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CV: http://lattes.cnpq.br/9508120842235191
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Resumo: Seguindo uma tendência mundial, aos Abstract: Following a worldwide trend, gradually
poucos vem ocorrendo no Brasil grande being relaxed, in Brazil, the use of outsourced
flexibilização da utilização de mão de obra labor. In this field, it turns out that the public
terceirizada. Nessa seara, o Poder Público, com o authorities, in order to reduce the accumulation of
intuito de diminuir o acúmulo de tarefas, buscando tasks and seeking greater efficiency, among other
maior eficiência, vale-se cada vez mais do instituto strategies, has been increasingly taking
da terceirização para realizar suas atividades. Ainda advantage of the outsourcing Institute to carry out
que o tema seja controverso, levando em conta o its activities. Even if the topic is particularly
princípio da descentralização, é possível reconhecer controversial, taking into account the principle of
o fato de a função administrativa ser passível de decentralisation is possible to recognize the fact
repasse ao particular. Contudo, that the administrative function be liable to
1 INTRODUÇÃO
Em razão de marcante ciclicidade, a sociedade passa por diversas transformações que acabam por
determinar mudanças estruturais significativas na atuação do Estado. Entre as novas perspectivas
pode-se perceber, de forma objetiva, reflexos até mesmo na Constituição da República de 1988, como
no art. 37, caput, modificado pela Emenda Constitucional n. 19, de 04/06/1998, que trouxe, entre outras
alterações, o princípio da eficiência como norteador da atuação da Administração Pública.
Com efeito, no arcabouço do poder estatal, a função administrativa vem se delineando diante
de novos paradigmas marcados inclusive pela flexibilização do monopólio de certas
atividades, até então desempenhadas exclusivamente pelo Estado. Trata-se, de fato, de
fenômeno recente, inserido no contexto de diminuição do aparelhamento estatal ao largo de
institutos diversos, novos e antigos, como o regime de parcerias, a privatização, a
desestatização e outras formas; todas elas voltadas a esse mister.
Surge, então, a inserção de alguns institutos no ordenamento jurídico acolhidos tanto pela
doutrina quanto pela jurisprudência, como a desregulação, voltada para a redução da
intervenção estatal no controle econômico; a desmopolização de atividades econômicas; a
venda de ações de empresas estatais no setor privado; a delegação dos serviços públicos,
por meio de concessões e permissões e os contracting out, acordos de colaboração com o
setor privado, como os contratos de prestações de serviços, incluindo-se aí a terceirização.
O presente trabalho expõe a problemática acerca da terceirização na Administração Pública,
sob uma perspectiva jurídico-administrativa. Para tanto, vale-se de metodologia de cunho
crítico-dialética a partir da análise das normas específicas, entre elas as decorrentes do
Projeto de Lei n. 4.330/2004, em tramitação no Senado Federal; da jurisprudência dominante,
bem como de uma vertente pautada sobretudo no âmbito do Direito Administrativo.
2 CONCEITUAÇÃO
Na seara do Direito Administrativo, atribui-se ao termo terceirização duas acepções específicas: uma
em sentido lato, outra com orientação restrita. Em aspecto amplo, refere-se ao instituto por meio do
Nesse sentido, os requisitos de pessoalidade (pessoa específica que deve realizar o trabalho,
devido às suas próprias qualidades), onerosidade (retribuição pecuniária), não eventualidade
(contrato de duração) e subordinação (situação em que empregador exerce seus poderes
diretivo, hierárquico e disciplinar sobre o empregado) estabelecidos pelo dispositivo citado, se
cumulados, culminará na caracterização de uma relação de emprego, trazendo para o
empregador todas as responsabilidades jurídicas e trabalhistas próprias da relação.
1 MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 10.
2 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 426.
3 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na administração pública. São Paulo: LTr, 2001, p. 71.
4 LIMA, Denise Hollanda Costa. Terceirização na administração pública: as Cooperativas de Trabalho. Belo Horizonte:
Fórum. 2007. p. 47/48.
5 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby; A terceirização no serviço público. Brasília a. 33n abril/jun. 1996. P.116. Disponível em: <http://
www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/176404/000506751.pdf?sequence=>. Acesso em: 17 mar. 2016.
6 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby; LARA, Diva Belo. Terceirização no serviço público. Disponível em: <http://www.jacoby.pro.br/
novo/uploads/recursos_humanos/legis/terceirizacao/TSP.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2016.
7 ALVES, Osvaldo Nunes. Terceirização de Serviços na Administração Pública. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/
portal/docs/2054228.PDF>. Acesso em: 17 mar. 2016.
8 ALVES, Osvaldo Nunes, op. cit.
9 Princípio incorporado à Constituição somente em 1998, por meio da EC n.19/98.
10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-
privada e outras formas. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 215.
11 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização e outras
formas. 3.
ed. São Paulo: Atlas, 1999, p.168.
12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit.
