BENJAMÍN PÉREZ- BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

CAPÍTULO IV
Actividad Nº 5
CAl'ACIDAD
En la inscripción de nombres propios aborígenes, ¿qué criterio debe
primar, según la nota de doctrina?
Es la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer

¡
obligaciones. Es un atributo de la personalidad, al punto de que sirve para
Actividad Nº 6 .~ definir a la persona corno tal (todos los entes susceptibles de adquirir derechos).
Responde al siguiente cuestionario: Como vemos, nos estamos refiriendo a la misma definición de la capacidad de
-;¡_.. -
derecho, porque la capacidad de ejercicio (Vélez la denominaba capacidad de
1) Cite casos en que los jueces aceptaron como ''justos motivos" para :;TII'·
hecho) no es un atributo de la personalidadn.
cambiar el nombre. :-~
<l'
El artículo 22 del Código Civil y Comercial señala que: "Toda pe"rsona
2) Si se trata de simple rectificación del nombre en la partida, ¿qué vías humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La
puede usar el interesado? ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o
actos jurídicos determinados".
¾
3) ¿Cómo se realiza el cambio de nombre por cambio de identidad sexual? .l_j
J. Caracteres

4) ¿Cuáles son los requisitos para ser titular del seudónimo y qué acciones
Jifi,,
Además de los generales que corresponde a todos los atributos de la
personalidad, la capacidad tiene caracteres típicos: a) es la regla general (arts.
la protegen? 22, Cód. Civ. y Com. y 19, Const. Nac.), es decir, que las incapacidades son la
.;,: excepción, emanan solo de la ley (no se pueden crear incapacidades por
-,::t
analogía), y son de interpretación restrictiva (en caso de duda, hay capacidad);
;,,;
5) Si el domicilio contractual está fijado en instrumento privado, ¿dónde
debe notificarse la demanda?
b) es graduable, o sea, que la capacidad puede ser de mayor o menor extensión,
susceptible de grados, y e) es de orden público, porque no puede ser modificada ~
6) ¿Qué naturaleza jurídica tienen las partidas del Registro Civil, y cuáles
por voluntad de las partes, salvo autorización expresa de la ley.
!
son las causas de su nulidad?
i
:i
72
A partir del desarrollo de las nociones de "intereses legítimos", "intereses difusos" e
"intereses y derechos de incidencia colectiva", algunos autores proponen ampliar el
ii
clásico concepto de capacidad de derecho, correlacionándola con la aptitud potencial
j'
para ser titular de intereses tutelados por el Dere,cho (Tobías, Mayo). Así, proponen
<;1c- vincular la noción no con los derechos sino con 11a aptitud para ser titular de relaciones
jurídicas. Avanzando sobre esta idea, otros autores definen la capacidad de derecho
como la aptitud o idoneidad para ser titular de los derechos, facultades, poderes o
deberes que forman parte del contenido de la relación jurídica (Puig Ferrol, Stiglitz).
Cabe observar que la existencia de los llamados "derechos potestativos" (poderes y
!/ir facultades) no es pacífica en la doctrina.
.!1
98 99
 BENJAMÍN PÉREZ- BENJAMÍN PEREZ RUÍZ
2. Incapacidad de derecho y de ejercicio
fu.capacidad de derecho es la carencia de aptitud para ser titular de un
derecho. En cambio incapacidad de ejercicio es la carencia de aptitudes de las
personas para actuar por sí mismas en la vida civil 73 .
La incapacidad de derecho es juridica, de goce, hace a la titularidad del
derecho, que no se ti.ene, mira el aspecto estático del derecho, no puede
remediarse ni por el incapaz ni por otra persona en su nombre.
La incapacidad de ejercicio o de hecho, es una incapacidad de obrar,
hace a la posibilidad de ejercer por sí mismo un derecho que se tiene, pero que
lo ejercen sus representantes legales, que así remedian la incapacidad del titular
del derecho; mira al aspecto dinámico del derecho.
Ejemplos de incapacidades de derecho: a) los padres, tutores y
curadores no pueden contratar con sus hijos que estén bajo su patria potestad
(art. 689), pupilos (art. 120) y curados (art. 138), salvo el caso de las donaciones
de aquéllos a éstos, que son admítidas (art. 689 y 1549); b) los esposos no
pueden contratar entre sí y tampoco pueden hacerse donaciones (art. 1002 inc.
d); c) los mandatarios no pueden comprar los bienes que les encargaron vender,
salvo autorización expresa del mandante (art. 1325); d) los jueces no pueden
comprar bienes que estuviesen en litigio ante su tribunal, ni los funcionarios o
empleados públicos los bienes estatales que administren (art. 1002); e) el
sacerdote o ministro de cualquier culto que hayan asistido al fallecido en su
última enfermedad no puede sucederlo ni recibir legados (art. 2482); f) las
incompatibilidades legales, como la del juez para ejercer abogacía o la de los
funcionarios para litigar contra el Estado, también son incapacidades de
derecho.
Ejemplos de incapacidades de ejercicio: En este caso, es más propio
hablar de "incapaces" y no de incapacidades; están enumerados en los artículos
73 El nuevo Código Civil y Comercial reemplaza el término "capacidad de hecho" que
contenía el Código Civil de Vélez, por "capacidad de ejercicio", término extraído del
derecho francés que, además de romper con la tradición jurídica, nada suma al
concepto, no encontrándose exenta de cuestionamientos pues la "capacidad de hecho"
no solo se refiere al ejercicio de derechos, sino también a la capacidad de obligarse,
existiendo además, formas de ejercicio que no requieren capacidad, como los actos
lícitos propiamente dichos que veremos más adelante. Además el término "capacidad
de ejercicio" pareciera excluir a los hechos humanos puramente recepticios, en los que
la persona no obra ni ejerce, sino que recibe (Tobías).
100
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
:-,<z4 del Código Civil y Comercial, y son: a) las personas por nacer; b) los
\~;º menores de edad ( que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente);
ª y c) los declarados incapaces por sentencia judicial; estos últimos, según el
artículo 32, son aquellos que padecen una adicción o un alteración mental
pennanente que se encuentran absolutamente imposibilitados de interactuar y
expresar su voluntad, resultando ineficaces los sistemas de apoyos. A todos
ellos, la ley les asigna "representantes" (art. 101).
A través de los ejemplos, se pueden advertir las diferencias por distinto
fundamento (la de ejercicio se instituye porque hay una insuficiencia física o
_psicológica; la de derecho por una razón de orden moral); distinta fmalidad (la
de ejercicio para proteger al incapaz; la de derecho contra él), distinta sanción
(la de ejercicio, es una nulidad relativa; la de derecho, en la mayoría de los
casos, es una nulidad absoluta) 74 ; por la ley aplicable en el derecho
"' . · intemacional privado (la de ejercicio se rige por la ley del domicilio; la
<íf_,;•-·· incapacidad de derecho se rige por la ley territorial).
3. Incapacidad absoluta y relativa
Desde el punto de vista del grado o extensión de la incapacidad, se
distingue la incapacidad absoluta (incapaces por regla general, sin excepciones)
y la relativa (también incapaces por regla general, pero con excepciones). Como
vemos en ambas clases (absoluta y relativa) se es básicamente incapaz, y por
ende, allí donde la ley calla, son incapaces; es la ley la que debe señalar qué
cosas pueden hacer, o sea, las excepciones.
'"01· Las incapacidades de derecho no pueden ser absolutas (las personas no
podrian ser titulares de ningún derecho), porque importaría ]a destrucción de su
personalidad. Ejemplo: muerto civil o esclavos. Pero la incapacidad de derecho
líl<
,.,-,_..·-
tampoco puede ser relativa, porque no existen personas que sean por regla
general incapaces de derecho, y capaces por excepción. Tal como lo sostiene
Llambías, sólo existen personas capaces de derecho, que padecen
~- incapacidades de derecho sólo en relación con ciertos actos. Es por ello que no
puede hacerse una enumeración o elenco de personas incapaces de derecho (a
74
A veces las incapacidades de derecho pueden haber sido establecidas en miras de un
interés privado, y por consiguiente, la nulidad derivada de ese acto será relativa y no
absoluta, susceptible de confirmación. Por ejemplo la incapacidad de derecho que tiene
el mandatario para adquirir los bienes que el mandante le encomendó vender, en cuyo
caso, la nulidad del acto sólo le interesa al mandante y no existe motivo alguno para
que éste no pueda confirmar el acto, si la operación le resulta ventajosa.
101
 ¡
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1
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL
~
h
la inversa de lo que sucede con los incapaces de ejercicio que están enumerados
en el art. 24), estando las normas prohibitivas diseminadas por todo el Código.
a) La capacidad general de ejercicio se presume. La restricción a la libertad i
•
ambulatoria, sea por una internación en un establecimiento asistencial, o por n
Sólo podemos hablar de casos de incapacidad de derecho, pero no de personas una condena penal, no supone la pérdida de la capacidad. 1~
incapaces de derecho. 1
b) Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y siempre se H
En cuanto a los incapaces de ejercicio, sí es admisible diferenciar la imponen en beneficio a la persona. ij

incapacidad absoluta (no pueden ejercer ningún acto por sí mismos) de la
relativa (por regla general no pueden realizar actos por sí mismos, pero por
excepción pued~ realizar algunos, que deben estar expresamente autorizados
en la ley). El Código Civil derogado mencionaba a los incapaces absolutos en
su artículo 54 (personas por nacer, menores impúberes, dementes y sordomudos
que no saben darse a entender por escrito) y a los de incapacidad relativa en su
·~Í~
artículo 55 (los menores adultos). La doctrina le restaba importancia a esta
clasificación porque, en realidad, salvo las personas por nacer, no era exacto
que las demás mencionadas en el artículo 54 tengan incapacidad absoluta,
entendiendo que bastaba que pueda realizar algún acto de la vida civil por
excepción, para pasar a revestir en la categoría de la incapacidad relativa. Así,
los menores impúberes y los sordomudos interdictos podían (y pueden) tomar
posesión por sí mismos de las cosas desde los 10 años (art. 2392); los menores
impúberes podían (y hoy también pueden) realizar los llamados "pequeños
contratos de la vida civil" (comprar boletos de transportes urbanos, útiles de
escuela, golosinas, entradas a espectáculos, etc.) los que son válidos por la
costumbre; los dementes (insanos mentales) podían testar en intervalos lúcidos, ~-:f':
según doctrina predominante. El nuevo Código Civil y Comercial, siguiendo
las observaciones de la doctrina, suprimió esta diferenciación. 1~-
Por ello, lo importante para la cátedra, es que se recuerde que tanto para
]~
el viejo como para el actual Código, los incapaces de ejercicio o de obrar son )ti
incapaces por regla general, y en consecuencia, allí donde la ley calla, no tienen
capacidad, son incapaces. raí-
4. Restricciones a la capacidad de ejercicio
7&
4.1. Reglas generales :_1
El artículo 31 del Código Civil y Comercial de la Nación establece las
reglas jurídicas básicas de las incapacidades de ejercicio, que reflejan la
evolución del pensamiento juridico y constituyen principios comunes para los
,t;
sujetos incapaces como para los de capacidad restringida e inhabilitados. Estas
~J
reglas son: •¡[,
,•
~
e) Las restricciones a la capacidad deben estar sustentadas en evaluaciones
interdisciplinarias.
d
d) La persona tiene derecho a recibir información a través de medios o
tecnologías adecuadas para su comprensión.
1
•
e) La persona debe poder partícipar desde el inicio del proceso judiciaJ, con
asistencia letrada (garantía del debido proceso y defensa enjuicio). ¡,
r¡
f) Debe darse prioridad a las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los
¡i
derechos y las libertades. ,¡
1,
•ij
4.2. Los incapaces de hecho en el Código Civil
En el Código Civil de Vélez, la incapacidad de hecho o de ejercicio
podía ser absoluta o relativa. Eran sujetos incapaces: a) la persona por nacer; b)
los menores (impúberes y adultos); c) los dementes (o insanos mentales); y d)
los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. La ley 17.711
flexibilizó el sistema rígido de capaces/incapaces, e incorporó a los
inhabilitados en el artículo 152 bis, como una categoría intermedia entre los
plenamente capaces y los sujetos incapaces. Los inhabilitados eran: a) los ebrios
consuetudinarios y toxicómanos; b) los disminuidos en sus facultades, sin llegar
al estado de demencia; y c) los pródigos. t:
11
4.3. Los incapaces de ejercicio en el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación. ¡¡
i\
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación suprime la distinción f
,i
de incapacidad absoluta y relativa, y adecua el Código y el sistema de
incapacidades a las Convenciones de los Derechos del Niño y a la Convención
de los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por ley 26.378).
Para ello, implementa un sistema graduable y flexible ampliando el margen
de decisión judicial, permitiendo adecuar las restricciones a la capacidad de
ejercicio según las circunstanciales personales del afectado. Así, a las
categorias de capaces e incapaces, incorpora a las personas con capacidad
restringida y a los inhabilitados, complementando el sistema con los apoyos
necesarios que le permita a la persona, en lo posible, comprender y decidir.

102 !03
 ~-

BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ "fít CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
'";l'

Respecto de los menores de edad, ya no distingue entre impúberes y adultos, contrato enriqueció al incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya
pero incorpora al "adolescente", adecuando los actos que pueden realizar k':,_;
"~-- enriquecido (art. 1000), punto que ampliaremos en el capítulo sobre nulidades.
:t
según la edad y grado de madurez en base a la noción de autonomía :>~ ·.
progresiva, en especial, para la toma de decisiones de actos relativos al ¡fJ. 6. Sistemas
cuidado de su propio cuerpo. :•¡1. A fin de remediar la incapacidad de ejercicio y suplirla para que queden
;:t
Según el artículo 24, los incapaces de ejercicio en el nuevo Código son: ,;_f(,
en situación de igualdad ante la ley con los capaces, se establecen dos sistemas
a) las personas por nacer; b) los menores de edad (personas que no cuentan con ,¡¡ o modos de protección: a) la representación y b) la asistencia o sistema de
la edad y grado de madurez suficiente); y c) la persona declarada incapaz por apoyos.
"*''
j;
sentencia, que, de acuerdo al artículo 32 in fine, son aquellos que por causa de a) La representación:
falta de salud mental o adicción permanente se encuentran absolutamente
imposibilitadas de interactuar con su entorno y expresar su voluntad, resultando Tiene lugar cuando se designa una persona o representante para que
'{11 sustituya al incapaz en el ejercicio de los derechos de éste. Los representantes
ineficaces los sistemas de apoyo.
,¡;.] actúan "a nombre y por cuenta" del representado o incapaz, pero sin consultar
_;;; la voluntad de éste, y aun pueden actuar contra su voluntad, pues como lo señala
5. Protección de los incapaces. Medidas
Los incapaces de ejercicio son protegidos por el Derecho con las J Cifuentes, la voluntad del representante es la que prevalece, sin que pueda
modificarse por no coincidir con la voluntad del representado, salvo en los actos
siguientes medidas: personalísimos. El representante siempre actúa por su sola iniciativa en el
'tl
a) Institución de la incapacidad en sí; manejo de los intereses del incapaz.
~I.
b) Declarando la nulidad de los actos obrados con incapacidad; j La representación es legal (porque nace de la ley, que la reglamenta en
los arts. 26, 100 y 101); necesaria (porque es la úníca forma de suplir su
c) Instituyéndoles una representación, a fin de suplir la incapacidad e it,----
:;:;__· º_-
incapacidad, según la ley); controlada judicialmente (para los actos de
<-
igualarlos con los capaces; disposición)75 y universal (porque alcanza a todos los actos de la vida civil del
d) Implementando sistemas de "apoyos" que permitan la toma de
it' incapaz de ejercicio, salvo las excepciones que marque la ley).
decisiones por los incapaces, respecto a su persona y sus bienes, facilitando la ¿Quiénes son representantes legales? El artículo 1O1 los enumera en
comprensión y manifestación de la voluntad; e~, tres incisos:
d) Creando el Ministerio de Menores para su protección y el Patronato a) de las personas por nacer: sus padres. El inciso no contempla la
de Menores a cargo de los jueces, hoy suprimido por el "Sistema de Protección eventual falta de capacidad de los padres; en estos casos, se aplican las reglas
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes" de la ley de la tutela (art. 104, designándosele un tutor o curador, según el caso);
26.061/05; b) menores no emancipados: sus padres, y a falta o incapacidad de
e) La ley 17. 711 eliminó la suspensión de la prescripción contra los estos, el tutor que se les designe;
menores, que éstos gozaban según el anterior artículo 3966. Pero si no tienen "\(,
representantes, pueden ser liberados de la prescripción cumplida en su contra, c) de las personas declaradas incapaces por sentencia judicial (art. 24-
si al asumir el representante o cesar la incapacidad, hacen valer sus derechos en c y 32 último párrafo):. el curador que se les designe;
el plazo de tres meses (art. 2550, Cód. Civ. Com.); ¼11--
f) Si se declara la nulidad del acto en razón de su incapacidad, no
75
restituyen lo que ya no está en su patrimonio, salvo que se pruebe que el Los artículos 121, 122, 130, 131 y 138 delimitan los actos de los tutores y curadores
que requieren autorización judicial.

105
104
 f¡
BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL n

d) de las personas con capacidad restringida: el o los apoyos que se les

designe, cuando conforme a la sentencia, éstos tengan la representación para
determinados actos76 •
No pueden ser objeto de representación los actos personalísimos, que
por su naturaleza sólo los puede realizar el autor del acto si es capaz, y si es
i'.l·-

:1·--;
--_.~_-· ::
·t :
43). Buscan promover la autonomía de la persona, facilitando la comprensión
del acto, la comunicación y la manifestación de la voluntad y pueden consistir
en una o más personas que lo asistan, y también medios técnicos que faciliten
la comprensión y/o la expresión de la voluntad de la persona protegida. El
objetivo del sistema de apoyo, en el nuevo Código, no es solo complementar la
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A
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incapaz no los puede realizar nadie. Ejemplo: matrimonio, reconocimiento de t> declaración de voluntad, sino facilitar a la persona la toma de decisiones \f
filiación, testamento, revocación de donación por ingratitud; dación de sus ' propias, situándose a la par, buscando suplir las barreras· de comprensión y/o de ",,"
órganos para trasplantes. 'f comunicación que dificulten o impidan la manifestación de voluntad y puedan ilf\
i

J
tomar decisiones con plena validez jurídica.
Cuando los intereses de los incapaces estuvieren en oposición con los it
de sus representantes, en cualquier acto judicial o extrajudicial, se les nombra Este sistema se aplica en el caso de las personas con capacidad 1(

"curadores especiales" para ejercer esos actos (art. 109). El representante debe ·t restringida; de los inhabilitados (no pueden disponer de sus bienes sin
denunciar esos casos al juez, para que se provea de tutor o curador especial, y
si omite esta obligación, los actos están viciados de nulidad. tí
.t ;
conformidad del curador); de los menores adolescentes (necesitan la
conformidad de los padres para decidir sobre tratamientos invasivos que
comprometen su estado de salud; para contraer matrimonio 77 , o para entrar en
~
b) La asistencia: sistemas de apoyo: __,_·_¡_·.''_

comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad o dejar la casa

·' 11
paterna); de los menores emancipados (necesitan de la autorización judicial
~
En el sistema de la asistencia, el incapaz no es sustituido por otro en
el ejercicio de sus derechos, sino que se completa la voluntad expresada por para disponer de los bienes recibidos a título gratuito).
el incapaz con el consentimiento de otra persona que desempeña función de Ambos sistemas (representación y asistencia) pueden actuar ",.
contralor, quien puede' negar su asentimiento si considera que el acto es conjuntamente, y frecuentemente lo hacen, en virtud de la intervención ,,
1

dañoso para el asistido. En este sistema, la sola voluntad del incapaz no basta; "complementaria" del Ministerio Público, que "asiste" al representante legal, y j¡
debe integrarse con la conformidad del asistente, la que puede otorgarse con si éste es omiso, lo suple, pasando a ser directamente el "representante" del
anterioridad, contemporáneamente y hasta con posterioridad al acto
(mediante la ratificación). Pero si éste se niega a dar la conformidad, el
incapaz. Cuando nos referimos a intervención "complementaria" (o '1
.-

"promiscua" como decía nuestro viejo Código Civil), lo hacemos en el sentido

incapaz puede acudir a la vía judicial, para obtener lo que se llama Hvenia de "conjunta" con los representantes necesarios, a los que 8.3iste.
supletoria del juez".
En el nuevo Código el régimen de la asistencia adquiere mayor 7. Ministerio Público 78
trascendencia como complemento de la capacidad de la persona, a fin de
desterrar la posibilidad de declarar personas incapaces a quienes padecen
disminuciones sensoriales (sordos, mudos, ciegos) o discapacidades fisicas o
1
:
-~-
Es una institución peculiar del país, originada en un decreto de 1814
del director supremo Gervasio Posadas, y luego receptada en el Código Civil,
en la reforma de la Constitución Nacional de 1994, y en las leyes provinciales

l
mentales, ayudándoles a través de sistemas de apoyos, la toma de decisiones y que organizan su funcionamiento por imperio del artículo 121.
la comunicación de su voluntad. Los apoyos, en el nuevo Código, son todas las
medidas de carácter judicial o extrajudicial que faciliten a la persona la torna de En el Código Civil y Comercial se determina:
sus decisiones respecto a su persona, bienes y actos jurídicos en general (art.

76
Las personas con capacidad restringida _no son incapaces y por regla general se
encuentran bajo el régimen de la asistencia a través de sistemas de apoyos. No obstante,
el juez puede en la sentencia restringirle la capacidad para algunos actos sometiéndolos
J ,
77
Si el menor ya tiene 16 años, requiere autorización de los representantes legales.
Antes de esa edad requiere de dispensa judicial.
78
En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez desarrolló este tema
al régimen de representación. con mayor amplitud, en el artículo: "'Intervención enjuicio del defensor de Incapaces''.

