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JOSÉ ARCE Y CERVANTES

DE LAS SUCESIONES

Séptima edición

Actualizada y puesta al día por


JAVIER Y EDUARDO ARCE GARGOLLO

EDITORIAL PORRUA
AV. REPÚBLICA ARGENTINA 15 MÉXICO, 2003

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INTRODUCCIÓN DEFINICIÓN DE DERECHO SUCESORIO

"Por Derecho sucesorio se entiende el conjunto de normas jurídicas que, dentro del Derecho
privado, regulan el destino del patrimonio de una persona después de su muerte". 1
Sucesión significa acción de suceder y, en sentido jurídico, sustitución en la titularidad en los
derechos y relaciones que admiten sustitución, o sea, cambio de sujeto e identidad en la
relación de derecho. Sucesión —dice Savigny— es el cambio meramente subjetivo en una
relación de derecho, es decir, cambio del sujeto, pero no del objeto de la relación. Puede
haber sucesión ínter vivos entre personas físicas que es siempre a título particular, o mortis
causa que puede ser a título universal (herencia) y a título particular (legado).
Es la sucesión "mortis causa" la que recibe el nombre de sucesión por antonomasia y la que
es la materia de esta parte del curso. Lo que diferencia esta sucesión de cualquier otra —
expresa Cicu— es que en ella hay también sucesión de obligaciones y en la posesión.
Para que se genere la sucesión se requiere la coexistencia de estos elementos:
\- Que haya un conjunto de bienes y relaciones que pertenecían a una persona física,
transmisibles por causa de muerte

1 BlNDER, Julius, Derecho de Sucesiones, Parte general, traducción de Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Madrid 1953, p. 1.
También se ha definido como: "Derecho hereditario es aquella parte del derecho privado que regula la situación jurídica que
sigue a la muerte de una persona física. Desapareciendo con ella un sujeto de relaciones jurídicas, se hace necesario
regular su suerte, determinar los efectos que sobre ellas produce el hecho de la muerte." (Cicu, Antonio, Derecho de
Sucesiones, traducción de José Manuel González Porras, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, 1964, p.
17.)

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(cosas, derechos, obligaciones) y que tengan un valor económico apreciable;
2Q Que la persona física que encabezaba ese conjunto, por su muerte, haya dejado de ser
persona (autor de la sucesión, causante o de cujus o sea is de cujus succesione agitur);2
3Q Que haya otra persona (o varias) que reemplaza a la fallecida en la titularidad del
patrimonio acéfalo (sucesor, cau-sahabiente, heredero);
4S Que el sucesor o heredero esté llamado a suceder al causante o sea que haya una
vocación hereditaria (llamada a la herencia), porque, para que exista sucesión no basta
que donde estaba uno se coloque otro, sino que es necesario que la causa por la que el
segundo entra a reemplazarlo se deba a que el primero haya fallecido y jurídicamente le
corresponda reemplazarlo. Debe existir un "fundamento de vocación" o sea un supuesto
de hecho al cual la ley une la consecuencia de que la persona que se halla en esta
relación de hecho puede ser heredero del fallecido. 3
La conexión que existía de tal patrimonio con la persona física que lo encabezaba
(conexión que llamamos titularidad) ha quedado suspendida por la falta del titular. Como
no es posible en la vida jurídica que esas relaciones y cosas (derechos reales, derechos
de crédito, obligaciones, posesión) queden sin un sujeto a la que estén ligados, es
imprescindible que otra persona sub-entre en el lugar del fallante para que, en lo posible,
no se interrumpan esas relaciones.
Si el monto de las deudas que tenía el de cujus fuera igual que el valor de los bienes que
deja, entonces el heredero no recibiría ningún bien porque deberá dedicar todos los
bienes al pago de esas deudas. Si las deudas superan a los bienes, se está ante la
herencia damnosa, y en este caso algunos acreedores del difunto quedarían sin cobrar
sus créditos o todos los acreedores recibirían solamente el pago de una parte de sus
respectivos créditos. Pero si no se está en ninguno de estos

2 Que se traduce como "de cuya sucesión se trata". Esta expresión aparece en el art. 123 de la Ley del Notariado para
el Distrito Federal, en el art. 807 del Código de Procedimientos Civiles y en los arts. 1316-1, II y 1666 del Código Civil,
entre otros ordenamientos.
3 BlNDER, Op. CU., p. 25.

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casos, el heredero, además de asumir el carácter de nuevo titular del patrimonio del difunto,
tendrá el beneficio de adquirir los bienes de este patrimonio (una vez pagadas las cargas y
obligaciones, si las hubiere), por lo que recibe el provecho, a título gratuito, de aumentar su
propio patrimonio.
La sucesión, en los regímenes jurídicos que admiten la propiedad privada y su trasmisión
mortis causa, se funda en la necesidad de que un patrimonio no quede desprovisto de su
titular, de dar estabilidad a la familia y fijeza a la economía. No puede concebirse el orden
jurídico sin esta sucesión hereditaria. Expresa Aliara que entre la exigencia negativa que un
patrimonio no quede privado de su titular y la exigencia positiva que el patrimonio del difunto
pase a un determinado sujeto, el objeto de la primera constituye un interés público genérico y
está en la base de todo instituto de la sucesión por causa de muerte, mientras que el objeto
de la segunda exigencia constituye un interés específico del llamado a la herencia.
Esta concepción de la sucesión, nos viene del Derecho Romano, que resume May en esta
forma: "La muerte pone fin a la persona física del individuo, pero su patrimonio no desapa-
rece con él. Bajo el nombre de 'hereditas' continúa formando una entidad jurídica aparte, un
conjunto de derechos, 'univer-sitas juris', que pasa a un nuevo titular. Éste, el heredero, 'he-
res', reemplaza al difunto en su soberanía patrimonial. Es el continuador de su persona
jurídica, está investido de sus derechos y obligado por sus cargas. Es este reemplazo del
titular del patrimonio por otro, esta transmisión global de bienes, lo que se llama sucesión." 4
Pero en Roma, la sucesión no se limitaba a la esfera patrimonial del difunto sino que el
heredero representaba al autor también en el ámbito religioso: transmisión de la soberanía
doméstica y en la continuación del culto familiar. El "heres", recogía la soberanía doméstica y
sólo como consecuencia de ésta se subrogaba en las relaciones patrimoniales.
En el primitivo Derecho Germánico no pasó de la sencilla trasmisión de bienes
particulares o suma de material de bienes, porque las deudas no formaban parte de la
herencia. La idea romana ha determinado su supervivencia histórica por la

4 MAY, Gastón, Elements de Droit Romain, Recueil Sirey, París, 1918.

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ventaja que implica para los acreedores la transmisión de las deudas.
Nuestro Derecho actual no se ajusta del todo a la concepción romana. La sucesión
hereditaria, en opinión de Binder, no es una sucesión en el patrimonio del causante como un
todo ni tampoco en una universitas juris, sino en el ingreso en una situación completamente
nueva, con su propio sentido que sólo comprende el patrimonio del causante con numerosas
reservas y cambios. El patrimonio hereditario debe ser considerado, en cierto sentido, como
un patrimonio separado como una +
nidad teleológica ("pluralidad provisionalmente unificada", dice Lacruz Berdejo) pese a la
pluralidad y diversidad de sus partes integrantes. Este carácter de patrimonio separado se
nota, por ejemplo, en lo que dispone el artículo 2,990 del Código Civil para el Distrito Federal5
y que establece

La Asamblea Legislativa del Distrito

Federal, en términos del artículo 122 Base Primera, fracción V, letra h) de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, tiene facultades para legislar en materia civil. En ejercicio de esta facultad, la Asamblea Legislativa
aprobó diversas reformas al Código Civil para el Distrito Federal, las que fueron publicadas en la Gaceta Oficial del 25 de
mayo del 2000. A partir de esta reforma, el Código Civil para el Distrito Federal, que tenía el carácter de Código Civil
Federal, aplicable a toda la República y de Código Civil de la entidad federativa Distrito Federal, se dividirá en dos
ordenamientos que serán reformados, en lo sucesivo, por dos poderes legislativos distintos. El Código Civil Federal (esta es
la nueva denominación que fue aprobada en la reforma publicada en el D. O. del 29 de mayo del 2000), será reformado por
el Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, como ordenamiento federal aplicable a toda la República Mexicana.
Y, el Código Civil para el Distrito Federal, será reformado por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal y sólo tendrá
aplicación como ordenamiento local en el Distrito Federal. Este último código, conforme a la reforma ya citada, se denominará
Código Civil para el Distrito Federal (artículo primero del Decreto de Reforma) y sus disposiciones regirán en el Distrito Federal
(artículo 1°). A este Código es al que se hace referencia en esta obra. Se ha opinado que la Asamblea Legislativa del Distrito
Federal debió haber aprobado todo el Código Civil para adoptarlo como ordenamiento local antes de aprobar las reformas al
mismo. No considero válida esa opinión pues el Congreso General como poder legislativo del Distrito Federal era el órgano
legislativo del Distrito Federal hasta antes de la entrada en vigor de la reforma al artículo 122 constitucional y tenía
facultades para legislar en materia civil (artículo 73 fracción VI). Lo único que se ha modificado es el poder legislativo del
Distrito Federal, que es ahora el órgano competente para reformar al Código Civil para el Distrito Federal, que en lo que no
se ha modificado es el ordenamiento civil vigente, aprobado por el poder legislativo federal que era el órgano competente
para legislar respecto al Distrito Federal.

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la separación de ciertos bienes de la herencia en caso de concurso, si estaban obligados
por el autor a ciertos acreedores. Todo esto, sin embargo, no quiere decir que la herencia se
convierta en persona moral.
Define Gastan la sucesión como la continuación o sucesión por modo unitario, en la
titularidad del complejo formado por aquellas relaciones jurídicas patrimoniales, activas y
pasivas, de un sujeto fallecido, que no se extinguen por su muerte; sucesión que produce
también ciertas consecuencias de carácter extrapatrimonial y atribuye al heredero una
situación jurídica modificada y nueva, en determinados aspectos.6
Mientras vive la persona física, no puede hablarse de sucesión en el patrimonio por acto
entre vivos porque la unidad patrimonial subsiste mientras subsiste su titular. Solamente
cuando éste desaparece, su unidad patrimonial, que potencial-mente al menos, era una
fuerza en continuo movimiento, en continua evolución, se detiene hasta cierto punto y se
vuelve posible que otro se coloque en lugar del titular desaparecido haciendo que su propia
persona, que era ya centro directivo de su propio patrimonio, pase a serlo también de la
masa patrimonial abandonada.7 Así como la muerte no tiene ninguna potencia en el mundo
del espíritu, tampoco la tiene sobre el organismo del derecho, de manera que las relaciones
jurídicas (en armonía con el hecho de la continuidad de la especie que sobrevive al individuo
que pasa), deben transmitirse de persona a persona, por lo que el derecho sucesorio es un
triunfo de la especie y no del individuo sobre la muerte. 8
"La trasmisión a título universal —ha dicho Ferrara— es la forma más simple y elegante
para realizar la trasmisión sin que sea necesario realizar, en ningún caso, una forzosa li-
quidación del patrimonio que conduciría a una disgregación

6 GASTAN TOBEÑAS, José: Derecho Civil Español, Común y Foral, Editorial Reus, Madrid, 1969, tomo VI, vol. I, p. 27.
"Universitas bonorum" (Universalidad de bienes) es "la reunión física o económica de elementos que el ordenamiento
jurídico considera, al menos en ciertos efectos, como entidad única, sometida a una disciplina nueva y diversa de
aquélla que es propia de los elementos aislados".

(Diccionario de Derecho Privado, Editorial Labor,

Madrid, 1951, voz: Universitas Bonorum.)


7 Cfr. POLACCO, Vittorio: De las Sucesiones, Editorial Bosch, tomo I, p. 8.
8 Idea de UNGER, citada por POLACCO, op. cit., tomo I, p. 70.

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antieconómica de sus elementos con pérdida de valores y, de otra parte, tal forma garantiza,
del modo más completo y perfecto, los derechos de terceros y de los acreedores, los cuales
no se preocupan nada de que sobrevenga la muerte de su co-contratante y obligado, porque
su condición jurídica permanece intacta."9
La expresión "herencia" tiene dos sentidos: I. Uno subjetivo y equivale a sucesión
hereditaria (en el sentido de trasmisión de bienes por causa de muerte) como está definida
en el Digesto: "Hereditas nihil aliud est quam successio in univer-sum jus quod defunctus
habuerit" (la herencia no es otra cosa que la sucesión en todos los derechos que hubiera el
difunto) y éste es el sentido en que la toma el artículo 1,281 al definir la herencia como una
sucesión en derechos y bienes del difunto. II. Y otro objetivo que es estático: el de masa o
conjunto de bienes y relaciones patrimoniales que se trasmiten por causa de muerte y hace
relación al nuevo sujeto que recibe esa masa. Así en el artículo 1,286 al referirse a la
herencia que se distribuye en legados y también en el 1,284 al hacer mención de las cargas
que pesan sobre ese conjunto de bienes llamado herencia. En este último sentido, como
masa de bienes y con relación al de cujus se le llama también caudal relicto (de "re-linquere"
dejar) o caudal hereditario o con otras acepciones sinónimas.

