneos35.
Así destaca Chiovenda, acerca de la necesidad de que medien indicios plurales, que
"éste es otro de los casos considerados de reglas legales sobre la prueba; pero su
interpretación no puede ser literal. Incluso un solo indicio puede ser de tal modo grave,
que lleve al juez al convencimiento de un hecho"36.
Gorphe, por su parte, enseña que "aunque los indicios, más aún que los testimonios, se
pesan más de lo que se cuentan, resulta forzoso distinguirlos para determinarlos y
analizarlos", pero agrega que "su número, menos aún que el de los testimonios, no debe
conducir a error". Como recomienda Rittler, no deben contarse mecánicamente los
hechos indiciarios y concluir inmediatamente, según sea más o menos elevado su
número, que existe mayor o menor fuerza probatoria37.
En igual sentido enseña Devis Echandía que la prueba indiciaria, como cualquier otra,
puede desempeñar dos funciones en el proceso: "darle al juez por sí sola la convicción
plena sobre los hechos o contribuir a ese resultado en concordancia con otras
pruebas"38.
Ahora bien, este autor admite que un solo indicio puede ser fuente de prueba plena, así
cuando se trata de uno necesario, esto es, "el que de manera infalible e inevitable
demuestra la existencia o inexistencia del hecho investigado; no se trata de hacerla muy
posible o muy probable, ni que unido a otros similares formen aquella certeza, sino de
darla por sí solo, como algo que inexorablemente debe ser así, con independencia de
cualquier otra prueba"39.
Es con respecto a los indicios contingentes que se requeriría, en todo caso, y como lo
enseña Devis Echandía, la pluralidad de indicios, esto es, con respecto a aquellos que
sólo acuerdan una "inferencia de probabilidad"4o.
Por su parte, Colombo indica que "sólo bastará una única presunción cuando el hecho es
de aquellos que habitualmente se producen, tratando quienes participan en él de impedir
el surgimiento natural de las pruebas, verbigracia adulterio"41.
El valor de la prueba indiciaria, enseña Gorphe, mucho más que el de cualquier otra,
depende del juez, por ser su obra una operación mental de interpretación de los hechos y
de reconstrucción sobre datos fragmentarios; tarea que exige una lógica rigurosa, una
psicología penetrante, abundante experiencia de la vida y amplios conocimientos en los
distintos campos a los que puede referirse. Ver solamente un proceso de razonamiento
en el acto de extraer una presunción ha sido un punto de vista jurídico demasiado
estrecho: sólo los casos simples se reducen aproximadamente a una inducción o a una
deducción; pero generalmente es en los casos complicados cuando se necesita recurrir a
las pruebas menos perfectas y se deben suplir de algún modo las lagunas de los
datos51o
De ello se sigue, por ejemplo, que el demandado que rehúsa someterse -sin justa causa-
a una pericia genética correctamente dispuesta en el proceso, a raíz de la cual podrá
establecerse o excluirse la paternidad invocada con un altísimo grado de certeza, sin
duda que lo hace guiado por el temor que le produce el resultado de la prueba y verse
expuesto "públicamente" en sus mendacidades y dobleces.
Se admite de tal suerte que las partes puedan ser empleadas como fuentes de la prueba,
directamente en virtud de los hechos que confiesan libremente al ser interrogadas o en
forma espontánea antes o durante el proceso; indirectamente por la singular forma en
que intervienen activa o pasivamente en los procedimientos judiciales, sea en pos de la
estimación de sus pretensiones, sea en miras a la admisión de sus defensas.
La actitud que un litigante asuma en el proceso -se ha dicho-, la postura que defienda, o
la argumentación de que se valga, pueden suministrar indicios acerca de la sinceridad de
su desempeño y de la seriedad de sus razones 54.
No se trata de someter a las partes a un imperativo ético al cual éstas deban sacrificar
sus derechos en beneficio del adversario, sino de una pragmática carga de colaboración,
precisamente determinada para alcanzar la demostración de las antitéticas posturas que
ambas han propuesto a la decisión de un tercero, cierto que desde contradictorios
ángulos e iniciativas.