106 r 107
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
a) La "naturaleza" de sus funciones: asistencia y contralor, y en caso de
omisa actuación de los representantes legales, los representa supletoriamente
(art. 103, inc. b). Es importante destacar, que su misión principal no es la
defensa a todo trance de los intereses de los menores, incapaces y con capacidad
restringida, sino las soluciones que juzgue justas de acuerdo con el orden
jurídico, actuando imparcialmente, cualesquiera que sean las consecuencias que
su dictamen tenga para el incapaz.
b) El "alcance" de su intervención: Es parte legítima y esencial en todo
asunto judicial de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que las personas
incapaces y con capacidad restringida demanden o sea démandados, se trate de
la persona o bienes de ellos (art. 103, inc. a)79 ; en estos procesos, la actuación
del Ministerio Público es complementaria con los representantes legales, pero
será principal o autónoma cuando: i) los derechos de los representados estén
comprometidos y exista inacción del representante; ii) cuando el objeto del
proceso sea exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representados;
y iii) cuando carezca de representante legal.
En el ámbito extrajudicial, actúa ante la ausencia, carencia o inacción
de los representantes legales, no solo cuando están comprometidos los derechos
sociales, económicos y culturales (como señala la norma), sino también otros
derechos que hacen a la dignidad del incapaz, como la vida y la salud.
e) La "sanción" por omisión de su intervención: son nulos de nulidad
relativa, todos los actos de los incapaces o de las personas con capacidad
restringida en que no hubiera intervenido el Ministerio Público, siendo también
nulos los juicios. En este sentido debe destacarse que la nulidad no puede ser
declarada de oficio por el juez, porque es relativa, y en consecuencia, el
.:,~~~-·
t'¡f.
Ministerio Público puede éonfinnar expresa o tácitamente lo actuado sin su
'li
Jfc
79 En el Código Civil de Vélez, los arts. 59 y 494 indicaban que el Ministerio de
Menores debía intervenir en todos los actos de la vida civil del menor. La doctrina y la
jurisprudencia entendieron que, por los inconvenientes que ello significaba para el
propio incapaz, la intervención extrajudicial debía limitarse únicamente a aquellos
actos que impliquen un perjuicio a su persona o a sus intereses, como los actos de
wP
disposición de bienes, no resultando necesaria en los actos de mera administración
(Alsina, Borda, Busso). El nuevo Código Civil y Comercial recoge estas opiniones y
limita la intervención del Ministerio Público para los supuestos de ausencia, carencia o
inacción de los representantes, cuando están comprometidos sus derechos.
108
''
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
intervención (basta con la notificación al Ministerio Púbico, sin impugnación
expresa de éste).
En Salta, el Ministerio Público está previsto en la Constitución
Provincial como un órgano autónomo e independiente de los demás poderes
públicos (art. 167), atribuyéndole una naturaleza de "Extra-poder", pues no
integra el Poder Judicial, ni el Ejecutivo, ni el Legislativo. El Ministerio Público
es ejercido por un Procurador General, un Defensor General y un Asesor
General de Incapaces (art. 164), integrándolo además, los fiscales, los
defensores oficiales y los asesores de incapaces.
La ley 7328/04 -Ley Orgánica del Ministerio Público- asignó al Asesor
General de Incapaces la competencia para velar por la persona, bi~nes y
derechos de los menores, inhabilitados judicialmente y demás incapaces de
ejercicio, tanto en el ámbito judicial como fuera de éste. En su articulo 56 señala
los alcances de la intervención de los asesores de incapaces, y en síntesis,
reglamenta en detalle lo ya señalado en la ley de fondo (Código Civil y
Comercial)'º-
8. El antiguo Patronato y el actual Sistema de Protección Integral de
los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la ley 26.061.
No basta, a veces, el simple contralor por los ministerios públicos sobre
la forma en que se ejerce la patria potestad. Puede llegar el caso que se deban
tomar otras medidas, ante la conducta irresponsable y peligrosa de los padres,
o la inclinación de los menores a la delincuencia.
Frente a estas Situacíones, en las que los menores corren peligro
material o moral; o se inclinan a la delincuencia, o cuando ocurre la pérdida o
suspensión del ejercicio de la patria potestad o tutoría legal, la ley 10.903
facultaba a los jueces a sustituir totalmente la autoridad paterna o del tutor, por
80
Respecto a los restantes funcionarios integrantes del Ministerio Público, el -
Procurador General es quien ejerce la jefatura de los fiscales de todos los fueros,
pudiendo impartir instrucciones generales a los fiscales de todos los fueros e instancias;
también puede intervenir en las causas en las que se encuentre interesado el orden
público, teniendo legitimación para actuar en defensa del medio ambiente, de los
c6nsumidores y de los usuarios. El Defensor de Ausentes, por su parte, tiene como
misión principal la defensa de los derechos de las personas de escasos recursos y de las
personas que estuvieren ausentes o fueren declarados tales, en toda clase de
procedimientos judiciales o administrativos y de quienes se nieguen a designar defensor
en los procesos penales y optaren por el Defensor Oficial (art. 48).
109
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
la judicial, quedando el menor bajo la protección directa del Estado, nacional o
provincial, a través del "Patronato de los jueces", con la concurrencia del
Ministerio de Menores ·(art. 4°, ley 10.903). Las facultades del juez eran
amplísimas, y se aplicaban según cada caso, pudiendo tomar medidas como
dejarlo en casa de sus padres, estrechando la vigilancia; o entregarlo a persona
honesta dándole la tutela o simple guarda e incluso, internarlo en reformatorios
o establecimientos especiales.
La ley 26.061/05, denominada "Sistema de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Nifios y Adolescentes", modificó sustancialmente el
sistema, derogando la ley 10.903 y trasladando la función de protección del
Estado-judicial hacia los órganos administrativos locales, quienes ahora tienen
el deber de actuar a favor de los menores, si necesidad que el juez lo_ ordene en
un proceso, desjudicializando el problema.
El nuevo sistema produjo un importante cambio de paradigma, pues
concibe al menor como un sujeto a quien debe garantizársele el respeto de sus
derechos y no como un objeto de tutelaje por el Estado. En ese marco, la ley
fomenta la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares y la
desinstitucionalización de los menores, conteniendo un conjunto de medidas de
protección integral que las autoridades administrativas locales deben adoptar,
sin necesidad de someterlas al previo control judicial. Así, los temas
asistenciales ya no son tratados y resueltos por el juez, sino por los órganos
administrativos, generalmente descentralizados, a nivel local e intersectoriales
(Estado, ONG, Iglesias, comunidades, etc.), quedando en el ámbito de la
justicia solo el control de legalidad. Siendo la autoridad administrativa la que
adopta las medidas necesarias de protección, también es esta autoridad la que ;~
ahora puede disponer su sustitución, modificación o extinción, evitando la ..:w
'Í~
judicialización del menor. · legislación, fueron eliminados por el Código Civil de Vélez (art. 58). Existía el
Sólo deben ser notificadas al juez competente en materia de familia, en
:~
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el plazo de 24 horas, cuando se adopten medidas que impliquen la privación
N
,.,.
temporal o permanente de su medio familiar (que la ley llama "medidas
excepcionales"), debiéndose acreditar que previamente se adoptaron otras ""'
medidas de protección integral y/o que éstas resultaron ineficaces para tutelar
al menor en situación de riesgo. El juez resolverá sobre su legalidad, previa ]~
audiencia con el menor y con los representantes legales.
En el antiguo patronato del Estado, el juez podía ordenar la internación
de rnenotes ante la existencia de grupos familiares con carencias económicas,
a los efectos de proteger al nifio en situación de riesgo. Con la nueva ley ello
110
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
no resulta posible, encontrándose expresamente prohibido que se prive de la
libertad de los menores por esta causa. En el nuevo sistema, el juez solo debe
intervenir cuando se trate de medidas excepcionales o conflictos con la ley ¡:
penal, resolviendo sobre la legalidad de la decisión adoptada por el organismo
¡I
l!
administrativo de protección de los derechos de los nifios, y solo podrla 1
¡;
privársele de la libertad si se ha cometido una infracción a la ley penal, mas no I'
por falta de recursos económicos. ·
En el ámbito nacional, la ley 26.061 creó la Secretaría Nacional de la
~
ií
Niñez, Adolescencia y Familia y el Consejo Federal de Nifiez, Adolescencia y
Familia, con las funciones de articular, disefiar, planificar y efectivizar las
políticas públicas en todo la República.
En Salta, el Estado organizó la Secretaria de Nifiez y F{milia,
dependiente del Ministerio de la Primera Infancia81, a fin de planificar, ejecutar
y evaluar las políticas concernientes a la niñez y la familia impuestas por la ley
26.061, la Convención de los Derechos del Nifio y demás tratados de derechos
humanos. Cuenta con programas específicos de protección para los menores y
las familias en situaciones de riesgo y vulnerabilidad, gestiona y supervisa los
centros de inclusión transitoria, y los ámbitos familiares alternativos. Brinda
albergue, asistencia alimentaria, psicológica, social y médica, apoyo escolar;
dirige establecimientos ·públicos de asistencia al menor; procura adopciones de
huérfanos; lleva registros de familias sustitutas; interna a menores abandonados
y dirige un Centro de Admisión de menores detenidos y de menores con
problemas de adicción. ~
9. Eliminación de privilegios 1
Los privilegios y beneficios que gozaban los incapaces en la antigua ¡¡
¡
beneficio de restitutio in integrnm: beneficio en virtud del cual los jueces i
I'.
podían anular ciertos actos, si jnzgaban que habían sido perjudiciales para el
menor, aun cuando se hubieran celebrado regularmente, con intervención del
representante legal. Esta institución era perjudicial para los propios menores,
porque ahuyentaba a los compradores de sus bienes, e injusto para los terceros,
sujetos siempre a una acción de nulidad. También existían las "hipotecas
legales" sobre los bienes de los representantes de los incapaces. Era una
garantía a favor de los incapaces, para hacer efectivo cualquier crédito que
81Antes, Dirección General de Niñez y Familia, dependiente del Ministerio de
Desarrollo Humano.
111
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
tuvieran contra sus representantes por el resultado de su administración. El
adquirente de los bienes inmuebles del representante debía soportar la subasta
del bien, para pagar esas deudas de la administración que tenían los padres con
sus hijos o los tutores con sus pupilos, con lo que se afectaba la seguridad
jurídica.
Aún subsisten en el nuevo Código Civil y Comercial, los siguientes
privilegios: a) La suspensión de la prescripción entre las personas incapaces o
con capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores q apoyos, durante la
responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo (art. 2543);
b) Cuando carecen de representantes, el juez puede dispensarles de la
prescripción ya cumplida, si hacen valer esos derechos dentro de los seis meses
siguientes a la cesación de la incapacidad o la aceptación del cargo por el
representante (art. 2350); y c) la no restitución o reembolso de lo recibido en
virtud de un acto anulado celebrado por una persona incapaz o con capacidad
restringida, salvo que haya mediado enriquecimiento del incapaz o de la
persona con capacidad restringida, y en cuanto se haya enriquecido (art. 1000).
JO. Menores. Categorías del Código
De acuerdo al artículo 25, son menores de edad los menores de 18 años.
El día del cumpleaños, a los 18 años, ya es mayor82 •
El fundamento del establecimiento de la incapacidad por "minoridad"
es la presunción de su inmadurez intelectual para ejercer por sí mismos los
derechos. Pero así como la insuficiencia de madurez va evolucionando
paulatinamente hasta alcanzar el grado necesario que le permita desempeñarse
adecuadamente en su vida de relación, así también la capacidad de obrar del
menor se va ampliando paulatinamente, permitiéndole el ordenamiento realizar
diferentes actos eri forma progresiva, a medida que adquiere la madurez o
desarrollo suficiente para actuar. Por ello, el artículo 24 señala que son
incapaces de ejercicio las personas que no cuentan "con la edad y grado de
madurez suficiente" (principio de capacidad progresiva).
El Códígo de Vélez clasificaba a los menores en dos categorías:
impúberes -menores de 14 años- y menores adultos -de 14 a 18 años- (art.
82 En el Código de Vélez se era menor hasta los 22 años (art. 126). Luego, la ley 17.711
estableció el límite a los 21 años. Finalmente, la ley 26.579 anticipó la mayoría de edad
a los 18 años. Esa ley fue publicada en el Boletín Oficial el 22 de diciembre de 2009,
entrando en vigencia el lº de enero de 2010.
112
CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL
]27) 83 • La doctrina propiciaba la supresión de esta distinción, por carecer de
efectos juridícos, lo que fue receptado por el nuevo Código Civil y Comercial
que la sµprime. Sin embargo incorpora al "menor adolescente", ,que es aquél
que ha cumplido 13 años (art. 25, 2º párr.) y también menciona dentro de esta
categoría, al "menor adulto" para referirse al adolescente que ha cumplido 16
años, para las decisiones atinentes a su cuerpo (art. 26, último párr.). La nueva
clasificación resulta tan irrelevante como la consagrada en el Código de
Vélez, pues las excepciones a la capacidad no aparecen a partir de esa edad,
al adoptar el nuevo Código un sistema flexible y gradual que toma en cuenta
la edad y grado de madurez del menor84 • Cabe señalar que la Convención de
]os Derechos del Niño entiende por niño a todo menor de 18 años de edad,
salvo que en virtud de la ley haya alcanzado antes la mayoría de eda.d, sin
distinguir entre niños y adolescentes, clasificación que emerge del nuevo
Código Civil y Comercial.
En el derecho moderno hay dos sistemas para determinar la capacidad
~,
·.--:•,
~-'.'.i,:
de los menores: a) fijar etapas, como en el Derecho Romano, el Código Civil
de Vélez (14 años), brasileño (16 años) y alemán (7 años); yb) declarar a todos
incapaces sin clasificarlos, pero fijar los actos que pueden realizar según sus
edades, que es el criterio de los Códigos español, francés, italiano, y que según
¡'.,:m Llambías y la cátedra, es el más apropiado. El nuevo Código Civil y Comercial
utiliza ambos sistemas, otorgándoles aptitud según el principio de capacidad
progresiva que veremos seguidamente, fijando etapas (13 años para ser
83
La mención de menores impúberes fue receptada por Vélez de la legislación romana
y española. Recuérdese la polémica que existía entre sabinianos y proculeyanos en
cuanto a la pubertad. Para los primeros debía hacerse un examen en el cuerpo, para
saber si eran capaces de engendrar; y los segundos establecían directamente la edad,
sin examen corporal. Esta última posición es la que primó en el derecho posterior.
84
De allí que sólo podamos diferenciar: a) los menores que no cuentan con edad y grado
de madurez suficiente, que no pueden ejercer por sj.mismos sus derechos, y solo pueden
hacerlo a través de sus representantes; y b} los menores que cuentan con edad y grado
de madurez suficiente: que si pueden ejercer por sí mismos los actos que les permite el
ordenamiento jurídico, a veces por sí mismos ( a partir de los 13 años, decidir por sí, los
tratamientos que no resulten invasivos, ni comprometan su estado de salud o provoquen
un grave riesgo en su vida o integridad fisica, art. 26; agregar el apellido del otro
progenitor, art. 64; en la adopción, acceder a los datos relativos a su origen, art. 596);
en otros, sometidos al régimen de la asistencia (entre los 13 y los 16 años, para decidir
tratamientos invasivos que comprometen la salud o la vida, art. 26).
113
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ R1JÍZ
adolescentes), y también otorgándoles capacidad para algunos actos según la
edad y/o la madurez.
11. Imporlancia.
En el Código de Vélez, los menores impúberes estaban mencionados
en el artículo 54, inciso 2º, como absolutamente incapaces de hecho, es
decir, que no podían ejercer por sí ningún acto de la vida civil. En cambio,
los menores adultos eran de incapacidad relativa (art. 55) o sea, sólo podían
realizar por sí los actos que expresamente les autorizaban las leyes. Pero
como ya vimos, esto era falso, pues aunque mal llamados incapaces
absolutos, los menores impúberes podían (y pueden) realizar ciertos actos
(adquirir la posesión de las cosas, pequeños contratos, etc.). Por lo que las
categorías rígidas del Código no tienen mayor importancia. Lo que sí es
importante expresar es que tanto los impúberes como los adultos (en el
Código de Vélez) y los niños y los adolescentes (en el nuevo Código), son
incapaces de ejercicio o de obrar como regla general (art. 24 y 100), y sólo
pueden realizar aquellos actos autorizados por la ley. Como es lógico, dado
el mayor desarrollo mental y de comprensión de los menores adolescentes,
éstos pueden realizar más actos que los niños que no alcanzaron la
adolescencia. Pero ello sólo es una diferencia cuantitativa y no cualitativa,
que por otra parte no tiene nada que ver con la edad fija de 13 años que
origina la clasificación, pues también existen diferencias cuantitativas ,a los
16 años. En síntesis: tienen la misma categoría estructural 1 o sea, que son
básicamente incapaces y sólo capaces por excepción cuando alguna norma
legal los autoriza a realizar algún acto. Por ende, las categorías del Código
señaladas en el punto anterior carecen de importancia, al punto que fueron
suprimidas en los Proyectos de 1936 y 1954, limitándose este último a
señalar los actos que pueden realizar los menores, según sus distintas
edades, conio lo estudiamos en nuestro curso.
La edad de 13 sí es importante para determinar el discernimiento para
los actos lícitos (art. 261 inc. c), pero el discernimiento hace a la
responsabilidad, problema distinto a la capacidad.
12. Capacidad progresiva. Principio general.
De acuerdo al artículo 26, el menor que cuenta con la edad y el grado
de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le soh permitidos por
el ordenamiento jurídico. Sienta así, el principio de capacidad progresiva sobre
los ejes de la edad y la madurez.
114
CURSO DE DERECHO CML -PARTE GENERAL
Supone una mayor capacidad de obrar según el menor evoluciona física
y psíquicamente, adquiriendo madurez. Este principio no era extraño al Código
de·Vélez, donde lo empleaba basado exclusivamente en la edad a fin de brindar
seguridad a las relaciones jurídicas. El nuevo Código agrega el eje de la
madurez, variando la posibilidad de realizar actos jurídicos según la edad, la
edad y la madurez o solo la madurez del menor.
(-) Actos que puede realizar el menor considerando solo la edad: el
adolescente no necesita autorización de sus padres para estar en juicio cuando
sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos (art. 680). (-) Considerando
la edad y la madurez: puede pedir que se agregue el apellido de su padre o lt
madre (art. 64); si carece de apellido, puede pedir la inscripción del que está ;¡J,
usando (art. 66); el adoptado adolescente puede iniciar una acción autónoma
para conocer sus orígenes (art. 596); puede ser parte en el proceso judicial de
1
su declaración de adaptabilidad (art. 608 inc. a). (-) Considerando solo
1
madurez: puede pedir la rendición de cuenta a los progenitores, preswniéndose
su madurez (art. 697).
En el marco de este principio de capacidad progresiva, el artículo 26,
tercer párrafo, se complementa con el derecho de todo menor a: a) ser oído en
los procesos judiciales que le conciernan; y b) participar en las decisiones sobre
su persona. Este derecho, que emerge de la Convención de los Derechos del
Niño (art. 12), no solo implica escuchar la opinión del menor, sino considerarla
y evaluarla en la decisión, debiendo el juez justificar la decisión que adopta.
'j
t, 13. El menor y el derecho a la salud y lá integridad física.
Haciendo aplicación del principio de capacidad progresiva, el nuevo
Código .Civil y Comercial ha introducido una importante innovación en
materia de capacidad del menor cuando se trata de tomar decisiones
~:
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vinculadas a su salud y a la integridad física. El estudio de este tema requiere
recordar que de acuerdo al artículo 56, están prohibidos los actos de
·:,. .!f disposición sobre el propio cuerpo cuando ocasionen una disminución
-:'}e~; ~ permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral y las
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buenas costumbres, salvo que sean para el mejoramiento de su salud, y
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excepcionalmente de otra persona; y que, de acuerdo al artículo 59, se
requiere del consentimiento libre e informado para los actos médicos y de
investigación en salud.
115
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Para determinar la capacidad de los menores en relación a las
decisiones de naturaleza médica, que hagan al cuidado de su cuerpo y la salud,
el artículo 26 distingue tres etapas:
a) Los menores de 13 años: todas las decisiones en materia de salud las
adoptan sus representantes legales; si los niños cuentan con madurez suficiente,
su opinión debe ser consultada y tenida en cuenta, aunque se adopte una
decisión distinta.
b) Menores adolescentes entre 13 y 16 años: Debe distinguirse:
- Tratamientos no invasivos y que no comprometan su estado de salud o
provocan riesgo grave en su vida o integridad física: se presume su aptitud para
decidir por sí.
- Tratamientos invasivos que comprometan la salud o esté en riesgo la
integridad o la vida: se requiere el consentimiento del adolescente con la
asistencia de sus progenitores. En caso de desacuerdo, decide el juez teniendo
en cuenta el interés superior del menor y la opinión médica.
Aquí el problema radica en distinguir cuando un tratamiento es
invasivo y cuando no lo es, a fin de contar solo con el consentimiento del menor,
o la necesidad de requerir la asistencia de los padres, tutores, o quienes ejerzan
la autoridad parental.
c) Menores adolescentes mayores de 16 años: son considerados como
adultos para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
14. Actos que pueden realizar según las edades y grado de madurez
14.1. En materia de familia.
Aptitud nupcial: Conforme el artículo 403, inciso f) del nuevo Código
Civil y Comercial, es íropedíroento para contraer matrimonio el tener menos de
18 años de edad, tanto para el varón como para la mujer. Por lo tanto, en
principio, los menores de edad no pueden casarse. Excepcionalmente podrán
hacerlo, entre sí o con ~otra persona mayor, si cuenta con 16 años y con la
autorización de sus representantes legales, o en su defecto del juez; si tiene
menos de 16 años, solo podrá hacerlo previa dispensa judicial (art. 404). Para
la dispensa judicial, el juez debe tener en cuenta la edad y el grado de madurez
del menor para comprender las consecuencias jurídicas del acto matrimonial,
debiendo evaluar también, la opinión de los representantes legales; para ello,
debe entrevistarse personalmente tanto con los futuros contrayentes como con
116
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL.
los representantes legales. El matrimonio emancipa al menor, materia que
veremos luego 85 .
Respecto al apellido, si el menor cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente, puede pedir la adición del apellido del otro progenitor (art. 64). No
determina la norma quien y de qué manera, evaluará la madurez del menor para
este acto.
En materia de adopción, a partir de los 1O años debe requerirse su
conformidad expresa para ser adoptado, pudiendo en todo momento conocer
sus origenes accediendo al expediente judicial o administrativo, si cuenta con
la madurez suficiente (art. 596).
A partir de los 13 años puede reconocer hijos (art. 680). En ló que
respecta a la responsabilidad parental de ese hijo, el adolescente progenitor
(esté o no emancipado), puede ejercerla por sí mismo en todo lo que hace al
cuidado, educación y salud, necesitando el asentimiento de sus progenitores
solo cuando se traten de actos trascendentales del niño, como la entrega en
adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro la vida o que puedan
lesionar gravemente sus derechos (art. 644).
Puede por sí mismo, demandar alimentos a su progenitor, si cuenta con
madurez necesaria, actuando siempre con asistencia letrada (art. 661, inc. b). Si
no convive con ellos y se encuentra en un lugar alejado, puede contraer deudas
para su subsistencia con autorización judicial (o diplomática si está fuera del
país), y si ya es adolescente, solo requiere asentimiento del adulto responsable.
La obligación de los progenitores de prestar alimentos se extiende hasta los 21
años, salvo que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con
recursos suficientes para proveérselos por sí mismo (art. 658); y hasta los 25
años si la continuación de los estudios le impide al hijo proveerse de medios
necesarios para sostenerse independientemente (art. 663).
14.2. En la esfera laboral
En esta materia, los artículos 681 a 683 deben complementarse con las
disposiciones de las leyes laborales: A partir de los 14 años y con autorización
85
En el Código Civil derogado, si el matrimonio se dejaba sin efecto, por nulidad o
divorcio vincular, el menor de edad no podía contraer nuevas nupcias hasta adquirir la
plena capacidad (art. 133). Ello, a fin de evitar ensayos matrimoniales durante la
minoridad. El nuevo Código suprimió ese impedimento.
117
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
de sus padres, pueden trabajar en empresas familiares (art. 189 bis, L.C.T.) 86 •
A los 16 años, sin necesidad de autorización, pueden afiliarse a sindicatos (art.
13, ley 23.55 !); y con autorización de sus padres: pueden celebrar contrato de
trabajo. La autorización de los padres se presume, si no hay oposición de ellos
(art. 683, Cód. Civ. y Com.), o vive independientemente (art. 32, L.C.T.). Tiene
la facultad de administración de los bienes que adquiera con el producto de su
trabajo, los que conforman un patrimonio especial (art. 686).
14.3. Actos de contenido patrimonial
Los menores también gozan de un margen de capacidad para el
ejercicio de derechos de naturaleza patrimonial. Así, sin límites de edad,
pueden: a) realizar pequeños contratos de la vida civil, como compras de cosas
en quiscos, despensas, entradas para el cine, boletos de transporte urbano, etc.
En estos casos, la autorización de los padres se presumen (art. 684); b) si vive
fuera del país o alejado de sus progenitores, puede ser autorizado por el juez a
a
contraer deudas para suministros de urgente necesidad (art. 667); c) partir de
los 10 años pueden adquirir por sí mismo la posesión de las cosas (art. 1922),
por lo que también pueden usucapir (Rivera); d) a partir de los 13 años pueden
ser representantes en términos generales (art. 364) y mandatarios en el contrato
de mandato (art. 1323)87 • Si tiene 16 años y ejerce algún empleo, profesión o
industria, se encuentra autorizado para todos los actos concernientes a su
actividad, respondiendo por las obligaciones que generan esos actos solo con el
patrimonio que generó esa actividad (art. 683); tienen además, la
86 El art. 189 de la Ley de Contrato de Trabajo permitía a los menores, sin límite de
edad, trabajar en empresas familiares. Esta nonna fue modificada por la ley 26.390, que
prohibió en forma genérica el empleo de los menores de 16 años. Además, incorporó
el art. 189 bis~ mediante el cual permite el empleo de menores de edad en las empresas
familiares, siempre que los mismos sean mayores de 14 años, su jornada laboral no
exceda las 3 horas diarias, y las 15 horas semanales, no se trate de tareas penosas,
peligrosas y/o insalubres, y obtengan autorización de la autoridad administrativa laboral
de cadajurisdicci6n.
87 Aun cuando el art. 1323 autoriza a la persona incapaz a ser mandatario, en el caso de
los menores cabe exigirles que tengan 13 años, pues el art. 364 (que es una norma
general de la representación voluntaria), impone que el representante tenga
discernimiento y éste se adquiere recién a esa edad (art. 261, Rivera). Para su
protección, pueden oponer la nulidad del contrato para exnmrse de sus
responsabilidades por inejecuci6n o rendición de cuenta, resultando obligados a
restituir solo lo que se ha convertido en su provecho. En cambio, el mandante que
confirió el mandato al U1-capaz queda obligado por la ejecución del mandato, tanto frente
al incapaz, como frente a los terceros con quienes hubiese contratado el menor.
118
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
administración y disposición de los bienes que adquiera con el producto de su
profesión (art. 30).
14.4. Actuación en la esfera judicial. Capacidad Procesal
Siguiendo la Convención de los Derechos del Niño, el artículo 26 del
Código Civil y Comercial impone la obligación de escuchar al menor en todo
proceso que le concierna, así como participar en las' decisiones sobre su
persona, tanto en sede administrativa como judicial. Son aplicaciones
especiales de este principio, la obligación del juez de escuchar al menor previo
a discernir la tutela (art. 113); en las adopciones, donde además debe requerir
't
su consentimiento si cumplió 10 años (art. 595); en materia de responsabilidad
parental (art. 639).
La representación en juicio, sea como actor o como demandado, la
ejercen sus representantes legales. No obstante, el adolescente tiene
.
"$
autonomía para intervenir en el proceso judicial con asistencia letrada propia,
ya sea en forma conjunta con sus progenitores o de manera autónoma, sin
·J1 necesidad de requerir autorización de sus representantes legales, ni tampoco
autorización judicial (art. 677). En estos casos, para oponerse a esa
~'~ intervención los progenitores deben invocar y demostrar que no cuenta con
madurez suficiente.
J"
El menor sin límites de edad, también puede demandar a sus padres por
alimentos (art. 661), y en general, reclamar a sus progenitores por sus propios
intereses (art. 679), si cuenta con madurez suficiente, actuando con asistencia
letrada88 •
El adolescente no precisa autorización para defenderse en juicio penal,
1
cuando sea acusado criminalmente (art. 680); en cambio, para querellar sigue
siendo incapaz, salvo caso del artículo 30.
En el campo laboral, se requiere tener 16 años para estar enjuicio, como
actor o demandado, sin necesidad de autorización pero con intervención del
Ministerio Público (arts. 33, L.C.Ty 129, Cód. Proc. Lab. Salta). i
t~
88
En el Código Civil derogado, se requeria tener la edad de 14 años para poder
demandar alimentos a sus padres, y el menor debía actuar asistido por cualquiera de sus
parientes, tutor especial o Ministerio de Menores .(art. 272).
1
!
119
f
!
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

15. Menores con título profesional en la adquisición de inmuebles por estos menores, se consigne en la escritura el
origen del dinero, si es proveniente de su trabajo profesional.
Según el artículo 30, los menores que obtuvieron título habilitante para
el ejercicio de una profesión pueden ejercerla por cuenta propia sin necesidad 16. Sanción de los actos obrados con incapacidad
de previa autorización. Se plantea el interrogante de si esta capacidad
Como vimos, todos los menores están sujetos a un mismo régimen de
profesional con título habilitante requiere algún límite de edad. Para Rivera,
iocapacidad (incapaces como regla general, y capacidad sólo como excepción
Muñiz, Cobas, los menores que pueden ejercer la profesión sin necesidad de
cuando alguna norma expresa los autorice a realizar afgún acto). Asimismo,
autorización son los que han cumplido 16 años, basados en el artículo 2º de la
están sujetos a un mismo régimen de sanción: tanto los actos obrados por los
ley 26.390 que prohíbe en todas sus formas el trabajo de los menores de 16
menores de 13 años como los adolescentes al margen de la ley, son nulos de
años, y en el artículo 681 que prohíbe a los menores de 16 años ejercer oficio,
nulidad relativa, porque la nulidad se establece en el solo interés del incapaz,
profesión o industria sin autorización de sus progenitores. En contra, Tobías,
quien puede confirmarlo al alcanzar su capacidad".
Alterini, Femández afirman que la capacidad se obtiene desde que se logra el
título, aunque sea antes de los 16 años, porque seria contradictorio darle el título 17. Responsabilidad por los actos ilícitos
y prohibirle trabajar, y porque la ratio iuris de la disposición que prolu'be el
De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 261, 1754, 1755 y 1756,
trabajo de los menores de 16 años es posibilitarle el acceso a la educación básica
en el estudio de la responsabilidad de los menores por hechos ilícitos, debemos
para su inserción económica en el medio social, objetivo que se encuentra
distinguir dos casos:
cumplido con el otorgamiento del título.
1) Si el daño es causado por un menor de diez años, éste no es
En cambio, si el menor que cuenta con un título habilitante desea
responsable del hecho ilícito, porque se considera cometido sin discernimiento,
trabajar como subordinado, necesita autorización de su representante para
sin voluntad, aunque puede originar la indemnización de equidad prevista en
ejercer como subordinado el ejercicio profesional vinculado al título (Borda),
los artículos 1750, y 1742. Si habitan con los padres, éstos últimos son
porque así lo exigen las normas laborales. Cabe señalar que la autorización de
responsables solidariamente, en forma directa y personal, de los daños causados
los padres se presume, si no hay oposición de ellos (art. 683, Cód. Civ. y Com.),
por sus hijos menores de diez años.
o vive independientemente (art. 32, L.C.T.).
2) Si el daño fue causado por el hijo menor, pero mayor de diez años,
Otra cuestión que plantea la norma es saber qué se entiende por "título
son responsables con sus bienes tanto el menor como sus padres, es decir, que
habilita.Ilte J)ara el ejercicio de una profesión". No se necesita que se trate
las víctimas del hecho ilícito pueden demandar indistinta o conjuntamente al
específicamente de un título que corresponda a una profesión liberal, aunque
hijo y a los padres, responsabilidad que se extiende a los tutores y guardadores,
éstos están incluidos. Más bien se refiere a cualquier título expedido por según el artículo 1756.
autoridad educativa autorizada, que habilite para el ejercicio de una actividad
especializada (maestro, perito mercantil, maestro de obras, etc.), pero como El fundamento de la responsabilidad de los padres, tutores y
bien lo advierte Molsset de Espanés -en posición seguida por la cátedra- debe guardadores es la presunción de culpa "in vigilando" de los progenitores, que
tratarse de "profesiones reglamentadas por el Estado". los obliga a indemnizar a terceros de los daños causados por los menores
sometidos a patria potestad, tutela o guarda. Pero la presunción es solo "iuris
Los menores con título profesional tienen la libre administración y
tantum", es decir que los padres pueden eximirse de la responsabilidad, si
disposición de lo obtenido con el fruto de su trabajo (tanto el dinero, como los
bienes adquiridos con él), y pueden estar enjuició civil o criminal en relación 89
La ley 17. 711 eliminó el inc. 1º del art. 515 del Código Civil derogado, según el cual
con tales bienes. Se trata de un patrimonio "especial", diferenciado de los otros las obligaciones contraídas por los menores adultos eran obligaciones "naturales". Era
bienes adquiridos por otros titulas (donación, herencia, legado, juego, que un error, pues no eran naturales, sino nulas, y la prueba de ello es que si el menor las
continúan bajo la administración del padre o tutor). Es por ello conveniente que pagaba, podía repetirlas, en contradicción con lo dispuesto en el art. 516, el que por otra
parte exige capacidad legal en el pago, que no la tenían los menores.

120 121
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
prueban que, pese a la vigilancia activa sobre sus hijos, les ha sido imposible
impedir el daño o hecho ilícito (art. 1756).
18. Cesación de la incapacidad de los menores
La incapacidad de los menores cesa por la mayoría de edad (18 años).
También cesa la incapacidad por la emancipación por matrimonio, casos que
estudiaremos por separado.
19. Mayoría de edad
Se obtiene el día en que se cumpliesen los 18 años. En este caso, no es
que cese la incapacidad de los menores sino que, por definición, han dejado de
ser menores. Se derogan las normas generales sobre computación de plazos,
pues de acuerdo con éstas dejaría de ser menor recién a las veinticu'atro horas
del día del cumpleaños, y en cambio ya es mayor a partir de las cero horas del
mismo día del cumpleaños.
La ley 17.711 disminuyó la edad de los 22 años que indicaba el
Código de Vélez, a los 21 años, y lo hizo para uniformarse con la mayor parte
de la legislación comparada de entonces. La ley 26.579 anticipó la mayoría
de edad a los 18 años, manteniendo esa edad el nuevo Código Civil y
Comercial. Hoy se ha generalizado la mayoría de edad en los 18 años
(Inglaterra, Alemania, Italia, Francia, Noruega, Suecia, Dinamarca, Finlandia,
México, Guatemala; Costa Rica, Rusia e Israel). En algunos países, se
establece la mayoría en 18 años para la mujer y 21 años para el hombre
(EE.UU., Colombia) o 18 y 19 (Canadá). La Convención de los Derechos del
Niño (incorporada a la Constitución Nacional por la reforma del año 1994),
al definir como niño a toda persona menor de 18 años (art. 1), indirectamente
fija en esa edad el límite divisorio entre los mayores y los menores. Por tales
motivos, la ley 26.579, anticipó la mayoría de edad a los 18 años, norma que
fue publicada en el Boletín Oficial el 22 de diciembre de 2009, entrando en
vigencia el!º de enero de 2010.
La mayoría de edad habilita para el ejercicio de todos los actos de la
vida civil, sin formalidad alguna y si no le entregan sus bienes, basta para
obtenerlos, que se presenten al juez solicitándolos y acreditando su edad, sin
forma de juicio.
Cabe recordar que no obstante que la plena capacidad de obrar se
adquiere el día que se cumplen 18 años, el artículo 658 del Código mantiene
subsistente la obligación alimentaria de los padres hasta los 21 años, salvo que
el propio hijo o sus padres, acrediten que cuenta con recursos suficientes para
122
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
proveérselos por sí mismos. La obligación comprende la alimentación, la
educación, el esparcimiento, la vestimenta, la habitación, la asistencia y gastos
por enfermedad'°. Esta obligación subsiste hasta los 25 años si el hijo la
continua sus estudios o preparación profesional de un arte u oficio, y ello le
impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente
(art. 663). Si bien esta obligación deriva de la patria potestad, no modifica el
carácter de plenamente capaces, razón por la cual,· la administración y
disposición de los fondos recibidos Je corresponderá al hijo y no a los padres.
20. Emancipación. Concepto. Clases
En general, es la institución por la cual los menores de edad quedan
liberados de la incapacidad que pesaba sobre ellos, con anticipación, a la
mayoría de edad. Es una declaración anticipada de capacidad restringida.
Antecedentes: El Código de Vélez solo admitía al matrimonio como
causa de emancipación. La ley 17 .711 incorporó · la emancipación por
habilitación de edad o dativa; los dos casos de emancipación, no obstante su
j causa diferente, se les aplicaba similar régimen juridico 91 • La reforma
introducida por la ley 26.579, al modificar la mayoría de edad a los 18 años,
suprimió la emancipación dativa, manteniendo únicamente la emancipación por
matrimonio o legal, institución que subsiste en el nuevo Código Civil y
Comercial.
21. Emancipación por matrimonio
El casamiento antes de los 18 años, los emancipa (art. 27, Cód. Civ.
Com. ). Su fundamento radica en la necesidad de que los esposos puedan
~ desenvolverse sin trabas en el desarrollo de la familia~ teniendo en cuenta que
;:,¡
el matrimonio extingue automáticamente la patria potestad o la tutela. Es
90
Para reclamar el cobro de los alimentos, el hijo no necesita acreditar la carencia de
recursos, bastando para ello, su edad y el parentesco, encontrándose en cabeza de los
_:{{. padres alimentantes la prueba en contrario.
II' 91
La emancipación dativa o por habilitación de edad, requería que el menor tenga 18
l' años y su consentimiento expreso o tácito. Además, s.i el menor estaba bajo patria
ji potestad, requería el consentimiento de ambos padres otorgada en instrumento público,
J,;i"
y si entre ellos disentían, del juez; si el menor estaba bajo tutela, la autorización debía
darla el juez, a pedido del tutor o del menor. La emancipación dativa era voluntaria y
Ir revocable por decisión judicial, en caso de que se acredite inexperiencia del menor en
~I el pleno ejercicio de la capacidad.
123

BENJAMíN PÉREZ - BENJAM:ÍN PÉREZ RUÍZ
"legal", es decir, que opera de pleno derecho (ex /ege), sin necesidad de
declaración especial. · ~:~r-
La autorización de los representantes legales para casarse
(consentimiento expreso de ambos padres, o de aquel que ejerza la patria
potestad o tutor cuando el menor ha cumplido 16 años; o en su defecto, del juez
cuando falta la autorización o no ha cumplido esa edad), exigida por el artículo
404 del Código Civil y Comercial, no es un requisito para emanciparse, ni
conlleva consecuencias en la administración y disposición de- los bienes 92 . Pero
cabe advertir que casarse sin autorización es una hipótesis dificil de darse en la
realidad, pues requiere burlar al oficial del Registro Civil que exige la
autorización, por ejemplo: adulterando documentos.
La emancipación por matrimonio tiene carácter irrevocable, es decir,
que es definitiva, se mantiene aunque el matrimonio se disuelva durante la
minoria de edad (por divorcio o fallecimiento), tengan o no hijos (art. 27, tercer
párrafo).
Pregunta: ¿Puede volver a casarse el menor emancipado divorciado o viudo?
Respuesta: Si, en el nuevo Código Civil y Comercial el viudo mientras sea
menor de edad puede volver a casarse (a diferencia de lo que dispo!Úa el artículo
133 del Código derogado). Rivera estima que podría casarse pero con la
conformidad paterna, aplicando el artículo 404. Se trata de un problema del
derecho de familia, ajeno a los efectos de la emancipación en sí93 •
El carácter irrevocable de la emancipación subsiste aún en el caso
de anulación del matrimonio respecto del cónyuge de buena fe (art. 27,
tercer párrafo), por aplicación del régimen del "matrimonio putativo" (del
latín putare: creer) que es el matrimonio inválido contraído de buena fe
92
El Código Civil derogado preveía como sanción por casarse sin autorización, la no
administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito
hasta que cumpla los 18 años, continuando respecto de ellos el régimen legal vigente
de los menores -patria potestad (art. 131, Cód. Civ., ley 26.579). Vale decir que,
respecto de los bienes recibidos a título gratuito, continuaba la administración de los
padres o tutores, con derecho al usufructo o a la décima respectivamente.
93
El nuevo Código deja sin efecto la restricción contenida en el último párrafo del art.
133 del Código derogado (texto según ley 23.515) que disponía que, disuelto el
matrimonio," .. .la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de
edad", con lo que trataba de evitar que un menor se case, se divorcie y vuelva a casarse
antes de la mayoría de edad, o sea, impedirle ensayos matrimoniales.
124
'111
a ?'I! CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
~
por uno o ambos contrayentes. Para el cónyuge de mala fe, en cambio, la
nulidad del matrimonio hace cesar la emancipación desde que la sentencia
pasa a autoridad de cosa juzgada. La revocación de la emancipación
%i
-:; acarrea graves inconvenientes, y no sería justo que los sufra el cónyuge de
buena fe.
Pregunta: ¿Cuándo se considera que un cónyuge es de buena fe?
Respuesta: La buena fe es la ignorancia, por error de hecho excusable,
del impedimento que viciaba la validez del matrimonio.
En el caso de nulidad de matrimonio la inaplicabilidad de la
emancipación al cónyuge de mala fe (retornando el menor a su condición de
incapaz) sólo juega a partir del día en que la sentencia de nulidad pase en
autoridad de cosa juzgada, para proteger a los terceros que hubieren
contratado con un menor casado, y en consecuencia, son válidos todos los
::,; actos del menor realizados desde el casamiento hasta la sentencia de nulidad
.-!..t'
v· del matrimonio; es decir, que la nulidad obra e.x nunc y no ex tune, a la
~
,r,Jj inversa de lo que ocurre en el régimen general de las nulidades previsto en
el artículo 390.
En el caso del matrimonio inexistente, no hay emancipación, sean o no
de buena fe los cónyuges, porque al considerarse que no existe matrimonio, no
produce ningún efecto civil (art. 406, Cód. Civ. Corn.).
Pregunta: ¿Nos puede dar un ejemplo de matrimonio inexistente?
-1 Respuesta: Un matrimonio inexistente sería aquél al que le falta una
condición de existencia, sin la cual no puede concebirse juridica ni
materialmente. Tradicionalmente, se consideró que no hay matrimonio cuando
fe~ no hay consentimiento, diferenciando entre la falta de consentimiento y el
!1 consentimiento viciado. Un ejemplo seria el matrimonio celebrado con
;~ documentación falsa, haciéndose pasar por otro usurpando su personalidad,
donde resulta indudable que la persona usurpada, no dio su consentimiento.
e 22. Capacidad del menor emancipado
r~i1···
JP·
~
-''!; En el derecho comparado existen dos sistemas: a) el germano, que
~;
otorga los efectos de una declaración anticipada de mayoridad, o sea, la
capacidad plena, y b) el francés, que otorga capacidad, pero restringida, sistema
que también es el argentino.
Como principio general o condicióri básica, los menores emancipados
son capaces para todos los actos de la vida civil, salvo las prohibiciones de
-.~}·
125
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
ciertos actos patrimoniales mencionados en los artículos 28 y 29 del Código
Civil y Comercial. En materia extrapatrimonial, extingue la patria potestad (o
responsabilidad parental), excepto lo dispuesto en el artículo 644 (art. 699, inc.
d, Cód. Civ. Com.), la tutela (art. 135, inc. a), etcétera. Gozan de plena
capacidad laboral (art. 35, L.C.T.), aunque no tengan.los 18 años.
23. En materia extrapatrimonial
De acuerdo al artículo 699, la emancipación extingue la
responsabilidad parental, excepto en lo dispuesto por el artículo 644, norma que
se refiere al progenitor adolescente. En estos casos, el menor emancipado ejerce
la patria potestad o responsabilidad parental sobre sus propios hijos, con las
siguientes limitaciones, en las que sus propios progenitores pueden oponerse o
deben integrar el acto con su asentimiento (régimen de la asistencia),
manteniéndose subsistente la responsabilidad parental sobre el menor
emancipado: a) Si pretende realizar actos que resultan perjudiciales para el
niño, quienes ejercen la responsabilidad parental sobre los emancipados pueden
oponerse; b) también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las
acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo; c) para los actos
trascendentes para la vida del niño, como seria una intervención quirúrgica que
ponga en peligro su vida, se requiere no solo el consentimiento progenitor
adolescente sino también el asentimiento de sus padres (régimen de la
asistencia).
24. En materia patrimonial,
Las excepciones a la capacidad básica del menor emancipado, en
materia patrimonial son las prohibiciones de los artículos 28 y 29 que
estudiarnos a continuación.
Según el último párrafo del artículo 27 del Código, si algo fuese debido
al menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoria de edad, la
emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad, es decir,
hasta el cumplimiento de los 18 años.
24.1. Prohibiciones absolutas
Se llaman absolutas, porque los actos que menciona no pueden
realizarse ni con autorización judicial y según el artículo 28 son:
a) Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito. El finiquito implica
haberse satisfecho el saldo resultante arrojado por la rendición de cuentas, y
126
CURSO DE DERECHO CML -PARTE GENERAL
sólo el juez de la tutela puede efectuar la comprobación del pago. Lo que se
prohíbe es la aprobación por acto privado.
b) Hacer donaciones de bienes que hubiesen recibido a título gratuito
(es decir, por herencia, legado o donación). En cambio, puede disponer
libremente de los frutos percibidos del bien recibido a título gratuito".
c) No pueden afianzar obligaciones ser fiadores. Ello, a fin de evitar
que el menor comprometa su patrimonio garantizando el cumplimiento de
obligaciones de terceros, puesto que solo implican obligaciones para el fiador,
sin beneficios para el emancipado. Comprende no solo la fianza, sino también
la prohibición de constituir garantías reales por obligaciones de terceros
(Rivera, Agliano, Tobías. En contra: Resk). Es la más importante d_e las
prohibiciones.
24.2. Prohibición relativa
Se llama relativa porque la prohibición que menciona el artículo 29
puede evitarse con la autorización judicial, aplicándose el sistema de asistencia.
No basta el acuerdo del otro cónyuge mayor de edad, como Jo permitía el
.J~~ Código de Vélez. La prohibición consiste en disponer de los bienes adquiridos
-~ por título gratuito, antes o después de la emancipación. Se diferencia de la
prohibición absoluta del inciso b) del artículo 28 en que allí se prohíbe en forma
absoluta la "donación" de bienes recibidos a título gratuito; en cambio la
prohibición relativa es la "disposición" de los mismos bienes. La autorización
judicial no será dada sino en caso de absoluta necesidad o ventaja evidente.
En síntesis y teniendo en cuenta entonces que el menor emancipado es
básicamente capaz y puede realizar todos los actos que no le sean prohibidos,
podemos remarcar que pueden administrar todos sus bienes, aun los adquiridos
'~i a título gratuito.
En cuanto a los actos de disposición, pueden disponer de todos los
bienes adquiridos a titulo oneroso. Sólo si son adquiridos a título gratuito, para
disponer de ellos debe mediar autorización judicial; debiéndose recordar que
no pueden donar lo recibido a título gratuito, ni aun con autorización.
Los menores emancipados, de acuerdo con lo expuesto, no pueden
aceptar ni repudiar b.rencias sin autorización del juez, porque ello implica un
94
En el Código derogado, se exceptuaba de la prohibición, los obsequios o presentes
de uso y las donaciones prenupciales del esposo (arts. 450, inc. 5° y 1222).
127
 BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL

acto de disposición de bienes a recibir a título gratuito. Por la misma razón, Actividad Nº 7
tampoco pueden intervenir en la partición de las herencias, la que deberá ser
judicial (Rivera, Tobías). _¿Cuál es la función del Asesor de Incapaces, cuaodo actúan enjuicio?
Los actos otorgados en violación de los artículos 28 y 29 del Código
Civil y Comercial, se encuentrao viciados de nulidad relativa. Actividad N° 8
Los frutos de los bienes adquiridos a título gratuito, pueden disponerse Responder el siguiente cuestionario:
libremente, ya que lo que la ley ha querido custodiar es el capital recibido en
forma gratuita. Respecto a los bienes adquiridos con el producto de la venta o 1) Enumerar los "incapaces de ejercicio" y dar ejemplos de incapacidades
permuta con autorización judicial de un bien recibido a título gratuito, de derecho.
entendemos que opera una subrogación real. Por lo taoto, para poder disponer
de él es necesaria nuevamente la autorización judicial. 2) Dar ejemplos del sistema de "representación" y del de uasistenci.a".
Los acreedores pueden ejecutar todos los bienes del menor
emaocipado, salvo los que hubiese recibido a título gratuito, porque éstos
formao un patrimonio separado o especial, no susceptible de ser embargados o 3) ¿Qué factores toma en cuenta el nuevo Código para que los menores
ejecutados, so pena de frustrarse los fines de la ley, que es poner estos bienes a adquieran capacidad de ejercicio?
resguardo de la inexperiencia del menor emaocipado. Los que contratao con el
emancipado sólo deben contar con la garaotía de los bienes que él puede 4) ¿Qué capacidad tienen los menores en las decisiones de naturaleza
disponer, por lo que para comprometer los bienes recibidos a título gratuito, la médica, que hagan al cuidado de su cuerpo y la salud?
deuda debe haber sido contraída con autorización judicial (Arauz Castex,
Borda, Rivera, Portas. En contra: Méndez Costas, Clariá, Llambías, para
quienes son ejecutables todos los bienes del emancipado, incluso los recibidos 5) Citar los actos que pueden realizar los menores según la edad y grado
a título gratuito). de madurez.