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SUCESIÓN

Con Cicu y Barassi creemos que el patrimonio hereditario no constituye una universitas
juris, porque si no lo era cuando vivía el autor de la sucesión, no hay razón para que lo sea a
su fallecimiento. Lo que sucede es que ese patrimonio (que está integrado por muchos
elementos) tiene una cierta coherencia que le da la ley, como patrimonio separado (o sea que
debe distinguirse del patrimonio del heredero) para efectos de garantía de acreedores y
deudores y del heredero.
"La idea tradicional de la continuación de la persona del difunto por el heredero da una
explicación tan clara como ló-

9 Citado por GASTAN, op. cit., tomo VI, vol. I, p. 29.

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gica: el heredero queda investido de los derechos y obligado en las obligaciones que
constituyen el activo y el pasivo de la sucesión, porque su personalidad se sustituye a la del
difunto en todas las relaciones jurídicas de las que era titular el difunto. El acrecimiento de
bienes o derechos que se aprecia en el interior del patrimonio del heredero no es sino
consecuencia de esta sustitución de personalidad."10
Pueden señalarse los siguientes principios o reglas que rigen la sucesión:
I. Como el heredero sucede al titular desaparecido, es decir, lo sustituye o sub-entra en el
lugar que éste ocupaba, no puede interrumpirse la continuidad entre el titular fallarte y el
sucesor porque nunca puede quedarse un patrimonio sin titular, aun cuando el nuevo titular,
por de pronto, no pueda ser determinado, porque si en la herencia hay bienes, siempre habrá
un heredero. Esto se desprende de los propios conceptos del código: Si hubiere varios
herederos, éstos adquieren derechos a la masa hereditaria como a un patrimonio común
desde la muerte del autor (1,289); el legatario adquiere derecho al legado puro y simple, así
como al de día cierto, desde esa muerte 1,290); cuando el legado es de cosa específica y
determinada propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere
(1,429); el derecho a la posesión de los bienes hereditarios se trasmite desde esa muerte
(1,704 y algo semejante establece el artículo 812 del CPC); los efectos de la aceptación o
repudiación de la herencia, hechos que ocurren forzosamente después de la muerte del
autor, se retrotraen a la fecha de ésta (1,660).
II. Por la misma razón, la calidad de heredero del sucesor no puede ser condicionada ni
temporal y de ahí la máxima semel heres semper heres (una vez heredero, siempre
heredero), como se explicará con más extensión al hablar de la condición de heredero. Esto
se desprende también de nuestro códi-

10 RlPERT y BOULANGER, Traite Elementaire de Droit Ciuil de Paniol, París 1951, tomo III, NB 2,215.
Dice Cohelet: "y aborrecí cuanto había hecho bajo el sol, porque tendré que dejarlo todo a quien vendrá después
de mí... y, con todo, dispondrá de todo mi trabajo, de lo que me costó estudio y fatiga". Del libro Eclessiastes (BIBLIA)
probablemente escrito en hebreo en el siglo III a.C., en fecha próxima al año 200, por el autor citado como autor
central.

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go: no se puede aceptar o repudiar la herencia en parte, con plazo o condicionalmente
(1,657); la aceptación y la repudiación son irrevocables (1,670); la designación en el
testamento del día en que deba comenzar o cesar la institución de heredero, se tiene por no
puesta (1,380). Sin perjuicio de lo anterior, el heredero puede ceder los derechos que tenga
como heredero en cuanto representan un valor económico como está previsto en los
artículos 1,289, 1,291, 1,292 y 2,047.
III. La unidad que tiene el patrimonio hereditario, es decir, la cohesión que tienen entre sí
los elementos que lo componen, no se disgrega aunque haya varios herederos, porque este
hecho implica solamente la participación de varias personas en esa unidad ya que la parte
de cada heredero es cualitativamente igual (de la misma calidad) a la de los demás
herederos, aunque puede no ser cuantitativamente igual (en la misma cantidad) que la de
otros. Se está, entonces, en un caso semejante a la copropiedad, porque los herederos
tienen derecho a la masa común hereditaria (1,288). Tampoco se pierde la unidad del
patrimonio ni el carácter de universalidad en la trasmisión por el hecho de que haya
trasmisiones a título particular (legados) a favor de quienes sean o no sean herederos,
porque los legados son liberalidades aisladas que dispone el testador para el provecho de
los beneficiarios, pero siempre que esos legados no agoten el patrimonio hereditario porque,
en caso contrario (si toda la herencia se distribuye en legados) tales legados pierden este
carácter y los legatarios se consideran como herederos (1,286), lo cual tiene el efecto de que
todos los designados como legatarios, tendrán entonces los derechos y obligaciones de
herederos y responderán de las deudas hereditarias. Esta situación se asemeja a la partición
de sus bienes que puede hacer el propio testador en su testamento (1,771).
IV. En principio, todos los derechos y obligaciones y la posesión se trasmiten tal y como
los tenía el autor de la sucesión, sin modificación, porque se busca que las relaciones no se
interrumpan ni modifiquen por el hecho de la muerte. La posesión no se interrumpe por la
muerte (1,149, 1,704 y 812 CPC). Sin embargo, por ciertas circunstancias relativas a las
personas o a los bienes y derechos, se tienen que hacer excepciones. He aquí algunas:

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a) El crédito del acreedor solidario se vuelve mancomunado en sus herederos


(1,993); b) El Código señala que los extranjeros y las personas morales son capaces
de adquirir por testamento (1,328). El heredero o legatario extranjero puede adquirir
bienes en la República Mexicana. Sin embargo, no puede adquirir el dominio directo de
tierras y aguas, salvo que ante la Secretaría de Relaciones Exteriores convenga en
considerarse como mexicano respecto de dichos bienes; pero no puede adquirir el
dominio directo en tierras o aguas en la llamada zona restringida (faja de 100 kilómetros
en las fronteras o 50 en las playas) (art. 27 frac. I Const.), salvo para fines "no
residenciales". Excepcionalmente, si es persona física o moral, podrá ser fideicomisario
de derechos sobre los referidos bienes (Ley de Inversión Extranjera); c) Si hay varios
herederos del deudor solidario que muere, cada uno de aquéllos responde de la deuda
en proporción a su haber hereditario, salvo que la obligación sea indivisible (1,998).
V. Así como el autor de la sucesión respondía de sus obligaciones con todos sus
bienes (2,964), su patrimonio hereditario sigue afectado a la responsabilidad de las
mismas deudas, por lo que la sucesión del de cujus, en cuanto representa ese
patrimonio, puede ser declarada en concurso mercantil (Art. 12 de la Ley de Concursos
Mercantiles).
Dice Fornieles sobre este particular: "... la buena lógica quiere que, fallecida una
persona, no se produzca cambio alguno en las relaciones jurídicas existentes entre ella
y sus acreedores; que las cosas pasen en lo posible y dentro de la esfera patrimonial,
como si la muerte no se hubiere producido. En consecuencia, los acreedores del
causante no deben tener para cubrirse sino el patrimonio dejado por su deudor, como
en vida de éste, y los acreedores del heredero no deben caer sobre ese patrimonio sino
una vez liquidado, es decir, descargado de las deudas".11
VI. De suyo, la sucesión va a producir la fusión del patrimonio neto que dejó el autor
de la sucesión con el patrimonio del heredero, aun cuando el proceso sucesorio y el
beneficio de inventario impidan temporalmente esa confusión

11 Citado por GASTAN TOBEÑAS, José, La Dogmática de la Herencia y su crisis actual, Instituto Editorial Reus, Madrid,
1960, p. 160.

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para ciertos efectos. Antes de esa fusión deberá precederse a la liquidación de la herencia
(determinación del patrimonio, cobro de créditos y pago de legados y de deudas) (1,735,
1,753 y sgtes.) y la partición de la misma (1,767) si es que hay más de un heredero.
Esta sustitución del autor no puede hacerse en forma instantánea. Las limitaciones
humanas exigen que se lleve a cabo mediante un proceso (proceso o juicio sucesorio) que
tiene que recorrer muchos pasos. Desde luego, debe comprobarse la muerte del autor de la
herencia, si dispuso legalmente de su patrimonio, o, en caso contrario, indicar sucesores.
Debe llamar a los sucesores, ver si son capaces de heredar y esperar su aceptación o
repudio de la herencia; hacer la determinación del patrimonio (bienes y deudas), evaluar los
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bienes, protegerlos y cuidar los intereses de los acreedores; velar por la administración de los
bienes, resolver los pleitos que surjan con motivo de la herencia y entregar los bienes a
quienes corresponda.
A diferencia de otros procesos, los casos de sucesión deben resolverse cuando —y
precisamente porque —el autor ya no vive o se encuentre ausente o sea, que ya no se
puede contar con él. Desde que se inicia el procedimiento hasta que termina, todos los
pasos procesales están determinados como en cadena de modo que cuando se da uno, le
sigue otro forzoso y, si dependen de la voluntad de alguno, hay otro previsto para ese caso.
El fin del Derecho es ordenar las relaciones sociales conforme a la justicia y ésta consiste
en dar a cada uno lo que es suyo. Las normas jurídicas referentes a la herencia tendrán por
objeto dar "lo suyo" a cada quien en esta coyuntura del fallecimiento de una persona. Ahora
bien, "decimos que es de alguien lo que al mismo está ordenado".12
Corresponde entonces al orden jurídico positivo determinar a quién o a quiénes
corresponde, en justicia, ser el o los nuevos sujetos del patrimonio acéfalo y los derechos
que otras personas tengan sobre el mismo patrimonio. Debe, pues, establecer, por medio de
normas generales, el modo de determinar esos sujetos, para lo cual deberá atender a estos
factores: I. El derecho de disposición sobre sus bienes por

12 AQUINO, Tomás de, Summa Teológica, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1, 9. 21 a 1, sol. Tomo 1, p. 544.

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causa de muerte que tenía el de cujus y, por consiguiente su facultad de disponer, en vida,
la distribución de su patrimonio para el caso de su muerte; II. Las obligaciones que tenía el
mismo con respecto a su cónyuge y a sus hijos y demás parientes cercanos y, por
consiguiente, reconocer cierta vocación natural que tienen éstos a participar del patrimonio
del fallecido, y III. Los derechos que tiene el Estado sobre el mismo patrimonio en virtud de
que ha establecido y mantenido un orden jurídico que hizo posible al de cujus el tener
derechos reales, posesión y derechos de crédito, protegidos por ese orden.
Con el manejo de estos factores en forma equilibrada, toca al Derecho establecer la forma
de determinar los herederos y la proporción y el modo en que, en justicia, deben recibir los
bienes relictos para lo cual se deberán tomar en cuenta las circunstancias, el lugar y el
tiempo de aplicación de la ley. Una vez que se hayan determinado esos derechos de cada
uno se procederá a fijar la composición de ese patrimonio que viene a ser el mismo que
tenía el fallecido, con excepción de aquellos derechos y obligaciones que se extinguieron
por su muerte; y esto se logra por la elaboración del inventario que deberá incluir la parte
del activo de ese patrimonio (derechos reales y de crédito y la posesión si la hubiere) y la
parte del pasivo (obligaciones) o sean las deudas mortuorias y las deudas hereditarias.
Por último, una vez hecho lo anterior, si hubiera varios herederos, por los medios que
establece la ley o por convenio de los herederos, se fijarán los bienes o la porción de los
bienes concretos que corresponde a cada uno de ellos, se pagarán los legados y se
protegerá o pagará a los acreedores. A esto se llama liquidación y partición de la herencia,
en virtud de la cual las partes alícuotas ideales que tenían los herederos en común sobre el
patrimonio del de cujus, se transforman en determinados bienes específicos que se les
adjudican, con lo cual termina el proceso sucesorio.

ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN
Quedó ya expresado que requiere los siguientes: I. Relación transmisible; II. Persona que
trasmite (causante, autor de la sucesión); III. El que recibe la relación (causa-

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habiente, sucesor, heredero); IV. Vocación o llamada a la herencia. A continuación se analiza
con más detalle cada uno de estos elementos.
RELACIONES TRASMISIBLES. Nuestro código establece que la "herencia es la sucesión en todos los
bienes del difunto y en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte"
(1,281). En consecuencia, hay que determinar cuáles derechos y obligaciones no se
extinguen por la muerte y pasan al sucesor como titular de esos derechos, como obligado en
las obligaciones y corno poseedor de los bienes de los cuales era poseedor el difunto. Esto
equivale a decir por cuáles elementos está integrado el patrimonio hereditario.