En tal sentido, cuadra destacar que la conducta procesal puede asumir distintas
manifestaciones con virtualidad eminentemente probatoria, así, por ejemplo, un
comportamiento omisivo, oclusivo, contradictorio, o mendaz, cuyo denominador común
es, sin embargo, la inobservancia de la carga de colaboración en la producción de la
prueba, que hemos tratado en el Capítulo 1II de este libro.
En este sentido enseña Calamandrei que "cuando el juez ordena a la parte que
comparezca personalmente para ser interrogada, o que se deje inspeccionar por el juez
en su persona o en los bienes propios, la invita a hacer una cosa que puede redundar en
ventaja del adversario: la parte puede negarse a hacer aquello a que el juez la invita;
pero si se niega, porque sabe que de sus respuestas o de la inspección se pondrían en
claro elementos probatorios a su cargo, se expone igualmente al riesgo de perjudicarse a
sí misma y de favorecer al adversario, proporcionando al juez, con su negativa o con su
inercia, elementos indirectos para decidir la causa contra ella. Así, de un modo o de
otro, la parte que no tiene razón no puede atrincherarse detrás de su inercia; sabe ya que
si intenta defenderse con el silencio o con la mentira, corre el riesgo, frente a esta nueva
arma que tiene el juez de 'deducir argumentos de prueba [ ... ] del comportamiento de
las partes mismas del proceso' (art. 116), de perjudicarse más que si dijera francamente
la verdad"64.
De otro modo, se daría la curiosa y sin duda peligrosa paradoja de que el ejercicio de un
derecho o facultad que la ley acuerda sin prevenciones de ninguna laya se constituiría
por obra de los jueces en una suerte de emboscada judicial en perjuicio del confiado
litigante a quien, a diferencia de lo que sucede en el caso en que la norma impone una
conducta positiva -señalando o no una sanción-, ella no le exige y ni tan siquiera le
insinúa un comportamiento en tal o cual sentido.
IV. Eficacia
Como hemos venido sosteniendo desde tiempo atrás, reivindicamos para el juez una
amplia libertad en lo que se refiere a la concreta eficacia que cuadra reconocer a la
prueba indiciaria, de manera que también exclusivamente de ella aquél pueda deducir su
convicción, aisladamente o en conjunción con los restantes medios de prueba, con un
peso incluso concluyente para la decisión del conflict065.
___________________________________________________________
p. 534, Y lo dicho en el Cap. l de este libro. j Ver el Cap. III de este libro.
9 Alsina define al indicio como todo "rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general,
todo hecho conocido o, mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevar
por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido" (ob. cit., t. III, p. 683;
DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. n, p. 602).
20 Pueden verse nuestros trabajos La conducta procesal de las partes como prueba en el
proceso civil cit., p. 1022; La negativa a someterse a pericias genéticas cit., p. 810; Algo
más acerca de la conducta procesal como prueba, en J. A. 1994- IV -804, Y PEYRANO,
A fuer de sinceros ... (a propósito de una lIlonografia sobre el valor probatorio de la
conducta en juicio), en L. L. 1985-D-847. Téngase en cuenta que para nosotros, y tal
como se dijera en el Cap. 1 de esta obra, las presunciones judiciales pueden alterar o
invertir la carga de la prueba, aunque en tales condiciones las mismas no revestirían el
carácter de pruebas.
21 STJ de Entre Ríos, Sala Civ. y Com., 9-4-94, 1. A. W 5950, p. 69. 22 CNCiv., sala H,
21-2-92, Rep. J. A. 1993-67, sumo 1.
25 SPINELLI, Las pruebas ... cit., p. 64. 26 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 334.
28 ARAZI, La prueba ... cit., p. 94; MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., 1. V-B,
p. 531.