6) ¿ Qué establece el nuevo Código respecto a los "progenitores

adolescentes''?

7) ¿ Cuál es la sanción de los actos obrados con incapacidad?

8) Declarada la nulidad del matrimonio, ¿en qué caso la emancipación es

irrevocable? '

128 129
 -e· CAPITULO V

PERSONAS INCAPACES Y CON CAPACIDAD RESTRINGIDA

/

J. Antecedentes
En el régimen del Código Civil redactado por Vélez Sarsfield, la
capacidad de los mayores de edad sólo podia ser restringida en el caso de los
dementes (insanos mentales) o sordomudos que no saben darse a entender por
escrito. En estos casos, la incapacidad de hecho era absoluta, y si no se trataba
de estos casos, los mayores de edad tenían capacidad plena. Era un esqqema
demasiado rígido, que dividía a las personas en dos categorías tajantes (capaces
e incapaces) y no se adecuaba a la realidad humana, pues en la patología
psíquica existe una gama muy grande de trastornos mentales que comprenden
el vasto mundo de la semialienación, o que aun conservando intacta o saludable
su mente, padecen de inferioridades físicas (parálisis, ceguera, sordera, mudez,
senilidad, etc.) o de trastornos de la voluntad o conducta (ebrios
consuetudinarios, toxicómanos, pródigos).
La ley 17. 711, buscando una solución para estas personas, modificó el
sistema incorporando a los inhabilitados en el artículo 152 bis. Se trataba de
,rt limitar la capacidad a través de la asistencia de un curador para los actos de
disposición entre vivos y los de administración que fije el juez en su sentencia,
y comprendía tres supuestos: a) los ebrios habituales y toxicómanos; b) los
disminuidos en sus facultades (fisicas o mentales), que no llegaban al estado de
,,,. demencia; y c) los pródigos. Se transforma así, el sistema binario de Vélez
(capacidad/incapacidad) en un sistema tripartito: Capaces - inhabilitados
(capacidad limitada) - incapaces (mis. 54 y 55). En todos estos casos de
}ti inhabilitación, las personas están en situación de inferioridad ante sus
semejantes, para realizar actos jurídicos o contratar con ellos, lo que justifica 'ª·(
<'P
que se los proteja legalmente. Se requería "habitualidad" (son adictos) porque
J la ley no mira a la mera perturbación accidental de las facultades o conducta,
;;
que no justifican un régimen de protección estable. Son casos en que el vicio
jt no priva al sujeto de discernimiento, pero lo inferioriza, exponiéndolo a otorgar
actos perjudiciales a su persona o patrimonio. Y esa inferioridad la suple a
;if través de un curador que actúa bajo el régimen de la asistencia. La ley 17.711
l no los coloca en la misma sihlación de los incapaces, porque no se justifica una
jf,
,'?íl;'.c. interdicción total, que sería excesiva e injusta; pero sí los inhabilita, es decir,
que pueden administrar sus bienes (salvo limitaciones especiales), pero no

131
 BENJAM!N PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
disponer de ellos, sin la conformidad del curador que se les nombre, bajo el
régimen de asistencia.
A partir de la incorporación a nuestro derecho de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad y la sanción de la Ley de Salud
Mental 26.657 que agrega el artículo 152 ter al Código Civil, las declaraciones
judiciales de inhabilitación o incapacidad debían especificar las funciones y
actos que se limitaban, procurando que la afectación de la autonomía de la
persona sea la menor posible.
El nuevo Código Civil y Comercial recoge esta evolución y establece
un sistema aún más graduable y flexible, ampliando el margen de la decisión
judicial para restringir la capacidad, siempre resguardando la mayor autonomía
posible de la persona, y establece cuatro categorías: Capaces - Personas con
capacidad restringida - Inhabilitados - Incapaces.
2. Conceptos: Capacidad restringida e incapacidad
Según el artículo 32 el juez puede restringir la capacidad a las personas
mayores de 13 años que por causa de una adicción o enfermedad mental
permanente o prolongada de suficiente gravedad, se encuentran expuestas a
realizar actos perjudiciales a su persona o a sus bienes. Recoge la ley un factor
biológico (adicción o alteración mental permanente y de gravedad) y un factor
jurídico (el daño a su persona o a sus bienes). La referencia al "daño a su
persona" comprende también el modo en el que éste actúa en sus relaciones
extrapatrimoniales con su familia (dirección de su hogar, edncación de sus
hijos) y con terceros (mantenimiento de relaciones razonables); el "daño a sus
bienes" es una referencia a sus relaciones patrimoniales. De acuerdo al grado
de padecimiento, puede declararlo con capacidad restringida o persona con
incapacidad, pero para este último supuesto, tiene que encontrarse
absolutamente imposibilitado de interactuar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo, resultando ineficaces los sistemas de apoyos".
95 Durante la vigencia del Código de Vélez, existían en doctrina tres criterios para
declarar la incapacidad por falta de salud mental: a) criterio médico (Molinas y Rojas):
se declara la incapacidad si existe alguna dolencia mental típica, sin considerar la
incidencia en la vida de relación. Éste era el criterio del Código de Vélez para declarar
la incapacidad por "demencia", pero cabe señalar que pueden existir enfermos mentales
que sean más capaces que el propio juez para administrar su persona y sus bienes; b)
criterio puramente jurídico o económico social: en el que la incapacidad se declara a
los ineptos en administrar sus bienes, aunque no tengan enfermedad mental sino otras
132
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
El fundamento de la restricción a la capacidad es proteger al sujeto
que está enfermo, por falta de salud mental o por adicción, en grado tal, que
se encuentre expuesto realizar actos dañosos a su persona o bienes. En estos
casos, la regla general es la declaración de ''persona con capacidad
restringida", brindándole los apoyos necesarios. Por excepción, cuando esa
afectación lo sea en tal grado que resulte inepto para gobernar su persona o
sus bienes sin que ello pueda ser suplido por los sistemas de apoyos, entonces
podrá declararse la incapacidad.
Pregunta: ¿Podría restringirse la capacidad a las personas ancianas?
Respuesta: El debilitamiento de la memoria por el estado de vejez, por
sí sola no es indicio de incapacidad (al contrario de lo que ocurría en la an¡igua
Grecia y Roma). Es que envejecemos desde que nacemos, y por ello debemos
distinguir: a) la vejez normal o fisiológica o senectual: que es la leve
declinación de las facultades mentales propias del proceso involuntario que se
experimenta en la vejez; b) la vejez patológica, no psicótica, cuyos síntomas
consisten en la irritabilidad, la somnolencia, la indiferencia por la actividad
intelectual, las fallas acentuadas en la memoria, que podrían motivar una
restricción de la capacidad sólo si lo afectan en su vida de relación, y respecto
de aquellos actos que requieran asistencia o medidas de apoyos; y c) la
demencia senil psicótica, arteroesclerótica, que podría motivar tanto la
declaración de capacidad restringida o de incapacidad, según el grado de la
afectación. Reitero que, ante la duda, debe resolverse a favor de la capacidad
(art. 31).
3. Requisitos
Los requisitos de forma para declarar la restricción de la capacidad son:
limitaciones psíquicas o físicas: los sordos, ciegos, seniles, analfabetos, estarían
comprendidos, graduándoseles la interdicción (Spota). Este criterio es peligroso, pues
se puede llegar a incapacitar a una persona sana. Fue útil antes de la ley 17 .711, para
comprender los estados intermedios, a quienes luego se los incluyó en el régimen de
los inhabilitados, que no son incapaces sino de capacidad restringida; c) criterio
biológico-jurídico o mixto: se deben reunir dos requisitos: 1) factor psiquiátrico
(enfermedad mental con carácter habihlal) y 2) factor jurídico, o sea la incapacidad para
dirigir su persona o sus bienes. Éste es el Criterio adoptado por la ley 17.711.-
133
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
a) Instancia de parte legítima (art. 33): no procede de oficio por el juez,
ni pueden pedirla los socios, acreedores, amigos. La enumeración del artículo
33 es taxativa (sin orden de prelación), no siendo obligatorio denunciar, pero
cualquier extraño puede presentarse al Ministerio Público para que éste requiera
la declaración.
Conforme el artículo 33 del Código Civil y Comercial, se encuentran
legitimados para pedir la declaración de restricción de capacidad: a) el propio
interesado; b) el cónyuge, en tanto no se encuentre separado de hecho; y el
conviviente mientras la convivencia no haya cesado. El fundamento de esta
limitación consiste en evitar las venganzas y persecuciones que suelen desatarse
cuando los cónyuges o convivientes se separan; c) los parientes consanguíneos
hasta el cuarto grado, y hasta el segundo grado si es por afinidad; d) el
Ministerio Público 96 .
Si bien la doctrina pacíficamente sostiene que la enumeración del
artículo 33 es taxativa, ello no debería ínterpretarse en forma tan rigurosa, y
reconocerse legitimidad para iniciar la acción al tutor del pupilo, aunque no sea
pariente, ya que su deber de velar por el pupilo lo obliga a interponer la
denuncia (Borda y Rivera). En cambio, no se reconoce legitimidad al curador
del inhabilitado, salvo que sea pariente, debiendo en ese caso recurrir al
Ministerio Público (Rivera). Sin perjuicio de ello, cabe señalar que cualqnier
tercero no legitimado puede presentarse ante el Ministerio Público para que éste
solicite la declaración de restricción de capacidad.
b) Examen de facultativos: si el juez prescinde de la pericia o
evaluación interdisciplinaría, el fallo es nulo (art. 31). El examen
interdisciplinarío no debe ser solo médico, debiendo integrarse la junta con
profesionales de otras disciplinas como la psicología, psiquiatría, trabajo social,
enfermería, etcétera. Debe contener todas las precisiones mencionadas en el
artículo 639 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de Salta
(diagnóstico, pronóstico, fecha aproximada de la enfermedad, necesidad de
internar, régimen de asistencia), pero además debe brindar al juez una visión
integral de la persona y sus circunstancias, exponiendo cómo incide el déficit
96En el Código de Vélez, también podían pedir la declaración de incapacidad por
"demencia": a) el respectivo cónsul, si el demente era extranjero; y b) cualquier persona
del pueblo, cuando el demente era furioso o incomode a sus vecinos. En este último
caso, de la acción popular por demente furioso, el denunciante sólo se limitaba a hacer
pública la existencia del insano y los peligros que ocasionaba, pero no era parte en el
proceso, debiendo el Ministerio de Menores ha~erla suya (Cifuentes y Rivera).
134
CURSO DE DERECHO CML - PARTE GENERAL
.
:'<li síquico o la adicción en su vida de relación~ en su entorno social, familiar,
-{tt económico y cultural.
rr'
En cuanto al valor del dictamen, la cátedra concuerda con Llambías en
que, si lo dictaminan sano, es obligatorio para el juez, quien no puede en este
caso cuestionar el elemento biológico del dictamen que ampara su capacidad;
en cambio, si dicen que es enfermo o adicto, puede el juez no estar de acuerdo
y no declarar la restricción a la capacidad si lo encuentra apto para dirigir su i
persona o administrar sus bienes (elemento jurídico). Para otra parte de la
doctrina el dictamen pericial en su integridad, no es vinculante (obligatorio)
f
para el juez, quien puede apreciar libremente todas las pruebas (Salvat, Arauz li'
Castex, Borda, Cifuentes). Es importante que el examen interdisciplinario
indique la fecha aproximada de la enfermedad, porque puede alegarse la
nulidad de los actos posteriores a ella y anteriores a la sentencia de restricción
·f o interdicción.
c) Intervención del interesado: La persona a quien se le va a restringir
la capacidad tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia
letrada (art. 36), y el juez debe entrevistarlo personalmente antes de dictar la
sentencia (art. 35).
d) Necesidad de sentencia judicial: para declarar la restricción a la
capacidad (art. 31 y sgtes); y
e) Intervención del Ministerio Público, según lo exige el artículo 35. El
nuevo Código Civil y Comercial ya no exige la designación de un curador ad
litem (previsto en el art. 147 del Código derogado y aún vigente en los Códigos
Procesales de la Nación -art. 626- y de la Provincia -art. 634), reemplazando
-JJ
'" esa figura por la asistencia letrada que designe el propio denunciado o el Estado
si carece de medios, comparece sin asistencia letrada o se niega a comparecer97 _
i~-
'.ít.
.{¡
21 97
El curador provisional o ad litem era parte esencial, siendo nulo el juicio sin su
-~¡
intervención (art. 147, C.C.). Se lo designaba por sorteo para que lo defienda en el
/j)>
t' pleito, y ejercía su función en forma autónoma, pues actuaba con su propio criterio que
podía ser contradictorio con el del propio insano, de quien no era representante ni en
!'' éste ni en otros procesos, en los que seguía actuando hasta que se le designe un curador
a los bienes, y por ello, el curador no podía ser propuesto por las partes (Tobías, Rivera).
En el nuevo Código, en cambio, el letrado que designa el denunciado o en su defecto
el Estado, ejerce sus funciones como un verdadero abogado defensor, con los criterios
y la responsabilidad que ello implica.
135
~
t
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Los requisitos de fondo que deben probarse para declarar la insania son:
a) Adicción o alteración mental permanente o prolongada:
La causal de "adicción" importó incorporar y ampliar el inciso 1º
del artículo 152 bis del Código Civil de Vélez que contemplaba -como
inhabilitados- a los ebrios consuetudinarios y toxicómanos. El término
"adicción" resulta demasiado amplio, pues no solo se refiere a las drogas
y al alcohol, sino también al juego (ludopatía), al sexo, a la comida, a
internet, a las compras compulsivas y en general, a toda situación en la
que el hábito domina a la voluntad. Por ello, Tobías sostiene que debe
adoptarse una interpretación más restrictiva, acorde a la filosofia del
régimen de capacidad, comprendiendo a quienes hacen uso de sustancias
calificables como drogas (incluido el alcohol), estupefacientes,
psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia
fisica y psíquica98 .
Lo que el equipo interdisciplinario y el juez deben apreciar para
restringirle la capacidad, es si la adicción es habitual, si tiene la suficiente
gravedad como para colocar a las personas en peligro de otorgar actos jurídicos
que le sean perjudiciales. En estos casos, está afectada la voluntad, pues aun
lúcido, es víctima de la debilidad, de su vicio. Pero si la adicción llega a
derrumbar o anular las facultades mentales, al punto de que no puedan dirigir
su persona o administrar sus bienes ni con los sistemas de apoyo, lo que
corresponde es declararlo incapaz.
Si la ebriedad o ingesta de tóxicos es accidental, no debe restringirse la
capacidad, pero podría anularse el acto perjudicial que haya realizado por
aplicación del artículo 261, es decir obrado sin discernimiento. En tal caso, para
98 El alcoholismo o ebriedad habitual implica un derrumbamiento épico de la
personalidad, ocasionando torpezas intelectuales, incumplimientos · de los deberes
laborales y familiares. Los estupefacientes son sustancias que generan toxicomanías o
compulsión a seguir consumiéndola, y cuya suspensión compulsiva provoca en el
enfermo el "síndrome de la abstinencia", provocándoles sensaciones de muerte,
angustias incontrolables, espasmos, taquicardias, etc. Tanto el alcoholismo como la
toxicomanía exponen al enfermo a realizar actos jurídicos perjudiciales, afectando no
tanto la razón como la voluntad; pero si a más de la voluntad les afecta principalmente
la razón, con alucinaciones y paranoia podría declararse la incapacidad de la persona,
en los términos del artículo 32 in fine.
136
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
eximirlo de responsabilidad por los hechos ilícitos que cometiera en ese estado
se exige que la causa de embriaguez o consumo de drogas sea involuntaria.
La restante causal es "alteración mental permanente o prolongada",
expresión que está empleada en forma amplia, porque no interesa la tipicidad
médica sino su virtualidad para provocar la ineptitud a que nos referimos en el
requisito siguiente, a lo que agregan Orgaz, Cifuentes y Rivera que debe ser
habitual, un estado ordinario del paciente, no comprendiendo los ataques
periódicos de alteración mental, debiendo además, revestir cierta gravedad e
importancia.
No se debe confundir el estado "habitual" o Hpennanente" de la
enfermedad con sus síntomas que pueden ser recurrentes, con períodos ~)} los
que la enfermedad no se manifiesta (llamados en el derecho "intervalos
lúcidos"), pero que no implican curación definitiva.
Si la alteración mental es pasajera o la persona sólo sufre un momento
de desequilibrio nervioso o mental no debe ser restringido en su capacidad, por
falta de habitualidad o permanencia de la enfermedad.
b) Que el ejercicio de la plena capacidad pueda resultar un daño a su
persona o a sus bienes: es decir, que la sola existencia de la adicción o de una
alteración mental no basta, pues podría mantener un aceptable control de su
persona y manejo de sus intereses.
Lo fundamental para restringir la capacidad no es la adicción ni la
tipicidad de la enfermedad mental que padece, sino la incidencia en su vída de
relación de manera tal que Je afecte gravemente la administración de sus bienes
o la conducción de su persona, muy particularmente en lo que atañe a la vida
de familia (aptitud para dirigir y educar a sus hijos, gobernar su hogar, etc.),
aspecto sobre el que debe expedirse el equipo interdisciplinario.
c) Tener 13 años de edad: Así lo exige el art(culo 32, porque no existe
razón práctica para restringir la capacidad a quien ya es incapaz -duplicándola-
y a quien la ley ya reputa como involuntarios todos sus actos lícitos, por falta
de discernimiento (art, 261). Por regla general ejercen sus derechos por medio
de sus representantes necesarios que lo protegen. Pero el menor de 13 años
casado con Hdispensa judicial de edad" sí podría ser restringido en su capacidad,
porque ya no sería un incapaz, sino capaz por haberse emancipado con el
matrimonio.
137

BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
d) Que no haya sido rechazado antes un pedido de interdicción: porque
ya habria cosa juzgada de la sentencia que rechaza, salvo que se funde en
hechos sobrevinientes.
4. Juicio de restricción de capacidad o de declaración de incapacidad.
Procedimiento
Existen normas procesales en el propio Código Civil y Comercial, que
ya hemos citado (quiénes pueden pedir la declaración; necesidad de examen de
facultativos; designación de curadores; sentencia judicial). A su vez, el Código
de Procesal Civil y Comercial de Salta legisla sobre el procedimiento del juicio
de insania en sus artículos 632 a 644. .
Pregunta: En Salta, ¿se aplican las normas procesales del Código Civil
y Comercial o las de nuestro Código de Procedimientos?
Respuesta: Ambas. Las leyes procesales locales no pueden contrariar
al Código Civil y Comercial, al cual complementan. En este caso, como en otras
leyes nacionales de fondo (ej.: Ley de Quiebras), a veces se legisla
nacionalmente sobre procedimientos (que en principio corresponde a las
provincias) para asegurar la normativa de fondo, lo que fue declarado
constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Existe una íntima
vinculación entre la forma de probar y de llevar el juicio de restricción de
capacidad y de declaración de incapacidad, en la forma estructurada por el
Código Civil y Comercial.
En nuestra jurisdicción (distrito Salta-Centro), el juicio se inicia ante el
juez de Persona y Familia competente, que de acuerdo al articulo 36 del Código
Civil y Comercial, es el del domicilio o el del lugar de su internación,
justificando la legitimación para denunciar (art. 33, Cód. Civ. Com.) y
acompañando dos certificados médicos que acrediten la adicción o la
enfermedad mental o, en su defecto, solicitando la internación por dos días del
presunto insano a efectos de ser revisado por dos médicos forenses (art. 632 y
633 del C.P.C.C.). Antes de dar curso al proceso, el juez puede citar a los
médicos para que aclaren los certificados (Bueres). Inmediatamente se da vista
al Defensor de Incapaces, y traslado al presunto adicto o enfermo quien es parte
en el proceso y puede presentar pruebas (art. 36 CCC); debe presentarse con
138
m
CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL
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asistencia letrada y si no lo hace o no comparece el Estado le designa uno para
1
que lo defienda y ejerza sus derechos".
Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para
garantizar los derechos y bienes de la persona, pudiendo determinar qué actos
fl
requieren asistencia o apoyos, y cuáles la representación de un curador, para
conservar o administrar los bienes que puedan estar en peligro y para
representar al supuesto insano en otros juicios que no sean el de restricción de
la capacidad, sin perjuicio de decretar la inhibición general de bienes y las
medidas asegurativas que sean necesarias. También puede designar redes de
1
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.·r:J.
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apoyo (art. 34, CCC). Además, debe entrevistarse personalmente con el
interesado antes de dictar resolución alguna, debiendo estar presentes en esa
audiencia, el Defensor de Incapaces y un letrado que preste asistencia (art. 34, 1
CCC). Esta inmediatez del juez con el supuesto afectado es obligatoria,
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confiriendo al magistrado un rol activo que le permita conocer a la persona y
:., su entorno, y puede extenderse durante todo el proceso. ¡t
·,·.·
Son partes en el juicio: !) el presunto insano, quien puede contestar la
:;~--- denuncia, ofrecer prueba, resultando nulo el proceso que omita cumplir los
-&l' actos procesales esenciales a su derecho de defensa; 2) el denunciante; y 3) el
Ministerio pupilar. En cambio, el curador de bienes o apoyos que se le designe
provisoriamente no es parte ya que su actividad se reduce a la protección de la
persona y administración de los bienes del presunto insano durante el trámite
del juicio. Quienes son "partes" en el juicio pueden recusar al juez, ofrecer
pruebas, deducir excepciones (incompetencia), se les da traslado del informe
"'\· interdisciplinario por 5 días, pueden apelar, etc. (arts. 640 y 641 del Cód. Proc.
:t Civ. y Com. de Salta y 632 y 633 de la Nación).
-F°'!.
-,::.
El juicio se abre a prueba por un plazo no mayor de treinta días, se
sortean tres médicos psiquiatras o legistas para que integren una Junta
interd.isciplinaria junto a otros especialistas (psicólogos, asistentes sociales,
etc.), quienes dictaminarán sobre la enfermedad o adicción y su afectación en
su vida de relación 10°. Una vez producido el informe de la junta, se da traslado
99
Ya no se designa curador provisional o ad litem, previsto en el art. 147 del Código
Civil y 634, inc. 1º del C.P.C. y C. de Salta.
100
En ]a etapa de prueba, a más del informe de la Junta interdisciplinaria, resulta
conveniente ofrecer abundante prueba testimonial sobre las manifestaciones de la
enfermedad o la adicción en la vida de relación, ya que la enfermedad o adicción por sí
sola no resulta suficiente para la interdicción. Además, podrán abonar ]a prueba médica
respecto a la época de su manifestación y su carácter público y notorio, lo que
139
 BENJAMÍN PÉREZ-BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
a las partes en el proceso y se dicta sentencia, la que se inscribe en el Registro
Civil, en el libro correspondiente dejándose constancia al margen del acta de
nacimiento.
5. Contenido de la sentencia y su revisión
La sentencia que se dicte debe expedirse sobre la extensión de la
restricción de la capacidad, determinando los actos que no puede realizar
por sí solo, procurando que la afectación a la autonomía personal sea la
menor posible. A su vez, debe designar los sistemas de apoyos y curadores
según la gravedad del caso, señalando las condiciones de validez de los
actos restringidos. Por excepción, si de los informes interdisciplinarios, de
la prueba restante que se produzca en el juicio y de la entrevista personal
que debe mantener el juez, surgiera que la persona se encuentra
absolutamente imposibilitada de interactuar con su entorno y expresar su
voluntad resultando ineficaces los sistemas de apoyos, el juez podrá declarar
la incapacidad, designando un curador, supuesto éste en el que la persona
será por regla general incapaz y se regirá principalmente por el sistema de
la representación.
Tanto la declaración de restricción de capacidad como la de
incapacidad impiden desempeñarse como tutor o curador (arts. 110, inc. j y
138) y son causas de terminación de la tutela de quien la ejerce (art. 135, inc.
b).
Revisión de la sentencia: de acuerdo al artículo 40, el interesado puede
pedir la revisión de la sentencia en cualquier momento. Si ello no ocurre, el juez
está obligado a revisarla en un plazo no mayor de tres años. Esta revisión exige
nuevos exámenes interdisciplinarios y una audiencia personal del juez con el
afectado. El Mmisterio Público tiene el deber de fiscalizar el cumplimiento
efectivo de la revisión, debiendo instar el procedimiento en caso de omisión del
interesado o del juez 1º1• El nuevo examen pericial interdisciplinario debe ser
notificado a todos los legitimados por el artículo 33 para que, de acuerdo a sus
indudablemente ayudará a la posterior impugnación de los actos celebrados por el
insano previo a su interdicción.
1º1 La necesaria revisión en el plazo de tres años no significa que tras el cumplimiento
de ese plazo cesen de pleno derecho los efectos de la restricción o de la interdicción, ni
que deba promoverse un nuevo proceso para declarar nuevamente la restricción a la
capacidad.
140
CURSO DE DERECHO CML-PARTE GENERAL
resultados, promuevan el proceso de rehabilitación o transformación de la
sentencia (Tobías) 102 •
6. Internación
Junto con la declaración de incapacidad o de restricción a la capacidad,
podrá ordenarse la internación del. enfermo en i~stituciones médicas o
asistenciales (art. 42). Pero es una medida excepcional, muy cuestionada, y sólo
puede tomarse en casos de peligro, si se teme que el insano se dañe a sí mismo
0 a otros. Puede dictarse antes de la sentencia, si existe peligro notorio, e incluso
la pueden ordenar cualquier autoridad pública (autoridades policiales,
funcionarios públicos de la salud), pero previo dictamen de un equipo
interdisciplinario y dando inmediatamente cuenta al juez. La sentenqia que
aprueba u ordena la internación debe especificar su finalidad, duración y
periodicidad, pues se trata de un recurso terapéutico de carácter restrictivo, por
el tiempo más breve posible y debe ser supervisada periódicamente.
En la provincia de Salta, el artículo 644 del Código de Procedimiento
Civil y Comercial, dispone la fiscalización por el juez del régimen de
internación, con visitas periódicas del Defensor de Menores e Incapaces y del
curador, así como del director del establecimiento, dando informes detallados
aljuez 103 •
Pregunta: ¿Puede declararse incapaz o con capacidad restringida a una
persona y no internarla?
Respuesta: Sí. Debe obrarse con cuidado para disponer una internación
porque se trata de una medida de carácter restrictivo que debe basarse en una
evafuación de un equipo interdisciplinario que señale los motivos que la
justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de la libertad
(art. 41). Muchas veces, los propios parientes insisten en que es "peligroso"
para desligarse de la atención del adicto o de quien padece una alteración mental
permanente. Se debe evitar el "hospitalismo" o innecesaria internación, que
puede atentar contra su inserción en la sociedad. Un enfermo psiquiátrico puede
102
Es que, lo que se revisa periódicamente no es la sentencia en sí, sino la situación del
declarado incapaz o con capacidad restringida.
103
La ley 26.657 (Ley de Salud Mental) establece que los equipos de salud deben
informar al juez con una periodicidad no mayor a 30 días, a fin de reevaluar la
subsistencia de las razones que motivaron la internación. Transcurridos 90 días y luego
del tercer informe, la evaluación debe ser realizada un nuevo equipo independiente del
servicio asistencial anterior, a fin de obtener una nueva evaluación.
141
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
ser atendido en consultorios externos y convivir con la propia familia. Incluso,
últimamente se está abriendo paso una nueva política de salud mental que
dispone el cierre de los manicomios, por su ineficacia terapéutica y porque
contribuye a la pérdida de la identidad del paciente. En esa tónica, el artículo
27 de la ley 26.657 prohíbe la creación de nuevos manicomios,
neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, públicos o
privados, debiendo los ya existentes, adaptarse a los objetivos y principios de
la ley.
Pregunta: Si se interna ilegítimamente a una persona en un manicomio,
¿qué se puede hacer?
Respuesta: Se puede recurrir a la Justicia pidiendo su libertad,
mediante un recurso de habeas corpus (la vía más rápida), sin perjuicio de que
se pueda accionar.por daños y perjuicios materiales y morales.
7. Actos anteriores y posteriores a la declaración de restricción a la
capacidad o de incapacidad
A) Al referimos a los "actos anteriores a la inscripción de la sentencia"
aludimos a los actos de quien, con posterioridad a la celebración del acto es
declarado incapaz o con capacidad restringida, y el juzgarniento de esos actos
acontece luego de la sentencia o interdicción, supuesto al cual se refiere el
artículo 45.
Estos actos "anteriores" a la interdicción posteriormente declarada, son
en principio válidos, pero pueden ser invalidados si causan un perjuicio al
a
incapaz o la· persona con capacidad restringida, y además, se cumple con
alguno de los siguientes requisitos:
a) Que la enfermedad mental haya sido ostensible en la época de
celebración del acto. La enfermedad mental "ostensible" es suficiente para
acreditar la ausencia de discernimiento en oportunidad de realizar el acto, si ha
habido una sentencia posterior que restringe la capacidad. En estos casos, el
representante del incapaz (o el curador asistente con el asistido en su caso) que
quiera deducir la nulidad, sólo debe probar que la enfermedad mental existía en
forma ostensible, manifiesta, patente en la "época" en que se celebró el acto.
Pero si la alteración mental no era ostensible a la época del acto o la sentencia
de re·stricción de la capacidad se fundó en la causal de "adicción", el acto sólo
podrá ser anulado acreditando alguno de los restantes requisitos exigidos por el
articulo 45 (que se trataba de un acto a titulo gratuito o que el contratante era
142
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
de mala fe), o en su defecto, acreditando que la persona se encontraba privada
de la razón al "momento" de realizarlo (art. 261, inc. a).
b) Que quien contrató conélerademala fe, es decir, que sabía al tiempo
de contratar, que la adicción o la alteración mental le impedía conocer o advertir
las consecuencias del acto.
c) Que el acto era a título gratuito. La gratuidad del acto es suficiente
para que prospere la acción de nulidad, con independencia de la buena o mala
fe del contratante y de la causal de la restricción.
Para el caso de que se trate de juzgar en vida de éste, actos otorgados
por el insano no declarado tal, com_o se trata de quien no ha sido restringido en
su capacidad por sentencia, se aplican las normas del acto involuntario poffalta
de discernimiento (art. 261, inc. a), lo que exige_ una prueba más rigurosa, es
decir, que la enfermedad o la falta de razón existía al "momento" mismo de la
celebración del acto (no simplemente a la época).
Los actos en estos casos, se encuentran viciados de nulidad, y esa
nulidad es relativa. ·
Pregunta: ¿Qué diferencia existe entre el "momento" y la "época" del
acto?
Respuesta: La "época" implica un tiempo más amplio que el preciso
~momento" en que se realizó el acto, facilitando la prueba. Pero como lo afirma
Borda, la diferencia es demasiado sutil, y lo que interesa es que el juez se
convenza de que el acto se realizó en estado de enfermedad mental.
B) Los actos posteriores a la inscripción de la sentencia de restricción
de la capacidad o de declaración de incapacidad son en principio nulos (art. 44),
de nulidad relativa. Para la declaración de nulidad del acto no tiene importancia
si el padecimiento mental era ostensible o no, ni tampoco la buena o mala fe ,¡
del cocontratante, ni si el acto era oneroso o gratuito, pues la inscripción
registra! de la sentencia obra como requisito de publicidad que excluye la buena
fe. En todos los casos la sanción es la nulidad, y esa nulidad es relativa (art.
386), porque se impone en beneficio de la persona incapaz que realizó el acto
(por lo que el acto podría ser confirmado, como veremos en el Capítulo XV).
Pero la acción de nulidad no será procedente si el incapaz o la persona con
capacidad restringida obró con dolo, esto es, ocultando su incapacidad (art.
388).
143
 BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
8. Fallecimiento del insano
El artículo 46 se refiere al adicto y al enfermo mental de hecho, o aún
no declarados incapaz o con capacidad restringida. Como regla general,
después de muerto no pueden ser impugnados sus actos entre vivos, invocando
estas causales (serían pruebas equívocas, sin examen de facultativo, a más de
ser injurioso abrir debate sobre la cordura de un muerto). Además, se debe
evitar que por apetencias puramente hereditarias se discuta la validez de los
actos celebrados por un fallecido, siendo que los propios herederos debieron
iniciar el juicio de restricción de la capacidad y no lo hicieron.
Pero la nulidad luego de su muerte, puede prosperar como excepción,
si el surador prueba, a más de los requisitos exigidos para impugnar los actos
anteriores, los siguientes: a) que la enfermedad mental resulta del mismo acto
(contiene cláusulas absurdas, redacción incoherente, ventajas injustificadas), o
bien, b) que el acto impugnado se ha realizado después de iniciado el juicio para
declarar la incapacidad o la capacidad restrictiva; c) que el acto sea a título
gratuito (quien regala no necesariamente está sufriendo una alteración mental,
pues puede tratarse de un acto de generosidad, de allí que se requiera probar la
ausencia de discernimiento a la fecha de su celebración); o d) si se demuestra
la mala fe del tercero que contrató con el fallecido. Pero parte de la doctrina
critica esta solución, porque la mala fe o conocimiento de la enfermedad, es una
etapa necesariamente posterior a la prueba de la misma enfermedad. El artículo
46 no rige para los actos de última voluntad (testamento), en que sólo basta con
probar que el testador no se hallaba en el uso de su razón, para anularlo (art.
2467 3616), pero la prueba debe ser concluyente 104 •
104 Es decir que los testamentos sí se pueden impugnar aun cuando no se den los
supuestos de excepción (L.L. 116-30; 118-353). Es que para los actos de última
voluntad (como los testamentos y las donaciones de órganos) rigen el artículo 2467 en
virtud del cual, el que pide la nulidad es quien debe probar que el testador no estaba en
completo uso de razón al tiempo de testar, pero la prueba debe ser concluyente. En
cambio, si el testador fue declarado incapaz por una enfermedad mental permanente al
tiempo de testar, quien sostenga su valideZ deberá probar que el testador se encontraba
en un estado lúcido.
144
CURSO DE DERECHO CNJL -PARTE GENERAL
9. Cesación de la incapacidad
De acuerdo con el artículo 47, la cesación requiere petición al juez
(pueden pedirla el propio incapaz o con capacidad restringida, el curador, el
Ministerio Público y los enumerados en el artículo 33), interviene el mismo
juez que decretó la incapacidad o la restricción,. y la sentencia se inscribe en el
Registro Civil, para ser oponible a terceros de buena fe. Requiere nuevo examen
de un equipo interdisciplinario y según lo que éstos dictaminen, el juez puede
ordenar su rehabilitación (para lo que no es necesario el completo
restablecimiento, sino que lo sea en grado tal que pueda dirigir su persona y
administrar sus bienes sin daños), o disponer la liberación solo de algunas
restricciones; también es posible modificar la declaración de incapacidad
convirtiéndola en un régimen de restricción. El artículo 643 del Código
Procesal Civil y Comercial de Salta norma sobre el procedimiento de
rehabilitación, requiriendo el examen de tres médicos especialistas que
dictaminen antes de dictar sentencia, los que deberán integrar la junta
interdisciplinaria.
JO. Cosajuzgada
Lo resuelto en jurisdicción civil o penal sobre la declaración de
restricción de capacidad o incapacidad, por adicción o por su situación mental,
no hacen cosa juzgada en una jurisdicción, respecto de la otra. Así la sentencia
civil de restricción, interdicción o rehabilitación, no trae consecuencias sobre
la responsabilidad penal, que es distinta a la capacidad; a su vez, siempre será
posible, después de considerada la situación mental en el ámbito penal, revisarla
· en el civil, para declarar la restricción, interdicción, rehabilitación o su
responsabilidad civil. Al juez civil le interesa el estado habitual de adicción o
alteración mental, para restringir su capacidad o directamente declararlo
incapaz. Al juez penal le interesa si al momento de cometer el delito tenía o no
discernimiento, para su responsabilidad penal. Como vemos, los conceptos en
sede civil y criminal son distintos. Ejemplos: un enfermo mental interdicto
declarado absolutamente incapaz puede tener responsabilidad penal si cometió
el hecho en intervalo lúcido o cuando ya estaba curado; a la inversa, el enfermo
mental de facto no es responsable penalmente si cometió el hecho sin
discernimiento.
145
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
11. Sordomudos y otras discapacidades físicas. Crítica a su situación
actual
Tratamiento del sordomudo en el Código Civil de Vélez: El articulo 54
del Código Civil derogado incluía como sujetos incapaces, a los sordomudos
que no saben darse a entender por escrito, regulando su incapacidad en los
artículos 153 a 158. De acuerdo a estas normas, el sordomudo analfabeto que
no sabia leer ni escribir, que no podía transmitir sus ideas por escrito o captarlas
leyendo, podía ser declarado incapaz de hecho absoluto 1º'. La incapacidad del
sordomudo en el supuesto que no sepa darse a entender por escrito había sido
criticada por un importante sector de la doctrina, pues se estaban ignorando la
existencia de modernas técnicas de readaptación y reeducación, desde el
antiguo sistema francés del uso de la mimica, el alfabeto manual o
dactilológico, el sistema alemán de lectura labial donde se enseña a hablar,
hasta los recientes medios electrónicos especializados. En todos ellos se
aprovecha el hecho de que los sordomudos frecuentemente están dotados de
una inteligencia natural muy viva, donde -como señala Buteler- juega una ley
natural de compensación: la falta de uno de los sentidos agudiza de tal manera
los demás, que en medida apreciable se puede superar el impedimento. Por ello,
se proponía distinguir entre sordomudos "educados" y "no educados" a los
efectos de graduar la interdicción, recordando que el sordomudo goza de
discernimiento, pues si la sordomudez era una consecuencia de una enfermedad
1 educacional o laboral"), cuando el pleno ejercicio de su capacidad pueda
mental, debía declarárselos incapaz por ' demencia".
Con la ley 17.711 los disminuidos en sus facultades (fisicas o
intelectuales), podían ser declarados inhabilitados en los términos del artículo
152 bis del Código derogado, siendo su condición jurídica la de personas
capaces, pero con restricciones a la capacidad, en tanto se encontraban
sometidos a un régimen de asistencia para realizar actos de disposición, y los
105 Era un incapaz de hecho absoluto, con idéntico "status jurídico" que los dementes
(insanos mentales), pero con diferencias sustanciales, pues: a) los sordomudos no están
privados de discernimiento, y por lo tanto, son responsables por sus hechos ilícitos, en
cambio los dementes son irresponsables; b) podían adquirir por sí mismos la posesión
de las cosas, desde los 1O años, manifestando su voluntad por medio de signos
(Cifuentes), en cambio los dementes, no (art. 2392); c) los sordomudos interdictos
podían casarse, si podían expresar su voluntad inequívoca "de alguna manera" (por
signos, lenguaje Morse, etc.), aunque no sea por escrito (art. 166, inc. 9°, ley
23.515/87), los dementes no; y d) no podían ser "internados" privándoseles de su
libertad (Rivera).
146
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
de administración que la sentencia determine. Siguíendo a Rivera y Llambías,
desde esta Cátedra, proponíamos la inclusión de los sordomudos en esta
condició.n, excluyéndolos como personas incapaces de hecho absolutos.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación cambió el sistema, np
incluyendo a la disminución en las facultades corporales o fisicas ni como un
supuesto de incapacidad ni de capacidad restringida (que solo contempla los
supuestos de adicción y de alteración mental permanente), ni como un supuesto
de inhabilitación, con lo cual los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito, de ser absolutamente incapaces para conducirse jurídicamente, pas_aron
a ser absolutamente capaces. Desde este punto de vista, estimamos que
quedaron peligrosamente desprotegidos, no solo los sordomudos analfabetos,
sino todas aquéllas personas que, por una disminución en sus facultades
corporales o fisicas, se ven en graves dificultades para expresar su voluntad, l'
recordando a tales efectos, que la restricción a la capacidad es un sistema de
protección de la persona donde se busca proporcionarle los sistemas de apoyos
necesarios para permitirle conducirse adecuadamente en el mundo jurídico. Por
ello, considerarnos que hubiese sido más adecuado ampliar los supuestos de
capacidad restringida incluyendo a los "discapacitados" en general, según el
concepto dado en el artículo 48 ("persona que padece una alteración funcional
permanente o prolongada, fisica o mental, que en relación a su edad y medio
social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, i.
¡:
resultar un daño a su persona o a sus bienes, brindándoles los sistemas de
apoyos adecuados a su disminución y a su patología particular, protegiéndolos
así, en su cuidado personal, en la administración de sus bienes y en la
celebración de actos jurídicos en general que lo requieran.
12. Penados ,¡ '
No está prevista en el Código Civil, sino en el Código Penal, en su
artículo 12, que expresa: "La reclusión y la prisión por más de tres años ...
importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de
la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos
entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida ... para los
incapaces". Advierten Borda, Busso y Cifuentes que aunque la ley dice "por
_más" de tres años, basta con que la condena lo sea por tres. La restricción a la
capacidad rige desde que es condenado (si sólo está procesado, no hay
restricción a la capacidad). Aunque la norma penal habla de la "privación" de
la patria potestad, el artículo 702 del nuevo Código Civil y Comercial aclara
que sólo se trata de "suspensión" del ejercicio de la responsabilidad parental.
147
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
La condición jurídica del penado es la de ser una persona capaz, por
regla general, y sólo incapaz para aquello que le proln'be expresamente la ley.
Se trata de una "capacidad restringida", similar a lo que ocurre con el menor
emancipado, pero las restricciones a la capacidad son muy amplias (al punto de
que algunos autores los encuadran erróneamente, como incapaces); pero allí
donde la ley calla, es capaz.
Las restricciones en la materia que nos interesa son tres:
a) suspensi'ón de la patria potestad: continúa ejerciéndola el otro
progenitor, en forma exclusiva, y a falta de éste, se nombra tutor al mismo
curador que se le nombre (art. 140);
b) privación de la administración de los bienes: la debe realizar el
curador que se le nombre, si hay necesidad de ello; y
e) privación de realizar actos de disposición: sólo por actos entre vivos
(puede testar). También está impedido el curador, salvo que cuente con
autorización judicial.
Fuera de las tres restricciones mencionadas, puede realizar por sí todos
los actos que no están enumerados en el artículo 12 (testar, casarse, reconocer
hijos, estar en juicio designando su abogado, salvo en las ·acciones relativas a
la patria potestad o patrimoniales, absolver posiciones, audiencias de
conciliación en juicios de divorcio, etc.). El curador tiene las mismas facultades
que los curadores de los incapaces, según el sistema de representación, lo que
es unánimemente criticado, ya que debió ser de asistencia, pues el penado
mantiene su discernimiento.
Los actos que realizan por sí los penados en violación de las
prohibiciones legales, se encuentran viciados de nulidad relativa. Las
restricciones a la capacidad de ejercicio cesan cuando recobra su libertad por
causa legal (cumplimiento de la pena, indulto, anmistía, prescripción de la pena,
libertad condicional), pero la fuga no influye.
Existen otras incapacidades, pero de derecho: pierden derechos a
jubilación o pensión que pasan a su esposa e hijos; pierden el empleo o cargo
público, aunque provenga de elección popular; el derecho electoral; no pueden
obtener en lo sucesivo empleos públicos, etcétera.
148
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Pregunta: ¿Así que un penado no puede disponer libremente de sus
bienes desde la cárcel?
Respuesta: No, salvo conformidad del curador y del juez. En general,
me parece irrazonable la restricción a la capacidad de ejercicio del penado, pues
se trata de una persona que goza de pleno discernimiento, y porque los
impedimentos materiales de quien está preso, se podrían solucionar por la vía
del mandato. Además, ¿por qué no se protege a los condenados a penas menores
de tres años? La respuesta a esta pregunta demuestra que es una sanción de
carácter penal (punitiva, como lo sostiene Soler) y no civil (en protección de
los penados). Estas restricciones a la capacidad del penado fueron eliminadas
en el derecho español, alemán, etcétera, y en nuestro país el Proyecto de Código
Penal de 1960 de Soler, que no llegó a sancionarse, las suprimia.
13. Religiosos y quebrados o fallidos.
El Código Civil de Vélez enumeraba en el artículo 1160, las personas
que se encuentran imposibilitadas de contratar, entre los cuales, mencionaba a
los religiosos profesos (salvo en representación y a nombre de sus conventos o
de comprar muebles de contado) y a los comerciantes fallidos sobre bienes que
correspondan a la masa del concurso, salvo que exista concordato. El nuevo
Código Civil y Comercial no reprodujo una norma similar.
Los religiosos profesos que se encontraban imposibilitados de contratar
eran únicamente aquellos que habían ingresado a una orden, entregando en
donación todos sus bienes, y haciendo votos "solemnes" de obediencia,
castidad y pobreza, por lo que_no comprendía a quienes hubieren emitido votos
"simples" (promesas), como los curas párrocos, obispos, cardenales y los
ministro_s de las religiones no católicas (Borda). Cabe señalar que sólo las
"órdenes" religiosas tienen votos solemnes; las "congregaciones" sólo pueden
tomar votos simples.
En realidad, se trataba de una incapÍcidad anacrónica, resabio de la
muerte civil, que parte de la doctrina la considera inconstitucional (Bibiloni,
Spota, Rivera), por lo que fue eliminada en el nuevo Código Civil y Comercial.
Por lo tanto, son válidos todos los contratos que realicen los ~eligiosos, aun
cuando hayan efectuado votos solemnes.
Respecto a los que fueron declarados en quiebra, la prohibición de
contratar sobre bienes que correspondan a la masa del concurso (salvo que
149

BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
exista concordato) 106 , no constituía una incapacidad de hecho ni de derecho,
sino de un mero efecto del desapoderamiento de los bienes que sufre el fallido.
El nuevo Código no incluye esa prohibición, pues no se trata de U!) caso de
nulidad, sino de inoponibilidad a la masa del acto que realice el quebrado. Los
contratos del fallido son válidos, aunque inoponibles a los acreedores que
forman la masa, a tal punto que el remanente que quede en la quiebra, responde
por los actos del fallido 107 .
14. La mujer
En el derecho privado, la mujer soltera mayor de edad y las viudas
fueron consideradas hasta el siglo pasado, como "incapaces", sometidas a la
autoridad de su padre o pariente más cercano. El fundamento de esta
incapacidad consistía en que se la consideraba naturalmente inferior intelectual
y de voluntad frágil (imbeci/itas sexus). Con la sanción de los códigos del siglo
pasado y en nuestro país con el de Vélez, fueron consideradas plenamente
capaces, terminando con esta. discriminación absurda.
En cuanto a la mujer casada, el proceso de equiparación al marido
sufrió en nuestra legislación una evolución en distintas etapas:
a) Código Civil: la mujer casada era básicamente incapaz (incapaz de
hecho relativo, art. 55 inc. 2° y 57 inc. 4º), por "lo que estaba bajo la
representación necesaria del marido, y sólo podía administrar los bienes que se
hubiera reservado en la convención matrimonial.
b) Ley 11.357/26: Esta ley le reconoce una casi plena capacidad civil,
en los hechos (aunque no derogó el art. 55, inc. 2°), pasa a ser prácticamente
capaz, pero no podía disponer a título gratuito de sus bienes propios, y
fundamentalmente (a diferencia de la mujer soltera, viuda o divorciada)
106 La norma derogada no incluía a quienes se caían en concurso preventivo, pues en
estos casos no hay desapoderamiento y el deudor conserva la administración de los
bienes bajo vigilancia del síndico.
107 Declarada la quiebra, el fallido queda desapoderado de sus bienes, pero no pierde el
dominio sobre éstos que continúan formando parte de su patrimonio hasta su
liquidación. Quienes son declarados en quiebra tampoco pueden ser testigo en
instrumento público, y es justa causa de exclusión de socio de una sociedad; leyes
especiales le vedan ser abogado, martillero, escribano, corredor de bolsa, etcétera.
150
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jO
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CURSO DE DERECHO CNIL -PARTE GENERAL ¡¡
establecía que el marido tenia un mandato tácito de administración respecto de
los bienes de la mujer 108 •
e) Ley 17.711/68: Al reformar el artículo 1ºdela ley 11.357 y derogar
el inciso 2º del artículo 55 del Código Civil, establece la igualdad jurídica total
¡;
de la mujer, cualquiera que sea su estado (casada o soltera), tiene plena I'
i
capacidad civil. Establece una administración bicéfala de los bienes de la
sociedad conyugal; cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de
t
sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo, y el marido
no puede administrar los bienes de su mujer sin mandato conferido por ella, sea
1
expreso o tácito. La única excepción, es que la ley reconoce al marido el
derecho de administración de los bienes gananciales cuyo origen no pueda
establecerse, es decir, que no pueda saberse cuál de los dos cónyuges Jo ganó,
!
solución que ha sido considerada como discriminatoria en contra de la mujer ¡
(Rivera). Ese mandato tácito de administración a favor del marido de los bienes
de la mujer, que no estaba sometido a la obligación de rendir cuenta de las
rentas o frutos percibidos, era revocable mediante la inscripción en el Registro
de Comercio, porque la representación, que en el Código Civil era legal y
i,
1
necesaria, pasó a ser voluntaria.
La mayor parte de las diferencias que quedaban luego de la ley 17. 711
(ejercicio de la patria potestad, elección del nombre de pila de los hijos y
elección del hogar conyugal, que correspondían al esposo), fueron eliminados
por la ley 23.264/85, que establece la patria potestad compartida y la elección
del nombre de pila por ambos cónyuges, y por la ley 23.515/87, que en su
artículo 200 señala que los esposos fijarán de común acuerdo el Jugar de
residencia de la familia.
Sin embargo, al momento de entrada en vigencia del nuevo Código
Civil y Comercial aún perduraban: a) la preferencia de la madre para obtener la
tenencia de hijos menores de 5 años (art. 206, Cód. Civ.), pero en este caso no
se trataba de inferioridad en la situación jurídica del esposo, sino en la
necesidad de preferir a la madre por la naturaleza del derecho que debe ejercerse
y la edad del menor; b) el derecho sucesorio de la nuera viuda sin hijos (art.
3576 bis) que no la tenía el yerno en iguales condiciones; c) la suspensión de la
108
Ese mandato tácito de administración a favor del marido de los bienes de la mujer,
que no estaba sometido a la obligación de rendir cuenta de las rentas o frutos percibidos,
era revocable mediante la inscripción en el Registro de Comercio, porque la
representación, que en el Código Civil era legal y necesaria, pasó a ser voluntaria.
151
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
prescripción de las acciones de la mujer contra el marido, durante el matrimonio
(art. 3970) que no la tenia el marido.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establece la igualdad
jurídica total de la mujer.
15. Inhabilitados
En el régimen del Código Civil anterior a la ley 17.711, la capacidad
de los mayores de edad sólo podía ser restringida en el caso de los dementes o
sordomudos que no saben darse a entender por escrito. En estos casos, la
incapacidad de hecho era absoluta, y si no se trataba de estos casos, los mayores
de edad tenían capacidad plena. Era un esquema demasiado rigido, que dividía
a las personas en dos categorías tajantes (capaces e incapaces) y no se.adecuaba
a la realidad humana, pues en la patología psíquica existe una gama muy grande
de trastornos mentales que comprenden el vasto mundo de la semialienación, o
que aun conservando intacta o saludable su mente, padecen de inferioridades
físicas (parálisis, ceguera, sordera, mudez, senilidad, etc.) o de trastornos de la
voluntad o conducta (ebrios consuetudinarios, toxicómanos, pródigos). La ley
17. 711 modifica este cuadro e incorpora a nuestro derecho la institución de la
inhabilitación, que comprendía tres hipótesis: los ebrios consuetudinarios y
toxicómanos, los disminuidos en sus facultades y los pródigos. No los colocaba
en la misma situación de los incapaces, porque no se justifica una interdicción
total, que sería excesiva e injusta; pero sí los inhabilitaba, en una suerte de
categoria intermedia entre la plena capacidad y la absoluta incapacidad, de
modo que los inhabilitados eran personas capaces por regla general, que pueden
administrar sus bienes (salvo limitaciones especiales), pero no podían disponer
de ellos sin la conformidad del curador que se les nombre, bajo el régimen de
asistencia.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación basado en la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley de
Salud Mental, modifica nuevamente este cuadro creando la categoría de
personas con capacidad restringida, que asimila en su régimen a los
inhabilitados del Código derogado, y en la que incluye a quienes padecen
adicciones (antes individualizados como toxicómanos y ebrios
consuetudinarios) y a los disminuidos en sus facultades, quedando limitada la
categoría de los inhabilitados exclusivamente a los pródigos.
152
CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL
16. El pródigo. Concepto.
Los pródigos, también llamados "disipadores" o "manirrotos", son
personas que, por un desarreglo habitual de conducta, realizan gastos
irracionales, dilapidando una parte importante de su patrimonio, con peligro de
'dejar en el desamparo a su familia 109 • Su situación se encuentra reglada en los
artículos 48 a 50.
En el derecho comparado existen dos sistemas: a) se los inhabilita en
su protección o en el de su familia (Brasil, Alemania, Italia), y b) se lo inhabilita
en protección exclusiva de la familia (Perú, España, Argentina).
Del concepto mencionado, y de la finalidad de proteger sólo a la
familia, surgen los requisitos para declarar la inhabilitación, que sdn los
siguientes: a) gastos irrazonables, como conducta habitual. Ejemplo: hipotecar
la casa para jugar; pero no sería irrazonable si hipoteca para pagar
enfermedades; no son gastos irrazonables los "malos negocios", ni los hechos
de despilfarro aislados, si no resultan de un desarreglo de conducta o despilfarro
habitual; b) dilapidar una parte importante del patrimonio: no hay que confundir
el comportamiento dilapidatorio, con la mala gestión patrimonial (Bueres); y
depende de .la fortuna de la persona. Ejemplo: un millonario puede ser un
mecenas, coleccionista de objetos valiosos, etcétera, porque le queda un
patrimonio suficiente para amparar a su familia; un pobre, no; c) que el pródigo
tenga cónyuge o conviviente o hijos menores o con discapacidad: porque el
interés protegido es la familia, y si no la tiene, a la ley no le interesa su
prodigalidad. Los discapacitados a quienes se protege son aquellos que padecen
deficiencias físicas o mentales y que dependen económicamente del pródigo'".
109
Al tratar a los incapaces, Vélez se apartó de la tradición romana y de la legislación
comparada entonces vigente; así en su nota al art. 54 nos dice: "es muy dificil distinguir
al pródigo del que no lo es y sólo realiza malos negocios, a más de que se avanzarla
-- sobre la libertad de las personas para disponer de sus patrimonios". Esta idea de Vélez
responde a su concepción individualista del Derecho, inaceptable para la conciencia
jurídica actual, donde ya no es posible abusar de la propiedad. La "ratio legis"
subyacente de la reforma de la ley 17.711 -y que mantiene el nuevo Código Civil y
Comercial- para incluir a los pródigos como inhabilitados, es la 11 función familiar" que
-S debe cumplir el patrimonio, y cuya integridad busca resguardar.
f-' 110 La "familia" protegida en el nuevo Código resulta diferente a la que contemplaba. el
\art. 152 bis del Código derogado, que incluida al cónyuge, ascendientes y
-descendientes, sin limitaciones de grado ni de edad. Los ascendientes ya no se
"encuentran protegidos, pero si tienen legitimación para iniciar el proceso, por lo que los
153

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
17. Condición jurídica
Los inhabilitados son personas capaces por regla general, y es por ello
que no están incluidos entre los incapaces mencionados en el artículo 24. Sólo
pesan sobre ellos las restricciones a la capacidad establecidas expresamente en
la ley, requiriendo la asistencia de un apoyo para el otorgamiento de actos de
disposición entre vivos y los demás actos que el juez fije en la sentencia (art.
49). Llambías critica que no se haya sentado la regla general de la capacidad en
forma expresa en la ley, pero era superabundante, como bien lo afirma Borda,
porque la capacidad de las personas mayores no se consigna en la ley, bastando
establecer cuáles son los actos que no pueden otorgar sin asistencia del curador.
Las restricciones a la capacidad de ejercicio de los inhabilitados, son
las siguientes:
1) No pueden disponer de sus bienes por actos entre vivos, sin la
conformidad del curador" 1 • Pueden disponer por testamento, porque no son
personas privadas de razón, sino simplemente expuestas a ser perjudicadas en
sus relaciones con terceros. · ahora, con el nuevo Código, con facultades más amplias. Así podria, por
Entre los actos de disposición que no pueden realizar los inhabilitados
sin la asistencia de su curador, están los mencionados en los artículos 121 y 375
(comprar o vender inmuebles, donar, arrendar o dar en loca,ión por más de 3
años, prestar o tomar prestado dinero, etc.), así como realizar la partíción
privada de la sociedad conyugal"o de las sucesiones, ni pedir su propio concurso
o quiebra (Rivera, Borda).
2) No pueden aceptar ni repudiar herencias o donaciones, salvo
conformidad del curador pues estos actos requieren capacidad para la libre
administración de sus bienes, y el inhabilitado no la tiene libre, sino restringida.
Si bien en principio recibir bienes por herencia, legado o donación importa un
beneficio patrimonial, puede suceder que esos actos impongan cargas tan
abuelos de los menores desprotegidos por actos dilapidatorios de los padres, pueden
iniciar el juicio en beneficio de aquéllos (Rivera).
111 Los actos de disposición son aquellos que alteran sustancialmente la composición
del patrimonio, por ej., la venta de un inmueble; mientras que los actos de
administración son los que tienen por objeto hacer producir a los bienes los beneficios
que normalmente pueden obtenerse de ellos, sin alteración de su naturaleza y destino,
p.ej., cobrar la renta producida por un bien (Rivera).
154
n
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
onerosas que el resultado de la aceptación sea contrario al interés del
inhabilitado.
3) Pueden otorgar actos de administración, salvo los que limite la !:
sentencia de inhabilitación, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Ejemplo: si se trata de administraciones complejas (fábricas, casa de comercio,
etc.) puede ser prudente someter la administración de los negocios, a la asistencia
del curador. La limitación en la administración de los bienes de los pródigos sólo
procede en casos excepcionales, dado que el patrimonio familiar, en principio, no
se ve afectado con estos actos, pero puede tener importancia si da cuenta de una
tendencia a la dilapidación (Rivera). Llambías critica esta restricción por ser
demasiado flexible, al dejar las limitaciones al arbitrio judicial; pero Borda aclara
que en la realidad de la vida existen situaciones distintas, unas simples t¡ue
pueden ser administradas sin peligro por el inhabilitado, y otras más complejas
que requerirán asistencia. El Código ha seguido el sistema peruano, de fijar los
límites de la curatela según el grado de incapacidad.
4) El juez puede limitar otros actos al pródigo en su sentencia, contando
ejemplo, impedirle concurrir a detenninados lugares, como asistir a casinos u
otros lugares que fomenten su adicción a gastos desproporcionados.
Fuera de las citadas restricciones no existen otras, y en consecuencia
pueden realizar actos extrapatrimoniales sin ninguna limitación ( casarse,
divorciarse, reconocer hijos), estar en pleito civil o criminal, pero si el juicio se
refiere a sus bienes, debe actuar asistido (no patrocinado) por su curador, para
evitar actos indirectos de disposición (renuncia de defensas, perención de
instancias, transacciones, etc.). Tampoco conlleva la suspensión en el ejercicio
de la· patria potestad 11 2, aunque sostiene Rivera que podria dar lugar a la
suspensión en los términos del artículo 702 inc. c) cuando la prodigalidad
exprese un problema de salud mental.
En general, los actos realizados sin la asistencia o conformidad del
curador cuando fuere necesaria por la ley, son nulos de nulidad relativa, y la
acción de nulidad puede ser iniciada por el curador. En cuanto a su
responsabilidad por los hechos ilícitos es plena, ya que tienen discernimiento
(Cifuentes).
m Cabe recordar que la ley 23.264 establecía esta restricción para los inhabilitados,
excepto los pródigos.
155
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
18. Actos anteriores y posteriores a la inhabilitación
A diferencia de lo que ocurre en el caso de los incapaces y de las
personas con capacidad restringida, los inhabilitados no cuentan con la acción
de nulidad prevista en el artículo 45 del Código Civil y Comercial para anular
los actos anteriores. La sentencia de inhabilitación es constitutiva de estado,
sólo produce efectos desde el momento en que ha quedado frrme. No existen
los inhabilitados de Jacto o de hecho 113 •
Los actos posteriores al dictado de la sentencia, realizados por el
• inhabilitado sin el asentimiento del curador son inválidos y la nulidad es
relativa, pues la sanción fue impuesta en su protección. La nulidad puede
hacerse valer contra los contratantes de buena fe y a título oneroso aun cuando
la causa de la inhabilitación no sea notoria a la época del acto, pues la
inscripción registra! de la sentencia obra como requisito de publicidad que
excluye la buena fe. Sin embargo, la acción de nulidad no será procedente si el
inhabilitado obró con dolo, esto es, ocultando su incapacidad (art. 388).
19. Medidas de apoyo. El curador
El artículo 49 expresa que "La declaración de inhabilitación importará
la designación de un apoyo u, que consistirá principalmente en un curador que
lo asistirá en los actos que determine la sentencia, pero también puede recurrirse
a la colaboración de instituciones especializadas, como las asociaciones que
reúnen a jugadores anónimos. El cargo de curador debe designarse en la misma
sentencia que declara la inhabilitación, pudiendo el interesado proponer una
persona de su confianza (art. 43) y en su defecto, se designa a alguna de las
señaladas para la curatela en el artículo 139. Compartimos la opinión de Borda
en cuanto a la conveniencia de designar a un tercero a fin de evitar las tensiones
familiares.
A diferencia de lo que ocurre en materia de incapaces, el curador no
representa al inhabilitado (no actúa en su nombre) sino que su función es de
asistencia (completa con su conformidad la voluntad del asistido; es el
inhabilitado el que celebra el acto y firma, con la firma de conformidad también
113 Los actos anteriores a la inhabilitación sí podrían ser impugnados de nulidad, si a
más de la prodigalidad, se advirtiese una enfermedad mental probándose la falta de
discernimiento en el "momento" del acto, o aplicando la institución de la lesión (estado
de "debilidad psíquica"), pero éstas son situaciones diferentes.
156
CURSO DE.DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
del curador) 114 . Si el curador niega su consentimiento, advierte Llambías que
no se ha previsto en la ley ningún recurso. No obstante, entendemos con Borda
y Buteler, que al inhabilitado debe reconocérsele el derecho a solicitar
autorización judicial, demostrando que la oposición del curador es infundada,
y ello porque el ejercicio de la curatela está sometido al control judicial. De la
misma manera, en el caso inverso, si el inhabilitado se niega a realizar actos
que Je son de toda necesidad (ej.: promover o defenderse enjuicio) procede que
el curador pida la autorización al juez, previa audiencia del inhabilitado
(Cifuentes), lo que se realiza por la vía procesal de los incidentes, con
intervención del asesor de menores e incapaces (arts. 637 quinquies, Cód. Proc.
Nac. y 647, Cód. Proc. Salta). ·
El curador es de los bienes, no de la persona, porque no es un incapaz,
aunque Cifuentes es partidario de dar amplia intervención al curador, incluso
para evitar daños a su persona (ej.: tratamientos médicos, asistencia, etc.).
20. Procedimiento
Se aplican, en Jo pertinente, las normas de procedimiento para la
declaración o rehabilitación de las personas con capacidad restringida y con
incapacidad de los artículos 33 a 36 y 39 del Código Civil y Comercial, según
expresamente lo establecen los artículos 637 bis del Código Procesal de la
Nación y 646 del Código Procesal de Salta (con referencia anacrónica a la
declaración de demencia). Se sigue el procedimiento del juicio sumario (art.
637 ter, Cód. Proc. Nac.) y en Salta por la vía ordinaria o sumaria, según lo
determine el juez, teniendo en cuenta la circunstancia del caso y la prueba a
producir (art. 647, Cód. Proc. Salta). Pero existen algunas particularidades en
el procedimiento:
a) La acción sólo corresponde a los parientes designados por la ley, que
en este caso son el cónyuge, el conviviente, los ascendientes y los
descendientes. Adviértase que no todos ellos forman parte del núcleo familiar
ll 4 El
asentimiento del curador a la realización de un acto por el inhabilitado puede ser
por autorización (con anterioridad a la manifestación del inhabilitado, en cuyo caso
debe ser especial, individualizando el aCto para el que se otorga) y por aprobación,
convalidación o ratificación (con posterioridad a la manifestación del inhabilitado). El
curador puede promover acción de nulidad del acto celebrado sin su asistencia,
contestar demanda, recurrir, puede sugerir modificaciones al acto proyectado. Debe
informar periódicamente al juez de toda su actividad y de la situación del inhabilitado.
157
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

protegido. Si bien no nombra al Ministerio Público, debe reconocérsele de edad, que son los que tienen el interés de la acción de inbabilitación por
legitimación cuando exista inacción de los legitimados y se encuentren prodigalidad. Si la rehabilitación no es total, el juez puede ampliar o reducir la
afectados intereses de los hijos menores o discapacitados. Tampoco menciona nómina de actos que requieren apoyos o asistencia.
al propio pródigo, sin embargo, también cabe reconocerle acción si a'dvierte la
peligrosidad de su conducta, a fin de proteger a su núcleo familiar de sus actos
perjudiciales (Rivera; en contra Tobías). •
b) El examen interdisciplinario está previsto como requisito previo al
cese de la inbabilitación, por lo que también debe exigírselo en el proceso de
declaración. Si bien aquí no se trata de saber si está sano o enfermo, sino de una
apreciación objetiva sobre la dilapidación de su patrimonio, la prodigalidad
entraña muchas veces una debilidad mental, con lo que podría encuadrar en
otros supuestos del artículo 32, con efectos más amplios.
c) Algunos autores exigen que junto con la denuncia se acredite su
seriedad, con documentación adecuada (estados patrimoniales, pericias
contables, contratos, etc.).
d) Si se inicia un juicio de inhabilitación y durante su trámite se advierte
que la dilapidación reconoce como causa una alteración mental permanente, no
cabe terminar el proceso con una sentencia de restricción a la capacidad o de
declaración de incapacidad en los términos del artículo 32, porque ello
implicaría una declaración de oficio, lo que resulta inadmisible, y se afectaría
el derecho de defensa del afectado. En estos· casos debe iniciarse un nuevo
proceso.
e) Debe inscribirse la sentencia de inhabilitación en el Registro de
Estado Civil para ser opuesta a terceros (arts. 633, Cód. Proc. Nac. y 648, Cód.
Proc. Salta).
f) Para hacer cesar la inhabilitación, cabe preguntarse: ¿cómo se puede
probar que ya no es pródigo? No siendo una enfermedad, no es posible
rehabilitarlos solo con exámenes médicos. Por ello, el artículo 50 exige un
examen interdisciplinario, en el que resultará de importancia la opinión de los
expertos en psicología (Lagomarsino, Rivera) y de los asistentes sociales que
demuestren que el pródigo ha transformado el entorno social que lo inducía a
la prodigalidad (ej.: soltero de vida dispendiosa, que se casa con intención de
sentar cabeza). También cesa, si todos los parientes con derecho a accionar lo
piden. Ellos tienen la acción con exclusividad, y debe reconocérseles el derecho
a renunciar a la protección legal, instituida ·en el solo interés de ellos, de la
familia. Por ello mismo, también cesa si hubieren fallecido el cónyuge,
conviviente, el hijo discapacitado, o si los hijos menores alcanzaron la mayoría