A. Se trasmiten por herencia


a) Todos los derechos reales de que era titular el autor, salvo aquéllos que nacen de una
desmembración de la propiedad que deba cesar a la muerte (como el usufructo, el uso y la
habitación) cuya duración, por ser vitalicios, termina con el fallecimiento de su titular.
b) Todas las relaciones nacidas del derecho de crédito en su lado activo (o sea su
carácter de acreedor) y en su lado pasivo (o sea su carácter de deudor) (30 y 778, CPC),
siempre que no se extingan por la muerte. Aquí quedan incluidos los derechos de recibir una
prestación y la obligación de pagarla que ya hubiesen nacido en cabeza y en vida del autor y
que, a su muerte, hubiesen quedado aún incumplidas. No sería posible la seguridad de la
vida social y jurídica si estos derechos y obligaciones por el solo hecho de Ja muerte,
quedaran extinguidos.
c) La posesión que tenía el autor. Aunque la posesión es un hecho, da lugar a una
relación jurídica entre el poseedor y las demás personas y, además, es causa de derechos
para el poseedor tales como los interdictos, derecho a los frutos de la cosa, la posibilidad de
prescribir, etc. Así como los terceros estaban obligados a respetar esa posesión en vida del
poseedor, lo están también con relación al heredero que ocupa su puesto. Nuestro código
establece que el que prescriba puede completar el término necesario para su prescripción
reuniendo, al

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tiempo que haya poseído, el que poseyó la persona que le trasmitió la cosa, con tal de que
ambas posesiones tengan los requisitos legales (1,149). Esta transmisión de la posesión por
causa de muerte ("sucesio possessiones") se funda en que el heredero entra en el lugar que
tenía el autor ("loco defuncti") y, en consecuencia, tendrá la posesión con las mismas cualida-
des y los mismos vicios con las que la tenía el difunto (de buena o de mala fe, pública o no,
etc.); y esto aunque el heredero tenga este carácter como sustituto de otro que no hubiere
aceptado la herencia."13 El código establece (1,704) que la posesión de los bienes
hereditarios se trasmite por ministerio de la ley, a los herederos, a los ejecutores y a los
ejecutores universales, desde el momento de la muerte del autor de la herencia, salvo los
bienes de la sociedad conyugal que la tendrá el cónyuge que sobreviva (205). El artículo 812
del CPC dispone que la declaración de herederos en un intestado surte el efecto de tener por
legítimo poseedor de los bienes, derecho y acciones del difunto a la persona a cuyo favor se
hizo y el 832 del CPC dispone lo mismo que el 205 del C.C.
d) Aquellas cuotas o primas que el autor de la sucesión en vida, hubiere acumulado, y
que, a modo de reintegro o devolución, deban ser entregadas por la persona o institución
que las hubiere recibido y cuya devolución o exigibilidad dependa del acontecimiento de la
muerte del autor, ya que éstas fueron desembolsadas por el autor sujetas a esa modalidad y
ya formaban parte de su patrimonio. Podrían considerarse incluidas en esta situación las
devoluciones de ciertas cajas de ahorro y quizá las que hace el INFONAVIT de las cuotas que
el autor (o su patrón en cumplimiento de la ley) había ido pagando a esta institución y que
ésta misma reintegra por no haber proporcionado casa al empleado beneficiario designado.
(Arts. 29, 36 y 40 de la Ley del Instituto de Fondo Nacional para Vivienda de los
Trabajadores). El saldo de la cuenta individual del trabajador se entrega a una institución de
seguros o los beneficiarios del trabajador conforme a la Ley de los Sistemas de Ahorro para
el Retiro (art. 80).
e) Los bienes que le hubieren correspondido al autor de la herencia por la disolución de
la sociedad conyugal si la hu-

13 ClCU, Derecho de Sucesiones, Op. cit,, pp. 462 y siguientes.

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hiere. Como ésta termina con la disolución del matrimonio (197) (en este caso con la
muerte), debe liquidarse (203) de modo que, a título de disolución de la sociedad conyugal,
se aplicará lo que corresponda conforme a las capitulaciones matrimoniales, tanto al
cónyuge supérstite como a la sucesión del cónyuge fallecido (204). Serán materia de la
herencia del cónyuge fallecido, solamente los bienes o porciones de éstos que le hubiere
correspondido recibir (y que ahora, le corresponden a su sucesión) por disolución de la
sociedad conyugal. Los bienes o porciones de los mismos que se aplican al cónyuge
supérstite, no los adquiere éste a título de herencia, sino a titulo de liquidación de la sociedad
conyugal.

B. No se transmiten por herencia


a) Los derechos públicos como lo son los derechos humanos que garantiza la
Constitución en su capítulo de garantías individuales, ni el derecho al sufragio.
b) Los personalísimos ligados al titular por sus cualidades personales de parentesco,
confianza, cargo ("ossibus inhae-rent"), como son los cargos, los derechos y deberes
familiares (patria potestad, tutela y cúratela), el derecho y deber de alimentos; £l carácter de
mandante y mandatario (2,595-111), el de comodatario (2,515) y el carácter de asociado de
una asociación civil (2,684).
c) Los derechos patrimoniales de duración limitada a la vida de la persona, tales como el
usufructo (1,038-1), el uso y la habitación (1,053), la pensión o renta vitalicia (2,774), y la
obligación cuyo cumplimiento no es frangible (2,064) por ser personalísima del obligado
(2,027 y 2,064).
d) El importe de las prestaciones (pensiones, indemnizaciones, etc.), que empiecen a
causarse precisamente por la muerte del autor de la herencia, porque nacen por
primera vez en cabeza del beneficiario aunque sea como efecto directo o indirecto de
la muerte de una persona. Se adquieren directamente por el beneficiario y surgen con
motivo de la muerte que es el evento que determina su nacimiento. Por tanto, nunca
formaron parte del patrimonio del fallecido, por lo que los acreedores hereditarios no
tienen derecho sobre ellas

15
DE LAS SUCESIONES

(1.760).14 En este caso se encuentran prestaciones como el importe del seguro de vida del
autor de la sucesión,15 indemnización a que se refiere el artículo 1,916 del C.C.; la
reparación del daño por causa de muerte del autor de la sucesión que establece el Código
Penal (Art. 29); las prestaciones a que se refiere la Ley Reglamentaria del Apartado XIII bis
del Apartado B del artículo 123 Constitucional (art. 16); las prestaciones que deba pagar el
Instituto Mexicano del Seguro Social por causa de muerte del empleado (Arts. 71 y sigtes. de
la Ley del Seguro Social).

EFECTOS DE LA MUERTE SOBRE DIVERSAS SITUACIONES JURÍDICAS


El fallecimiento de una persona puede dar lugar a diversas consecuencias, según el
negocio de que se trate.
A continuación se mencionan diversas situaciones jurídicas y el efecto que produce la
muerte sobre cada una de ellas:
a) El derecho del aparcero puede darse por terminado a la muerte de éste, salvo pacto en
contrario (2,742);
b) El carácter de socio de una sociedad de responsabilidad limitada es transmisible por herencia
pero puede pactarse que a la muerte del socio se extinga la sociedad (Art. 67 de la Ley Ge -
neral de Sociedades Mercantiles);
c) En la sociedad en nombre colectivo y en la comandita simple puede pactarse que continúe
con los herederos (Arts. 32 y 57, Ley General de Sociedades Mercantiles);
d) En la Ley Federal del Derecho de Autor (D. O. 24 de diciembre de 1996), el derecho
moral (art. 19) y el derecho patrimonial para explotar la obra (art. 24) se trasmiten a los
herederos (arts. 20 y 25), a quienes se les denomina titulares derivados (art. 26).
e) La propiedad industrial (patentes de invención, certificados de invención, dibujos y
modelos industriales, marcas,

14 Cfr. Cicu, op. cit., p. 144 y ALBALADEJO, Manuel, Sustituciones Hereditarias, Editorial Gráfica Summa, Oviedo, 1956, p.
165.
15 Los arts. 166 y 178 de la Ley Sobre el Contrato de Seguro, respectivamente, establecen que el beneficiario tiene un
derecho "propio" sobre la cláusula beneficiaría y que los beneficiarios que ahí nombra tienen derecho al seguro aunque
renunciaren a la herencia.

16
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
denominaciones de origen, oraciones o frases, avisos y nombres comerciales) son
trasmisibles por causa de muerte (Arts. 23, 62, 95, 136 de la Ley de Fomento y Protección a
la Propiedad Industrial, D. O. 27 de junio de 1991).
f). La acción de revocación de donaciones por causa de ingratitud no podrá ejercerse contra
los herederos del donatario a menos que, en vida de éste, se hubiere intentado (2,373), ni
tampoco puede ser intentada por los herederos del donante si éste, pudiendo, no la hubiera
intentado (2,374);
g) El derecho que tiene el marido de contradecir que un nacido es hijo de su matrimonio
(330) y que muere después de haber perdido la razón sin haberla recobrado, puede ser
ejercitado por los herederos en los casos en los que podría hacerlo el padre (332);
h) En otros casos, si el esposo ha muerto sin hacer reclamación dentro del término hábil, los
herederos tendrán, para proponer la demanda, 60 días contados desde que el hijo haya sido
puesto en posesión de los bienes del padre o desde que los herederos se vean perturbados
por el hijo en la posesión de la herencia (333);
i) El desconocimiento de hijo puede ser ejercitado por los herederos (335);
j) La acción que compete al hijo para reclamación de estado es imprescriptible para él y
para sus descendientes (347) y los demás herederos pueden intentar esa misma acción si el
hijo murió antes de los 25 años o si cayó en demencia antes de cumplir esa edad y muere en
ese estado (348);
k) Esta misma acción puede ser continuada por los herederos a menos que el hijo se
hubiere desistido o no hubiere promovido durante un año (349);
1) La investigación de la maternidad puede ser hecha por los descendientes (385);
m) La obligación que tiene el tutor (601) y el albacea (1,723) de rendir cuentas pasa a
los herederos;
n) La indemnización civil por muerte pasa a los herederos (1,915).
ñ) El contrato de arrendamiento subsiste aun cuando haya fallecido el arrendador (2,409) y
no se rescinde por la muerte del arrendador ni por la del arrendatario, salvo convenio en otro
sentido (2,408);

17
DE LAS SUCESIONES
o) Los contratos de promesa y de compraventa, subsisten en sus efectos a pesar del
fallecimiento de cualquiera de las partes; p) El derecho de aceptar o repudiar la herencia se
trasmite a los herederos (1,659);
q) El derecho a la herencia o al legado sujeto a condición, aún no realizada es trasmisible
a los herederos (1,350) aunque hay una aparente contradicción con el artículo (1,336)
que parece negarlo;
r) El contrato de mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario
(2,595-111), aunque puede subsistir, temporalmente, para ciertos efectos (2,600 y
sgtes.);
s) La comisión mercantil termina por la muerte del comisionista (art. 307 del Código
de Comercio) y no por la del comitente;
i) La muerte del delincuente extingue la acción penal así como las sanciones que se le
hubieren impuesto a excepción de la reparación del daño y la de decomiso de
instrumentos con que se cometió el delito y de las cosas que sean objeto de él (arts. 10 y
91 del Código Penal del D. F.);
u) Los herederos responden de la obligación de reparar el daño, pero de conformidad
con el artículo 11 del mismo código, la responsabilidad penal no pasa de los bienes de
los delincuentes, o sea que aquí también opera el beneficio de inventario (1,678);
v) La obligación que tiene el proponente de celebrar el contrato que a otro propuso
celebrar, si este último acepta el ofrecimiento después del fallecimiento del proponente sin
saber su muerte, pasa a los herederos del oferente (1,809);
w) La sociedad civil se disuelve por muerte de un socio que tenga responsabilidad
ilimitada a menos que se haya pactado que continúe con los sobrevivientes o con los
herederos de aquél (2,720-IV); y por la muerte del socio industrial siempre que su industria
haya dado nacimiento a la sociedad (2,720-V);
x) La obligación del comerciante de conservar los libros de su comercio hasta liquidar sus
cuentas y 10 años después, pasa a los herederos (46, Código de Comercio);
y) El comodato termina con la muerte del comodatario (2,5

18
z) El derecho de preferencia para comprar que nace de un pacto, no pasa a los herederos
(2,308);
aa) Los permisos de aprovechamiento de recursos forestales se extinguen por
deceso de la persona física (Art. 59, frac. III de la Ley Forestal);
bb) El cargo de albacea termina con la muerte de éste, e, igualmente, los poderes
que como albacea hubiere otorgado en los términos del art. 1,700 del Código Civil (caso
previsto en los arts. 1745, frac. II y 2,595, frac. III del Código Civil).

PERSONA C AUSANTE DE LA SUCESIÓN

La sucesión mortis causa solamente se da por la muerte de una persona física o sea
de un ser humano. La extinción de las personas morales (sociedades, asociaciones,
fundaciones, etc.), no da origen a una sucesión mortis causa, aunque, en cierto modo,
en estos casos puede existir una sucesión a título universal o sea del patrimonio total
de una persona moral cuando la misma trasmite a otra persona la totalidad de su
patrimonio (activo y pasivo) o en caso de que una persona moral, como fusionante
reciba el patrimonio total de otra (fusionada) que se fusione con ella; o una escindida
que reciba parte o la totalidad del patrimonio de una escindente.
La pérdida de la personalidad de la persona física no se da ahora más que en caso
de su muerte. La llamada muerte civil y los efectos de muerte que producía la profesión
religiosa o la condena penal no tienen vigencia en el derecho moderno.
"El efecto positivo de la muerte —dice Federico de Castro— es que en el momento
de la muerte, el ser terrestre de la persona se convierte en la especial cosa mueble que
el cadáver, desaparece la capacidad jurídica y, con ella, la aptitud para tener derechos
y obligaciones y el patrimonio personal se transforma en herencia,."^
La muerte extingue los derechos de la personalidad (22), los derechos de estado;
impide que lleguen a nacer negocios jurídicos faltos de la aceptación del fallecido; es el
elemento

16 DE CASTRO, Federico, Derecho Civil de España, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid 1950, tomo II, p

19
DE LAS SUCESIONES
indispensable ("conditio juris") para que se abra la sucesión y empiece a surtir efectos
el testamento. En consecuencia: a) La sucesión se abre en el momento (día y hora) de
la muerte (1,649) (775, CPC). La denuncia o inicio del trámite sucesorio es irrelevante
para determinar el momento de la apertura; b) Debe probarse por los medios legales
(35, 39, 50, 51, 121, 126); c) Si el autor de la herencia y sus herederos o legatarios
perecieren en el mismo desastre o en el mismo día, sin que se pueda averiguar a
ciencia cierta quiénes murieron antes (commoriencia), se tendrán todos por muertos al
mismo tiempo y no habrá lugar entre ellos a la trasmisión de la herencia o legado
(1,287). La prueba de que una murió con posterioridad a otro, aunque sea cortísimo
tiempo después, sí produce todos los efectos que se deben causar por la muerte
posterior.
Por semejanza con la muerte, hay otro hecho que origina la apertura de la sucesión
y es la presunción de muerte de un ausente (706 y sigtes.) pero naturalmente que si el
ausente apareciera recobrará sus bienes (708) y la posesión que se hubiera dado a sus
presuntos herederos se perderá por éstos (711 y 775, CPC).
La apertura de la sucesión pone de manifiesto el vacío que dejó el difunto.