29 En tanto no se pretenda por esta vía suplir la ausencia de una prueba directa exigida
por la ley o procurable por medios idóneos insustituibles, las presunciones en tanto
reúnan las características exigidas y se basen en los presupuestos establecidos por el
artículo 163, inciso 5°, del Código Procesal, gozan de una eficacia probatoria que,
valorable siempre según las reglas de la sana crítica [ ... ) reviste igual alcance que los
medios reglamentados por la ley ritual a partir de su artículo 387 (CNFed.CC, sala 1,
22-8-78, Rep. L. L. XL, J-Z, 1968, sumo 4). El indicio es una prueba crítica o lógica e
indirecta, que consiste en una circunstancia de hecho conocida, de la cual se induce otro
hecho desconocido, mediante una operación lógica basada en normas generales de
experiencia o en principios científicos o técnicos especiales (CCCom. de Rosario, sala
IlI, 18-10-74, Rep. L. L. XXXVI, 1124, sumo 1). Es plenamente lícito emplear la
prueba de presunciones (CNCiv., sala K, 7-9-89, J. A. 1990-1-222). Indicio y
presunción son nociones distintas pero complementarias, pues el primero indica la
existencia de una relación entre hechos conocidos y desconocidos, en tanto la segunda
es el procedimiento por el que se establece dicha vinculación (CNCiv., sala A, 17-3-81,
E. D. 93-445).
30 Teoría general ... cit., t. n, p. 605, con cita de abundante doctrina y explicativo
desarrollo.
34 Una sola presunción puede bastar para admitir un hecho litigioso (CCiv.2' de Cap.,
14-8-45, L. L. 39-732; CNCiv., sala C, 13-7-76, J. A. 1977-2-3). La prueba de
presunciones es admisible cuando entre el hecho que se tiene por demostrado y el que se
trata de establecer existe una conexión tan íntima y estrecha que aleja la posibilidad de
llegar a conclusiones distintas. La concurrencia de los tres requisitos clásicos de las
presunciones no debe exigirse con todo rigor, para que constituyan el sustento del fallo
(CNAT, sala 1, 25-3-83, E. D. 105-97). Puede verse CAPPELLETII, La oralidad y las
pruebas ... cit., p. 308. Despacho de mayoría aprobado en el XXII Congreso Nacional de
Derecho Procesal, Paraná, 12-6-2003; CNCom., sala A, 30-52003, "Serra, Rugo
c/Subiela, Eliseo", L. L. del 18-9-2003, p. 4.
35 Nuestro trabajo Algo más acerca de la conducta procesal como prueba cit. 36
Instituciones ... cit., t. I1I, p. 261.
40 Teoría general... cit., t. n. ps. 616 y 671. EI Código Procesal... cit., t. n, p. 287.
~2 Nuestro trabajo La pnieba indiciaria y la presunción polibásica, en Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, N° 3, p. 35.
~5 El adulterio puede acreditarse por medio de indicios que creen presunciones graves
conducentes al convencimiento de que la intimidad existió en tal grado, no siendo
precisa la prueba directa de la vinculación carnal (CNCiv., sala C, 20-4-82, "S. F. c/S.
M. H. sIP."; sala F, 9-3-82, E. D. 100-249; CCiv.l", J. A. 35-101).
46 La prueba del caudal económico del alimentante puede surgir de la prueba directa en
su totalidad, o en parte de prueba directa, y en parte de indicios sumados, o de
presunciones exclusivamente, siempre que reúnan las condiciones de eficacia que le son
propias, aunque con criterio amplio, en favor de la pretensión del demandante (CNCiv.,
sala A, 21-12-87, E. D. 129-138; sala F, 3-2-83, E. D. 104-636).
60 CNFed.CC, sala 11, 29-5-84, "José Saponara y Hnos. SAC clRodríguez slP." 61
CNCom., sala B, 12-9-91, 1. A. 1992-11-22.
CAPÍTULO XXVI
I. Concepto
El indicio es cualquier dato de hecho que provoca mentalmente una asociación de ideas
encaminadas a la prueba de otro hecho que tiene, por definición, una naturaleza
accidental y no esencial; la presunción, en cambio, es la actividad intelectual del juez
que, partiendo de un indicio, afirma un hecho distinto pero relacionado con el primero
causal o lógicamente.
CNCiv., sala D, 8-3-96, "Brandoni, A. L. cINeustadt, B.", L. L. 1996-D726, o D. J.