158 159
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

Actividad N" 9 CAPÍTULO VI

¿A quiénes se llama "personas con capacidad restringida" y cuáles son
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
los requisitos para declarar su restricción a la capacidad?

l. Concepto
Actividad N" 1 O
Se denominan así a los derechos propios del hombre por su condición
Responda al siguiente cuestionario
de tal, de los cuales no puede ser privado, sin desmedro o aniquilamiento de
1) ¿Quiénes pueden solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad su personalidad. Son los iura in persona ipsa (derechos sobre la propia
restringida? persona). Ejemplo: el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad moral (al
honor, intimidad, imagen, etc.), a la integridad corporal (disposicióIJ del
2) ¿Cuándo se puede internar a una persona sin su consentimiento y cuáles propio cuerpo, partes renovables, trasplantes de órganos, etc.), a la igualdad,
son las reglas que deben cumplirse? etcétera. La naturaleza juridica de estos derechos es la de ser verdaderos
derechos subjetivos. Hoy se tiende a legislarlos en un régimen integral, para
incorporarlo al Código Civil (ej.: Cód. Civ. del Perú de 1984; Anteproyecto
3) Fallecida la persona sin salud mental habitual y sin ser declarada de Cifuentes-Rivera; Proyecto de Ref. al Cód. Civ. del Poder Ejecutivo/93;
persona con capacidad restringida o incapaz, ¿qué se debe probar para Proyecto de Cód. Civ. y Com. Unificado de 1998; el áctual Código Civil y
impugnar sus actos en vida? Comercial de la Nación).

4) ¿En qué situaciónjuridica se encuentran los sordomudos que no saben
darse a entender por escrito?
5) Si el curador niega su conformidad para realizar actos que la requieren,
¿qué puede hacer el inhabilitado?
La revaloración de estos derechos personalísirnos que se observa en la
actualidad, responde -como lo señala Rivera- a la repotenciación del
"personalismo ético" de Kant, que reconoce a todo hombre, por el solo hecho
de ser tal, su personalidad, un valor ético en sí mismo, una dignidad, un derecho
a ser respetado como persona en su vida, integridad corporal y moral, su
intimidad, etcétera, y fundamentalmente tiene sus raíces en el cristianismo, en
cuanto sostiene que el hombre fue hecho a imagen y semejanza de Dios, y que
todos son iguales ante Él.
Se ha señalado por la doctrina moderna, que la característica del
Código Civil francés y la de los países que lo tuvieron como fuente como el
nuestro a través del Código Civil de Vélez, era que dedicaba primordial
atención a los intereses patrimoniales. El derecho de propiedad constituía el
instituto fundamental de esas codificaciones, deteniéndose en reglamentar el
contrato, la responsabilidad civil, el derecho a las sucesiones, etcétera,
mientras que eran anémicas en regulaciones sobre los derechos carentes de
contenido patrimonial, como son los derechos de la personalidad o
personalísimos, lo que revela una concepción patrirnonialística del derecho
privado.