LA PERSONA DEL SUCESOR


Puesto que el sucesor va a sustituir al fallecido en la titularidad de su patrimonio y a
"sub-entrar" en esa relación al momento de la muerte de aquél, es necesario que sea un
ser jurídicamente viviente con personalidad reconocida por el derecho; y que, como tal,
exista ya en el momento de esa muerte y sea capaz de ocupar el puesto que dejó vacante
el difunto. La herencia —como dice Arámburu— no trasmite al heredero la capacidad
jurídica del difunto sino tan sólo los derechos y obligaciones de aquél. Aquellas relaciones
de Derecho existentes al tiempo del fallecimiento no desaparecen ni se extinguen sino que
sufren una a modo de transformación y se encaminan a diferente sujeto.17

17 ARÁMBURU, Mariano, La Capacidad Civil,

Editorial Reus, Madrid 1931, p. 13.

20
JOSÉ ARCE Y CERVANTES

En esta materia, personalidad y capacidad son ideas afines pero distintas. El concepto de
personalidad implica aptitud de ser sujeto de derechos y obligaciones y es inalterable. Es un
concepto ontológico que el Derecho reconoce. Personalidad la tiene todo ser humano por el
hecho de serlo. Al lado de ésta, existe la personalidad de instituciones (sociedades,
asociaciones, fundaciones) a quienes la ley reconoce personalidad jurídica. La segunda, o
sea la capacidad, se refiere a derechos y obligaciones necesariamente determinados y está
sujeta a oscilaciones cuantitativas (Dualde). Es decir, que no todas las personas pueden
adquirir toaos los derechos que reconoce la ley, porque, en ciertos casos, sin que se deje de
reconocer tal sujeto es persona, hay un impedimento para que ciertas personas adquieran
determinados derechos que la ley enumera de un modo limitativo.
La capacidad para heredar tiene su razón de ser en la naturaleza misma de las cosas y
es necesaria para que nazca el derecho de suceder a favor del sucesor. Es presupuesto de
la sucesión, y opera "ipso jure" al momento de la apertura con respecto a la herencia de
cualquier persona. En cambio, cuando hay algún impedimento para que ciertas personas
adquieran la herencia, estamos ante un caso de indignidad de esas personas determinadas
o de algún impedimento para recibir esa determinada herencia. Se trata entonces de una
construcción legislativa fundada, en gran parte en la voluntad presunta del de cujus y, en
parte, en el respeto al sentido común o en disposiciones de orden público. Son un límite
externo a la sucesión como obstáculo insuperable al llamado a la herencia y a la adquisición
del carácter de heredero. Puede existir al tiempo de la apertura de la herencia o sobrevenir
después. Opera officio judiéis con respeto a la herencia de una persona determinada pero no
con respecto a la herencia de otra. 18 En resumen, podemos decir que ninguna persona está
privada absolutamente de la capacidad para heredar, pero que algunas no pueden ser
herederos de ciertas personas o de determinados bienes, como lo expone el artículo 1,313 y
otros artículos del C.C.

18 Cfr. Russo, Giacomo, Códice Civile, Libro de la Successioni per causa di marte e delta Donazione, Santero Passarelli,
Firenze, 1941, p.

21
DE LAS SUCESIONES
A continuación veremos primero los que no pueden ser sucesores por falta de
personalidad y, en seguida, los que no pueden serlo por prohibición de la ley por las razones
que se exponen para cada caso, o sea las indignidades o las prohibiciones para heredar.

Por falta de personalidad, no pueden ser herederos:


I. Los que hayan fallecido antes que el autor (fenómeno llamado premoriencia).
II. Las personas físicas que no hayan nacido al momento de la muerte puesto que la
personalidad se adquiere por el nacimiento (22). Sin embargo, de conformidad con el más
obvio sentido de justicia y de humanidad, desde que un individuo es concebido, aunque no
haya nacido (nasciturus), se le tiene por nacido y puede ser sucesor (22 y 1,314) siempre
que sea viable conforme al artículo 337. El no concebido (con-cepturus) en nuestra
legislación no puede ser sucesor (1.314).19 La misma regla para recibir donaciones (2,332). La
capacidad para heredar debe tenerse al momento de abrirse la sucesión. No existe ningún
inconveniente en que el testador nombre herederos a personas que, en el momento de
testar, no tengan personalidad. El artículo 1,315 establece que es válida la disposición hecha
en favor de "los hijos que nacieren de ciertas y determinadas personas, durante la vida del
testador". De esta disposición habría que decir: a) Que es imprecisa al usar la palabra
"nacieren" puesto que pueden ser herederos los no nacidos pero sí concebidos; b) Que
aunque no lo dice, es válida la designación de herederos a favor de personas morales que,
en el momento del testamento, no tengan aún existencia. El que todas esas personas
puedan o no ser herederos, dependerá de su capacidad al abrirse la sucesión.
Concordante con la disposición citada, es la que establece el artículo 1,480,
desgraciadamente confusa. Autoriza a un padre a dejar una parte o la totalidad de los bienes
a su hijo, con la carga de transferirlos al hijo o hijos que "tuviere" (no se sabe si el padre o el
hijo) hasta la muerte del testador. Del

19 La razón por la que el "concepturus" no puede ser heredero es la que no puede dejarse un patrimonio sin
titular actual, que, además, no se sabe si existirá en el futuro.

22
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
artículo siguiente se desprende que los hijos deben ser los del hijo (o sean nietos del
testador). En realidad esta disposición es interpretativa de la voluntad del testador: lo
que el padre quiso, fue dejar el usufructo a su hijo y la nuda propiedad al o a los nietos.
El artículo 1,481 declara nula la disposición cuando la trasmisión debe hacerse a
descendientes de ulteriores grados.
III. Las personas morales que no estén constituidas ya al momento de la muerte del
de cujus. Sin embargo, cuando una persona afecte sus bienes por testamento para crear
una Institución de Asistencia Privada no podrá hacerse valer la falta de capacidad
derivada de los artículos 1,313 y 1,314 del C.C. (Arts. 11 y 14 de la Ley de Instituciones
de Asistencia Privada para el Distrito Federal).
IV. Por reforma a los artículos 27-11 y 130 constitucional (D. O. 28 de enero de 1992)
y la promulgación de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público se permite a las
asociaciones religiosas —como entes con personalidad jurídica propia distinta a sus
asociados, a partir de que obtengan su registro constitutivo de la Secretaría de
Gobernación (art. 6°)—, tener un patrimonio propio que les permita cumplir con su
objeto. El patrimonio puede estar constituido por todos los bienes que bajo cualquier
título adquieran (art. 16), pero para los inmuebles requieren la declaración de proce-
dencia que concede la Secretaría de Gobernación (art. 17). La declaración la emitirá
para "cualquier caso de sucesión, para que una asociación religiosa pueda ser heredera
o legataria" (art. 17-11). Como excepción, las asociaciones no pueden adquirir por
testamento de las personas a quienes los ministros del culto de dicha asociación hayan
dirigido o auxiliado espi-ritualmente (art. 15).
Por falta de capacidad para adquirir determinados bienes:
a) La fracción I del artículo 27 de la Constitución señala que: "Sólo los mexicanos por
nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir
el dominio directo de las tierras, aguas y sus accesiones..." El Estado podrá conceder el
mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan en considerarse como
nacionales respecto de dichos bienes (la llamada cláusula Calvo). En una faja de 100
kilómetros a lo largo de las fronteras y de 50 en

23
DE LAS SUCESIONES
las playas (zona restringida, antes llamada zona prohibida) por ningún motivo podrán los
extranjeros adquirir el dominio directo sobre las tierras y aguas."
Conforme a la Ley de Inversión Extranjera, las personas físicas extranjeras: pueden
adquirir inmuebles en el territorio nacional, excluyendo la zona restringida, pero deberán
dar aviso a la Secretaría de Relaciones Exteriores y celebrar el convenio a que se refiere
la fracción I del artículo 27 Constitucional. No pueden adquirir el dominio directo de
inmuebles ubicados en zona restringida salvo para uso "no residencial". Sin embargo,
pueden ser titulares de derechos como fideicomisarios. La institución de crédito fiduciaria
requiere permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores para esta adquisición.
Las personas morales extranjeras, de acuerdo a ley de Inversiones Extranjeras
anterior no podían adquirir "el dominio de las tierras y aguas" (art. 7°). La vigente ley
permite a las sociedades mexicanas que hayan celebrado el convenio a que se refiere
dicho precepto, adquieran el dominio de bienes inmuebles en el territorio nacional, con la
salvedad de que, si se trata de adquirir el dominio de inmuebles ubicados en la zona
restringida, sólo podrán destinarlos a actividades no residenciales (art. 10 de la Ley de
Inversión Extranjera); cumplida esta condición bastará que den un aviso (ya no requiren
permiso) de dicha adquisición a la Secretaría de Relaciones Exteriores.

REGLA GENERAL: CAPACIDAD PARA HEREDAR


A semejanza de la capacidad establecida para los actos jurídicos (1,798), el código
establece que la capacidad para heredar es la regla general. Del artículo 1,313 que la
establece, se desprende además, lo siguiente:
I. Todos los habitantes del Distrito Federal de cualquier edad que sean, tienen
capacidad para heredar. No garantiza el Código este derecho a los que habiten fuera del
Distrito, en donde el Código Civil no tiene vigencia. El adjetivo "habitantes" es, de suyo,
poco preciso y no sería aplicable a la persona moral.

24
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
II. Las personas morales también tienen capacidad para ser herederas puesto que
tienen personalidad (26 y 1,668).
III. La capacidad no puede ser privada de un modo absoluto. Debe entenderse: ni por
sanción penal, ni por sentencia civil. Para que el heredero pueda suceder basta que sea
capaz al tiempo de la muerte del autor (1,334) 20 pero si la institución fuere condicional es
necesario, además, que sea capaz al tiempo en que se cumpla la condición (1,335).

INCAPACIDADES RELATIVAS
El citado artículo habla después de incapacidades relativas o sea con relación a
determinadas personas y en ciertas circunstancias. En realidad, como dice Hernández Gil,
sería más adecuado hablar de prohibiciones de suceder. Ninguna persona está privada
absolutamente de la capacidad de ser heredera pero algunas no pueden serlo de ciertas
personas. Son las que en seguida se nombran:
"Indignidad es la tacha con que la ley marca a las personas que han cometido
determinados actos especialmente reprensibles, en virtud de la que su autor queda
inhabilitado para suceder al causante que los padeció, a menos que éste lo rehabilite."21
Por razón de delito. Por esta causa son incapaces de heredar (1,316):
1°. El que haya sido condenado por haber dado, mandado o intentado dar muerte a la
persona de cuya sucesión se trate o a los padres, hijos, cónyuge o hermanos de ella (I);
si contra cualquiera de esas personas (V).
2°. El que haya hecho contra el "de cujus", sus ascendientes (no sólo padres),
descendientes (no sólo hijos), hermanos o cónyuge, acusación de delito que merezca
pena capital o de prisión (II). Para, que esta pena tenga lugar se requiere:
a) Que el acusador fuere descendiente, ascendiente, cónyuge o hermano del autor,
aunque la acusación sea fundada;

20 El requerimiento de la capacidad al tiempo de la apertura de la sucesión se exige, incluso cuando el sucesor ha


sido llamado como consecuencia del repudio de un primer llamado. (Cfr. cicu, op. cu., p. 174.)
21 ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil, tomo V Sucesiones, 7a edic., José Ma. Bosch Editor, Barcelona 1997, pág.
82.