1996-2-770
Los indicios son elementos indirectos de prueba, que partiendo de medios directos
permiten llegar a un dato relacionado con el hecho investigado, valiendo por su
gravedad, precisión y univocidad.
CCCom. de Mar del Plata, sala 1, 10-8-93, "Sahores, Daniel y otros c/Fasanelli, Zeneida
Verónica s/Simulación", BA B 1350422
Las presunciones hominis son las que el juez establece por el examen de los indicios
según su ciencia y conciencia.
Las presunciones hominis para constituir prueba deben constituirse en base a indicios
revelados por hechos ciertos, probados e inequívocos.
CCCom. de San Martín, sala n, 6-8-92, "Quiroga, Alberto y otro c/Farías, Ángel y
otros", BA 82000323
La prueba indiciaria es, según se ha dicho, la prueba de la razón misma, en tanto las
presunciones se infieran de hechos seriamente probados y sean graves, precisas y
concordantes, de modo que lleven al ánimo del juez la razonable convicción de la
existencia del hecho o de los hechos que se pretenden demostrar, de conformidad con
las reglas de la sana crítica.
Los indicios deben acreditarse por medio de pruebas, las cuales pueden ser compuestas
o imperfectas, o sea, insuficientes para producir cada una por separado la plena prueba
de los mismos.
La condición sine qua non del indicio es que no se puede extraer presunción de
presunción;
- para que surja la presunción los indicios deben hallarse constatados por prueba directa.
11. Eficacia
CNCom., sala B, 22-12-95, "Perfumería Las Rosas s/Quiebra e/Perfumería Las Rosas
SA y otro", L. L. 1996-C-289, o D. J. 1996-1-1200
Para que sea eficaz, la prueba indiciaria debe consistir en inferencias lógicas, que se
apoyen en hechos seriamente demostrados,
- y contar la conjetura de tal relevancia que prácticamente no quede otra posibilidad que
la pretendida.
CNCiv., sala C, 11-7-72, y 29-8-72; sala A, 8-9-72; sala C, 12-9-72; sala A, 3-4-86, L.
L. 1986-E-60, y 16-2-84, "M., A. Y otro clM., R.", L. L. 1984-C-622, f. 36.646-S; sala
B, 29-2-96, L. L. 1996-D-897, jurisp. agrup., caso 11.077
2. Juicio de filiación
CNCiv., sala E, 23-5-78, E. D. 82-300; sala A, 30-4-81, "G., M. I. e/J., R. D.", E. D. 94-
584, ° J. L. 1981-22-866
Conforme a las reglas de la sana crítica y en función del adelanto científico alcanzado,
la negativa a someterse a la pericia biológica en un juicio de filiación en el que no sólo
está comprometido el interés personal de las personas involucradas sino el de la
sociedad toda tiene un peso específico muy elevado en la comparación con los demás
indicios que puedan analizarse, y si bien por sí sola no alcanza de acuerdo a la
formulación legal vigente, precisa de muy escaso complemento para formar plena
convicción.
Se reivindica para el juez, en este marco, una amplia libertad en lo que se refiere a la
concreta eficacia que cabe reconocer a la prueba indiciaria, de manera que también
exclusivamente de ella el juez puede deducir su convicción, extremo que implica
acordarle a la conducta, aisladamente o en conjunción con los restantes medios de
prueba, un peso incluso concluyente para la decisión del conflicto.
Para que la negativa a someterse a los exámenes biológicos constituya "indicio contrario
a la posición sustentada por el renuente" (art. 4°, ley 23.511) debe conjugarse con otras
circunstanci"as probatorias que la complementen.
SCJBA, 8-11-2000, "M., M. M. c/D. B., L. V. slFiliación", Ac. 70765 S, BAB25537
3. Juicio de divorcio
4. Juicio de simulación
El medio frecuentemente utilizado por los terceros para acreditar la simulación es la
prueba de presunciones o indiciaria, siendo la apreciación de dicha probanza una
cuestión de hecho librada al recto criterio judicial.