160 161
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Las sociedades actuales, con los avances científicos, obligan a
profundizar en la búsqueda de nuevas formas de protección de la persona
humana, tanto en su aspecto fisico como espiritual. Este nuevo enfoque
repercute en el Derecho, manifestándose en algunos temas, representativos de
la mencionada transformación: \lllª consideración más integral de la persona
humana, que tienda a definir la noción de "persona" con una concepción más
amplia que la clásica, originando el estudio sistematizado de los derechos de la
personalidad, de modo que no se conciba a la persona como un ente titular de
derechos subjetivos exclusivamente patrimoniales.
Esto lo consigue el nuevo Código Civil y Comercial a través de uo
régimen integral y sistemático, donde los derechos de la personalidad
constituyen el reflejo de los derechos humanos en el ámbito privadp y se
pretende concretar la denominada constitucionalización del derecho privado.
Por ello, los artículos 1 y 2 apuotan a la Constitución y los tratados de derechos
humanos como fuente del Derecho y como criterio de interpretación, como
fuente integradora del ordenamiento y como límite axiológico para la
interpretación y aplicación de la ley (Rivera).
El artículo 51, con el título "Inviolabilidad de la persona humana",
dispone "La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene
derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad". Esta norma impone la
idea central de que la persona tiene un valor en sí misma y como tal cabe
reconocerle una dignidad. De allí se sigue que todo ser humano tiene el derecho
a ser respetado como persona, a su integridad fisica (vida, cuerpo, salud), y a
su propia dignidad (honor, intimidad, imagen, identidad). El respeto mutuo de
estos derechos constituye la base de toda convivencia en una comunidad
jurídica y de toda relación jurídica en particular.
2. Caracteres
Los caracteres de los derechos de la personalidad son: a) innatos (se
adquieren con el nacimiento, o más propiamente desde la concepción u origen
de la persona); b) vitalicios (duran toda la vida del titular); c) están fuera del
comercio (son inalienables, inembargables, imprescriptibles, inexpropiables),
aunque la indisponibilidad es relativa, porque la persona puede consentir el
ejercicio contrario a sus derechos personalísimos por parte de terceros; d)
absolutos (se ejercen erga omnes, o sea contra cualquiera que los vulnere), pero
no son de ejercicio absoluto, pues puede incurrirse al ejercerlos, en abuso del
derecho; e) de jerarquía constitucional, porque están amparados expresamente
por la Constitución Nacional (ref. en 1994), en sus articulas 16, 19 y
162
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
especialmente en su artículo 75, incisos 22 y 23, al otorgar jerarquía
constitucional (superior a las leyes) a los tratados internacionales sobre
derechos humanos que enumera, entre los que se destaca la Convención
Americana de Derechos Humanos (más conocida como Pacto de San José de
Costa Rica), la Convención de los Derechos del Niño, etcétera.
Pregunta: ¿Los "derechos de la personalidad" y los "derechos
humanos", son los mismos?
Respuesta: Sí. Sustancialmente son los mismos, existe mm vinculación
de fondo entre ellos, pues ambos se relacionan con la condición humana, su
dignidad. Pero cuando hablamos en esta materia de los derechos de la
personalidad, lo hacemos con un enfoque privatístico, civil, _donde
generalmente las normas que los protegen están contenidas en el Código Civil
y leyes complementarias, aun cuando tengan raíz constitucional. En cambio,
cuando hablamos de los "derechos humanos", lo hacemos con un enfoque de
derecho público, aunque la afectación o agresión puede venir tanto del Estado
como de los particulares, en cualquiera de los dos tipos de derechos.
La nueva Constitución de Salta de 1986 (ref. 1998) se refiere a los
dos derechos, reglamentándolos en forma única. El Pacto de San José de
Costa Rica (Convención Americana de Derechos Humanos), aprobado en
nuestro país por ley 23.054/84, consagró los derechos de la personalidad o
derechos humanos, y nuestra Corte de Justicia resolvió su aplicación en el
derecho interno.
Pregunta: ¿Cómo se protegen en la Justicia los derechos de la
personalidad?
Respuesta: Actualmente el artículo 43 de la Constitución Nacional (ref.
1994) establece la via rápida de la "acción de amparo" para proteger las
garantías constitucionales (de las que surgen los derechos de la personalidad).
Si el derecho ya se afectó, generalmente se pide indemnización por daños y
perjuicios (espei\almente el daño moral) y que se publiquen las retractaciones
del ofensor. Si la lesión es continuada, puede pedirse el cese o suspensión del
ataque. Si sólo existen amenazas, con peligro real de concretarse, se puede
accionar para lograr que el potencial agresor se abstenga de concretar la
amenaza.
Estudiaremos a continuación la forma en que el Derecho Civil protege
algunos de los derechos de la personalidad: derecho a la vida, a la libertad, a la
integridad moral o espiritual, a la integridad corporal o fisica, a la igualdad,
163
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
etcétera, haciendo la salvedad de que éstos no son los únicos, y que hoy se
tiende a legislar también sobre otros derechos de la personalidad en forma
integral. Es conveniente que la lista de derechos personalísimos quede abierta
siempre, que no tenga numerus clausus, para incorporar otros derechos de la
personalidad que puedan ser objeto de agresión. En este sentido, la Constitución
de Salta (ref. 1998), luego de enunciar algunos de estos derechos, dispone
acertadamente en su artículo 16: "Tales enunciaciones no son negatorias de
otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen de la libertad,
igualdad y dignidad de la persona humana y tales derechos tienen plena
operatividad, sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o
insuficiencia de reglamentación".
3. Derecho a la vida 115
Este derecho ude vivir" está protegido desde el momento mismo de la
concepción, se produzca ésta incorpore o in vitro (art. 4º, P.S.J. Costa Rica,
art. 12, ley 23.849 que ratifica la Conv. Der. Niño; art. 10, Const. de Salta)
normas que reconocen la personalidad desde la Concepción, sin distingos.
La vida tiene una jerarquía suprema, porque sirve de asiento para
cualquier otro derecho personalísimo. Pero como lo señala Bustamante Alsina,
si bien desde el punto de vista del pensamiento "lógico", la vida es de categoría
existencial, a la cual se subordinan las demás categorías, pues si se suprime la
vida, dejan de existir los demás derechos de la personalidad, desde el punto de
vista "axiológico" todos los derechos de la personalidad son de igual jerarquía,
por ser parte inescindible de su ser ético-fisico.
Pregunta: ¿Puede ejercerse abusivamente el derecho a la vida?
Respuesta: Cifuentes sostiene que incluso el derecho a la vida
podría ser ejercido abusivamente, cuando se lo hace contra sí mismo, con
peligro de muerte. Ejemplo: huelgas prolongadas de hambre, equilibristas y
domadores de circo, someterse a experiencias científicas peligrosas, duelos,
etcétera. En estos casos, se puede recurrir por amparo a la Justicia para
impedirlos por la fuerza, cuando exista verdadero peligro para la vida, ya
sea por la inexperiencia de la persona o porque no existan medidas
suficientes de seguridad. El Código Civil y Comercial establece al respecto,
115 En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benj anún Pérez Ruiz redactó el artículo
"¿Existe el derecho a morir?: Derechos personalisimos -Derecho a la vida-Protección
-Eutanasia y muerte digna", cuya lectura resulta complementaria.
164
CURSO DE DERECHo' CIVIL - PARTE GENERAL
que no es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la
realización de actos peligrosos para la vida o integridad de una persona
excepto que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas
de prevención y seguridad adecuadas (art. 54).
3.1. Eutanasia y muerte digna
La eutanasia es provocar deliberadamente la muerte de una persona que
padece una enfermedad incurable y dolorosa, a fin de evitarle los sufrimientos
de una larga y penosa agonía.
Pregunta: ¿Está permitida la eutanasia?
Respuesta: No, porque cae dentro de la figura penal del homi_¡:idio.
Pero debemos distinguir: a) la "eutanasia" (activa o pasiva) en cuanto
implica provocar la muerte (por acción u omisión) para evitarle al paciente
una dolorosa agonía, lo que de todos modos configuraría un homicidio, y b)
la llamada "muerte digna", a la que tiene derecho toda persona, pudiendo
negarse en situaciones límites a recibir tratamientos médicos extraordinarios
que prolonguen artificialmente su vida (ej.: ordenando que desconecten los
aparatos reanimadores), porque como luego veremos, toda intervención
sobre el cuerpo de una persona está sujeta a su consentimiento. Como lo
señala Rivera, en este caso no se trataría de provocar la "muerte dulce"
mediante, por ejemplo, una inyección de morfina (eutanasia), sino
simplemente dejar que la naturaleza siga su curso, sin interferir en ella con
procedimientos extraordinarios o ensañamiento terapéutico, que pueden ser
considerados por el paciente como vejatorios para su dignidad personal. En
sentido coincidente, Borda expresa que debe respetarse el derecho del
paciente a dejarse morir con dignidad, no pudiendo obligarse a nadie, en
contra de su voluntad consciente, a someterse a un tratamiento o
intervención quirúrgica que implique disminución de su calidad de vida o
que violente sus convicciones religiosas.
Tanto la muerte digna comO la eutanasia se encuentran reguladas en el
Código Civil y Comercial. Sobre la muerte digna, el articulo 59 inciso g)
establece el derecho de la persona a rechazar procedimientos quirúrgicos o
tratamientos, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a
las posibilidades de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado o la
prolongación de una enfermedad irreversible. El artículo 60 a su vez, referido
a las medidas médicas anticipadas, establece que las directivas que impliquen
prácticas eutanásicas se tendrán por no escritas.
165
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
La ley 26.742/12 reglamentó el derecho a una muerte digna mediante
las modificaciones que introdujo a la ley 26.529 (sobre los derechos del
paciente en su relación con los profesionales e instituciones de salud). Esta ley
reconoce el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de reanimación
artificial y/o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o
desproporcionadas en relación a las perspectivas de mejora, o produzcan un
sufrimiento desmesurado, pudiendo rechazarse también procedimientos de
hidratación y alimentación cuando los mismos solo produzcan la prolongación
en el tiempo de un estadio terminal irreversible. La norma exige que el paciente
padezca una enfermedad irreversible o incurable y que se encuentre en estadio
terminal. En el caso de que el paciente se encuentre imposibilitado de brindar
el consentimiento, este derecho puede ser ejercido por el cónyuge, conviviente,
ascendientes, descendientes, parientes consanguíneos hasta el cuarto gtado y
afines hasta el segundo grado y los representantes legales. La decisión, que es
revocable en cualquier momento, exige que el profesional médico interviniente
le brinde en forma previa, información precisa, clara y adecuada sobre la
enfermedad y el tratamiento que se rechaza. El cuerpo médico debe aceptar la
decisión, salvo que impliquen prácticas eutanásicas. La Corte Suprema, en
sentencia del año 2015, avaló la supresión de hidratación y alimentación por
sonda a un paciente en estado vegetativo, considerando estos procedimientos
como tratamientos médicos que pueden ser suspendidos bajo la normativa
vigente, sin que sea necesaria autorización judicial 116 •
3.2. El aborto
Según ya vimos en el Capítulo II, la vida comienza desde el momento de la
concepción, se produzca ésta in co,pore o in vitrio, por lo tanto, cabe defender
el derecho a la vida desde el momento mismo en que comienza la personalidad,
atento a la definición dada de los derechos personalísimos. Por lo tanto, el
aborto constituye un verdadero atentado contra el derecho personalísimo de la
vida del nasciturus, y resulta reprochable tanto desde el punto de vista moral,
como desde el punto de vista jurídico. Las corrientes abortistas y los países que
lo admiten aducen como justificación, el derecho de la madre a disponer
libremente de su propio cuerpo; pero no advierten que no se trata del derecho a
116 CSJN, 7/7/2015, "D., M. A.", LL 2015-D-l lO, Fallos 338:556. La ley había sido
cuestionada desde un importante sector de la sociedad, en cuanto permite el rechazo de
procedimientos de hidratación y alimentación, por entender que ellos no son
tratamientos médicos e implican prácticas eutanásicas, pues se estaría provocando la
muerte por inanición y/o deshidratación.
166
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
la libertad de disponer del cuerpo de la madre, sino de la vida del hijo, que se
interrumpe voluntariamente.
En nuestra legislación por imperio del artículo 19 del Código Civil y
Comercial y artículos 1° y 4 º_del Pacto de San José de Costa Rica, de jerarquía
constitucional, se protege el derecho a la vida desde su concepción, sin importar
el lugar en el que se produzca. El Código Penal, condena-al aborto en el artículo
85 estableciendo penas de uno a quince años de reclusión o prisión, según si se
obrase con o sin el consentimiento de la mujer, y según si el hecho fuere o no
seguido de muerte de la mujer. No obstante, el artículo 86 del Código Penal
establece situaciones particulares en los que el aborto no es penado: a) cuando
existe peligro cierto para la vida o salud de la madre y ese peligro no puede ser
evitado por otros medios (aborto terapéutico), que requiere consentimieríto de
la madre (inc. l); y b) cuando proviene de una violación o atentado al pudor
sobre una mujer idiota o demente (inc. 2). Estimo que ambos casos resultan
cuestionables desde el punto de vista constitucional, por violar el derecho a la
vida del nasciturus.
La Corte Suprema, en el caso "F.A.L. si Medida autosatisfactiva"
(2012), se expidió por la constitucionalidad del artículo 86 del Código
Penal, desincriminando el aborto en estos supuestos, y extendiéndolo al caso
en el que el embarazo provenga de una violación, aunque la mujer no sea
una enferma mental, e impuso a los Estados provinciales que a través de sus
instituciones sanitarias acudan en auxilio material y positivo a la víctima,
solución que ha sido criticada por importante doctrina (Basset, Vítolo, Gelli,
Iribarne, etc.).
3.3. El suicidio
Es la acción y el efecto de quitarse voluntariamente la vida (Rivera).
Desde la óptica de los derechos personalísimos, es inexacto entender que frente
al derecho a la vida exista un derecho a morir, o sea la facultad de matarse, pues
no hay una especie de propiedad sobre la vida de la cual pueda disponerse,
siendo ésta un bien superior, y es deber del Estado protegerla e impedir toda
acción en su contra117. Es que el derecho a la vida no es absoluto del que pueda
117
Sostiene Juan Pablo II~ en su Encíclica Evangelium Vitae que "La defensa y la
promoción de la vida no son monopolio de nadie, sino deber y responsabilidad de
todos".
167
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
disponer la propia persona, es también un deber del ser humano, tanto desde el
punto de vista moral y filosófico como jurídico.
Nuestra ley penal no sanciona el acto de matarse voluntariamente, pues
al haberse consumado, el cumplimiento de la pena resulta imposible. Tampoco
sanciona la tentativa, pues en este caso, se confunde el sujeto activo autor del
delito, con el sujeto pasivo víctima del delito. Y si bien ello podria llevarnos a
considerar que el suicidio no es un delito, la ilicitud de la conducta surge clara
de la pena aplicable al tercero que instiga o ayuda al suicidio de otro, prevista
en el artículo 83 del Código Penal.
4. Derecho a la libertad
La libertad individual es un derecho natural del hombre, que posee por
el solo hecho de ser persona. El artículo 19 de la Constitución Nacional
garantiza el derecho a la libertad de las personas, disponiendo que ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe. Este derecho personalísimo comprende las libertades
privadas, que, en el marco de la constitucionalización del derecho privado, el
Código Civil y Comercial consagra a través de diversas soluciones como: la
necesidad del consentimiento libre e informado de la persona para que pueda
ser sometido a un tratamiento médico y el derecho a rechazar tratamientos
médicos extraordinarios (art. 59); una mayor libertad en la elección del nombre
y apellido (arts. 63, 64, 67); la libertad de elegir un régimen alternativo de
bienes en el matrimonio (art. 446); la posibilidad de divorciarse sin expresión
de causa (437).
En el ámbito contractual, prohíbe la imposición de condiciones que
afecten de modo grave la libertad de desplazamiento, libertad de conciencia y
la libertad de elección del estado civil (art. 344). Así, se encuentran prohibidas
las cláusulas que impongan: a) en lo relativo a la libertad de desplazamiento:
habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la
voluntad de un tercero; b) en cuanto a la libertad de conciencia: mudar o no
mudar de religión; c) en cuanto a la libertad del estado civil: casarse con
determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en
cierto tiempo, o no casarse; vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse
con persona determinada o separarse o divorciarse vincularmente. El articulo
436 estableció la nulidad de la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la
facultad de pedir el divorcio y también de pactos que restrinjan las causas
legales del divorcio. Advierte Borda que la ley no prohíbe la condición de
"contraer matrimonio", Siempre que no sea con persona determinada.
168
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Todas estas prohibiciones deben interpretarse con criterio finalistico,
según su télesis o bienes protegidos, que ya referimos. Ejemplo: En las leyes
de colonización puede exigirse residencia temporánea en el predio que se
otorga, para arraigar a las familias campesinas, finalidad socialmente útil que
es propia de la colonización, y que por ende no viola el derecho a la libertad;
Jo de habitar "siempre" no debe interpretarse en su sentido literal, bastando
que exista una grave restricción al derecho de fijar libremente el domicilio
(Borda). En cuanto a la libertad de conciencia, dada su finalidad, se ha
interpretado que comprende el derecho a mudar o no de ideología política o
de nacionalidad (Cazeaux).
El Pacto de San José de Costa Rica protege la libertad personal en sus
artículos 6° y 7º, y en cuanto a la libertad de conciencia dispone en su aítículo
12 lo siguiente: "Toda yersona tiene derecho a la libertad de conciencia y de
religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus
creencias, o de cambiarlas, así como la libertad de profesar y divulgar su
religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en
privado". A su vez, la Constitución de Salta, en lo pertinente, dispone: "Es
inviolable en el territorio de la Provincia el derecho de todos para ejercer libre
y públicamente su culto, según los dictados de su conciencia y sin otras
restricciones que las que prescriben la moral y el orden público. Nadie puede
ser obligado a declarar la religión que profesa" (art. 11).
5. Derecho a no ser discriminado
En vinculación también con los derechos de la personalidad, y más
específicamente con el derecho a la igualdad, se encuentra el derecho a no ser
discriminado. Quien discrimina afecta el derecho a la igualdad en la medida en
que diferencia, posterga, pospone o califica, sobre la base de argumentos éticos,
religiosos, falsos nacionalismos o conductas sexuales (Mosset Iturraspe). Los
derechos de la personalidad o personalísimos son reconocidos juridicamente a
la persona por su condición de tal, por su simple naturaleza humana, por la
necesidad ética de respetar su dignidad, sin subordinarla a condicionamientos
o diferencias por razón de su nacimiento, raza, sexo, opinión o ucualquier otra
condición o circunstancia personal o social", como lo expresa el artículo 13 de
la Constitución de Salta, afirmando así los derechos a la igualdad y a la libertad.
La Constitución Nacional en su artículo 37 dispone: "La igualdad real
de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
- partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los
169
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
partidos políticos y en el régimen electoral": y en su artículo 43 prevé la acción
de amparo "contra cualquier forma de discriminación".
A su vez, la ley 23.592/88 sanciona a quienes arbitrarianlente impidan
o restrinjan de algún modo el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de sus
derechos y garantías constitucionales, mediante actos discriminatorios
motivados en diferencias de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión
política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres
fisicos. El afectado, puede pedir, desde el punto de vista de la reparación civil:
a) se deje sin efecto el acto discriminatorio y b) se repare el daño moral y
material. Por su parte la ley 24. 782/97 dispone la obligatoriedad de exhibir
carteles en el ingreso a locales bailables o de recreación, conteniendo el texto
del articulo 16 de la Constitución Nacional y el de la ley 23 .592.
Lo expuesto, es sin perjuicio de que desde el punto de vista del derecho
penal ~e sanciona a los que inciten a la persecución o promocionen la
discriminación con prisión de un mes a tres años, y es motivo de agravamiento
de las escalas penales, de todo delito que sea cometido por odio fundado en la
discriminación.
6. Integridad corporal o jisica
Es el derecho de disposición sobre su propio cuerpo humano y viviente,
y está protegido en el Derecho Civil y Comercial al requerir que la persona
preste Su conformidad o "consentimiento informado" (por escrito si son
mutilantes) para ser sometida a intervenciones quirúrgicas, y si no está en
condiciones de ser consultado, se debe obtener la conformidad ·de sus parientes,
regla que también rige para todos los actos que comprendan intervención en el
cuerpo de la persona, como los tratamientos clínicos, transfusiones de sangre,
operaciones, etcétera, por ser inaceptable la violencia sobre el cuerpo (art. 59).
Sólo en caso de inconsciencia del paciente y que ningún pariente estuviera con
él y la gravedad del caso no admitiera ¡iilación, podrá actuar el médico por sí.
6.1. El consentimiento informado
El consentimiento informado es la declaración de voluntad expresada
por el paciente, o ~r sus representantes legales en su caso, emitida luego de
recibir informació!IP' clara, precisa y adecuada del profesional interviniente,
respecto a su salud, los procedimientos propuestos, los beneficios y los riesgos,
molestias y efectos previsibles, los procedimientos alternativos y las
consecuencias previsibles de la no realización (art. 59).
170
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Como consecuencia de este derecho a la integridad fisica, el
consentimiento puede ser revocado; además, el paciente puede rechazar
tratamientos que considere extraordinarios o desproporcionados entre el
beneficio que recibirá y el sufrimiento que padecerá o que solo tengan como
efecto la prolongación del tiempo de una enfermedad terminal irreversible
(derecho a una muerte digna), debiendo los médicos respetar esa decisión 118 •
118
Derecho a la vida - Integridad Física - Muerte Digna: Sus límites. Muchas veces la
negativa a la intervención sobre el propio cuerpo se inier relaciona con los conceptos
ya vertidos respecto al derecho a la vida, a una muerte digna y al derecho a la dignidad,
entendido como eJ respeto de las convicciones religiosas más íntimas de la persona,
resultando rma tarea arduamente dificultosa para la justicia detenninar los línútes de
estos derechos cuando se contraponen.
Así, cuando una persona mayor se negó a someterse a una operación quinírgica
mediante la cual debía amputársele una pierna infectada con gangrena, la justicia avaló
esta decisión (no obstante que de acuerdo al dictamen médico esta operación era el
único medio que la ciencia médica tenía a su alcance para salvarle la vida),
considerando razonable la decisión del paciente en tanto la alternativa médica resultaba
costosa y vejatoria, o por lo menos cruenta y dolorosa, que únicament(? prolongaría su
existencia de manera precaria y penosa. Aquí los sufrimientos y las molestias de la
persona serían mayores que los beneficios, respetando la justicia su decisión de morir
en paz y con dignidad (E.D. 144-122 y L.L. 1991-B-363 y sgts.).
Distinta es la solución cuando el tratamiento quirúrgico no es tan agresivo y
vejatorio, como en el caso de las transfusiones de sangre y el paciente se niega a
someterse alegando que sus convicciones religiosas se lo impiden. Así los Testigos de
Jehová sistemáticamente se han negado a las transfusiones de sangre, aun cuando se
ponga en peligro la propia vida, por entender que este tratamiento transgrede la
prohibici9n de la Biblia de usar sangre humana como alimento. En estos casos la
jurisprudencia ha resuelto que la vida no es un bien supremo y que por encima del
derecho a la vida está la dignidad, entre cuyos derechos tiene un primer rango las
íntimas convicciones religiosas, las que deben ser respetadas aun cuando puedan
conducir a la muerte de la persona, siempre que la decisión no afecte el orden público
o a terceros y aun cuando constituya una actitud suicida (L.L. 1987-A-84, fallo que se
reitera en L.L. 1993-D-126 con fundamento en el señorío sobre el cuerpo humano y en
la libertad de conciencia y respeto a las creencias religiosas). En contra de estos
argumentos, Guastavino considera que sí es segura la terapia, si no ocasiona mayores
molestias o dolores y fundamentalmente, si resulta imprescindible para prolongar la
vida y conservar la salud, como es la transfusión de sangre, cabe su imposición a la
persona aún contra su voluntad, por cuanto negarse a este tipo de tratamiento seguro,
indoloro y necesario configura rm suicidio indirecto (L.L. 1976-A-l). Compartimos
esta última solución: entre doS males inminentes, debe optarse por el mal menor (art.
34 inc. 3° del Código Penal) y no tratándose de rm tratamiento vejatorio, agresivo ni
171
 · BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Pero sería abusivo invocar este derecho para impedir vacunaciones
obligatorias; internaciones forzosas por cólera, lepra o enfermedades venéreas
en épocas de contagio; el reconocimiento médico en juicio de restricción de la
capacidad, etcétera, casos en que las leyes específicas imponen con carácter
obligatorio la intervención sobre el cuerpo, porque está en juego el interés
general de la sociedad.
7. Partes renovables
En principio, son nulos los actos jurídicos que tengan por objeto el
cuerpo humano o partes no· separadas del mismo, porque el cuerpo no es cosa
en sentido jurídico, a más de que afectaría los usos y buenas costumbres. Luego
de separadas del cuerpo por voluntad de su titular, sí pueden ser objeto de actos
jurídicos, porque ya pasan a ser "cosas" que están dentro del comercio. A la
inversa, los elementos ortopédicos, una vez unidos o implantados al cuerpo
humano, supliendo funciones para vivir, dejan de ser cosas que están en el
comercio y pasan a ser bienes personalisirnos (inejecutables, inembargables,
etc.).
En el caso especial de las partes "renovables" del cuerpo humano, o sea
aquellas que pueden reconstituirse naturalmente (pelo, leche, sangre, piel, uñas,
etc.) aún no separadas del cuerpo, si bien no se podría ejecutar directa o
forzosamente un contrato que las tuviera por objeto, porque es inconcebible la
violencia sobre el cuerpo para mutilarlo, lo que repugna la esfera personalisirna,
en cambio, respecto de la ejecución indirecta (indemnización por
incumplimiento), existe divergencia doctrinaria: mientras parte de la doctrina
estima que tampoco puede ejecutarse indirectamente el acto que tiene a las
partes renovables por materia del contrato (Orgaz, Spota, etc.), se abre paso la
tesis que sostiene que siempre que no se lo prohíba, es válido (aunque no
costoso, debe respetarse la vida, ya que éste no es un derecho absoluto del que pueda
disponer la propia persona, sino que también es un deber del ser humano, tanto desde
el punto de vista :filosófico, como moral.
En cambio, cuando la negativa a la transfusión de sangre afecta a derechos de
terceros, ya no resulta razonable. Así lo ha resuelto la jurisprudencia en el caso de que
la paciente se encontraba embarazada y en el caso en que los padres no aceptaban la
transfusión al hijo menor de edad por sus convicciones religiosas. El primer caso, en
tanto además de la vida de la madre, se encontraba en juego la vida de recién nacido
(L.L. 1976-A-1) y en el segundo por cuando al tratarse de un menor de escasa edad
carecía de discernimiento para adoptar una convicción religiosa y si se respetaba la
objeción de conciencia de los padres, se ponía en peligro un bien ajeno a ellos, como
es la vida del hijo (E.D. 114-113).
172
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
susceptible de ejecución directa) transmitir una parte renovable del cuerpo (ej.:
nodriza que vende su leche para amamantar o contrato de "nodrizaje"; venta de
cabello para pelucas, etc.) y si el deudor no cumple, procede la ejecución
indirecta por medio de la indemnización correspondiente (Bruera, Brower de
Konig; Messineo), que según Cifuentes y Rivera debiera limitarse al daño
negativo (gastos efectuados, etc.).
Los contratos que tengan por objeto la transmisión de sangre humana
se encuentran regulados por la ley 22.990, que establece entre otras pautas, que
las extracciones sólo pueden ser realizadas por intermedio de los bancos de
sangre legalmente autorizados, prohibiendo toda contraprestación por la dación
(arts. 15 y 43), salvo casos de emergencia grave y que se trate de grupos
sanguíneos escasos, supuestos en los cuales se podrá fijar una retribución (art.
50), no correspondiendo su pago al receptor (art. 52).
S. El cadáver
Para encµadrar jurídicamente el cuerpo muerto de una persona, se ha
señalado que, en principio, se trata de un bien material (con valor n:loral más
que patrimonial), con caracteristicas especiales, por estar tutelado por la
religión, la moral, los usos y costumbres y en algunos aspectos, por el mismo
derecho positivo (facultad de disponer de sus propios órganos para trasplantes;
ordenanzas municipales sobre inhumaciones, etc.). Teniendo en cuenta estas
circunstancias, la naturaleza jurídica del cadáver es la de "cosa que por regla
general está fuera del comercio", argumento que emerge del artículo 17. Por
excepción, puede estar en el comercio, como es el caso del "cadáver ignoto"
(se desconoce la persona a que correspondía), en que se independiza de la
personalidad del muerto, pudiendo ser comercializado el esqueleto con fines de
estudio o investigación (Cifuentes, Rivera).
Las principales cuestiones que se han planteado en la Justicia se
relacionan con la disposición, exequias (honras fúnebres) e inhumación
(entierro) del cadáver, y han dado lugar a las siguientes soluciones, hoy
receptadas en el articulo 61:
l) La persona plenamente capaz, en ejercicio de un derecho de la
personalidad, puede disponer en vida sóbre el futuro destino de su propio
cadáver o parte de él, de sus exequias, inhumación e incluso su cremación,
erección de sepulcros, dación de órganos para trasplante, etcétera.
2) Si el causante no dejó instrucciones, las disposiciones sobre el
cadáver las adopta el cónyuge supérstite, al conviviente, y en su defecto, los
173
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
demás herederos según el orden sucesorio, pero respetando siempre los
principios religiosos del difunto.
3) Se deben respetar las normas de orden público vigentes, o sea las
restricciones y limitaciones administrativas inherentes a la policía mortuoria
(higiene, seguridad y moralidad pública) 119 •
9. Trasplante de órganos
Este punto está relacionado no sólo con el derecho a la integridad
corporal, sino también con otros derechos de la personalidad (a la vida, a la
libertad). Es una problemática interdisciplinaria, porqne tiene connotaciones
biológicas o médicas, éticas, jurídicas y religiosas.
La ley 24.193/93 (Ley de Trasplantes de Órganos y Materiales
Anatómicos) -modificada por la ley 26.066/05- reglamenta desde el punto de
vista jurídico y médico tanto los "homotrasplantes" o trasplantes de órganos y
tejidos humanos, como los ''xenotrasplantes" (o "heterotrasplantes"), como
sería el trasplante de órganos provenientes de animales para favorecer a
humanos 12º. Las partes renovables y separables del cuerpo humano están
exceptuadas de la ley (art. 1º).
Para el estudio del régimen legal, daremos sólo pautas generales,
distinguiendo los trasplantes entre personas vivas, de cadáver a persona viva, y
las notas comunes aplicables a ambos tipos de trasplantes ..
a) Como notas comunes, citaremos las siguientes:
119 Es ilícito mutilar un cadáver y practicar su autopsia, sin orden judicial previa, salvo
disposición legal en contrario, o por voluntad del difunto a los fines científicos o de
trasplantes de órganos. Además, es nulo el acto jurídico que tenga por objeto la
disposición a título oneroso del cadáver, aun cuando haya sido dispuesta en vida por el
propio difunto, po~ cuanto su objeto seóa inmoral (art. 279).
12
º La ley 26.066 amplió el campo de reglamentación de la ley 24.193, incluyendo a los
"xenotrasplantes" u "heterotrasplantes", es decir, a los trasplantes de células, tejidos u
órganos de una especie a otra. Al respecto, en Inglaterra se realizan experimentos con
cerdos, inyectándoles genes humanos a óvulos porcinos recién fertilizados y a partir de
la tercera generación se obtienen órganos (corazón, riñón, hígado, pulmones)
apropiados para trasplantes a humanos, porque tienen una cubierta con proteína que no
es atacada por el sistema de defensa humana, que no tolera un tejido ajeno.
174
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
!) La ley tiene vigencia en todo el país, bajo competencia de la Autoridad
Sanitaria Nacional, la que organiza delegaciones en las provincias a través del
INCUCAI (Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablaciones e
Implantes), ente estatal de derecho público (arts. 1º y 43º);
2) Se prohíbe toda contraprestación u otro beneficio por la dación de órganos
en vida o para después de la muerte y la intermediación con fmes de lucro, es
decir, la comercialización de órganos humanos y de tejidos, lo que origina un
delito sancionado con distintas penas de prisión e inhabilitación, según sea el
caso, tanto al que paga como al que vende o hace de intermediario (art. 27, inc.
f)\21;
3) Se prohíbe la publicidad de los hechos, sin previa autorización ,de la
autoridad competente (art. 27, inc. h);
4) Sólo son permitidos los trasplantes cuando no haya alternativa terapéutica
(art. 2º);
5) El dador no tiene gastos y puede arrepentirse o revocar su conformidad hasta
el momento mismo del trasplante, sin que ello le pueda originar obligaciones
de ninguna clase, lo que constituye un claro ejemplo de la protección del
derecho a la integridad corporal (arts. 15 y 19);
6) Existe el deber médico de informar al dador y al receptor sobre los riesgos y
perspectivas del trasplante; e incluso, de no existir oposición de éstos, esa
información también debe ser brindada a sus grupos familiares (ar!. 13).
b) Para los trasplantes entre personas vivas, podemos citar las
siguientes normas:
1) Solo pueden ser dadores las personas capaces mayores de 18 años de edad 122;
121
Bueres opina que el "negocio medical'' que vincula al receptor con el facultativo o
la clínica especializada constituiría un "opus científico", una actividad retribuible en la
que se podría pactar honorarios, porque no tiende a la comercialización de órganos. Por
su parte, Carranza y parte de la doctrina eurcipea son partidarios de un sistema de
estímulo, sobre todo después de la muerte, a fin de incrementar el número de dadores.
122
Nuestros tribunales han rechazado la autorización para trasplantar un riñón de un
incapaz por demente (enfermo mental) a su hermano, porque su voluntad (viciada por
incapacidad) no puede ser suplida por su representante ni por el juez, por ser un acto
personalisimo (E.D. del 05/07/89).
175
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
2) El acto de disposición o consentimiento del dador (que debe constar en
acta) no puede ser suplido por el juez (art. 15). En cuanto al receptor, si es
incapaz, el consentimiento lo dan sus representantes legales;
3) La extracción de órganos, previo dictamen médico especial, se permite
únicamente cuando se estime que razonablemente no causará un grave
perjuicio a la salud del dador, y existan perspectivas de éxito en la salud del
receptor;
4) Debe haber una vinculación familiar, y así el receptor debe ser pariente
consanguíneo o por adopción hasta el 4 ° grado, cónyuge o conviviente de tipo
conyugal por tres años (2 años si hay hijos). Para la implantación de médula
ósea (de escasa peligrosidad), no existen las limitaciones de parentesco, salvo
que los dadores sean menores de 18 años de edad. Hoy existen técnicas
modernas y drogas que excluyen la peligrosidad del trasplante con no
parientes, pero se mantiene la prohibición para evitar el comercio de órganos,
lo que a criterio ·de la cátedra es criticable, porque restringe mucho los
trasplantes 123 •
c) Cuando proviene el órgano de personas fallecidas, existen las
siguientes pautas:
1) Puede disponer para después de su muerte, toda persona capaz mayor de 18
años;
2) El fallecimiento de la persona se determina por la constatación acumulativa
de signos de muerte (ausencia de respuesta cerebral, de respiración espontánea,
pupilas fijas, etc.) que deberán persistir hasta seis horas después de su
verificación conjunta;
123 Poco a poco la jurisprudencia nacional ha admitido la donación de órganos entre
personas vivas, más allá del parentesco establecido en la ley, siempre existan lazos
afectivos, no exista un interés patrimonial y medien razonables controles de seguridad,
riesgo, salubridad y compatibilidad, pues la ratio legis de la exigencia de una relación
parental entre dador y receptor es evitar la comercialización y optimizar las perspectivas
de éxito en la operación, no encontrándose afectados el orden, ni la moral pública, ni
los derechos ajenos (ver Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San
Isidro, sala II, 21102/2006, "Snidero de Pietrobon, Teresa B". en LLBA 2006, 299;
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, sala 11, 21/06/2004, "Yáñez,
José A. y otro", en LLNOA 2005 -febrero-, 345; Juzgado Nacional de 1• Instancia en
lo Civil Nro. 83, 11101/2001, "S., F. M.", en LL 2002-B, 123).
176
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
3) En ausencia de voluntad expresa del causante, están legitimados para la
disposición de los órganos, los parientes que se encuentren en el lugar del
deceso, .según un orden establecido. En ausencia de familiares presentes, y
previo intento para localizarlos, en la muerte violenta se debe solicitar
autorización al juez, quien deberá resolver dentro de las seis horas del deceso;
4) Como norma novedosa, y siguiendo la experiencia de muchos países
europeos, la nueva ley establece que a partir del 1 º-I-1996 se presumirá que
toda persona mayor de 18 años que no hubiera manifestado su voluntad en
forma negativa, ha conferido tácitamente autorización para la ablación de sus
órganos para después de su muerte; pero los familiares enumerados en la ley
pueden oponerse a esta autorización presunta, aunque no a la autorización
expresa que pudiera dar en vida el dador124 •
10. Integridad moral o espiritual. Derecho al honor
El honor, en sus dos aspectos, subjetivo (propia estima o sentimiento
que cada persona tiene de su propia dignidad y la de su familia) y objetivo
(reputación, aureola, fama o buen nombre que una persona obtiene de los
demás), es un derecho de la personalidad que tiene su protección legal, como
todos los derechos personalísimos.
El amparo alcanza no sólo al honor, sino también al secreto del
deshonor, debiéndose respetar los defectos y flaquezas de la persona, contra las
innecesarias revelaciones de las miserias, aunque no sean falsas.
Sin perjuicio de la legislación penal que sanciona los delitos de
calunrnias (falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública) e
injurias (insultos, difamación), el Derecho Civil contempla específicamente en
los artículos 52 y 1771 del Código Civil y Comercial, la reparación de los daños
materiales y morales ocasionados por las calunmias e injurias. La acción civil
procede, según lo sostienen Cifuentes y Rivera, aunque no se haya querellado
penalmente o hubiera retractación en éste, y haya obrado con dolo o culpa, sin
posibilidad de probar la verdad de los hechos atribuidos (exceptio veritatis).
124
El artículo 62 de la ley 24.193 había supeditado la entrada en vigencia del
"consentimiento presunto" a una consulta de por lo menos el 70% de los ciudadanos de
más de 18 años sobre su voluntad positiva o negativa a donar, la que se realizaba en
oportunidad de otorgarse el documento de identidad. Las dificultades para alcanzar ese
porcentaje llevaron al legislador a refonnar la norma, y mediante la ley 26.066 dejó sin
efecto la consulta.
177
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
La lesión al honor puede afectar también otros derechos de la
personalidad con los cuales está vinculado, como el derecho a la intimidad, la
acción de defensa del buen nombre, o implicar un ejercicio abusivo de algún
derecho, por lo que el afectado podrá, en su caso, requerir las medidas
preventivas y sanciones que lo protegen.
El Pacto de San José de Costa Rica, que, como dijimos, forma parte
del derecho positivo argentino conjerarquía constitucional (art. 75, inc. 22)
dispone en su artículo 5°: "Toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad fisica, psíquica y moral"; y en su artículo 11 expresa: "Toda
persona tiene el derecho del respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad".
11. Derecho a la intimidad125
Este tema está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad
moral y al honor, al punto que algunos autores los identifican en su integridad.
Tiene raíz o fundamento constitucional (arts. 18 y 19, Const, Nac.; art. 11, Pacto
S.J. de Costa Rica; art. 22, Const. Salta).
El derecho a la intimidad es el que tiene toda persona humana a que
sea respetada su vida privada y familiar. Tutela el modo particular que tiene
cada uno de asumir sus actitudes religiosas, políticas, éticas y hasta
estéticas, impidiendo la intru_sión del Estado u otros particulares, siempre
que su conducta no ofenda el orden público y la moral ni perjudique a
terceros. Como decía Co"oley es "el derecho a ser dejado a solas". Son actos
privados, entre otros: su fe religiosa; su modo de vivir, su sexualidad, pero
sin exhibicionismo impúdico; el secreto bancario, pero si es funcionario
puede ser investigado el origen y manejo de sus bienes; sus fichas médicas;
sus distintivos partidarios; su domicilio, registros privados,
correspondencia, etcétera.
Este derecho está legislado en el Código Civil, en el artículo 1770 que
dispone:
''El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica
retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o
sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a
125 En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez redactó el artículo:
"Acosamiento a] deudor moroso", vinculado con este tema, cuya lectura resulta
complementaria.
178
CURSO DE DERECHO CIVJL - PARTE GENERAL
cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización
que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del
agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o
periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada
reparación".
Como vemos, la norma exige dos requisitos:
1) Entrometimiento (chilenismo que significa "meterse donde nadie lo
llama") que mortifique o perturbe la intimidad. Como lo señala Borda, no
importa el medio usado (puede ser un comentario verbal o escrito hecho ante
un reducido círculo de personas). Pero la zona de la "intimidad" es
autoconfigurada por la propia persona con sus propios actos, manteniendq una
mayor o menor reserva, según su idiosincrasia, pudiendo aplicarse en este- caso
la "teoría de los actos propios" como limitativa en el ejercicio del derecho
subjetivo a la intimidad. Como dice Rivera, "no pueden quejarse aquellos que
con su propia conducta han contribuido a crear una suerte de curiosidad
general".
2) Arbitrariedad de la perturbación, pues este derecho está limitado
por los intereses públicos, y así no sería arbitraria, por ejemplo: a) la
reproducción de fotos de criminales; b) la investigación de hombres
públicos, por tratarse de sucesos de repercusión social donde juega
también la libertad de informar, aunque en principio, los funcionarios
también tienen derecho a proteger su vida privada; c) cuando lo piden las
propias personas o prestan su consentimiento a la intromisión, quizás con
afán exhibicionista; d) el control de la intimidad de los incapaces por sus
padres o curadores; e) en los juicios de divorcio invocar y probar el
adulterio del cónyuge.
No es un requisito que el entrometido actúe con dolo o culpa, porque:
se trata de una responsabilidad objetiva, con indemnización de equidad, donde
el daño moral está presumido legalmente. Tampoco rige la exceptio veritatis,
de manera que aunque sean verdaderos o reales los hechos develados, se afecta
la intimidad.
Como ejemplos de afectación del derecho a la intimidad, podemos
citar los siguientes, algunos de ellos resueltos como tales por los tribunales:
fisgoneo de lugares privados; vigilancia electrónica (teléfonos "pinchados",
grabadores en recintos privados); aplicación de sueros de la verdad
(intromisión de sustancias químicas en lo más recóndito de la psiquis);
divulgar el carácter adoptivo de una persona, sin conformidad de los
179
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
adoptantes; divulgar que una persona no paga sus deudas; biografías
entrometidas; publicar cartas privadas (el derecho a publicarlas pertenece al
autor, art. 32, ley 11.723); bromas mortifícantes (publicación periodística
de la muerte y misa de un no fallecido); allanamiento sin orden judícial,
etcétera. Los mensajes de texto que se emiten y reciben a través de un
teléfono celular, mails, messenger, etcétera, también se encuentran
comprendidos dentro de la esfera de la intimidad de una persona. Su
intercepción constituye una violación de las comunicaciones, conforme la
Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798 y un delito en los términos del
artículo 153 del Código Penal, pues los mensajes de textos enviados y
recibidos desde un teléfono celular constituyen correspondencia de
telecomunicaciones inviolable a la luz de los textos legales citados.
Pregunta: Esta protección ¿también abarca a: los mensajes de textos
enviados o recibidos por uno de los cónyuges?
Respuesta: Si, el derecho constitucional a la intimidad corresponde
a toda persona, sin distinguir entre solteros y casados, pues la condíción de
cónyuge no lo priva de aquel derecho. Y si bien es cierto que a partir de la
celebración del matrimonio los esposos resignan ciertos comportamientos
que los solteros podrían libremente realizar, no es menos cierto que esa
situación no puede llegar hasta el extremo de anular un ámbito de intimidad
que, por esencia, le corresponde a toda persona por su condición de tal, sin
perjuicio de que haya variado su estado civil. Sin embargo, esta cuestión no
resulta pacífica en la doctrina y en la jurisprudencia, pues en materia de
divorcio, y como prueba de infidelidades, se ha reconocido a los cónyugÚ
un derecho a interceptar la correspondencia del otro, basado en que en el
matrimonio no puede haber secretos de esta naturaleza, resultando esta
situación, en principio, similar a los mensajes de textos y mails. De mi parte,
estimo que, para valerse de esa prueba, el cónyuge debe haber entrado en
posesión de ella por medios lícitos.
Pregunta: Y los menores bajo patria potestad, ¿también se encuentran
protegidos?
Respuesta: En el caso planteado se encuentran enfrentados dos
derechos constitucionales: el derecho de los padres, en ejercicio de la patria
potestad, de cuidar y contralor a sus hijos, con el derecho a la privacidad del
180
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
piño, protegido por el artículo 16 de la Convención de los Derechos del Niño' 26 ,
que comprende el correo personal contenido en su computadora. La solución
no es sencilla, pues la manera de conciliar los dos derecho constitucionales
dependerá de las circunstancias fácticas del caso, la edad del menor, el motivo
de la intervención, etcétera. En ese marco, estimo que el derecho -y deber- de
los padres debe prevalecer cuando el niño se halle expuesto a situaciones de
peligro o desamparo moral, caso contrario, la injeréncia podría resultar
arbitraria e ilegítima.
12. Derecho a la imagen
Es el derecho que tiene toda persona a disponer de su propia imagen, y
en consecuencia, a oponerse a que ella sea reproducida por cualquier medi9, sin
su consentimiento expreso.
El artículo 53 dispone que para captar o reproducir la imagen o la
voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su
consentimiento. La protección comprep.de los retratos fotográficos, los
hechos a lápiz, pintados, caricaturas, esculturas, imagen reproducida en
cine, televisión, e incluso se protege la voz o palabra hablada, como parte
integrante de la personalidad espiritual del ser humano (Cifuentes, Rivera).
La expresión "de cualquier modo" resulta lo suficientemente amplia
para comprender la exhibición o publicación con cualquier finalidad, no sólo
como propaganda para la venta de cosas, sino también la mera exhibición al
público en vidrieras o en locales de negocios, aun sin leyendas o sin el nombre
del retratado.
El "consentimiento" que exige la ley para disculpar la captación y
difusión de la imagen, puede ser expreso o tácito, como sería el caso de la
modelo profesional que posa por dinero ante un artista, lo que supone la
autorización para la exhibición del retrato. Pero cuando se ha dado el
consentimiento para un fin determinado, no corresponde su aprovechamiento
para un fin distinto, lo que puede dar lugar al reclamo de las indemnizaciones
pertinentes por violación al derecho a la imagen (así por ejemplo el caso-citado
126 Elart. 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece: "l. Ningún niño
será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privad<¾ su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2.
El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques". En el
-_mismo sentido, la ley 26.061 en el art. 19 señala que los menores " ... tienen derecho a
la vida privada e intimidad de y en la vida familiar".
181
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
por Borda- del actor de cine que autorizó la reproducción de imágenes de su
película para su publicidad en una revista de cine, y ésta a su vez, la remitió a
una empresa fabricante de leche para la comercialización de sus productos). Si
la persona falleció, deben prestar el consentimiento sus herederos o el
designado por el causante en una disposición de última voluntad 1 .
27
La sola prueba de la publicación del retrato sin su consentimiento, o el
de sus representantes si es incapaz 128 , o el de sus herederos si falleció, deviene
arbitraria, porque la previsión legal lo impide y lo sanciona. No es necesaria la
prueba de un daño cierto, pues la mera reproducción de la imagen es de por sí
configurativa de un daño moral indemnizable, siendo ilícita aunque no lesione
su decoro (Borda).
Por excepción, está permitida la publicación de las imágenes: a) de
personas que participan en actos públicos (no basta que se encuentre en lugares
públicos); b) =do el retrato se relaciona con fines científicos, didácticos,
culturales, aunque en los casos cientifico-médicos deben publicarse con las
precauciones indispensables para evitar la identificación del retratado; y c)
cuando se trate del ejercicio regular del derecho a informar sobre
acontecimientos de interés general, lo que comprende a las personas públicas
en el desarrollo de su actividad cotidiana (políticos, funcionarios, deportistas,
profesionales, artistas), y la imagen de delincuentes perseguidos por la Justicia.
Pasados los veinte años de la muerte de la persona retratada, la
reproducción es libre y el consentimiento no es necesario 129 • Nos referimos a la
imagen, no al honor del fallecido, porque si al publicar la imagen se hiere
también a éste, los parientes pueden accionar en defensa del honor familiar
afectado.
Puede ocurrir la doble o triple afectación simultánea de estos derechos
personalísimos que afectan la integridad espiritual de la persona.
Pregunta: ¿y cómo diferenciamos si se afecta el derecho al hm¡or, a la
imagen o a la intimidad?
127 La norma no incluye al conviviente.
128 Si se trata de un menor de edad, también es necesario el consentimiento del menor
que cuenta con el grado de madurez suficiente (art. 22, ley 26.061 y art. 26,
Cód.Civ.Com.).
129 También es libre la publicación si no existen herederos ni persona designada por
testamento.
182
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Respuesta: Por sus diferencias conceptuales, que ya vimos. Daré un
ejemplo de afectación simultánea de esos tres derechos: imagen de una persona
tomada sin su consentimiento en el ámbito familiar o de reserva personal
(intimidad) que revela poses ridículas o rasgos ofensivos (honor) con el fin de
darla a publicidad en alguna revista o aprovecharla comercialmente (imagen).
Pregunta: ¿Podría ser embargado y ejecutado por los acreedores el
cuadro con un retrato?
Respuesta: En principio estimo que no, por respeto al derecho
personalísimo a la imagen del retratado, pues más allá del hecho que podría
emanar de un artista cotizado lo que le daria un evidente valor económico, si
no cuenta con la autorización del retratado no podrá exhibirlo ni pública ni
privadamente. En cambio, si el retratado ha dado su autorización para la ;enta
o ha fallecido y no cuenta con los herederos mencionados en el artículo 53, sí
podría ser objeto de embargo y ejecución, pues la autorización para la venta
supone la autorización tácita para su exhibición.
13. El derecho a la identidad
El derecho a la identidad es un corolario del derecho a la diguidad.
Contiene un aspecto estático vinculado al conocimiento de los origenes de la
persona, y una faz dinámica, vinculada a sus convicciones, creencias, acciones
e ideas que configuran su.personalidad. Puede definirse como el derecho de
cada persona de conocer sus orígenes, su filiación, su propia identidad biológica
(aspecto estático), y a que no le sean desfigurados o deformados sus modos
culturales y sociales, que configuran su personalidad, como las ideas políticas,
religiosas y la identidad sexual (aspecto dinámico).
Todo sujeto tiene derecho a la tutela juridica de su propia identidad, y
esa protección cuando se refiere a datos personales recogidos en banco de datos,
puede obtenerse por medio del habeas data previsto en el articulo 43, inciso 3°
de la Constitución Nacional, que veremos más adelante.
El derecho a la identidad está consagrado constitucionalmente a
través en la Convención de los Derechos del Niño, que reconoce el derecho
a conocer a sus padres y a preservar su identidad (arts. 7 y 8) y la
Convención Americana de Derechos Humanos (art. 11, incs. 1 y 3, y art.
14). En el campo civil, existen diversas normas protectoras de este derecho,
como las leyes 26.061 de Protección Integral de los Niños, Niñas y
Adolescentes (art. 11) y 26.743 de Identidad de Género (art. !). En el nuevo
Código Civil y Comercial se pueden citar a modo de ejemplo, el artículo 52
183
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
que indica los medios por los que se puede afectarse la dignidad de las
personas; el artículo 69 que autoriza a solicitar el cambio de nombre por
razones de identidad de género; el artículo 564 referido a las personas
nacidas a través de técnicas de reproducción asistida, confiriéndoles la
posibilidad de conocer los datos médicos del donante cuando sea relevante
para su salud, y la identidad del donante cuando existan razones fundadas;
el artículo 596 que confiere al adoptado con edad y madurez suficiente el
derecho a conocer sus orígenes y acceder al expediente judicial y
administrativo; los artículos 627 a 629 que le otorgan -en la adopción
simple-, el derecho a mantener el apellido de origen o conservar el del
adoptante si ésta es revocada, y entablar acciones de filiación contra sus
progenitores biológicos.
14. Hábeas data
La Reforma de la Constitución de 1994, sin darle explícitamente tal
denominación, instrumentó formalmente el habeas data, como un subtipo de
amparo judicial. Etimológicamente, el término hábeas data, en analogía con el
tradicional habeas corpus (tengas, traigas, conserves el cuerpo) significa
"tengas, traigas, conserves los datos", o información personal contenida en los
registros 130 • Surgió como consecuencia del "poder informático", cuyo uso
abusivo puede afectar o poner en serio riesgo los derechos personalísimos a la
integridad moral o espiritual, especialmente el derecho a la intimidad, pues los
registros concentran, manejan e informan datos sensibles de la persona relativos
a sus creencias religiosas, afiliación política, militancia gremial, antecedentes
de salud, laborales o académicos a los que se puede acceder y divulgar
fácilmente (vía telefónica, internet, etc.) dando lugar a posibles persecuciones,
discriminaciones, chantajes, frustraciones en la adquisición de empleos,
mortificaciones espirituales, etcétera.
El artículo 43, párrafo 3° de la Constitución Nacional, que tiene
operatividad propia, dispone: "Toda persona podrá interponer esta acción
para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que
consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la
130La expresión "habeas data" (conjunción del latín ~'habeas" y del plural inglés
"data") es de origen brasileño y fue empleado por primera vez en la Constitución de
Brasil de 1988 (Conf. Ekmekdjian, M.A., "Tratado de Derecho Constitucional de la
reforma de 1994", págs. 445/448).
184
CURSO DE DERECHO CNJL-PARTE GENERAL
supreszon, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No
podrá afectarse el secreto de las faentes de información periodística" 131 • Esta
norma constitucional fue reglamentada por la ley 25 .326 "Ley de protección de
datos personales" (B.O. del 02/11/2000).
El análisis de esta norma permitió a la doctrina arribar a las siguientes
conclusiones:
1) Se aplica el trámite del amparo como vía procesal, la que rige tanto
en lo referente a la competencia, como a los requisitos de procedencia de todo
amparo, que según el artículo 43, párrafo 1º, tiene carácter subsidiario, porque
sólo procede "siempre que no exista otro medio judicial más idóneo" y que la
violación del derecho se haya realizado "con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta": es decir, sin necesidad de una investigación profunda 132.
Respecto al daño, no es necesario acreditar un perjuicio específico para
la rectificación, modificación o supresión de la información, pues el eventual
daño se presume iure et de iure, de la acción ilegitima de parte del banco de
datos 133.
2) La "legitimación activa" (quiénes pueden deducir el amparo)
corresponde sólo al afectado (persona fisica o jurídica), por lo que no se puede
por esta vía tomar conocimiento de datos de terceros. A su vez, la "legitimación
pasiva" corresponde al funcionario a cargo del registro público, o al
131
En el ámbito local, la reforma de 1998 a la Constitución de la Provincia de Salta
incorporó el hábeas data en el artículo 89, siguiendo los lineamientos y con un texto de
similar tenor al de la Constitución Nacional.
132
Ello, en virtud de que el habeas data es un subtipo de amparo, con características
propias que le dan su especificidad y lo diferencian. Sin embargo, existe una corriente
jurisprudencia! que se orienta a no exigir la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
bastando la mera falsedad del contenido de los datos o la discriminación que de ellos
resulte. En este sentido se pronunció la Dra. Argibay, en su voto emitido en: ''Martínez,
Matilde Susana e/ Organización Veraz S.A.", CSJN, Fallos, 328:797, del 05/04/05
(J.A, 2005-III, 31); ídem, CNFed.Cont.Adm, Sala N, "Gazilia e/ BCRA y otros", en
ED, 167-169; SCJ Mendoza, "Costa Esquive!, Osear e/ Ca.De.Me", L.L., 1999-B, 588;
Toricelli, Maximiliano, "El sistema de control constitucional argentino", LexisNexis-
Depalma, Bs.As., 2002, p. 280.
133
Conf. Corte de Justicia de Salta, in re: "Pedrana de Pagani, Martha E. e/ Esa SRL;
Organización Veraz", en L.L.Noa, 2000-770; y en "Rocco, Juan C. c/ Banco Mayo
Coop. Ltdo.", en L.L., 1999-E, 904 y L.L.Noa, 2000-234.
185
 BENJAMÍN PÉREZ-BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
representante legal de la empresa privada que esté destinada a proveer
informes 134 .
3) La información o los datos pueden estar contenidos en archivos,
registros o ficheros, manuales, mecánicos, electrónicos, computarizados o no,
pero no procede si los archívos son históricos, científicos, excluyéndose
también las fuentes de información periodística 135 •
4) Los datos personales son los concretos o reales, no los meros juicios
de valor o comentarios fundados en aquéllos.
5) En cuanto al objeto del hábeas data, la norma constitucional permite
obtener una doble pretensión: a) el acceso y b) el control de_ los datos.
En cuanto a la primera fase (acceso), comprende el "conocimiento" y
la "finalidad" para la que fueron requeridos. Responde a las preguntas: "¿qué
se registró?"; "¿para qué?" y "¿para quién?" (Sagüés). La persona puede quedar
satisfecha con esta primera etapa, porque "nada impide que el actor se contente
solamente con conocer el dato" (Baigorria). Pero si desea pasar a la segunda
etapa (control) debe acreditar en su caso, la "falsedad o discriminación" de los
datos.
Tanto el texto de la Constitución Nacional como la Provincial
contemplan el hábeas data para los supuestos de "falsedad o
discriminación" de la información, en custodia de los valores de "verdad e
igualdad" y no para otras hipótesis clásicas de esta figura, como la
protección del honor o la privacidad. Sin embargo, no corresponde efectuar
una interpretación restrictiva de la norma, pues aún cuando se trate de un
dato veraz o no discriminatorio, puede entrarse a la etapa de control para
asegurar su "confidencialidad" como lo prevé la propia norma, o con fines
134 Algunos autores advierten que no debe descartarse el "hábeas data colectivo" en
las hipótesis de discriminación, en cuyo caso estarían legitimados todos los
mencionados en el párrafo 2º del artículo 43, o sea, el afectado, el defensor del pueblo
y las organizaciones registradas que propendan a esos fines. La cátedra participa del
criterio amplio, que reconozca la legitimación activa-en caso de discriminación- a toda
persona física o juridica o representante popular que tenga un interés legítimo en
deducirlo.
135 La prohibición de afectación de las "'fuentes de información periodísticas", no
implica que no pueda articularse un hábeas data contra un medio de prensa, porque los
bancos de datos periodísticos no son una excepción y porque esta acción se dirige a
operar concretamente sobre los datos que· contiene el registro y no a investigar la fu.ente
de donde procede la información.
186
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
cancelatorios o de supresión de los datos sensibles. En este sentido nos
parece más acertado el artículo 16 de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires en cuanto autoriza el control "cuando esa
información lesione o restrinja algún derecho", disposición más general
que puede abarcar todas las hipótesis de afectación.
Ya en la segunda etapa (control), el actor tiene las siguientes opciones
para exigir: a) "supresión" de datos, ya porque sean falsos o porque, sin ser
tales, pertenezcan a la esfera de la intimidad (ideas políticas, religiosas, raciales,
comportamiento sexual, enfermedades), los que generalmente son
discriminatorios; b) ''rectificación", para sanear o rectificar datos falsos o
erróneos; c) "confidencialidad", caso en el cual el dato puede ser veraz, pero se
persigue asegurar su reserva, para ser utilizado sólo por las partes que tertgan
un interés legitimo en ello o para cumplimentar fines legales. Ejemplo: reservar
la divulgación de su historia clínica; d) "actualización": cuyo objetivo es
precisamente actualizar los datos. Ejemplo: aparece como deudor y ya canceló
la cuenta; encausado ya sobreseído o absuelto; estado civil ya modificado;
inclusión de datos esenciales que fueran omitidos en el legajo del funcionario
o docente, etcétera. Puede deducirse un hábeas data "mixto" que comprenda
varios de estos objetivos.
Existen límites al habeas data, que aunque no están mencionados en
la norma (sólo se alude al secreto de las fuentes periodísticas), rigen por su
misma naturaleza y finalidad, co!no son las razones de seguridad nacional,
secreto de Estado o judicial, o cuando su ejercicio abusivo afecta el interés
público.
Todo lo expuesto es sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda
originar la manipulación de datos no consentida por el interesado, para lo que
deben reunirse los requisitos propios de los hechos ilícitos, y que en este caso
se tratará normalmente del factor de atribución subjetivo (dolo o culpa) del que
manipula los datos y de la refleja de su empleador, y los daños serán
principalmente morales.
15. Derecho de rectificación o respuesta
El derecho de rectificación o respuesta, también llamado de réplica, es
el derecho que tiene toda persona que ha sido afectada en su integridad moral
o espiritual por la publicación en un medio de difusión de una noticia inexacta
o agraviante, a que se efectúe en forma gratuita e irnnediata, por el mismo
, medio y en condiciones más o menos análogas, la publicación de su respuesta
187
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