25
DE LAS SUCESIONES
b) Que no haya sido precisa la acusación para que el acusador salvara la vida o la
honra o la de sus descendientes, ascendientes, hijos o cónyuge;
c) Que aunque el acusador no fuere descendiente, ascendiente, cónyuge o hermano
del acusado, la acusación sea declarada calumniosa (1,317).
3S. El cónyuge que ha sido declarado adúltero, respecto al inocente (III) y el coautor del
cónyuge adúltero respecto a éste o al inocente (IV).
4e. Los padres que hubieran expuesto a sus hijos, que los abandonaren o que
prostituyeren a sus hijos o atentaren a su pudor, respecto a los ofendidos (VI y VII). La
significación de "exponer", según el Diccionario de la Real Academia Española, es "dejar
a un niño recién nacido a la puerta de una iglesia o casa, o en otro paraje público".
5S. Los demás parientes que no hubieren cumplido con la obligación de darle alimentos
(VIII).
6e. Los parientes del autor que no se cuidasen de recoger o hacer recoger en
establecimiento de beneficencia al autor cuando éste estuvo imposibilitado de trabajar y
sin recursos (IX).
7B. Los parientes del autor de la herencia que, hallándose éste imposibilitado para
trabajar y sin recursos, no se cuidaren de recogerlo o de hacerlo recoger en
establecimiento de beneficencia (IX).
Las incapacidades por delito hasta aquí vistas, privan también del derecho de recibir
alimentos que les correspondería por ley (1,340).
8e. El que usare de violencia, dolo o fraude con una persona para que haga, deje de
hacer o revoque su testamento (X).
9B. El que, conforme al Código Penal, fuere culpable de supresión, sustitución o
suposición de infante siempre que se trate de la herencia que debió corresponder a éste
(al infante) o a las personas a quienes se haya perjudicado o intentado perjudicar con
esos actos (XI).
Las incapacidades por razón de delito se rigen por estas reglas:

I. Pueden ser perdonados por el agraviado u ofendido, en cuyo caso, el ofensor


recobra la capacidad de heredar. Si se trata de suceder por testamento se necesita que
el perdón sea expreso o tácito por testamento. Se entiende que es tácito si el ofendido,
después de conocido el agravio, instituye heredero al ofensor o revalida su institución.
(Para algunos autores el per-

26
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
don otorgado tampoco es revocable cuando se revoca el testamento.) En realidad no
se trata de "revalidar" una institución que, en sí misma, es válida. Debe entenderse que
se repita con las formalidades del testamento (1,319). En la práctica y para no dejar
sujeta a una prueba posterior la circunstancia de que el testador conocía el agravio,
será prudente hacerla constar en el testamento por declaración del testador. Si se trata
de suceder por intestado, el perdón deberá constar en declaración auténtica o por
hechos indubitables (1,318). En el caso de sucesión por testamento y existiendo ya
uno otorgado no se recobra la capacidad aun cuando el perdón conste por declaración
auténtica (inclusive en instrumento público) o por hechos indubitables, si la institución
no se revalida (1,319). (Ver Resolución Judicial: HEREDEROS. INCAPACIDAD DE ADQUIRIR POR
RAZÓN DE DELITO.)
En los casos de intestados, los descendientes del incapaz de heredar por las causas que
enumera el artículo 1,316, heredan en lugar de su padre y éste no tendrá derecho al usu-
fructo sobre los bienes heredados (1,320).
II. Por falta de reciprocidad internacional son incapaces de heredar por testamento y por
intestado a los habitantes del Distrito Federal los extranjeros que, según las leyes de su
país, no puedan testar o dejar por intestado sus bienes a favor de mexicanos (1,328).
III. Por causa de utilidad pública los extranjeros y las personas morales tienen las
limitaciones que establecen la Constitución Federal y sus leyes reglamentarias (1,327),
artículo 27 de la Constitución y Ley de Inversión Extranjera.
IV. Por rehusar el desempeño de la tutela legítima sin causa legítima, no tienen derecho
a heredar a los incapaces de que deben ser tutores las personas que se hayan
rehusado a desempeñar el cargo (1,333). Como esta disposición no distingue entre
herencia legítima y testamentaria, debe entenderse que no tienen derecho a heredar
en ninguno de esos casos, así como que en el término "incapaces" se comprenden los
menores como los mayores sujetos a interdicción. Es posible, en efecto, que un menor
de edad haya hecho testamento entre los 16 y 17 años y que, antes de llegar a la
mayoría de edad, pierda el juicio o que lo pierda cuando ya es mayor de edad.
Las incapacidades tratadas no producen el efecto de privar al incapaz de lo que
hubiere de recibir, sino después de declaradas

27
DE LAS SUCESIONES
en juicio, a petición de algún interesado. El juez no puede promoverlas de oficio (1,341).
La acción para declarar la incapacidad, prescribe en 3 años desde que el incapaz esté
en posesión de la herencia o legado, salvo las incapacidades de interés público que no
prescriben (1,342). Para el caso de que el incapaz que haya poseído la herencia y
luego la pierde hubiere enajenado o gravado en todo o en parte antes de ser
emplazado al juicio, la ley (1,343) establece que si el que contrató con él estaba de bue-
na fe subsistirá el contrato, pero el incapaz deberá indemnizar al heredero legítimo de
daños y perjuicios.
Por último, debe tenerse presente que las indignidades son meramente personales en
el sentido de que no perjudican a los descendientes o sustitutos del indigno. El código
lo hace notar (1,320) aunque se refiere sólo a los casos de intestado. Es claro que la
indignidad del presunto heredero tampoco puede afectar al sustituto testamentario o
legal, porque esto sería una pena trascendental prohibida por el artículo 22 de la
Constitución Federal.
Además de estas prohibiciones generales, para ser heredero, hay otras que lo son
para ser heredero por testamento, las cuales se verán adelante al exponerse la libre
testamenti-facción.

VOCACIÓN A LA HERENCIA
La desaparición del sujeto en el que descansaban toda una serie de relaciones
jurídicas hace surgir el problema de proveer a la conservación de tales relaciones y su
continuación en la persona de un nuevo sujeto para que tales relaciones no queden
vacantes indefinidamente. Para que en esta sucesión exista el vínculo que una al
causante con el sucesor, toca al Derecho determinar el modo de señalarse ese
sucesor o sea el llamado a suceder (vocación hereditaria), con base en ciertos criterios,
que no pueden ser arbitrarios.
La función social del patrimonio, la necesidad de que los derechos y las obligaciones
no se limiten a ser simples atributos de una persona, sino medios jurídicos con los
cuales pueda continuar la función familiar y social de los bienes; la seguridad del
tráfico jurídico y de los acreedores del causante,

28
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
la ordenación adecuada de los bienes para hacer posible el disfrute del caudal hereditario y
su distribución, son presupuestos que el Derecho Positivo debe tomar en consideración para
regular esta sustitución de sujetos.
Igualmente debe tomarse en cuenta el fin que persigue la propiedad privada en los
intereses de la familia a quien, en parte, están dedicados los bienes de los padres y el
derecho de disposición exclusiva para el caso de muerte que tiene el propietario sobre sus
bienes, sin el cual, como dice un autor, la propiedad se tornaría un simple derecho de
usufructo vitalicio. Según el modo como se han conjugado estos fines, las disposiciones
jurídicas han variado en las distintas épocas y países.
A manera de referencia y para encuadrar mejor el sistema que sigue nuestro Derecho
vigente, conviene señalar otros sistemas distintos.
1. DERECHO ROMANO. Al principio el pater tenía derechos sobre los bienes de la familia patriarcal,
pero era solamente un administrador, por lo que, cuando moría, los bienes volvían a los
sobrevivientes del grupo familiar. Las XII Tablas admiten ya el testamento y éste llegó a ser
una costumbre nacional al grado de que morir intestado era una falta. La sucesión testa -
mentaria llegó a prevalecer sobre la legítima, pero posteriormente se reaccionó contra el
abuso de excluir de la herencia a parientes cercanos. Se consideraba que el no dejar parte
conveniente de los bienes a los parientes más próximos era una falta a los deberes de
familia o sea a la píelas ergo suos y que el testamento que así los descuidaba era contra
officium pietatis y, por tanto, inofficiosum. Aquellos sucesores a quienes correspondía la
herencia ab intestato y que habían sido postergados en el testamento podían intentar contra
éste la querella inojficiosi testamenti.22 Se desenvolvió entonces la sucesión legítima formal que
consistía en la obligación impuesta al testador de no preferir a los sucesores ab intestato de la
primera clase o sea, según la jurisprudencia, a los herederos civiles, los sui, siguiendo con esto el
espíritu del ordenamiento familiar romano. La institución o la deshe-

22 BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho Romano, traducción de Luis Bacci y Andrés Larissa, Instituto Editorial
Reus, Madrid, 1965, pp 643 y siguientes.

29
DE LAS SUCESIONES
redacción debía hacerse en la forma debida. El filius sus debía ser desheredado nominalmente
y las hijas y los nietos acumulativamente. En su Novela 115 Justiniano prescribió que los
ascendientes y los descendientes debían ser necesariamente herederos y sólo podían ser
desheredados por motivos graves y determinados.23
2. DERECHO FRANCÉS VIGENTE. Las personas pueden disponer de sus bienes pero esta libertad no
es completa: los ascendientes y descendientes tienen derecho a una parte llamada reserva
hereditaria. La parte de que puede disponer el testador se llama cuota disponible que varía
de por lo menos una cuarta parte y a lo más tres cuartas partes. Cuando no hay herederos
reservatarios, todos los bienes son disponibles libremente. Esta es una solución entre el
derecho individual para disponer y el derecho familiar.24
3. DERECHO ESPAÑOL VIGENTE. De acuerdo con el artículo 808 del Código Civil Español, las dos
terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre constituyen la legítima de los
hijos y descendientes legítimos (llamada legítima larga). De esas dos terceras partes se
puede disponer de una de ellas para mejora a esos hijos y descendientes, y cuyo usufructo
corresponde al consorte, por lo que al otro tercio de estas dos terceras partes se le llama
corta o estricta. La última tercera parte restante es de libre disposición. En estos casos de
reservas o legítimas, ciertas partes de los bienes del "de cujus" sufren la fuerza de atracción
de intereses por parte de personas que estaban ligadas con él.
4. NUESTROS CÓDIGOS ANTERIORES. El Código de 1870 seguía el sistema español de la legítima
que, como dice Pablo Mace-do "era el sistema indudable que nos venia desde las Leyes de
Toro, seguidas por toda la tradición española que regía en las principales naciones
extranjeras". Nuestro Código de 1884 cambió el sistema. De conformidad con los artículos
3,323 y el siguiente, toda persona tiene derecho a disponer libremente de sus bienes por
testamento, derecho que no estaba limitado sino por la obligación de dejar alimentos a los
descendientes,

23 Ibidem.
24 RIPERT y BOULANGER, op. cit., núms. 1804 y siguientes.

30
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
cónyuge supérstite y a los ascendientes, según las reglas que ahí mismo se establecen. Es
también el Código de 1870 el que, en la legislación mexicana, se aparta del derecho francés
y del español en cuanto a que modifica el sistema anterior por lo que el heredero no será ya
responsable de las deudas hereditarias sino hasta donde alcance la cuantía de los bienes, o
sea, el beneficio de inventario.25
Para dar una idea de los distintos criterios que se siguen para la vocación hereditaria,
resumimos el cuadro que presenta Gastan:26 I. De libertad de testar: Inglaterra, Canadá, Esta-
dos Unidos, Honduras, Costa Rica, Panamá y algunos derechos forales de España y México
con la obligación de alimentos. II. De legítima parcial de distribución libre de derechos forales
de Aragón y Vizcaya. III. De legítima parcial de distribución igualitaria y cuota variable, seguido
por el Derecho justinia-neo: Francia, Italia, Holanda, Uruguay y Portugal. IV. De legítima
parcial con distribución igualitaria y cuota fija: Suiza, Austria y Cataluña. V. De legítima parcial con
una parte de distribución igualitaria y otra de distribución libre: España en su Código Civil, Perú,
Chile, Colombia, Guatemala.

EL SISTEMA DE NUESTRO CÓDIGO VIGENTE


No establece ninguna legítima ni reserva ni porción que deba corresponder
obligatoriamente a los parientes o a otras personas. Deja a la persona en libertad para
cualquiera de estas posibilidades:
I. De elegir ella misma a sus sucesores (o sea nombrar herederos y atribuirles su
herencia) y dejar determinados bienes a legatarios por medio de un acto jurídico llamado
testamento, por el que puede disponer de sus bienes para cuando fallezca, como lo estime
más conveniente, sin más limitación que la obligación de dejar alimentos, en ciertos casos, a
las personas que establece la ley y que se verán al hablar del testamento. La regla general,
de acuerdo con el artículo 1,283, es que "el testador puede disponer del todo o de parte de
sus bienes".