A los fines de acreditar la responsabilidad por mala praxis médica, la prueba relevante
es un dictamen pericial, sin perjuicio de la fuerza convictiva que suele adquirir la prueba
presuncional y la ponderación de la conducta procesal observada por la demandada.
En la aplicación del artículo 163, inciso 5°, párrafo 2°, del Código Procesal, no sólo
tiene eficacia la manifestación de la voluntad, sino también las actitudes omisivas. Se
trata de una prueba indiciaria, de un comportamiento reputado como un hecho en
sentido amplio, susceptible de llevar al conocimiento de otro hecho desconocido,
CNCorn., sala A, 18-4-97, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires clFarías, Ángel A.", L.
L. 1998-C-55
La conducta observada por las partes en el curso del proceso constituye un elemento de
convicción corroborante, por lo que la actitud omisiva, la insatisfactoria versión de los
hechos, el sugestivo aumento del valor del seguro por robo pocos días antes del
acaecimiento del hecho denunciado como tal y, especialmente, la reticencia de la parte
en poner a disposición del perito contador sus libros de comercio configuran una fuente
de prueba, como hechos de precisa existencia que servirán de presupuesto de prueba a
otros hechos a manera de indicio.
Si bien la carga de la prueba pesa sobre quien demanda, no es menos cierto el deber de
colaboración que pesa sobre el demandado, quien debe aportar la prueba de descargo
pertinente, tratando de convencer de la seriedad y honestidad del acto en el que
intervino, para demostrar así su buena fe y el sincero propósito de contribuir en la
verificación de la verdad. Por ello, la actitud pasiva del demandado que no contestó la
demanda debe interpretarse como indicio en su contra.
TSJ de Corrientes, 31-10-95, "Banco de la Provincia de Corrientes c/Cossara, Antonio J.
y otra", D. J. 1996-1-676
CNCiv., sala C, 6-2-79, "Álvarez de Otequi, Emilia c/De Bruno, Antonio", L. L. 1979-
B-97
CSJN, 6-2-90, ''Navum, vda. de Álvarez, Dora y otros clEmboteIladora Argentina SA"
En caso de litisconsorcio, en el cual los hechos confesados tienen repercusión común, la
confesión prestada por uno solo puede tener el valor de un indicio.
- aun respecto de actos que no son de comercio o que son unilateralmente comerciales;
Si bien los libros no valen por sí solos como prueba suficiente contra un no comerciante
en cuanto a éste no le es dado oponer a su vez las constancias de los suyos, pueden
servir de elemento de juicio indiciario y, unidos a otras presunciones, dar base a la
convicción del juez conforme a las reglas de la sana crítica.
En virtud del principio según el cual nadie puede preconstituir una prueba en su propia
ventaja, en un pleito en el que una de las partes no es comerciante los libros de comercio
carecen de fuerza probatoria en favor de su dueño, pues no emanan de la persona contra
la cual se quiere hacer los valer, si bien pueden ser considerados como prueba indiciaria
que sirva de base a presunciones que el juez debe evaluar.
CNCorn., sala A, 18-4-97, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires clFarías, Ángel A.", L.
L. 1998-C-55
Si bien los instrumentos privados, en tanto no hayan sido reconocidos, carecen de valor
probatorio como tales, ello no significa que deban descartarse en absoluto como
elementos de prueba, toda vez que pueden valer como indicios de los cuales se inducen
presunciones a las que la ley asigna eficacia, ello teniendo en cuenta que el juez puede
inferir presunciones de hombre también de pruebas incompletas o defectuosas.
CCCom. de Azul, 19-5-98, "Lazzarino, Ismael R. c/CTR Comunicaciones SRL", L. L.
B. A. 1998-965
Las fotocopias de instrumentos privados, sin certificar, tendrán un muy relativo valor de
prueba indiciaria.
STJ de Chubut, 29-7-76, "Tarrio, Aurelio Ismael c/Araujo, Oscar Miguel", CHU 05725
En materia filiatoria, los testimonios de oídas sobre la fama pública, aunque merecen un
desconfiado análisis, no deben desecharse en forma absoluta, pudiendo ponderárselos
como elementos complementarios o meros indicios.