(versión propia de los hechos), y en caso de negativa, para acudir con dicho 4) La información debe ser falsa, inexacta o desnaturalizada, porque si
objetivo a la instancia judicial, en trámite sumarísimo. es verdadera no origina derecho a réplica. Debe referirse a "informaciones"
(hechos acontecidos) no a juicios de valor o "apreciaciones" (criticas, opiniones
Ya dijimos que el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional
literarias, deportivas, artísticas, políticas, etc.), aunque la Corte Suprema
(Ref. de 1994) otorgó jerarquía constitucional, entre otros tratados
nacional, en fallo dividido, admitió también la aplicación de la réplica cuando
internacionales, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
se ofenden las "convicciones más profundas" de una persona (en el caso, la fe
de S. J. de Costa Rica) cuyo artículo 14, apartado 1°, dispone: "Toda persona
católica, por expresiones torpes de un escritor, que llegaron al nivel.del insulto
afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a
soez) agraviando su integridad espiritual.
través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se· dirijan al
público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su 5) No requiere culpa o dolo del órgano de difusión, porque el agravio
rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley". consiste en la sola difusión de la noticia objetivamente falsa y agraviante, sin
perjuicio de las acciones indemnizatorias que en su caso correspondan, si se
Actualmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió que el
reúnen los requisitos de los hechos ilícitos.
citado artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica tiene operatividad·propia,
aunque el Congreso no haya dictado la respectiva ley reglamentaria, lo cual Expresa Rivera que el derecho de réplica aparece como un medio de
significa que está plenamente vigente, y que los jueces tienen la obligación de tutela anticipada, pues en gran medida su efectividad puede disuadir a la prensa
aplicarlo en los casos concretos. En la provincia de Salta, el derecho de escandalosa de publicar agravios infundados. Como vemos, este derecho está
rectificación o respuesta está previsto en el artículo 23 de su Constitución. vinculado por una parte, con la privacidad de la persona y por la otra, con la
libertad de prensa, garantías que a veces colisionan.
Analizando las características de este derecho, podemos puntualizar lo
siguiente: Pregunta: ¿Cuál de ellas tiene prioridad: la libertad de prensa o el
derecho a la intimidad o a la réplica?
!) En la instancia judicial (previo silencio o denegatoria al pedido de
publicar la respuesta por el órgano de difusión) se aplica un trámite sumarísimo, Respuesta: Tanto los derechos que comprenden la integridad espiritual
que generalmente será el del amparo. de la persona, como la libertad de prensa, tienen igual rango constitucional, la
misma jerarquía, y deben ser armonizados en su interp_retadón. En un caso
2) La "legitimación activa" corresponde a toda persona afectada, sea
particular donde se enfrentaron estos derechos, la Corte Suprema de Justicia de
fisica o jurídica. No es necesario que se invoque un derecho subjetivo
la Nación sostuvo que todos los derechos deben ser ejercid0s razonablemente,
específico, ya que la Corte admitió también una especie de interés difuso o
y que la libertad de prensa no es una garantía de ejercicio absoluto 136 •
colectivo en defensa, por ejemplo, del sentimiento religioso ofendido. El
artículo 23 de la Constitución de Salta, excluye de este derecho a los
funcionarios "por informaciones referidas a su desempeño o función".
3) La "legitimación pasiva" atañe al órgano de difusión (diarios,
revist_as, semanarios, radio, televisión, etc.) que, según lo acota Rivera, "debe
tener cierta periodicidad que admita la difusión de la respuesta en condiciones
análogas a la manera en que fue publicada la noticia agraviante". Al respecto,
el artículo 14, apartado 3° del Pacto de San José de Costa Rica dispone: "Para
la efectiva protección de la homa y la reputación, toda publicación o empresa
periodística, cinematográfica, de radio o televisión, tendrá una persona
responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero 136
CSJN, in re: "Ponzetti de Balhín, Indalia e/ Editorial Atlántida S.A.", Fallos,
especial". 306:1892.

188 189
 BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

Actividad Nº 11 CAPÍTULO VII

¿Qué finalidad persigue lo que doctrinariamente se ha encuadrado
como un virtual "habeas data público", a diferencia del "habeas data FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA HUMANA
privado"?
J. La muerte bioló¿:ica y la muerte civil
Actividad Nº 12 El artículo 93 sienta como principio general, que la existencia de la
Responder al siguiente cuestionario: persona humana tennina con su muerte.

1) La enumeración de los derechos de la personalidad, ¿tienen carácter
taxativo o enumerativo?
2) Explique las diferencias entre la "eutanasia" y la "muerte digna" y su
tratamiento jurídico.
3) ¿En qué diferencias suele basarse el trato discriminatorio y qué
medidas reparatorias puede pedir el afectado?
4) ¿Cuál es la naturalezajurídiaa del cadáver y quiénes están autorizados
a disponer sobre su destino?
5) Dé ejemplos de afectación al derecho de la intimidad y al de la imagen.
En el Código Civil de Vélez, la extinción de la persona estaba regulada
de manera similar, en el artículo 103 en el que se hacía referencia a la muerte
"natural", calificativo hoy suprimido por innecesario, y que hacía referencia,por
oposición al instituto de la "muerte civil", que por entonces aún se encontraba
vigente en algunas legislaciones.
Este instituto de la "muerte civil" era una ficción jurídica por la que se
asimilaba una persona viva a una muerta, en cuanto a la privación total de sus
derechos civiles y políticos, conservando sólo los derechos indispensables para
su subsistencia. La persona físicamente estaba viva, pero el Derecho la
consideraba muerta.
Las legislaciones antiguas y la misma legislación española vigente al
sancionarse el Código Civil, admitían la muerte civil. Los delincuentes
condenados a deportación o a cadena perpetua, y los sacerdotes que ingresaban
a una orden religiosa con votos perpetuos (de obediencia, pobreza y castidad)
eran considerados como civilmente muertos, y en consecuencia, se les abría su
sucesión, pasando los bienes a sus herederos; se consideraba disuelto el vínculo
matrimonial; perdían los derechos civiles en general, los vínculos familiares
(los hijos se consideraban huérfanos), a más de los derechos políticos, títulos
de nobleza, etcétera. En el caso de los sacerdotes, podían "resucitar" civilmente
y ser titulares nuevamente de sus derechos, mediante la renuncia a los votos o
accediendo a dignidades eclesiásticas (obispado, etc.) u obteniendo "licencias",
lo que complicaba seriamente las relaciones jurídicas.
Vélez suprimió esta institución, que afectaba la dignidad de la persona
además resultaba incompatible con los artículos 14 y 16 de la

190 191
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Constitución Nacional, al disponer que la muerte civil no tendrá lugar en ningún
caso, ni por pena, ni por profesión en las comunidades religiosas (ex art. 103) 137 •
2. Comprobación del hecho de la muerte
Según el artículo 94, la comprobación del fallecimiento de una
persona debe realizarse de acuerdo a los estándares médicos aceptados,
teniendo en cuenta la legislación especial en el caso de ablación de órganos.
Con ello, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación recepta y se
retroalimenta de los avances científicos sobre el momento en que se produce
el hecho, y evita los debates filosóficos y jurídicos sobre el concepto de
muerte.
De acuerdo al artículo 23 de la ley 24.193/93 (ley de trasplantes de
órganos) se considerará que una persona ha fallecido cuando se constate en.
forma acumulativa una serie de signos vinculados al funcionamiento de los
órganos vitales (ausencia de respuesta cerebral, de respiración espontánea,
pupilas fijas, etc.), que deben persistir hasta seis horas después de su
verificación conjunta. Estos signos acumulativos resultan concordantes con los
establecidos en el "Protocolo nacional para certificar el diagnóstico de muerte
bajo criterios neurológicos (muerte encefálica)", aprobado por Resolución Nº
275/2010 del Ministerio de Salud de la Nación.
3. Inscripción: plazo
Constatado el fallecimiento, la inscripción en el Registro Civil debe
realizarse dentro de los dos días hábiles, ante el oficial que corresponda al lugar
en que ocurrió la defunción (art. 60, ley 26.413), plazo que, de acuerdo a la
cátedra, debe computarse desde la comprobación del hecho mediante la
expedición del certificado de fallecimiento por el médico, y no desde de la
muerte. Transcurrido ese plazo, el Registro Civil podrá admitir la inscripción
hasta un plazo máximo de sesenta dias -después del fallecimiento, siempre que
existieren motivos fundados (por ej., que la muerte ocurrió en un lugar apartado,
o de dificil acceso), pero una vez vencido ese plazo, la inscripción solo puede
ser ordenada judicialmente, previo ''juicio de inscripción de fallecimiento", que ·
trataremos luego.
137
Se recomienda la lectura de la sabrosa nota al art. 103 de nuestro viejo Código Civil,
donde Vélez explica las complicaciones que ·traía la muerte civil y las razones por las
cuales suprimió esta institución.
192
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Cabe recordar que sin la inscripción no hay inhumación del cadáver, la
que no podrá hacerse antes de las doce horas siguientes al fallecimiento (salvo
al temor de peste, etc.) ni demorarse más de treinta y seis horas. La inhumación
requiere autorización del funcionario del Registro Civil (licencia de
inhumación), la que a su vez se otorga luego de inscripto el fallecimiento (art.
68, ley 26.413).
Deben denunciar el fallecimiento al Registro Civil los parientes, o en
su defecto, toda persona que hubiere visto el cadáver o en cuyo domicilio
hubiere ocurrido la defunción, pero si ésta ocurriese en algún establecimiento
público o privado, son las autoridades del mismo las que están obligadas a
efectuar la denuncia (art. 61, ley 26.413).
Si del certificado médico u otras circunstancias surgiere la posibilidad
de la comisión de un delito, el Registro Civil no expedirá la licencia de
inhumación, debiendo dar conocimiento imnediato a las autoridades policiales
o al juez a fin de que se adopten las medidas pertinentes; a su vez, cuando el
fallecimiento sea consecuencia de una enfermedad de interés sanitario, sí debe
extender la licencia de inhumación, pero debe dar conocimiento inmediato a las
autoridades competentes (arts. 71 y 72, ley 26.413).
4.Prueba
Según el artículo 96 del Código Civil y Comercial, la muerte, como el
nacimiento, se prueba con las respectivas partidas del Registro Civil.
Los fallecimientos ocurridos antes de la creación del Registro Civil en
· la respectiva jurisdicción, se prueban con las partidas parroquiales (resultan
e; aplicables los arts. 80 y 104 del Código Civil de Vélez). Estas partidas
i parroquiales emitidas antes de la creación de los registros, son instrumentos
';públicos (Rivera).
··5. Prueba supletoria. Juicio de inscripción de fallecimiento
Si falta la partida, lo que de acuerdo con el artículo 98 del Código Civil
·· y Comercial, ocurre cuando no hay registro público (por su destrucción), falta
'.el asiento (omisión de inscripción), o es nulo el asiento (por vicios graves), debe
;,recurrirse a la prueba supletoria del fallecimiento. Es decir que deberá iniciarse
\un ''.juicio de inscripción de fallecimiento", habilitando la instancia con el
,;~ertificado negativo, que puede originarse en las hipótesis ya señaladas (falta
."de registro, de asiento o nulidad de la partida de fallecimiento), y probarse el
''cleceso por todos los medios idóneos, incluso por testigos aunque debe ser
193

BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
contundente, de tal modo que permita al juez arribar a una certera convicción
de que el hecho ha ocurrido.
6. Desaparición del cadáver
La prueba supletoria en el caso de la muerte, plantea un interrogante
fundamental: ¿es necesario que se haya visto el cadáver? Para inscribir en el
Registro Civil el fallecimiento, es necesario el certificado médico, y, a falta de
médico, por certificado expedido por el agente sanitario habilitado al efecto
(art. 62, ley 26.413) 138 • En ambos casos, una persona constata con el cadáver a
la vista, que la persona ha fallecido.
En un principio, esta norma se interpretó rígidamente, y si no se había
visto el cadáver era necesario esperar los largos plazos para pedir la ,ausencia
con presunción de fallecimiento. La jurisprudencia comenzó a reaccionar, a
partir del hundimiento de la nave "Rastreador Fournier", ocurrido en el
Estrecho de Magallanes, en las heladas aguas de los canales fueguinos. En dicha
oportunidad, un tribunal reputó fallecido y no presuntamente fallecido a un
oficial que se había hundido con la nave en invierno en una zona donde la
9
sumersión importa la muerte cierta por la baja temperatura del agua13 . Éste fue
el antecedente directo, fallado en 1952, para la reforma legislativa introducida
por la ley 14.394/54, que agregó la segunda parte del artículo 108 del Código
Civil de Vélez, posibilitando que el juez ordene la inscripción del fallecimiento,
sin recurrir al juicio de presunción de fallecimiento, cuando no hubiese cadáver
o el mismo fuese inidentificable, siempre que exista certeza de la muerte. Esta
norma fue recogida en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el
artículo 98, segunda parte, que dice: "Si el cadáver ··c1e- una persona no es
hallado o no puede ser identificado, el juez puede tener por comprobada la
muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, si la desaparición se
produjo en circunstancias tales que la muerle debe ser tenida como cierta".
Esta hipótesis es de excepción, y la jurisprudencia tuvo oportunidad de
aplicarla en el caso de un hombre que se había caído al río, y que al momento
de la decisión judicial, tendría 147 años. Si las hipótesis caen en la norma, se
inscribe directamente el fallecimiento por orden judicial, sin necesidad de
138 Durante la vigencia del decreto-ley 8204/69, si no había médico, también podía
inscribirse mediante el certificado policial o civil suscripta por dos testigos "que hayan
visto el cadáver'' (art. 55, inc. 2º).
139 Fallo de la Cámara 1• de La Plata, en J.A., 1952-Il-455.
194
CURSO DE DERECHO CIVJL - PARTE GENERAL
realizar un juicio por presunción de fallecimiento, ni aplicar los efectos propios
de ésta, pues se trata de muerte comprobada, no presunta.
Moisset de Espanés sostiene que esta norma sólo debe aplicárse cuando
exista certeza absoluta de la muerte, para la cual se debe distinguir: a) la simple
desaparición de la persona (sin certeza de la muerte), que debe declararse por
el juicio de presunción de fallecimiento, y b) la desaparición o inidentificación
del cadáver (con certeza de la muerte) que es la hipótesis del artículo 98,
segunda parte, la que se aplica cuando existe una certeza tal que se torne
imposible la supervivencia en el caso. Ejemplo: caída a un abismo insondable,
cadáveres carbonizados e inidentificables; mineros sepultados por
derrumbamiento de minas. Critica la ligereza con que la jurisprudencia aplicó
el articulo 98 a hipótesis que son de presunción de fallecimiento. Ejemplo: el
caso del avión de nuestra Fuerza Aérea que cayó en Centroamérica, donde
luego de cuatro años se ordenó directamente la inscripción del fallecimiento de
las personas no encontradas, cuando en realidad se trataba de un caso típico de
presunción de fallecimiento (caso extraordinario específico).
Pregunta: ~ué opinión le merece el criterio de Moisset de Espanés?
Respuesta: Acertado, pues parece claro que su criterio restrictivo es el
de la propia ley aunque, como lo afirma Rivera, no cabe exagerar el criterio
limitativo porque podría llegarse a la inaplicabilidad práctica del artículo 98.
En mi criterio, basta con que el juez se convenza, con certeza moral, de la
efectividad de la muerte. Si existe la más mínima posibilidad de vida, debe
acudirse a la presunción de fallecimiento. Serian casos de aplicación del
artículo 98, por ejemplo, los astronautas del "Challenger" que explotó en el
espacio en 1986, o el de los calcinados en la astronave incendiada sin despegar,
a la vista .de todos, hipótesis en las que existe certeza de muerte. En cambio,
como lo afirma Cifuentes, no son casos del artículo 98: a) la desaparición del
cadáver de una persona que viajaba en un barco hundido en el océano {salvo
que el lugar estuviere infestado de tiburones); o b) sí viajaba en un avión que
cayó en zona despoblada (salvo que se encuentren los cadáveres carbonizados);
éstas son hipótesis que corresponden al típico caso "extraordinario específico''
del articulo 86, inciso b) 14 º
140
· Tampoco encuadran en el artículo 98 los desaparecidos durante el Gobierno del
Proceso Militar, porque no existe certeza de muerte, tratándose de un caso
__ ~xtraordinario genérico de presunción de fallecimiento (desaparición en circunstancias
·{ de peligro para la vida).
195
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
En todos los.casos en que el juez tenga el convencimiento de la "certeza
moral de muerte", no debe limitarse a declararla, sino que además, debe precisar
el momento en que ocurrió el suceso, atendiendo a las circunstancias del caso
(Tobías y Rivera).
7. Teoría de los conmorientes
Si mueren dos o más personas, de las cuales una sea heredera de la
otra, es importante saber quién murió primero, y por lo tanto, si hubo
transmisión de derechos entre ellas, porque "el heredero que sobrevive un
solo instante al causante, transmite la herencia a sus propios herederos",
principio que surge implícito del artículo 2279 inciso a) del Código Civil y
Comercial. Ejemplo: si muere un matrimonio sin hijos en un accidente, el
cónyuge que murió último, recibirá los bienes del otro, y a su ·vez los
transmitirá a sus parientes; ¿y si no se sabe cuál de los cónyuges murió
primero?
Como vemos, la aplicación de esta teoria requiere una situación de
hecho en la que se dan dos requisitos: a) muerte de dos o más personas en grado
sucesible (que puedan heredarse) y b) incertidumbre sobre quién murió
primero, pues si se acredita quién murió primero, se opera la transmisión de los
derechos en forma normal.
Para solucionar esta situación, en el Código francés se establece el
sistetna de la "premoriencia", en el que según la edad y el sexo, se presumía
quién pudo resistir más a la muerte para morir después. Vélez dejó de lado la
artificiosa teoría francesa, y adoptó el criterio de la "conmoriencia" de
Freitas 141 , o sea que se presume que fallecieron todos al mismo tiempo, sin que
exista transmisión de derechos, principio que fue recogido en el artículo 95 del
nuevo Código Civil y Comercial. En el caso del matrimonio sin hijos que
citarnos, cada familia hereda a su integrante, previa división de los bienes de la
sociedad conyugal (los bienes gananciales por mitades, y los propios de cada
cónyuge a los colaterales de cada uoo). En realidad, como lo afirman Spota y
Rivera, no se trata propiamente de u.na presunción (iuris tantum) sino de la
aplicación de la regla general sobre la prueba, que dispone que quien pretenda
uoa transmisión de derechos, tiene que acreditar la muerte previa del
transmitente (Llarnbías) y si no lo hace, no hay transmisión.
1'
141 Artículo 109 del Código Civil de Vélez.
196
CURSO DE DERECHO CIVIT., - PARTE GENERAL
Cabe advertir que no es uo requisito que hayan fallecido en uo "desastre
común", pues al decir la ley "o en cualquier o-fra circunstancia" permite aplicar
la teoría .auo cuando se trate de muertes en accidentes o hechos distintos; lo
importante es que no se sepa quién murió primero. Finalmente, cabe acotar que
tal como lo señala López Olaciregui, la teoría se aplica no sólo a las muertes
reales, sino también a las presuntas. Los desaparecidos en uo accidente de
aviación, en grado sucesible, ·sin saberse quién murió primero, son "muertos
presuntos comnorientes".
8. Efectos de la muerte con relación a los derechos
Cuando muere una persona, es necesario conocer cuál es el destino de
las relaciones jurídicas, de los derechos y obligaciones de que era titular el
causante o fallecido. Debemos distinguir dos situaciones:
1) Derechos extrapatrimoniales: derechos de familia, de la personalidad
(honor, integridad fisica-, libertad, vida, etc.), derecho moral de autor, acciones
penales, atributos de la personalidad (nombre, capacidad, estado, domicilio).
Estos derechos y atributos, no susceptibles de apreciación económica, se
extinguen con la muerte. Como excepción se pueden promover o continuar
acciones de estado correspondientes a su autor (no pueden continuar la de
divorcio); la acción por calumnias e injurias la pueden iniciar o continuar los
herederos, quienes obran por derecho propio, pues la lesión moral se extiende
a los parientes.
2) Derechos patrimoniales: son los susceptibles de apreciación
económica, y éstos nn i:;e extinguen, sino que se transmiten a sus sucesores,
dando lugar a la sucesión mortis causa en la que quedan comprendidos todos
los derechos patrimoniales del causante. Por excepción, y a pesar de ser
'.:" patrimoniales, no se transmiten los "derechos inherentes a la persona", que son
·· aquellos que están ligados a la persona por su naturaleza (locaciones de obra o
· de servicios) o por disposición de la ley (usufructo, uso y habitación, mandato,
" derecho de socio, jubilación, pacto de preferencia en la compraventa, etc.), o
· por lo acordado entre las partes (renta vitalicia).
3) Derechos intelectuales o "derechos de propiedad intelectual" o
"derechos de autor": son los derechos a explotar económicamente una creación
intelectual por parte de su autor. Son patrimoniales y por ende transmisibles,
. caducando recién a los cincuenta años de la muerte del autor. En cambio, el
\·derecho moral de autor (que tiende a proteger la paternidad de la obra,
:impidiendo su deformación, y comprendiendo el derecho a perfeccionarla o
197
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
destruirla) es un derecho extrapatrimonial, personalísimo, y por ende
intransmisible.
9. Ausencia simple o declarada. Concepto
Nos referimos a la ausencia de la persona que ha desaparecido de su
domicilio, dejando bienes en estado de abandono, que requieren ser protegidos.
No se sabe de su existencia, no dejó noticias de su paradero, abandonó su
familia y sus bienes, sin dejar poderes para que los administren. No hay razón
todavía para presumir su muerte (ya sea por el poco tiempo de su desaparición
o porque ésta ocurrió en circunstancias normales).
Esta ausencia debe ser declarada judicialmente, circunstancia que llevó
a Arauz Castex a darle el nombre de "ausencia declarada", Jo que concuerda
con el artículo 21 de la ley 14.394 que los denominaba "ausentes declarados".
Por su parte, Moisset de Espanés la llama "ausencia con bienes en estado de
abandono", por ser esta última circunstancia Jo fundamental, ya que si no hay
bienes abandonados, no hay declaración judicial. La generalidad de los autores
(Borda, Buteler, Cifuentes, Rivera, etc.) la llama "simple ausencia",
denominaciones distintas que la cátedra advierte, para evitar confusiones a los
que estudian por distintas obras.
La ausencia simple o declarada está legislada en los artículos 79 a 84
del Código Civil y Comercial de la Nación. Esta especie de ausencia no estaba
prevista en el Código Civil de Vélez en cuanto a la reglamentación sobre este
período, vacío que fue llenado por la ley 14.394/54 (arts. 15 a 21) hasta la
entrada en vigencia del Código Civil y Comercial; el nuevo Código simplificó
el régimen anterior, manteniendo los rasgos esenciales, y precisó las funciones
del curador de bienes. Esta figura es importante, porque desde el momento en
que una persona ha desaparecido del centro de sus actividades, existe ya interés
en adoptar medidas para proteger sus bienes. Como no existe todavía razón
suficiente ( de tiempo o de peligro) para presumir su fallecimiento, las medidas
sólo tienen por objeto proteger los intereses del ausente, e indirectamente los
intereses sociales.
1 O. Requisitos
De acuerdo con el artículo 79, la declaración judicial de ausencia
simple está subordinada a que se acrediten tres requisitos:
1) Desaparición de la persona: es decir, ausencia de su domicilio o
residencia, sin tenerse noticias de ella. No se requiere legalmente un tiempo
198
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
núnimo de ausencia, pero debe transcurrir un lapso discreto para que pueda
hablarse de desaparición.
2) Existencia de bienes en estado de abandono: generalmente todos los
bienes requieren conservación o son susceptibles de administración, y si están
abandonados, deberá nombrárseles un curador a los bienes. La existencia de
bienes se prueba con instrumentos púl:fficos {inmuebles} o inventario notarial
(muebles) o título del automotor, etcétera.
Como ejemplos de bienes que no requieren administración, podemos
citar: a) la casa-hogar, que administre la esposa, no el desaparecido; b)
jubilaciones que se depositan directamente en cuenta bancaria; etcétera. Si los
mencionados fueren los únicos bienes del ausente, no habrá necesidad del juicio
de ausencia.
3) Falta de apoderado o de poderes suficientes: porque si dejó
mandatario con poderes suficientes para administrarlos, los bienes no están
abandonados y no es necesario designar curador. El requisito también se
cumple, aun cuando dejara apoderado con poderes suficientes, si no
desempeñare convenientemente el mandato. En este caso, como lo advierte
Borda, el apoderado es parte en el juicio ( debe ser oído).
11. Procedimiento
El juez competente es el del domicilio o última residencia del ausente,
y si no se le conoce domicilio, el del lugar de los bienes abandonados (art. 81).
Si los bienes se encontrasen en diversas jurisdicciones, es competente el juez
que hubiese prevenido ( el primero que actuó) porque el proceso debe ser único
142
en el país • Si el último domicilio es en Salta (distrito centro), la demanda se
presenta ante el juez de Persona y Familia, y en las jurisdicciones donde éste
, no exista, ante el juez civil.
La ausencia no puede ser declarada de oficio por el juez, sino a
instancia de parte interesada, pudiendo ser solicitada por el Ministerio Público
y por "toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del
ausente" (art. 80). En líneas generales, tienen interés legítimo en peticionar la
declaración de ausencia: los presuntos herederos del ausente; los acreedores y
socios que demuestren interés en la conservación de los bienes. Al respecto,
afmna Cifuentes que los acreedores que tienen expedito el cobro de sus créditos
142
· ··-- Aunque la residencia la tenga fuera del país, es competente la justicia argentina, si
aquí tiene bienes.
199
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
por ser de plazo véncido, no están legitimados para pedir la declaración de
ausencia, por falta de interés, ya que pueden cobrar la deuda iniciando el juicio
pertinente, en donde se declara rebelde al deudor o se le nombra el Defensor de
Ausentes 143 .
El trámite está previsto en los artículos 82 y 83. Es un juicio
contencioso abreviado (Palacio) y conviene ofrecer toda la prueba con la
demanda, aunque no es obligación. El proceso se inicia con la denuncia
realizada por parte interesada, que deberá acreditar su interés, acompañando
partidas probatorias del parentesco (si es pariente), documentos del crédito aún
no vencidos (si es acreedor), contrato de sociedad (si es socio) y la existencia
de bienes abandonados. Se corre vista al Ministerio Fiscal (Morello sostiene
·que también debe notificarse por cédula la demanda en el último domicilio
conocido del ausente). Luego se cita al ausente por edictos durante cinco días
en dos diarios (Boletín Oficial y uno comercial). Si no comparece, se le designa
de oficio representante a un defensor oficial o en su defecto, al defensor de
ausentes, que es el curador ad litem, que también contesta demandas, antes de
designar curador definitivo. Corrido traslado a éste por seis días, se abre un
breve periodo de prueba que lo fija el juez, no mayor de treinta días, para
acreditar los requisitos estudiados (ausencia y bienes abandonados). De entrada
se puede designar un administrador provisional o adoptar otras medidas, si la
urgencia del caso lo requiere. Después de producidas las pruebas y oído el
defensor y el fiscal, el juez declara la ausencia simple (si se han cumplido los
requisitos) y designa el curador a los bienes.
El Código Procesal de Salta contiene una sola norma (art. 649) que
remite en lo aplicable al juicio de demencia, lo que según el procesalista
Palacio, debe entenderse referido sólo al traslado al Ministerio Público y al
plazo de prueba; en términos generales, no desvirtúa el trámite ya señalado en
la ley de fondo.
143En cuanto a la legitimación activa del Ministerio Público, compartimos la opinión
de Borda, Rivera y Morello en cuanto a que sólo podría accionar en representación de
un incapaz o con capacidad restringida, que tenga un interés legítimo sobre los bienes,
por ejemplo: los hijos menores del incapaz, pero no por derecho propio ya que el
ausente no es un incapaz.
200
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
]2. Curador
Para la designación del curador, el juez debe estar a lo previsto para el
discerniiniento de la curatela (art. 83), es decir, al artículo 139 que establece
que, en el supuesto que no haya sido designado una persona capaz mediante
una directiva anticipada (o por los padres tratándose de hijos incapaces o con
capacidad restringida), el juez puede nombrar al cónyuge-no separado de hecho,
al conviviente, a los hijos, a los padres o a los hermanos, según quien tenga
mayor aptitud, teniendo en cuenta la idoneidad moral y económica, y a este
respecto, las personas excluidas para ser tutores y curadores están mencionadas
en el artículo 11 O del Código Civil y Comercial (quienes no tiene domicilio en
la república; los quebrados no rehabilitados; los privados o suspendidos en el
ejercicio de la responsabilidad parental; quienes no tienen oficio, profesíón o
modo de vivir conocido; los condenados por delitos dolosos a penas privativas
de la libertad; quienes tienen pleitos con el protegido; los inhabilitados,
incapaces o con capacidad restringida, etc.)
Las facultades del curador se rigen por lo dispuesto en el 83 del Código
Civil y Comercial, y sólo están facultados para realizar actos de conservación
y de administración ordinaria de los bienes, debiendo requerir autorización
judicial para lo que exceda; así, pueden cobrar créditos, pagar deudas, pero no
pueden cambiar el destino y explotación de los bienes del ausente. También les
compete el ejercicio de acciones y defensa enjuicio del ausente. Es únicamente
un curador de bienes, aunque Spota estima que las facultades son más amplias
y que debe cumplir sus funciones como un "curador a la persona" (búsqueda
del desaparecido, tutela sobre hijos menores del ausente, etc.). Pero esta opinión
es aislada, y va más allá del propósito de la ley y del objeto de la institución.
Además, la patria potestad o tutela sobre hijos menores del desaparecido, ya
está asignada a determinadas personas por el código, con independencia de las
funciones de curador. Si se plantean acciones judiciales no patrimoniales contra
el ausente, lo defiende el Defensor de Ausentes (Borda).
La curatela cesa en los casos previstos en el articulo 84 (presentación
del ausente, muerte del mismo o declaración judicial de muerte presunta).
· Llambías estima que otro caso de cesación de la curatela seria si se tienen
noticias de la existencia del ausente; para Rivera y Fassi no es otro caso, pues
la ley exige "presentación" del ausente, y hasta que no se presente, los bienes
; siguen abandonados, que es lo que justifica la curatela, con independencia de
¡;que se sepa la existencia del ausente. Advierte la cátedra que otro caso no
'';contemplado en la ley de cesación de la curatela, seria la extinción del
!patrimonio del ausente, pues es la existencia de éste, uno de los requisitos de la
201
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
institución. Finalmente, el curador debe rendir cuenta de su labor, y tiene
derecho a percibir honorarios.
13. Capacidad del ausente declarado
El anterior artículo 54, inciso 5° del Código Civil de Vélez, reputaba a
los ausentes declarados como incapaces absolutos, y en el anterior artículo 57,
inciso 3°, les proveía de representante (curador a la persona). Era un error,
corregido por la ley 17.711 que los derogó y con razón, pues allí donde se
encuentre el ausente, puede obrar por sí mismo, y sus actos son perfectamente
válidos. No pesa sobre él ninguna restricción a su capacidad. Si desea vender
sus bienes en el lugar donde reside, lo puede hacer. La institución de la ausencia
está destinada a suplir la imposibilidad de obrar que tiene el ausente, en el lugar
donde se instituye la representación, no en el ignorado lugar donde resida. Claro
que los actos realizados por el curador dentro de la esfera de su competencia,
no sólo benefician sino también obligan al ausente que reaparezca, como ocurre
con cualquier representado.
La declaración de ausencia no genera la suspensión de la
responsabilidad parental, que solo se produce con la d«laración de
fallecimiento presunto 144 •
14. Presunción de fallecimiento. Concepto
En el fallecimiento presunto nos encontramos con la desaparición de
una persona del lugar de su domicilio o residencia en la República, en
circunstancias de tiempo o de peligro tales que hacen presumir su muerte, sin
importar si ha dejado o no apoderado o bienes en estado dé abandono. Este es
el concepto general de fallecimiento presunto, debiendo acotarse que no
requiere para su configuración de la declaración de ausencia, ya estudiada en el
punto anterior, como etapa previa.
Debe diferenciarse la presunción de fallecimiento de la hipótesis del
artículo 98 segunda parte del Código Civil y Comercial de la Nación, que ya
vimos, porque esta última es de desaparición o falta de identificación del
cadáver, con efectos de muerte comprobada, no de muerte presunta.
144 El nuevo Código Civil y Comercial modifica el efecto suspensivo ipso iure del
ejercicio de la patria potestad que los artículos 309 y 310 del Código Civil (según ley
23.264/85) otorgaban a la declaración de ausencia.
202
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación sigue en líneas
generales el régimen de la ausencia con presunción de fallecimiento contenido
en la legislación anterior (arts. 22 a 31, ley 14.394), simplificándolo y
sistematizando sus normas, modificando únicamente, de manera sustancial, los
efectos sobre el matrimonio, que como se verá, hoy es causa de disolución y no
de disolubilidad (art. 435).
Del concepto legal, contenido en el artículo 85, ya no se hace referencia
a la exigencia de que el desaparecido haya tenido su domicilio o residencia "en
la República". Ello se debe a una simple depuración en la redacción, por
considerárselo sobreabundante, porque si la tuviera en el exterior, nuestros
jueces no serían competentes para declarar la presunción de su fallecimiento.
En cambio, la "ausencia declarada" puede dictarse aunque el ausente se
domicilie en el exterior, si tiene bienes aquí (art. 81, Rivera). Otra diferencia
con la simple ausencia, es que la muerte pr~sunta puede declararse "haya o no
dejado apoderado" o bienes en estado de abandono, porque los efectos de esta
institución no se restringen sólo a los bienes (como ocurre en la ausencia
declarada), sino que sus efectos también pueden ser exlr1Jiatrimoniales (origina
aptitud nupcial).
En el régimen de Vélez, la institución se llamaba "ausencia con
presunción de fallecimiento", porque adoptaba un sistema mixto, que
combinaba la declaración de "muerte presunta" del derecho germano y la
"ausencia con entrega de bienes en etapas" del derecho francés. La ley 14.394
adopta el régimen reglado en el Proyecto de 1954 (de Llambías) acercándose al
germano, aunque no puro, porque subsiste la entrega de bienes gradual. El
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación sigue este mismo sistema, de
declarar la muerte presunta y entregar los bienes en forma gradual,
denominando a la figura, con mayor precisión, "Presunción de fallecimiento",
porque es u.na inconsecuencia terminológica llamar a alguien simultáneamente
"ausente" y "muerto presunto". No se trata de un supuesto de ausencia, sino
una declaración de muerte presunta, con los efectos generales propios de la
muerte. Sin embargo, debe advertirse que el artículo 435, referido a las causas
de disolución del matrimonio, sigue mencionando a la "ausencia con
presunción de fallecimiento".
15. Casos
Los casos de fallecimiento presunto son tres:
1) Caso ordinario: (art. 85) se da cuando la desaparición dura tres
años, computados desde la última noticia (cualquier hecho positivo que
203
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
indique su presencia, que vivía). La sospecha de muerte se induce del solo
transcurso del plazo.
2) Caso extraordinario genérico (art. 86, inc. a): se da cuando el ausente
hubiese desaparecido encontrándose en un lugar con peligro de muerte
(incendios, terremotos, secuestros, etc.) y no se tuviera noticia por el término
de dos años, contados desde que ocurrió el suceso. Como vemos, al plazo de la
desaparición, se le suma como requisito el haber estado en un lugar donde se
desarrolló un hecho con riesgo de muerte, cuando desapareció.
3) Caso extraordinario específico: cuando desapareció encontrándose
en un buque o aeronave naufragada o perdida, sin tenerse noticias de la
existencia de la persona por un plazo de seis meses, desde que ocurrió el suceso
(art. 86, inc. b).
Pregunta: ¿No era éste el caso de muerte comprobada, del artículo 98?
Respuesta: No. Como ya lo aclaré anteriormente, seria muerte
comprobada del artículo 98, sólo si el naufragio o caída del avión ocurre en
aguas o lugares de imposible supervivencia, ya sea por tratarse de las aguas
heladas fueguinas (antecedente del art. 98) o por la existencia de tiburones,
etcétera, situaciones en las que existe certeza moral de la muerte.
Los casos de secuestros prolongados ocurridos durante la represión
antisubersiva son otro ejemplo del caso ·extraordinario genérico, por realizarse
en circunstancias o peligro de muerte (aunque, como veremos más adelante, en
estos casos la sentencia puede ser sustituida por otra en los términos de la ley
24.321, declarándolo ausente por desaparición forzada, con el beneficio
económico que ésta contiene).
La exigencia del cumplimiento de los respectivos plazos (tres años, dos
años o seis meses), lo es a la fecha de iniciación del juicio. Las reglas expuestas
para el cómputo de los plazos de los casos extraordinarios genérico y específico
corresponden a las establecidas por el artículo 90 para la fijación del día
presuntivo de fallecimiento, las que resultan plenamente aplicables para contar
el plazo legal de ausencia.
204
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
J 6. Día presuntivo de fallecimiento. Importancia 145
Fijar el día presuntivo de la muerte tiene gran importancia, que se
refleja én los siguientes aspectos:
a) En el día presuntivo de fallecimiento se abre la sucesión del presunto
muerto Gurídicamente, no materialmente). La transmisión mortis causa se
opera retroactivamente a este día, a todos los herederos que lo hayan
sobrevivido unos instantes en ese día (arts. 2277 y 2279). En consecuencia, es
la fecha que permite determinar cuáles son sus herederos o las personas que
tienen derecho a los bienes. Ejemplo: si el declarado presuntamente fallecido
tuviese como único heredero forzoso a su cónyuge, si éste fallece a su vez antes
del día presuntivo, heredan los parientes colaterales del presunto fallecjdo; si
fallece después, heredan los parientes del cónyuge;
b) Se refleja en todas las relaciones juridicas que dependiesen de la
fecha de la muerte del desaparecido (ej.: determina la fecha desde la cual deben
pagarse las pensiones, seguros de vida, cesan las rentas vitalicias, etc.); y
c) Desde el día presuntivo de fallecimiento se computa el período de
prenotación (observar que no se computa desde la "declaración" del
fallecimiento presunto, sino desde el "día presuntivo" que se fije en la
declaración).
Determinada entonces la importancia capital del día presuntivo de
fallecimiento, para fijarlo el juez debe distinguir entre los tres casos ya
analizados. Así, si se tratase del caso ordinario, lo fija en el último día del
primer año y medio; en el caso extraordinario genérico, el día del suceso o, en
su defecto, el día del término medio de la época en que ocurrió; y en el caso
extraordinario específico, se lo fija en el último día que se tuvo noticias del
buque o avión.
Si es posible se fija la hora, y si no, se tiene por sucedido a la expiración
del día presuntivo (a las 24 horas), lo que tiene su importancia si se da la
coincidencia de que el mismo día sea el de la muerte de alguno de los herederos
del desaparecido (en este caso, seria el presunto fallecido el que sobrevivió al
heredero, y lo sucede transmitiendo a su vez a sus herederos).
145 En el Capítulo Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez, redactó el artículo
"Preswición de fallecimiento: Cuestionamiento del caso'', cuya lectura resulta
obligatoria.
205
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
Como se puede observar, al fijar la propia ley el día presuntivo de
fallecimiento, se lo quiso independizar del tiempo que hayan dejado pasar los
parientes para iniciar el juicio, pues esta última circunstancia permitiría a éstos
determinar casi a voluntad quiénes serian los sucesores.
15. Procedimiento
Al iniciar el juicio (contencioso abreviado), para que se le dé curso,
junto con la demanda debe acreditarse Jo siguiente:
a) Justificar la competencia del juez, acreditando que el domicilio del
ausente caía dentro de sujurisdicci6n 146 ;
b) Acreditar prima facie la verosimilitud de la desaparición; y
c) Acreditar la titularidad de la acción, es decir que se trata de uno de
los peticionantes autorizados por la ley. A este respecto, el artículo 87 señala
que pueden peticionar judicialmente la declaración de presunción de
fallecimiento, "Cualquiera que tenga algún derecho subordinado a la muerte de
la persona", o sea, que pueden pedirla: el cónyuge aun sin vocación hereditaria
(por el derecho que Je asiste de contraer nuevas nupcias); el conviviente; los
herederos; el fiscal de Estado (por la posibilidad de una sucesión vacante); el
socio (si el fallecimiento extingue la sociedad); el nudo propietario si el
desaparecido era titular del derecho de usufructo o habitación; el beneficiario
de un seguro de vida, etcétera. En cambio, no pueden pedirla los acreedores del
ausente, porque su muerte en nada influye para el cobro de su crédito (demanda
al ausente y se Jo cita por edictos y luego litiga con el defensor de Ausentes) 147 ;
los herederos en grado no sucesible (colaterales más allá del cuarto grado), los
amigos, ni el cónsul extranjero.
Pregunta: ¿Los divorciados pueden iniciar el juicio?
Respuesta: Si se trata de divorciado vincularmente, sin vocac10n
sucesoria, no puede iniciarlo, porque tiene haOilidad nupcial, y no se percibe
cuál seria el derecho subordinado a. la muerte del cónyuge que podría ejercer.
146 Si el desaparecido tenía su domicilio conocido en el exterior, el juez nacional resulta
incompetente y las averiguaciones sobre su existencia deben ser hechos en el país de
1¡ que se trate.
147 En la declaración de "ausencia simple" sí pueden pedirla los acreedores de plazo no
!I
I' vencido, porque una cosa es "cuidar'' los bienes y otra "cobrar" los créditos. Pero sí
podrían accionar por presunción de fallecimiento los acreedores de los herederos, en
ejercicio de la acción subrogatoria.
206
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
En cambio, si se trata de un separado personalmente ( sin ruptura de vínculo),
sí está legitimado, aun sin vocación sucesoria, porque no tiene habilidad
nupcial, la que obtendría con la declaración de fallecimiento presunto del
cónyuge.
Una vez presentada la demanda y acreditados los tres requisitos
señalados anteriormente para que se le dé curso, el juez debe dar
intervención al defensor de ausentes, y si hubiere bienes designar un
curador, si no hay mandatario con poderes suficientes o no desempeña
correctamente el mandato. En el mismo auto de apertura se lo tiene como
defensor al defensor oficial, y se cita por edictos al desaparecido, una vez
por mes durante seis meses, en el Boletín Oficial y otro periódico comercial,
citación que debe hacerse bajo apercibimiento de declararse el fallecimiento
presunto, si no se presenta al juicio.
•
La ley no trae un periodo de prueba, aunque éste puede ser fijado
prudencialmente por el juez. Se debe probar:
a) Las diligencias practicadas para averiguar la existencia del ausente,
requeridas en el artículo 87 (se acredita mediante oficios a la policía que realiza
una averiguación con los vecinos del ausente; exhorto al Registro Electoral,
Registro Nacional de Enrolados o juzgado federal; testigos, etc.). No se trata de
probar un hecho negativo (que no existe o su muerte presunta), sino la
desaparición o realización de averiguaciones en los lugares en que se supone
tendría que estar. No es necesario que el juez se convenza de la muerte a través
de la prueba, sino que basta la prueba de los requisitos señalados, sin que
corresponda averiguar las razones de la desaparición.
b) Los plazos legales, su transcurso sin noticias. En este sentido se debe
acreditar la fecha desde la cual .data la última noticia, para que luego se pueda
fijar el día presuntivo.
c) Si se invoca un caso extraordinario, debe acreditarse el suceso de
peligro, y que desapareció estando en él. Producidas las pruebas, que deben
ser ordenadas con citación del defensor bajo pena de nulidad, debe ser oído
éste.
Finalmente se dicta sentencia que debe: 1) declarar el fallecimiento del
ausente y 2) fijar el día presuntivo de su muerte. La sentencia se inscribe en el
Registro Civil, y es revisable, ya que cualquier interesado puede impugnarla,
probando la existencia del ausente, o la existencia hasta una fecha posterior al
declarado como día presuntivo; incluso si se prueba la muerte efectiva, la
207
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
declaración de muerte presunta queda sin efecto. Cualquier interesado puede
impugnar la sentencia, incluido el propio reaparecido (por ia posibilidad de que
los sucesores puedan ser poseedores de mala fe, lo que incide en las
restituciones), y basta la simple prueba en contrario.
En Salta (a diferencia de la ley procesal nacional, que acertadamente
no contiene norma similar), el artículo 814 del Código Procesal Civil y
Comercial expresa que la tramitación de la declaración del fallecimiento
presunto y de la sucesión del así declarado, se ajustará en todo lo aplicable al
procedimiento previsto para el juicio sucesorio. Corno lo afmna Palacio, se
trata de un error, pues el juicio para declarar la muerte presunta no es universal
(no ejerce fuero de atracción), ni atribuye vínculo sucesorio. Este juicio
termina, corno ya lo señalarnos ut supra, con la declaración y fijación del día
presw1tivo. Luego, es necesario abrir el juicio sucesorio (ab intestato o
testamentario) para declarar quiénes serán los herederos, previa justificación
del vínculo y ordenar la inscripción de los bienes a sus nombres. Corno vernos
(y no obstante la posición contraria pero aislada de Fassi) se trata de dos juicios
independientes, con objetivos diferentes: a) el de presunción de fallecimiento,
que se declare tal y se fije el día presuntivo; y b) el juicio sucesorio, que se
declaren los herederos y se les transmita materialmente la herencia.
17. Efectos de la declaración de fallecimiento presunto
Efectos generales: Las consecuencias civiles de la declaración del
fallecimiento presunto, son fas mismas que derivan de la muerte efectiva de las
personas, que ya vimos anteriormente. Pero la equiparación no es absoluta, pues
se diferencia en dos aspectos: a) en el régimen de los bienes, y b) en la eventual
reaparición del ausente, temas que analizaremos a continuación, conjuntamente
con los efectos en relación al matrimonio, debido a las modificaciones que en
esta materia introdujo el nuevo Código.
18. En el matrimonio
Hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, la
declaración de muerte presunta no era causa de disolución, como en la muerte
efectiva, sino de dísolubilidad (art. 213, inc. 1º, Cód. Civ., ley 23.515), pues el
matrimonio anterior no se disolvía por la declaración de presunción de
fallecimiento, salvo que el presunto viudo se casase de nuevo, y sólo si lo hacía,
se disolvía el anterior (art. 213, inc. 2°, Cód. Civ. y art. 31, ley 14.394, rnodif.
208
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
por ley 23.515). Si el cónyuge del presunto fallecido se casaba de nuevo 148 , la
reaparición del ausente no causaba la nulidad del nuevo matrimonio (art. 31,
ley 14.394, rnodif. por ley 23.515). En el conflicto de ambos matrimonios, la
ley argentina optaba por el mantenimiento de la segunda unión.
Hoy, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación iguala los efectos
con la muerte real, por lo que la declaración de muerte presunta es causal de
disolución del matrimonio (art. 435) y de cese de la unión convivencia! (art.
523).
Entre los sistemas legislativos de derecho comparado y nuestros
antecedentes, podernos citar cuatro soluciones: 1) para el Códígo Civil de
Vélez, la declaración de presunción de fallecimiento no otorgaba aptitud
nupcial, y por ende, el viudo presunto no podía casarse de nuevo. Esto era
una incongruencia, pues lo seguía considerando vivo para el matrimonio y
muerto para los bienes, a más de condenar al celibato al cónyuge supérstite;
2) en los sistemas del Derecho Canónico y del proyecto de 1954 de
Llarnbías, la declaración de fallecimiento presunto habilitaba para casarse
al viudo presunto, pero si reaparecía el ausente, era nulo el segundo
matrimonio; 3) En la ley 14.394 (arts. 31 y 213, Cód. Civ., ley 23.515) y en
el Anteproyecto Bibiloni, se habilitaba a casarse y si reaparecía el ausente,
se mantenía la validez del segundo matrimonio, solución que la cátedra
estimaba más racional y justa, pues el segundo matrimonio ya consagrado
en los hechos y en el Derecho, no podía existir con una "espada de
Damocles" pendiente sobre su continuación. Además, como lo afirma
Rivera, quien abandonó su familia durante años sin dar noticias de su
existencia, no puede pretender recuperar a su cónyuge corno si nada hubiera
pasado; 4) El sistema actual del nuevo Códígo Civil y Comercial de la
Nación, que iguala los efectos con la muerte real y corno consecuencia de
ello, disuelve el primer matrimonio desde la fecha presuntiva de
fallecimiento.
Con respecto a la sociedad conyugal (régimen de bienes del
matrimonio), que el nuevo Códígo denomina Régimen de Comunidad de
Bienes, también hubo cambios sustanciales, como consecuencia de la
asimilación de los efectos con la muerte real. En la normativa anterior, la
declaración judicial de presunción de fallecimiento no disolvía ipso iure la
148
Para lo cual debía acompañar al Registro Civil copia legalizada de la sentencia que
había declarado el fallecimiento presunto (art. 187).
209
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
sociedad conyugal. Sólo cuando transcurría y finalizaba el período de
prenotación, se disolvía de pleno derecho al entrar al periodo definitivo (art. 31,
ley 14.394). Pero durante el período de prenotación, el cónyuge podía optar
entre: 1) oponerse a la separación de bienes y asunúr la administración de los
bienes gananciales; 2) casarse, en cuyo caso se extinguía la sociedad conyugal
y 3) pedir la separación de bienes (art. 1307, Cód. Civ.).
La no disolución de la sociedad conyugal conllevaba como
consecuencia, que los bienes que se incorporaban al patrimonio del
desaparecido luego del día presuntivo de fallecimiento, eran bienes gananciales
de la sociedad conyugal y los herederos sólo recibían la mitad de su valor, una
vez disuelta. Solo si se trataba de bienes que provenían de donación o herencia
(bienes propios) eran de los herederos 149 •
El nuevo Código modifica esta situación, y establece que la sentencia
firme de declaración de muerte presunta disuelve el vinculo matrimonial (art.
435, inc. b) y a la vez, produce de pleno derecho la extinción de la comunidad,
con efecto retroactivo al día presuntivo (arts. 475 inc. a y 476) 150 •
19. En los bienes
Artículo 91 (primera parte): Como efecto general, se transfieren los
bienes del ausente desde el día presuntivo de fallecimiento y sin solución de
continuidad, a los herederos, como ocurre en las sucesiones mortis causa. En
consecuencia, y como aplicación particular, tienen derecho a los bienes los
sucesores, legatarios, etcétera, concebidos al momento del día presuntivo de
fallecimiento. Éste es el principio jurídico, abstracto, porque la sucesión, al
igual que en la mortis causa, es de iure. Pero en la práctica, la transferencia de
los bienes a los sucesores se hace a través del respectivo juicio sucesorio e
inscripción de las correspondientes hijuelas.
149
Arauz Castex calificaba de 1'curiosa anomalía" esta situación, pero la considera
plausible. Por su parte, Borda señalaba que I.r liquidación de la sociedad conyugal debía
retrotraerse al día presuntivo de fallecimiento, puesto que en él se abre la sucesión del
ausente.
150
Producida la diso]pc:ifm, el cónyuge supérstite recibirá la mitad de los bienes de la
masa común, mientras que serán los herederos quienes reciban su parte sobre la otra
mitad de los bienes gananciales, es decir, sobre los que le hubiesen correspondido al
causante (art. 498). Sobre esta última mitad, el cónyuge supérstite mida heredará si
concurre con descendientes (art. 2433) pero si concurre con asceridientes recibirá la
mitad ct·e la herencia participando de ese modo de los gananciales del otro cónyuge (art.
2434).
210
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Como particularidad, la entrega de los bienes muebles a los sucesores
debe hacerse previa formación de inventario, que debe confeccionarse por
escribano público, como garantía para el desaparecido, formalidades que no
pueden dispensarse, aun cuando hubiere acuerdo de todos los herederos
mayores de edad.
En el régimen del Código Civil de V élez, dnrante el periodo
provisional, los sucesores recibían los bienes a título de meros administradores
de ellos, y la titularidad del dominio seguía en cabeza del presunto fallecido.
En cambio, la ley 14.394 y abora el nuevo Código Civil y Comercial, otorgan
a los herederos al día presuntivo, carácter de verdaderos titulares de los
derechos recibidos, inscribiéndose el dominio en el respectivo registro a
nombre de los herederos o legatarios (art. 91). Verdaderos sucesores, son
titulares del dominio, posesión, usufructo, crédito hipotecario, etcétera, con el
mismo título que tenía el ausente. Pero la naturaleza del dominio de los bienes,
en ambos períodos, es el de ser imperfecto (revocable en los términos de los
arts. 1964 y sigs.), porque está sujeto a la condición resolutoria de que
reaparezca el ausente, en cuyo caso se extingue retroactivamente el derecho en
el período de prenotación, y sin retroactividad en el definitivo.
20. Período de prenotación
Artículo 91 (primer párrafo, segunda parte): Llamado también "período
de indisponibilidad de bienes" por Llambías, o de "dominio limitado" por
López Olacireguí.
Llámase "prenotación" a un periodo de indisponibilidad relativa de los
bienes recibidos, que se inscribe Qunto con las hijuelas) mediante una anotación
que se hace en los registros de Inmuebles, Automotores, etcétera, en virtud de
la cual el heredero no puede disponer ni gravar los bienes del presunto fallecido,
sin autorización judicial (autorización que sólo se otorga en casos
excepcionales. Ejemplo: bienes perecederos o que pierdan aceleradamente el
valor). Es una anotación que se inscribe junto con la nueva titularidad del
dominio, y a la vez, un período, porque dicha anotación dura cinco años o hasta
qne el presunto fallecido tuviere 80 años, y luego comienza el período
definitivo. Se hace la inscripción del dominio con la prevención de que províene
de una sucesión abierta por causa de fallecimiento presunto, para advertir a los
terceros sobre la posibilidad de resolverse la titularidad del dominio, en caso de
reaparición del ausente. La cátedra remarca también la conveniencia de que en
la inscripción se deje anotada la fecha del día presuntivo y la de nacimiento del
211
 •
BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
ausente, a los efectos de que los terceros conozcan cuándo opera la caducidad
de la prenotación.
La protección rige respecto de todos los bienes recibidos (inmuebles,
!muebles registrables y no registrables). Con respecto a los bienes muebles no
registrables, al no constar anotación ninguna, se corre el peligro, según Borda,
de que el heredero los transfiera o grave sin autorización judicial, porque no
hay acción reipersecutoria contra terceros adquirentes a título oneroso y de
buena fe. En este caso, si bien el heredero será el responsable de los daños que
ocasione, si fuere insolvente, se advierte el desacierto de la ley al suprimir la
fianza que antes exigía el Código a los herederos. Por su parte, Llambías,
Rivera, Orgaz, Cifuentes, estiman que a pesar del silencio de la ley, el juez
puede exigir de oficio la fianza, como garantía de conservación de los. bienes
muebles no registrables, la que debe ser otorgada al realizar el inventario y
previo a la entrega de los bienes.
En este período, los bienes constituyen un "patrimonio especial" bajo
administración, y es por ello que los acreedores de los herederos (a pesar de que
los bienes ya están a nombre de estos) no pueden ejecutar dichos bienes por sus
créditos, mientras subsista la prenotación (Belluscio).
Si durante este periodo se vende o grava algún bien sin autorización
judicial, el acto es nulo de nulidad relativa (el acto puede ser confirmado por el
reaparecido, porque la nulidad está instituida en su interés), aunque la nulidad
que se declare es inoponible a terceros adquirentes a título oneroso y de buena
fe (art. 392).
El periodo de prenotación termina: a) cuando pasan cinco años desde
el día presuntivo de fallecimiento (no desde la fecha de la sentencia) u ochenta
años desde el nacimiento de la persona desaparecida (tendria 80 años de edad),
según la que acontezca primero; b) cuando reaparece el ausente o se tienen
noticias ciertas de su fallecimiento.
Cabe señalar que el periodo de prenotación no es forzoso, pues si hasta
el momento mismo de inscribir las hijuelas ya hubieran transcurrido los cinco
años del día fijado como presuntivo, o si el desaparecido ya hubiera sido
octogenario, se omite el periodo de prenotación, y se entra directamente en el
definitivo, haciéndose la inscripción de los bienes en los registros, sin
prenotación o indisponibilidad alguna.
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CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
21. Período definitivo
Articulo 92. También llamado de "dominio consolidado" por Llambías
o de "dominio pleno" por López Olaciregui, Belluscio y Rivera, tratándose de
un derecho real que puede ser ejercido con la plenitud de sus facultades. Como
ya lo dijimos, este período comienza cuando transcurren cinco años desde el
día presuntivo de fallecimiento, o cuando el desaparecido llegare a cumplir 80
años de edad, según lo que ocurra antes.
Este período tiene los siguientes efectos: 1) el heredero puede disponer
libremente de los bienes, con plenitud de facultades. Este efecto opera
automáticamente o de pleno derecho (en contra: Borda), aunque resulta
prudente -según la cátedra- pedir al juez e inscribir la cancelación de la
prenotación, si estuviere inscripta; 2) en cuanto a la naturaleza del dominio de
los bienes, en el período definitivo deja de ser "dominio prenotado" y pasa a
ser "dominio pleno o consolidado". Pero debe recordarse que siempre es
revocable (imperfecto), porque está sujeto a la posible reaparición del
ausente 151 .
22. Reaparición del ausente
Si el desaparecido reaparece, se hace presente o se tienen noticias
ciertas de su existencia, tiene consecuencias respecto de sus bienes, que deben
estudiarse según las etapas en que reaparezca.
1) Si reaparece en el período de prenotación: deja sin efecto la
transmisión de bienes al heredero, y éste debe restituir al reaparecido:
a) Los bienes y productos, con rendición de cuentas. Si los herederos
han vendido bienes sin autorización judícial, el tercero adquirente de buena fe
(no conocía o no fue inscripta la prenotación) no es alcanzable por
reivindicación (art. 392). En este caso, el heredero responsable de la venta
151
En el régimen anterior, el comienzo del período definitivo también producía la
extinción de la sociedad conyugal, lo que ocurría de pleno derecho, sin necesidad de
acción judicial alguna (art. 30, in fine, ley 14.394). Recordemos que hasta el período
definitivo, los bienes gananciales (a diferencia de los propios, que entraban en el acervo
sucesorio y se transmitían a los herederos) habían quedado al margen de la transmisión
hereditaria, eran de la sociedad conyugal y seguían su suerte; si ésta no se extinguía
(por casamiento posterior o pedido de separación de bienes, art. 1307) no integraban el
acervo, debiendo reiterarse que el cónyuge podía oponerse a la división judicial de los
bienes, en el periodo de prenotación.
213
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
(hecho ilícito) debe pagar al reaparecido el valor de la cosa faltante o
transmitida y los daños y perjuicios.
b) Los frutos industriales y civil devengados, pero no los frutos
naturales devengados, ni los frutos percibidos y menos los consumidos, siempre
que sea de buena fe. Si es de mala fe ( conocía la existencia o paradero del
ausente) debe restituir incluso los frutos percibidos y el valor de los ya
consumidos, a más de los daños y perjuicios; y hasta los que por su culpa se
,dejaron de percibir (art. 1935), pero se les resta los gastos de cultivo y
extracción.
c) En cuanto a los gastos, es al heredero a quien deben pagársele los
gastos necesarios y útiles que haya hecho en los bienes (art. 1938); mientras
que los gastos de mera conservación, no se le abonan por el reaparecido, porque
se compensan con los frutos percibidos. En suma, respecto de los frutos y
gastos, rige el régimen general según sea poseedor de buena o de mala fe, que
estudiaremos en la materia derechos reales.
2) Si reaparece en el periodo defmitivo (art. 92): se le restituyen:
a) Los bienes y productos que existan y en el estado en que se hallasen
(nos referimos tanto al estado físico, como juridico, es decir, que debe recibirlo
con los gravámenes que tuvieren, etc.); si ya los enajenó o donó, el heredero
nada restituye. También deben restituírsele al reaparecido los bienes adquiridos
con el valor de los que se transfirieron (subrogación real: el nuevo bien ocupa
el lugar del bien desplazado) y el precio que se adeudase todavía de los que se
hubiesen enajenado 152 .
b) También se le restituyen los frutos devengados y percibidos (pero no
los consumidos) o su valor. Borda y Arauz Castex estiman que esto es un error,
por inequitativo, porque se ordena restituir más frutos, cuando más tarde.
reaparece el ausente y se viola la regla general que dispone que el poseedor de
buena fe hace suyos los frutos percibidos, por lo que debiera entenderse la
expresión "no consumidos" como "no percibidos" en el artículo 92. En cambio
para Rivera también la regla es injustificada, pero corresponde atenerse a ella.
Por su parte Llambías estima que la solución legal (art. 92) es correcta, porque
en este período se restituye "sólo" lo existente, pero "todo" lo existente, criterio
152Este es otro caso de subrogación real: precio por bien. La prueba de la subrogación
real se encuentra a cargo del reaparecido o del heredero con mejor derecho que lá invoca
a su favor.
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CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
que comparte la cátedra, pues en este período se asimilan en su condición
juridica el capital, productos y frutos, y se devuelve todo lo existente.
Respecto de otros derechos extrapatrimoniales (atributos de la
personalidad, derechos de familia, etc.) que se extinguen con el fallecimiento
presunto (al igual que en la muerte comprobada), si el ausente reaparece en
cualquier período, se restablecen en su persona, ex:cepto la tutela y curatela
porque se presume que en su ausencia fue nombrado otro tutor o curador. Puede
proseguir su juicio de divorcio (si no estuviere perimido); debe ser reiuscripto
en el padrón electoral, etcétera (Arauz Castex).
23. Petición de herencia
Se presenta el problema cuando reclaman los bienes ya entregádos a
determinados herederos, otros herederos preteridos, con derechos preferentes o
concurrentes a los de los ya reconocidos.
Si estos herederos se presentan durante el período de prenotación, se
les restituyen los bienes, productos y frutos de la misma forma que cuando
reaparece el desaparecido, ya estudiada en el punto anterior. Se Je debeu
restituir totalmente los bienes, si se trata de un heredero con derechos
excluyentes respecto de los anteriores, o podría compartir los bienes con éstos,
si solo tiene derechos concurrentes.
Si se presentasen en el período defmitivo, también deben recibir los
bienes en las mismas condiciones que se le restituyen al reaparecido, cuando se
presenta en el período definitivo.
La acción de petición de herencia de los herederos preferentes o
concurrentes (se trate de sucesión ab intestato o testamentaria) es
imprescriptible, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva que puede operar
con relación a cosas siugulares (art. 2311 ).
24. Ausencia por dllaparición forzada:
La ley 24.321, modificada por la ley 24.411, y reglamentada por el
decreto 403/95, y las leyes 24.449 y 24.556, crearon la figura de la "auseucia
por desaparición forzada", que comprende a toda persona que hasta el 10 de
diciembre de 1983 hubiese sido privada de su libertad seguida de su
_ desaparición, con denuncia ya presentada ante las autoridades judiciales, o la
- ex Comisión Nacional sobre la Desaparición de Persona, o la Subsecretaría de
'>Derechos Humanos, o la ex Dirección Nacional de Derechos Humanos. Esta
'figura produce efectos civiles análogos a la presunción de fallecimfonto,
215
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL

concediendo además un beneficio extraordinario previsto en la ley 24.411,

equivalente a 100 veces el sueldo nivel "A" del Escalafón General. Además, si
la persona ya fue declarada presunta fallecida puede convertir ese
pronunciamiento, cumpliendo con los extremos requeridos por la figura. Actividad Nº 13
En cuanto al trámite del proceso para su declaración, la propia ley ¿Puede cuestionarse judicialmente el "caso,, invocado por los actores o
nacional trae normativas específicas: el juicio debe iniciarse el juez en lo civil el considerado por el juez en su sentencia?
del domicilio del solicitante o en su defecto el de la residencia del desaparecido,
debiendo justificar el actor la legitimación para actuar y la denuncia presentada
ante alguno de los organismos citados. Se encuentran legitimados para iniciar
la acción, todos aquellos que tuviesen un interés legítimo subordinado al
fallecimiento de la persona, interés que se presume cuando acciona el cónyuge, Actividad IV" 14
ascendientes, descendientes y parientes hasta el cuarto grado. El pn;,ceso se Responder al siguiente cuestionario:
tramita en forma sumaria, debiendo citarse al desaparecido por edictos que se
deben publicar por tres días en el Boletín Oficial y en un diario de circulación 1) ¿Cómo se prueba en !ajusticia el fallecimiento de las personas?
de la respectiva localidad. Transcurridos 60 días desde la última publicación y
previa vista al defensor de ausentes se dicta sentencia declarando la ausencia 2) En el caso de desaparición del cadáver por un accidente de aviación,
por desaparición forzada y fijando la fecha presuntiva de fallecimiento del ¿cuándo se puede acudir directamente al juicio de inscripción de
declarado ausente por desaparición forzada. Al respecto, el juez la determinará fallecimiento, sin necesidad del juicio de presunción de fallecimiento?
el día de la presentación de la denuncia originaria ante el organismo oficial
competente, o en su caso, la de la última noticia fehaciente sobre el 3) En los juicios de presunción de fallecimiento, ¿qué se debe probar en
desaparecido. !ajusticia: la muerte presunta o la desaparición de su domicilio?, y ¿qué
medios de prueba se utilizan?
Como vemos, tanto el procedimiento como la modalidad de fijación de
1
la fecha presuntiva de fallecimiento difieren con la presunción de fallecimiento.
En cuanto a los efectos civiles de esta figu;-a, ya dijimos que son análogos a los 4) En la presunción de fallecimiento, ¿cuándo se disuelve la "sociedad
prescriptos en la presunción de fallecimiento. conyugal"?

5) ¿Prescribe la acción del reaparecido para obtener la devolución de los

bienes?

1•,,

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