25 MACEDO, Pablo, El Código Civil de 1870, México, 1970.


26 Cfr. GASTAN TOBEÑAS, Derecho Civil Español, op. cit., Tomo VI, vol. II, p. 492.

31
DE LAS SUCESIONES
Rige entonces el principio de la libre testamentifacción ("testa-mentifactio", llamada activa).
El testamento eficaz, llamado también disposición de última voluntad, da origen a la
sucesión testamentaria, y a la llamada o invitación que reciben los herederos para heredar
por testamento se le conoce con el nombre de vocación hereditaria por testamento.
II. De no hacer testamento o de hacerlo sin que comprenda todos sus bienes. Esta
situación da origen a la sucesión legítima (porque se origina en la ley, "ex lege") conocida
también con los nombres de intestada o "ab-intestato". Cuando no hay testamento eficaz o si
el que hubiere no comprende todos los bienes, la ley llama como herederos de todos los
bienes en el primer caso o de los no comprendidos en el testamento en el segundo, a los
parientes más próximos (vocación legal) y, en caso de falta de los mencionados en la ley,
a la Beneficencia Pública (1,602). Por tanto, cuando haya bienes, siempre habrá
herederos. Es importante señalar que esta sucesión legítima es supletoria de la
testamentaria como se desprende del artículo, 1,599. Esto quiere decir que la ley da
mayor relevancia a la voluntad que al llamamiento de herederos por la ley.
Sin embargo, pueden coexistir los dos supuestos en una misma sucesión o sea que, al
propio tiempo, sea testamentaria y legítima (sucesión mixta) lo que no quiere decir que
existan dos sucesiones de una misma persona porque no puede haberlas, sino una sola
sucesión basada en dos supuestos o llamamientos (789, CPC). Lo que sucede en este
caso es que unas personas son herederas o legatarias de aquellos bienes de que dispuso
el testador en su testamento y otras son llamadas por la ley como herederos legítimos de
aquellos otros bienes de los cuales no dispuso (1,614).
En consecuencia esta parte de nuestro estudio se dividirá en los siguientes grandes
apartados: Primera parte: Sucesión testamentaria; Segunda parte: Sucesión legítima;
Tercera parte: Normas que son comunes a ambas sucesiones. Además, constará de una
Cuarta parte que se refiere a sucesiones especiales que no entran en las normas
generales.

32
PRIMERA PARTE

33
SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Se basa en un negocio por causa de muerte que se llama testamento, en virtud del cual una
persona capaz, por su sola voluntad libre, dispone de sus relaciones trasmisibles para
después de su muerte.1
El fenómeno jurídico de que una persona pueda disponer de sus bienes y para hacer
otras disposiciones que van a surtir efectos cuando ya no existe, ha dado lugar a múltiples
opiniones. Desde luego el testamento no es la única institución que surte efectos cuando
está ausente la voluntad del autor del acto jurídico. Muchos actos "Ínter vivos" pueden tener
efectos aun cuando la voluntad del autor que hizo nacer el acto, no exista ya en el momento
de producir sus efectos. Puede suceder, en efecto, que la voluntad que dio vida a un
contrato, por ejemplo, aún viviendo el contratante, no subsista esa voluntad cuando debe
cumplirse porque el contratante ha cambiado de parecer. De todas maneras el contrato
surtirá sus efectos aunque la voluntad de uno o de ambos contratantes haya variado.
Esta facultad de disponer "mortis causa" tiene a su favor, en primer lugar, el
consentimiento universal en el tiempo y en el espacio. Su fundamento está en el concepto de
derecho de propiedad cuya esencia consiste precisamente en la facultad de disponer y,
después en la institución de la familia o sea esa sociedad natural que impone a los padres el
deber de proveer a su existencia y a la formación y educación de los hijos, no solamente
durante la vida de los progenitores sino, hasta donde es posible, aun en caso de su
fallecimiento.

1 Las Partidas definen el testamento como sigue: "voluntad ordenada en que uno establece su heredero o reparte lo suyo
en aquella manera que quiere que quede lo suyo después de su muerte". (Ley 2, tít. 1, Partida 6).

34
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
Como ha expresado Sánchez Román, el derecho de propiedad no sería completo sin
esta facultad de disponer para el caso de muerte.2
"Se admite universalmente —dice Francesco Degni— que la sucesión mortis causa,
en género, encuentra su justificación en el mismo principio de razón que explicamos y
justificamos, en nuestro sistema jurídico-económico, el derecho de propiedad individual,
del cual es, más bien, la expresión más enérgica, la extrema, directa y lógica
consecuencia. La sucesión testamentaria encuentra su fundamento sustancial en la
necesidad de garantizar al individuo el completo dominio de los propios bienes, no sólo
durante la vida, sino después de la muerte, para satisfacer sentimientos de afecto, de
gratitud, de caridad que no pueden y no deben tener su límite insalvable en la muerte, de
donde Toullier ha podido afirmar que, después de la religión, la facultad de testar es el
más dulce consuelo del hombre que muere y dice bien Troplong que el testamento es el
triunfo de la libertad en el derecho civil... La voluntad del testador sólo aparentemente se
vuelve eficaz cuando él ya no existe, ya que ella, en realidad, se dirige, directamente, a
disponer de la suerte de los bienes que le pertenecen para el tiempo posterior a su
muerte que puede considerarse como el término inicial de la eficacia de aquella
voluntad... No se trata, pues, a mi juicio, de una voluntad que se vuelve eficaz cuando ya
no existe, sino de una voluntad que está dirigida a dar vida actual a un acto jurídico que se
llama testamento que, por la naturaleza particular que la ha atribuido el ordenamiento
jurídico positivo, no puede desplegar sus efectos sino después de la muerte del
testador."3
LA UBRE TESTAMENTIFICACIÓN Y sus LIMITACIONES. En principio, el testador tiene libertad para hacer
sus disposiciones testamentarias en la forma que juzgue más conveniente. Como

2 Cfr. ARCE y CERVANTES, José, La Ubre testamentificación en el Código Civil y sus antecedentes históricos, Libro del
Cincuentenario del Código Civil, UNAM, México, 1978.
3 DEGNI, Francesco, Códice Civile, Della Successioni Testamentaria, op. cu., p. 364. Véase también: PUIG PEÑA,
Federico: Tratado de Derecho Civil Español, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, tomo V, vol. I, p. 73. Este
autor atribuye esta idea a Mariano D'Amelio.

35
DE LAS SUCESIONES
dice Betti, 4 el orden jurídico, en el campo de la iniciativa privada, no tiene más que una
función "negativa", limitadora y ordenadora y no pretende sustituir al individuo en el
contenido que propiamente es suyo. Por tanto, en esta materia "no es la limitación la que
se presupone, sino la libertad; si algo no está prohibido legalmente, puede hacerse sin
necesidad de un precepto que expresamente lo autorice". 5
El legislador ha dejado libre a la persona para atender el deber social de disponer de
sus bienes según su propia conciencia y según sus propias inclinaciones, como expresa
D'Ame-lio. Sin embargo, la libertad del testador no es ni puede ser absoluta. Desde luego,
está otorgada a un ser dotado de razón que está ligado a la vida y a las instituciones de
la sociedad para que la ejercite en forma razonable y que no perjudique la vida social. 0 El
Derecho, ha dicho Betti, no concede su sanción al mero arbitrio, al capricho individual,
sino a funciones que estime socialmente relevantes y útiles para la comunidad. Por tanto,
la facultad de hacer testamento no implica la de hacer entrar en él toda disposición
imaginable (Binder) ni el derecho de hacerlo por cualquier forma ya que el Derecho, dada
la trascendencia del acto, vincula la eficacia del testamento a cauces determinados y a
formas establecidas por el mismo de un modo rígido.
La libertad para testar está regulada por normas que la encauzan dentro del orden que
debe existir en materia testamentaria. Estas normas, que en seguida se mencionan,
pueden clasificarse de acuerdo con los siguientes aspectos:
1. Las que velan por la libertad de los sucesores; 2. Las que se refieren a la forma
testamentaria en relación con determinadas situaciones; 3. Las que protegen a ciertas
personas para que reciban alimentos, y 4. Las que prohíben ser herede-

4 BETTI, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, traducción de Martín A. Pérez, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1959, p. 73.
5 FIGA FAURA, Luis, Cómo se hace Testamento, Editorial De Vecchi, Barcelona 1974, p. 131.
c Es cualidad inherente a la virtud humana inclinar al hombre hacia el bien. Pero el bien esencial para el hombre será
aquél que esté conforme con la razón. (Aquino, Tomás de, Summa Teológica, op. cit., 11-11 q. 141 a I., tomo X, p. 19).

36
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
ros a determinadas personas por su relación especial con el testador o por motivos
políticos.
NORMAS QUE VELAN POR LA LIBERTAD DE LOS SUCESORES. Tienden a proteger a los herederos y
legatarios con el fin de que las disposiciones testamentarias no disminuyan la justa
libertad que deben tener los sucesores, como la tiene el testador mismo.7 Por esta
razón prohíbe la ley ciertas disposiciones como son: Las sustituciones de herederos o
legatarios que van más allá de una generación; ciertas prohibiciones de enajenar bie-
nes impuestas a los herederos o legatarios; las disposiciones fideicomisarias, las
condiciones ilícitas, las instituciones de heredero temporal (a término), las prohibiciones
de tomar o de dejar de tomar estado, etc., las cuales, si se permitieran, podrían implicar
hasta una modificación a instituciones jurídicas ya establecidas de las que goza el
testador y de las que tienen también derecho a gozar sus sucesores. "La testamenti-
facción activa normal y simple —dice Alcalá-Zamora— es el ejercicio por cada persona
y generación de un derecho que, dejando intacto e igual el de las demás en lo porvenir,
no invade sobre éste ni sobre aquéllas... el problema sólo aparecerá cuando por
modalidades o complicaciones en la fijación de condiciones, en la sustitución
fideicomisaria, en su acentuación vincular, la referida invasión se marque o se consume;
cuando, como en tales casos la potestad de testar se desarrolle, se extienda, crezca en
unas personas o generaciones a costa de cercenar en otro tanto la misma potestad de
las venideras."8
Estas restricciones se verán con detalle al hablar de las condiciones y sustituciones
testamentarias.
NORMAS QUE SE REFIEREN A LA FORMA. UNA COSA ES TENER LA FAcultad de hacer testamento y
otra la de hacerlo por medio de cualquiera de las formas establecidas por la ley. En
algunos casos, que se verán al tratar de la solemnidad testamentaria,

7 Cómo la facultad de disponer por testamento se origina en el derecho de propiedad, podría serle aplicable a esa
facultad ciertas limitaciones que menciona la ley como son los llamados "actos de emulación" prohibidos en el art.
840, así como las pautas que nombran los arts. 16 y 1,912.
8 AI.CAI.A-ZAMORA, Niceto y otro, La Potestad Jurídica sobre el más allá de la vida, Editorial EJEA, Buenos Aires, p. 21.
De las sucesiones.

37
el código, basado en circunstancias especiales del que desea testar, establece que
ciertas personas no podrán hacer testamento más que en alguna forma determinada o
que no podrán hacerlo en otras. Esto tiene por objeto que, dadas esas circunstancias
especiales, la voluntad testamentaria del testador quede fielmente expresada y
autenticada.
NORMAS PROTECTORAS DE PERSONAS PARA QUE RECIBAN ALIMENTOS. Afectan la facultad de
disponer de bienes al testar.
La única restricción a esta facultad de disponer es la obligación de dejar alimentos a
las personas y en los términos que señalan los artículos 1,368 y siguientes del Código.
De acuerdo a este artículo el testador debe dejar alimentos:
I. A los descendientes menores de 18 años o a los de cualquier edad que estén
imposibilitados para trabajar, respecto de los cuales tenga obligación legal de
proporcionar alimentos al momento de la muerte (Fracs. I y II) (no distingue entre hijos de
matrimonio e hijos naturales);
II. Al cónyuge supérstite cuando esté impedido de trabajar y no tenga bienes, mientras
no contraiga matrimonio y viva honestamente, salvo otra disposición del testador (Frac.
III);
III. A los ascendientes;
IV. A la persona con quien el testador vivió como si fuera su cónyuge durante los 2
años que precedieron inmediatamente a su muerte o con quien tuvo un hijo (art. 291 bis),
siempre que ambos hubieren permanecido libres de matrimonio durante el concubinato,
que el superviviente esté impedido de trabajar y no tenga bienes suficientes y dura el
derecho mientras el sobreviviente no contraiga nupcias y observe buena conducta (Frac.
VI);
V. A los hermanos y demás parientes colaterales dentro del cuarto grado si están
incapacitados o mientras no cumplan 18 años y no tengan para subvenir a sus
necesidades.
Esta obligación de dejar alimentos y el derecho recíproco, se rige por lo siguiente:
I. Los alimentos comprenden lo que establece el artículo 308, pero no comprende el de
proveer de capital a los hijos para ejercer su arte, oficio o profesión (314);
II. La pensión alimenticia se fijará y asegurará conforme a los artículos 314, 316 y 317
pero no puede exceder de los produc-

38
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
tos de la porción que en caso de sucesión intestada correspondería al acreedor alimenticio,
ni bajará de la mitad de dichos productos (1,372);
III. La pensión establecida por el testador subsistirá si no baja de ese mínimo (1,372);
IV. No hay obligación de dar alimentos sino a falta o por imposibilidad de los parientes más
próximos (1,369) ni a las personas que tengan bienes, pero sí su producto no iguala a la
porción que les hubiere correspondido, la obligación se reduce a lo que falte para completarla
(1,370).
El testamento en que no se deje la debida pensión alimenticia al preterido no es nulo sino
INOFICIOSO, lo cual tiene por efecto que el preterido tiene derecho a que se le dé la
pensión que corresponda subsistiendo el testamento en lo que no perjudique ese derecho
(1,375). (Ver Resolución Judicial: TESTAMENTOS INOFICIOSOS.) El hijo póstumo tendrá derecho a
percibir la porción íntegra que le correspondería como heredero legítimo si no hubiere
testamento a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa (1,377). Esta disposición a
favor del hijo póstumo, tiene semejanza con las porciones llamada legítimas.
De acuerdo con el artículo 1,376, la pensión alimenticia es carga de la masa hereditaria
excepto cuando el testador haya gravado alguno o algunos de los partícipes de la sucesión
(1,376), pero de conformidad con el artículo 1,027, el que adquiere por sucesión el usufructo
universal, está obligado a pagar el legado de renta vitalicia o pensión de alimentos y si sólo
recibe una parte los pagará en proporción a su cuota (1,028). Para el pago de esta pensión
debe apartarse un fondo que se capitalice (1,774) (Ver página 214).
Estas disposiciones prácticamente dejan libre al testador para disponer de sus bienes por
testamento, lo cual implica una mayor responsabilidad del mismo puesto que tiene un mayor
margen de libertad que en los sistemas jurídicos en los que hay reservas o legítimas
forzosas.
A nuestro juicio, el que implanta nuestro Código es defectuoso: 1B Porque supone que,
con el solo hecho de dejar alimentos a los parientes, se cumplen las obligaciones que se
tienen para con ellos y, a veces, no es así porque, además de las obligaciones de estricta
justicia, el testador puede tener las