13 Ibidem.
14 BIAVASCHI, Magda Barros; DROPPA, Alisson. A história da súmula 331 do tribunal superior do trabalho: a alteração na forma de
compreender a terceirização. Mediações – Revista de Ciências Sociais. v. 16, n. 1, p.131-138. 2011. Disponível em: <http://www.uel.br/
revistas/uel/index.php/mediacoes/article/view/9657/8494>. Acesso em: 22 mar. 2016. No mesmo sentido: RAMOS, Dora Maria de
Oliveira. Terceirização na administração pública. São Paulo: LTr, 2001. p. 62 e DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.
São Paulo: LTr, 2011. 10. ed. p. 428.
Juntamente com a nova redação do Enunciado n. 256, a Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993
(Lei de Licitações e Contratos Administrativos), trouxe, no art. 10, a permissividade para a
execução indireta de empreitada nas obras e serviços, além de indicar, a título
exemplificativo, os serviços alcançados pela norma, no art. 6°, inciso II. 16 Com relação à
responsabilidade da Administração Pública, no caso de inadimplência do contrato, o art. 71, §
1°, a exime quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais. 17
Contudo, conforme o inciso IV da Súmula n. 331 do TST, quando na posição de tomador de
serviços, a Administração Pública teria sim responsabilidade subsidiária quanto aos encargos
trabalhistas. A controvérsia ensejou a apresentação da Ação Declaratória de
Constitucionalidade (ADC) n. 16, em novembro de 2010, que definiu pela constitucionalidade
do art. 71, § 1°, da Lei Nacional de Licitações.
Ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração
pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e
automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução
do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71,
§ 1º, da Lei Federal n. 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta
de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a
norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei Federal n. 8.666, de 21 de junho de 1993, com a
redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995.18
4 ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM
O § 2º do art. 581 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) conceitua atividade-fim como:
“a que caracterizar a unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção
todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional.” Para
Maurício Godinho, as atividades-fim podem ser conceituadas como “as funções e as tarefas
empresariais e laborais que se ajustam no núcleo da dinâmica empresarial do tomador de
serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de
seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico”. 20
19 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 446.
20 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 438.
Nesse sentido, a Constituição da República, em seu art. 37, inciso XXI, prevê a contratação
de serviços, mediante procedimento de licitação, devendo ser assegurada igualdade de
condições a todos os concorrentes.
Com relação às atividades realizadas pelo Estado, destaca-se a divisão proposta pelo Plano
Diretor da Reforma do Estado do Ministério da Administração Federal: núcleo estratégico,
atividades exclusivas, serviços não exclusivos e produção de bens e serviços para o mercado. 26
O núcleo estratégico trata de atividades principais do Estado, equiparando-se, no âmbito privado, às
atividades-fim realizadas por uma empresa. São atividades essenciais para a manutenção da própria
sociedade, como o exercício das funções administrativa, jurisdicional e legislativa, assim como as
atividades de saúde, educação, saneamento básico, entre outras, que mesmo não sendo parte da
função precípua do Estado “passaram a ser incorporadas às necessidades de interesse público que a
organização estatal deve satisfazer. Sua relevância social justifica que sejam designadas como serviços
públicos, a serem geridos, pois, pelo Poder Público.” 27 Dessa forma, considera-se que essas atividades
não são passíveis de terceirização exatamente devido à sua natureza e relevância.
As atividades exclusivas do Estado são exercidas por meio do seu poder extroverso, que ultrapassa a
própria esfera jurídica (poder de regulamentar, fiscalizar e fomentar), também não passíveis de
terceirização. Nesse sentido, a ADI n. 1.717, em análise ao art. 58, caput, e §§ 1°, 2° e 4°- 8° da Lei
24 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby; LARA, Diva Belo. Terceirização no serviço público. Disponível em:
<http://www.jacoby.pro.br/
novo/uploads/recursos_humanos/legis/terceirizacao/TSP.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2016.
25 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 170.
26 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na administração pública. São Paulo: LTr, 2001. p. 125.
27 RAMOS, Dora Maria de Oliveira, op. cit. p. 123/125.
Assim também prevê, com relação ao Sistema Único de Saúde (SUS), o art. 199, § 1º, da
Constituição da República: “As instituições privadas poderão participar de forma complementar do
sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou
convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos”.
Em suma, o entendimento atual do STF é de que os serviços não exclusivos do Estado devem ser
desenvolvidos mediante instrumentos de colaboração do setor privado, sobretudo por entidades do
terceiro setor, reservando o Estado, para si, o dever de fomento das atividades, no que tange aos
recursos financeiros, uso de bens públicos e cessão especial de servidores estatais, previstos nos arts.
12 e 14 da Lei n. 9.637/1998. Sob a ótica da norma julgada constitucional, vale notar, a título de
exemplo, que o Estado poderá transferir para uma entidade não estatal um hospital utilizado pelo SUS,
devidamente montado, com os instrumentos necessários ao seu funcionamento e os empregados
contratados para a execução do serviço, para a gestão do particular.