39
DE LAS SUCESIONES
de piedad familiar que no se satisfacen con la cuota alimenticia; 2 Porque, en la mayoría
de los casos, al momento de otorgarse el testamento, el testador no está en posibilidad
de saber quiénes van a tener derecho a alimentos cuando él muera y el monto de los
mismos y parece, entonces, que tiene una obligación (la de dejar alimentos) que, en
realidad, no está en posibilidad de cumplir por más buena voluntad que tuviere; 3 e Porque
el presunto acreedor alimenticio necesita probar su derecho a recibir alimentos, lo cual,
en algunos casos resulta muy difícil y requiere la declaración de inofi-ciosidad del
testamento; 4S Porque este sistema no es congruente consigo mismo ya que si
estima que en casos de testamento hay que dejar alimentos, quiere decir que hay per-
sonas que tienen derecho a recibirlos haya o no testamento, y sin embargo este derecho
no está totalmente protegido por la ley en casos de herencia legítima. Efectivamente, sólo
da derecho a recibir alimentos en caso de intestado, a los ascendientes (1,611), padres
adoptantes (1,613), al ascendiente respecto al hijo reconocido por él cuando el
reconocido tenía derecho a recibir alimentos (1,623) y a la viuda que quedará encinta
aunque tenga bienes (1,643 a 1,645). Además de los que la ley llama a la herencia
legítima, que van a recibir su parte en tal herencia, podrá haber otras personas que
podrían tener derecho a pensión alimenticia, o sean los demás que enumera el artículo
1,368 y que, sin embargo, no tienen derecho a la herencia legítima y no reciben ni
herencia ni alimentos.
Pensamos que son más congruentes los viejos sistemas de las reservas o de las
legítimas que, en parte cuando menos, dejan protegidos a los parientes más próximos en
casos de sucesiones ya sean testamentarias o legítimas, sin necesidad de pruebas ni de
declaraciones de inoficiosidad, aunque creemos que sería conveniente quitar las
complejidades que tenían nuestros códigos anteriores sobre esta materia.
Sobre las restricciones para testar, creemos que son de considerarse las razones que
expresa D'Amelio: "Si el progenitor es un honesto padre de familia no se lamentará de la
menor disponibilidad de su patrimonio, que está destinado a sus hijos; si, por el contrario,
tiene intenciones menos honestas y quiere disponer de una mayor cuota de su
patrimonio para

40
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
otros fines, está bien que, en los límites de lo posible, sea defendido contra su tentación."9
NORMAS QUE PROHÍBEN SER HEREDEROS A DETERMINADAS PERSONAS POR SU RELACIÓN
ESPECIAL CON EL TESTADOR O POR MOTIVOS POLÍTICOS.
A. Por presunción de influjo contrario a la libertad del testador y a la verdad e integridad
del testamento son incapaces de adquirir por testamento:
a) Los tutores y curadores del menor si son instituidos cuando ya están nombrados para
ese cargo (1,321), pero en esta incapacidad no quedan comprendidos los ascendientes ni
hermanos del menor (1,322).
b) Los que fueren tutores y curadores del que ya es mayor de edad si son instituidos
antes de aprobarse las cuentas de la tutela (1,321). La excepción que establece el artículo
1,322: a favor de los ascendientes y hermanos del "menor" deben también aplicarse a este
caso aunque el testador ya no sea menor (mayor sujeto a interdicción) por ser clarísima la
intención del legislador de no declarar incapaces a esos parientes.
B. Por la misma presunción, no pueden ser herederos:
a) El médico que haya asistido al testador en su última enfermedad, su cónyuge, sus
ascendientes, descendientes y hermanos, siempre que la disposición testamentaria haya
sido hecha en esa enfermedad. Esta incapacidad no rige si los herederos instituidos son
también herederos legítimos (1,323).
No es que se requiera que efectivamente sean herederos legítimos, sino que se refiere a
los que la ley hubiera llamado a la herencia legítima en caso que la hubiera.
b) El notario, los testigos que intervinieron en el testamento, y sus respectivos cónyuges,
descendientes, ascendientes y hermanos (1,324). Por otra parte, el artículo 1,502, fracción
VI prohibe el concurso como testigos a los herederos o legatarios, sus descendientes,
ascendientes, cónyuge y hermanos y aclara que el concurso de estos testigos sólo produce
la nulidad de la disposición que a ellos beneficie. Creemos que en esta incapacidad no sólo
quedan incluidos los dos testigos instrumentales en los testamentos públicos sino también
los que

9 D'AMELIO, Mariano, Códice Civile, Carrateri Genérale del Diritto di Successioni, op. cit., p. 7.

41
DE LAS SUCESIONES
firmen a ruego del testador (1,514) porque la ley le da el carácter de testigo y porque
interviene en el testamento.
Los mencionados artículos 1,323, el 1,324, el 1,325 y la fracción IV del artículo 1,502
encierran en sus respectivas prohibiciones a los parientes que en cada una de ellas se
nombran y que están comprendidos en la alocución de "hermanos". 10
Ninguna de ellas aclara si en tal expresión están comprendidos solamente los
hermanos por consanguinidad o si también lo están hermanos por afinidad que, de
acuerdo con el artículo 294, también resultan "parientes".11
Por otra parte, el artículo 569, para otro caso distinto, en el que prohíbe al tutor a
hacer ciertos actos con los bienes del pupilo, nombra expresamente a los "hermanos por
consanguinidad o afinidad", igual que lo hacía el Código de 1884 (art.. 520) y la Ley sobre
Relaciones Familiares (art. 406). Creemos que lo que persigue el artículo 1,321 del
código vigente es evitar la "influencia" que el hermano pudiere tener sobre el testador,
pero como la palabra "hermano" ahí usada no se refiere expresamente, al menos, a los
hermanos por afinidad, parece que la prohibición no alcanza a estos últimos ya que si el
legislador hubiere querido incluirlos, de modo que no quedara duda, lo habría expresado
así como lo hizo en el artículo 569, que parece ser la única disposición del código en la
que habla de hermanos por afinidad.
Por estas razones estimamos que en tales hermanos a quienes la ley impide heredar
en las disposiciones mencionadas, no están incluidos los cuñados o hermanos por
afinidad.
Por lo que se refiere al notario, a su cónyuge, parientes consanguíneos o afines en
línea recta sin limitación de grado, a la consanguínea hasta el cuarto grado y las afines
en la co-

10 ASCENDIENTES: "Padre, o cualquiera de los abuelos, de quienes desciende una persona". DESCENDIENTES: Hijo,
nieto o cualquier persona que desciende de otra". HERMANO: "Persona que con respecto a otra tiene el mismo padre y
la misma madre o solamente el mismo padre o la misma madre." (Diccionario de la Real Academia Española, Vigésima
Segunda Edición, Espasa Calpe, Madrid, 2001.)
11 De acuerdo con el art. 1,502 no pueden ser testigos: los herederos o legatarios, "sus descendientes" (hijos,
nietos, etc.), "ascendientes" (padres, abuelos, etc.), "cónyuge o hermanos". Si no están incluidos aquí los "padres por
afinidad", "los hijos por afinidad", porque no son "ascendientes" ni "descendientes", menos lo están los hermanos "por
afinidad" que tienen parentesco legal más remoto.

42
JOSÉ ARCE Y CERVANTES

lateral hasta el segundo grado, están regidos por la ley adjetiva que regula los instrumentos
públicos. De conformidad con el artículo 45 fracción III, de la Ley del Notariado para el
Distrito Federal,12 en relación con el artículo 162 de la misma, el hecho de la intervención de
esas personas o del interés de alguna de ellas en el testamento, anula el acto relativo pero
valdrán los demás que no están en el caso (Art. 162).
Como la ley citada usa el término "interés", no resulta siempre claro cuando se está en tal
supuesto. Desde luego quedan comprendidos en esos casos los nombramientos de he-
rederos y legatarios y muy probablemente la designación de albacea puesto que éste tiene
derecho a una remuneración que le asigna el testador (1,740) o por la ley (1,741). Es más
dudoso el nombramiento de tutor y curador, porque, aunque también tienen derecho a una
retribución (585 y 630), aquí el interés del cuidado de la persona y bienes del incapacitado
parece tener prevalencia sobre los honorarios.
c) Los cónsules y vicecónsules que tienen fe pública para hacer constar los actos
jurídicos que deban ser ejecutados en territorio mexicano, 13 no están expresamente
impedidos de ser herederos en los testamentos que autoricen, pero lo están indirectamente y
lo mismo sus esposas, parientes consanguíneos en la colateral hasta el cuarto grado y afines
hasta el segundo, porque no pueden autorizar un testamento en que están interesados ellos
o sus mencionados parientes. (Art. 342 del Reglamento de la Ley del Servicio Exterior, bajo
la pena de nulidad del instrumento.) (Art. 355, Frac. II de la misma ley.) A este caso es
aplicable lo dicho en el párrafo que precede.

12 Dentro de las prohibiciones que tiene para actuar el notario, el art. 45 de la Ley del Notariado para el Distrito
Federal señala a aquellos en que intervenga por si o en representación de: "III. ...su cónyuge... parientes
consanguíneos en línea recta, parientes afines en línea recta, consanguíneos en la colateral hasta el cuarto grado,
afines en la colateral hasta el segundo grado...".
13 La Ley Orgánica del Servicio Exterior Mexicano (Diario Oficial del 8 de enero de 1982) establece en el art. 47,
frac, d) que a los jefes de las oficinas consulares corresponde ejercer funciones notariales en los actos y contratos
celebrados en el extranjero que deban ser ejecutados en territorio mexicano, con autoridad equivalente a la que
tienen los actos de los notarios del Distrito Federal, y, el reglamento de esa ley dispone que esas funciones se
ajustarán a lo dispuesto por la Ley del Notariado para el Distrito Federal.

43
DE LAS SUCESIONES
d) Los ascendientes, descendientes, cónyuges y hermanos de los ministros de los
cultos respecto a las personas de quienes hayan prestado cualquiera clase de auxilios
espirituales durante la enfermedad de que hubieren fallecido o de quienes hayan sido
directores espirituales (1,325). Para el primer caso, los auxilios deben haber sido
prestados durante la última enfermedad. En el segundo, la ley no distingue. Creemos que
lógicamente debe entenderse que hayan sido directores espirituales hasta el momento de
fallecimiento del testador y que esta prohibición no deba extenderse al que fue director
espiritual pero que dejó de serlo antes de la muerte del testador, o sea, mientras el
ministro pudo tener "influjo contrario a la libertad".
El artículo 130 de la Constitución, que regula las relaciones entre el Estado y las
iglesias, se reformó en su totalidad y el nuevo texto establece:
"Los ministros de cultos, sus ascendientes, descendientes, hermanos y cónyuges, así
como las asociaciones.religiosas a que aquellos pertenezcan, serán incapaces de heredar
por testamento de las personas a quienes los propios ministros hayan dirigido o auxiliado
espiritualmente y no tengan parentesco dentro del cuarto grado." Esta norma está
repetida en el art. 15 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público.
El texto constitucional establece una incapacidad para heredar a los ministros del culto
y a sus parientes, con lo que se amplía la prohibición que condene el Código Civil que
sólo la establece para los parientes y no al propio ministro del culto. También amplía la
incapacidad para que herede la asociación religiosa a que pertenezca el ministro. Se trata
de una incapacidad establecida en la propia Constitución, similar a la que se contempla
para los extranjeros (art. 27) y prevalece sobre el texto del Código Civil.
El término de ministro de culto tiene una acepción restringida en el art. 12 de la Ley
secundaria citada: "Para los efectos de esta ley, se consideran ministros de culto a todas
aquellas personas mayores de edad a quienes las asociaciones religiosas a que
pertenezcan confieran ese carácter. Las asociaciones religiosas deberán notificar a la
Secretaría de Gobernación su decisión al respecto. En caso de que las asociaciones
religiosas