Entretanto, o entendimento não foi unânime, consoante o voto divergente do ministro Marco Aurélio:
A extinção sistemática de órgãos e entidades públicos que prestam serviços públicos de
realce social, com a absorção da respectiva estrutura pela iniciativa privada —
característica central do chamado “Programa Nacional de Publicização”, de acordo com o
artigo 20 da Lei n 9.637/1998 —, configura privatização que ultrapassa as fronteiras
permitidas pela Carta de 1988. O Estado não pode simplesmente se eximir da execução
direta de atividades relacionadas à saúde, educação, pesquisa, cultura, proteção e defesa
do meio ambiente por meio da celebração de “parcerias” com o setor privado.32
Entretanto, mesmo com a decisão na ADI n. 1.923, a atuação do Poder Público conveniado
com as organizações da sociedade civil sofrerá modificações substanciais. A Lei n.
13.019/201433, conhecida como Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil,
com vigência prorrogada em três oportunidades, prevista agora para janeiro de 2017, trouxe
modelos mais rígidos a serem observados para o acesso aos recursos públicos.
Das mudanças trazidas pela nova lei, há a separação em termo de colaboração para a consecução de
finalidades de interesse público propostas pela administração pública e o termo de fomento, situação
em que as finalidades são propostas pelas organizações da sociedade civil. Os contratos deverão
prever os direitos de os servidores públicos e órgãos de controle acessarem os documentos e os
registros contábeis dos contratados, definindo um dirigente para responder de forma solidária
Tramitando há mais de uma década, o Projeto de Lei (PL) n. 4.330/2004 35, que dispõe sobre os
contratos de terceirização e as relações de trabalho deles decorrentes, gera ainda muita discussão
entre os representantes das centrais sindicais, sindicatos patronais e profissionais no âmbito do
Direito do Trabalho. O cerne da celeuma é o fato de a proposta prever a contratação de serviços
terceirizados para qualquer atividade e não estabelecer limites ao tipo de serviço que pode ser
alvo de terceirização. Além disso, prevê a forma de contratação tanto para empresas privadas
quanto para as estatais, exceto administração pública direta, autarquias e fundações.
Em sua essência, o PL n. 4.330/2004 abarca principalmente quatro grandes polêmicas: a
abrangência das terceirizações tanto para as atividades-meio como para as atividades-fim; a
responsabilidade exclusiva da empresa terceirizada quanto às obrigações trabalhistas, cabendo à
contratante tão só fiscalizar; a representatividade sindical, que passa a ser do sindicato da
empresa contratada e não da contratante e, ainda, a terceirização no setor público.
Como mencionado anteriormente, o art. 71 da Lei n. 8.666/1993 dispõe que o Estado não
possui a obrigação de arcar com as responsabilidades da empresa terceirizante. Mas em
razão da Súmula n. 331 do TST, modificada exatamente com o intuito de não desamparar o
trabalhador na falta da empresa terceirizante com os encargos trabalhistas, a Administração
Pública poderá ser responsabilizada por culpa in vigilando e culpa in eligendo.
Naturalmente, levando em conta o princípio da hierarquia das normas, sendo aprovado o PL
n. 4.330, a Súmula n. 331 do TST será superada, deixando de ser aplicada. Destarte, nos
casos recorrentes de empresas que terceirizam para a Administração e não arcam com os
devidos encargos trabalhistas, não haverá a possibilidade de responsabilização da tomadora,
desconsiderando-se assim, inclusive, a natureza falimentar do salário do empregado.
34 GUERRA, Evandro Martins; GUERRA, Gabriela de Moura e Castro. O novo Marco Regulatório das Organizações da
Sociedade Civil. Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 15, out. 2015, n. 176, p. 48-53.
35 Apresentado pelo deputado Sandro Mabel, o projeto foi aprovado pela Câmara dos Deputados e encaminhado ao
Senado Federal em 27/04/2015.
REFERÊNCIAS
ALVES, Osvaldo Nunes. Terceirização de Serviços na Administração Pública. Disponível em: <http://
portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2054228.PDF>. Acesso em: 17 out. 2015.
BIAVASCHI, Magda Barros; DROPPA, Alisson. A história da Súmula 331 do Tribunal Superior do
Trabalho: a alteração na forma de compreender a terceirização. Mediações – Revista de Ciências
Sociais. V. 16, n. 1. 2011. Disponível em: <http://www.uel.br/revistas/uel/index.php/mediacoes/
article/view/9657/8494>. Acesso em: 22 mar. 2016.
BRASIL, Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Institui normas gerais para licitação e
contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
CÂMARA, Viviane Miranda da. A responsabilidade trabalhista da Administração Pública nos contratos
de terceirização: a repercussão do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.
16. Revista Fórum Trabalhista – RFT, Belo Horizonte, ano 3, n. 13, p. 139-164, jul./ago. 2014.
CRUZ, Mauri J. V. Reflexões sobre o marco regulatório de acesso a recursos públicos
pelas Organizações da Sociedade Civil Brasileira. A Face Privada Na Gestão das
Políticas Públicas. Porto Alegre/RS. Fundação Irmão José Otão – FIJO. 2014.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: Concessão, Permissão, Franquia,
Terceirização e outras formas. 3.ed. São Paulo: Atlas, 1999.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby; A terceirização no serviço público. Disponível em: <http://www2.
senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/176404/000506751.pdf?sequence=>. Acesso em: 17 mar.
2016.
RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na administração pública. São Paulo: LTr, 2001.