44
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
omitan esa notificación, o en tratándose de iglesias o agrupaciones religiosas, se
tendrán como ministros de culto a quienes ejerzan en ellas como principal ocupación,
funciones de dirección, representación u organización." Probablemente la intención de la
disposición civil es más amplia.
El texto Constitucional amplía el término de auxilio espiritual para todo momento y
no sólo respecto a la última enfermedad del testador.
La Ley concede tanta importancia a las incapacidades que sanciona con la pena de
privación de oficio al notario que, a sabiendas autorice un testamento en que se
nombren herederos a las personas citadas en esos apartados (1,326). Es de notar
que deberá probarse el hecho de que el notario conocía esas circunstancias y que
deberá seguirse el procedimiento que fija la Ley del Notariado para estos casos, así
como los procedimientos judiciales que establecen los artículos 14 y 16 de la
Constitución.
Entre los incapaces para heredar por las causas mencionadas en el capítulo que se
viene analizando, la Ley no incluye a ninguna de las siguientes personas: intérpretes a
que se refieren los artículos 1,503 y 1,518; personas que firman por el testador en el
testamento público cerrado (1,522 y 1,523); el que firma por el testador en el acta que
el notario levanta de otorgamiento de este testamento (1,527); juez y médicos, que
nombra el artículo 1,308 (testamento del demente en caso de lucidez); ministros de
los cultos que hayan asistido al testador en su última enfermedad en la que hizo su
disposición testamentaria.
Si no fuera porque estas prohibiciones deben interpretarse estrictamente, con
excepción quizá del que firma por el testador el acta de otorgamiento del testamento
público cerrado, todos los demás podrían quedar incluidos, en mayor o menor grado,
en los casos de presunción contraria a la libertad del testador. Por lo menos resulta
impropio que una de esas personas resultara heredero o legatario, dada la rigidez de
nuestro código en la protección a la libertad testamentaria.
Aunque el Código Civil señala que sólo los parientes de los ministros del culto
tienen incapacidad para heredar y esto

45
DE LAS SUCESIONES
debe interpretarse estrictamente como excepción a la capacidad general para heredar, el
art. 130 Constitucional ha ampliado la prohibición para incluir expresamente a los
ministros del culto y a las asociaciones religiosas a las que pertenezcan, con lo que el
precepto del Código Civil queda complementado por la norma suprema. Las presunciones
sirvieron al legislador como fundamento para crear verdaderas prohibiciones de heredar,
o sea presunciones "juris et de jure".
Ya las leyes españolas recopiladas establecían la incapacidad del confesor con el
propósito de evitar y sancionar la corrupción humana que pudiera abusar de lo más
sagrado y toma carta de naturaleza en el artículo 752 del Código Civil Español. Sobre
este particular dice Puig, con razón que, a pesar de la serena motivación que inspira el
precepto, esta incapacidad debe ser apreciada con sumo cuidado pues, como lo expresó
una sentencia española, no restringe la libertad de las personas piadosas a ordenar sus
últimas voluntades, sino a evitar las captaciones de ánimos aprovechándose del momento
de la confesión en trance de muerte. La disposición española, solamente habla del caso
de confesión, por lo que no quedan comprendidos los casos de otros sacramentos, ni las
de pláticas o conversaciones aunque tengan el carácter espiritual. De acuerdo con ei
autor citado, la disposición hispana debe tomarse de un modo restrictivo.
Con respecto a la nuestra, hay que hacer notar dos cosas:
1 °. Que es mucho más amplia que la española porque incluye "cualquier clase de
auxilios espirituales" e inclusive, el hecho de que el ministro haya sido director espiritual. A
nuestro juicio, la prestación de cualquier auxilio espiritual no debería ser causa de la
incapacidad porque, realmente no cualquiera de esos auxilios es suficiente para presumir
el influjo contrario a la libertad de testar ya que esos auxilios, parte de las obligaciones
sacerdotales, pueden ser prestados por ministros que ni siquiera conocían al testador y
sin necesidad de tener una conversación con él. En cuanto a la dirección espiritual,
estimamos que sí se justifica porque implica ya una intimidad entre director y dirigido.
2°. En la disposición del código civil que comentamos quedan incluidos los parientes
de los ministros que ahí se mencionan pero no los ministros, que sí se comprenden en el
artículo 130 de la Constitución.

46
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
C. Por renuncia o remoción de algún cargo conferido en el testamento son incapaces de
heredar por tal testamento los que nombrados en él tutores, curadores o albaceas hayan
rehusado el cargo sin justa causa,14 o, por mala conducta hayan sido separados judicialmente
de su ejercicio (1,331). El 1,696 dispone, además, que el albacea que renuncia sin justa
causa (lo que implica que antes fue aceptado el cargo por él), perderá lo que le hubiere
dejado el testador y, si fuere por causa justa, también perderá lo que le hubiere dejado si es
que fue con el exclusivo objeto de remunerarlo por el desempeño de ese cargo. El artículo
1,699 impone la misma pena al albacea que no desempeñare su cargo mientras se decide
sobre la excusa por él presentada. La razón de estas disposiciones es clara: si el testador
ha encomendado esas funciones a una persona determinada es porque quiere depositar en
ella su confianza. Sería injusto que el designado rechazara el cargo que le confirió el
testador, ahora ya fallecido, y que, no obstante el rechazo, resultara beneficiado
gratuitamente por virtud del testamento.
D. Por motivos políticos. Comprenden dos clases de personas: ministros de cultos y los
pobres en general, y las disposiciones llamadas "pro-anima" que se verán con más
extensión en la exposición de las cláusulas que pueden contener los testamentos.
A los ministros de los cultos se les priva de la capacidad de ser herederos por testamento
(pero no por intestado) de los ministros de los mismos cultos o de un particular con quien no
tienen parentesco dentro del cuarto grado (1,325, 1- parte). Esta privación estaba
contemplada en el texto del artículo 130 de la Constitución General vigente cuando se
promulgó el Código Civil y el autor de la ley secundaria no podía cam biarla. A raíz de la
reforma de 1992 al artículo 130 Constitucional, la prohibición se ha suprimido, pero subsiste
como norma vigente en el Código civil.

14 Son justas causas las que menciona el art. 1,698 que dice: "Pueden excusarse de ser albaceas: I. Los empleados
y funcionarios públicos; II. Los militares en servicio activo; III. Los que fueren tan pobres que no puedan atender el
albaceazgo sin menoscabo de su subsistencia; IV. Los que por el mal estado habitual de salud, o por no saber leer ni
escribir, no puedan atender debidamente el albaceazgo; V. Los que tengan sesenta años cumplidos; VI. Los que
tengan a su cargo otro albaceazgo".

47
DE LAS SUCESIONES
Generalmente la legislación civil se salva de las influencias políticas del momento. Aquí
no sucedió así y si en épocas pasadas esta disposición podría tener visos de explicación
por las fobias políticas. 15 En la época actual, el que se dedique al estudio del Derecho no
podrá encontrar ninguna razón jurídica que la justifique y sólo podrá lamentar que en las
disposiciones que buscan implantar un orden jurídico y, por tanto justo, se haya
entrometido un precepto que desdice completamente del orden y de la justicia.
Los pobres en general, las iglesias, sectas o instituciones religiosas y las disposiciones "pro-
anima" (1,330 y 1,298).
En estos casos, dice la ley, las disposiciones testamentarias hechas se regirán por los
artículos 75 a 87 de la Ley de Beneficencia Privada (hoy 24 de la Ley de Instituciones de
Asistencia Privada para el Distrito Federal) y por el artículo 27 de la Constitución. El citado
artículo 24 establece que tales disposiciones se entenderán en favor de la Asistencia
Privada.
El mismo tratamiento establece esa ley para las disposiciones hechas a favor de "los
pobres en general". Choca esta disposición porque pasa por encima de la voluntad
expresa del testador. No la justifica el argumento de la indeterminación de los
beneficiarios porque, aunque efectivamente lo estén, su existencia desgraciadamente es
cierta y en definitiva son de-terminables y se pueden encontrar e individualizar". Sin em-
bargo, podría justificarse si con ello se busca que la voluntad del testador en cuanto a los
pobres, sea efectivamente cumplida por medio de la Asistencia Privada, ya que, de otro
modo, no habría nadie que exigiera el cumplimiento de la voluntad del testador y podría
quedar incumplida.

15 Como referencia histórica y sin relación con la disposición comentada, encontramos en la historia de las
relaciones entre legislación y religión o entre Estado e Iglesia, lo siguiente: a) El libro del Deuteronomio (18,1) dice: "...los
sacerdotes y levitas, y cuantos son de esta tribu, no tendrán parte ni herencia entre los demás hijos de Israel porque se
han de sustentar de los sacrificios del Señor"; b) Por Bula "Clerisis Laicos" de 1296, el Papa Bonifacio VIII, para poner
coto a la frecuente y exagerada usurpación de bienes eclesiásticos por parte de reyes y señores, prohibió al clero
hacer toda cesión de bienes eclesiásticos a los laicos, sm expreso permiso de la Sede Apostólica, bajo pena de
excomunión. (Cfr. OLMEDO, Daniel, La Iglesia Católica en la Edad Media, México, 1960, núm. 170).

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES
Esta norma tiene carácter supletorio respecto a las disposiciones a favor de los
pobres, pues se trata de una disposición de las llamadas genéricas, donde hay
indeterminación de los favorecidos. "El testador quiere que sus bienes vayan a los po-
bres y al no concretar nada más, el legislador suple aquella falta de concreción con
unas reglas interpretativas que, presumiendo lo que habría querido, determinan la
calificación o apreciación de los beneficiarios y la distribución de los bienes."16
Respecto a las disposiciones testamentarias a favor de las "iglesias, sectas o
instituciones religiosas" (1330), a partir de la reforma a los arts. 27-11 y 130
Constitucional y la promulgación de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Publico,
las asociaciones religiosas con personalidad jurídica (art. 6°) tienen capacidad para ser
herederas o legatarias, aunque en el caso de adquirir inmuebles requieren de una
declaración de procedencia que concede la Secretaría de Gobernación (art. 17). La
norma del Código Civil ha quedado derogada en este punto por la Ley reglamentaria
del artículo 130 Constitucional.

TESTAMENTO (COMO NEGOCIO JURÍDICO)


Es un negocio jurídico unilateral y mortis cansa. Este concepto de negocio jurídico es
relativamente moderno pero ha tenido gran influencia en el pensamiento jurídico. Este
es un concepto que no hay que tratarlo como un concepto "a priori" (o sea antes de
toda deducción) por la misma naturaleza de las cosas, porque en realidad es un
concepto teórico, instrumento intelectual para conocer mejor el derecho vigente.
El derecho común, recibió de los textos romanos la idea de que el particular puede
establecer reglas de valor jurídico, análogas a las leyes. Conserva una parcela de
soberanía que se manifiesta en el poder de crear Derecho ("ita jus esto"). Cuando hace
testamento, su voluntad es ley ("et voluntas illius lex sit") y cuando celebra pactos con
otros, esos convenios son la ley del contrato ("pacta dant legem contractibus"). Estos
principios fueron recogidos por el derecho tradicional como

16 RIVAS MARTÍNEZ, Juan José, Derecho de Sucesiones. Común y Foral.


2*. edic., Editorial Dykinson, Madrid 1997, tomo I, pág. 660.

DE LAS SUCESIONES
axiomáticos y han pasado también a nuestro Código Civil (Contratos: 1,796, 1,807, 1,839.
Testamento: 1,295, 1,297, 1,344). "La médula del negocio jurídico es el poder de la per-
sona para dictar reglas (testamento) y para dárselas a sí mismo (contrato), es decir, la
autonomía"." Pero para esto, es necesario que el Derecho califique el hecho y lo
considere digno de protegerse jurídicamente o de condenarlo y castigarlo (delitos, actos
ilícitos) o indiferente para los intereses que protege el Derecho. Pero este poder de dictar
reglas en la esfera de la autonomía privada, no puede hacerlo contra el interés público ni
contra las buenas costumbres.
Cuando se dan los supuestos para que se produzca el efecto jurídico y están
sancionados por el Derecho como negocio jurídico, el autor del acto queda ligado ya sea
él solo si se trata de un acto unilateral (esto siempre que haya creado derechos a favor
de tercero) o conjuntamente con otro si se trata de un convenio. 18 Por eso De Castro
define el negocio jurídico como la declaración o acuerdo de voluntades con que los
particulares se proponen conseguir un resultado, que el Derecho estima digno de su especial
tutela, sea en base sólo a dicha declaración o acuerdo, sea completado con otros hechos o
49
actos.19 O, como lo expresa también, es la situación que el Derecho valora como creada y
reglamentada por la voluntad declarada de las personas."20
El concepto de negocio jurídico fue elaborado por los autores alemanes que lo llamaron
"rechtsgeschaft" y ha tenido gran influencia en el pensamiento jurídico moderno. Viene a
ser "una conducta permitida (declaración de voluntad) realizada por un particular con el
objeto de que produzca los efectos que desea conseguir mediante esa conducta, efectos
que, sin embargo, sólo se producen en el ámbito de lo jurídico privado" (Frisch). Hay,
pues, coincidencia del "querer" del autor del acto con el efecto que ese querer tiene en el
ámbito jurídico. Es entonces un concepto más restringido que el de acto jurídico que
emplea nuestro Derecho. Como más especializado, el concepto de negocio jurídico
admite más fácil afinación

17 Cfr. DE CASTRO y BRAVO, Federico, El Negocio Jurídico, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967.
18 Cfr. BETTI, op. cit.
19 DE CASTRO, El Negocio, op. cit., p. 34.
20 DE CASTRO, Derecho Civil de España, op. cit., tomo I, p. 694.

50
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
de los actos que en él están comprendidos ya que el de acto jurídico comprende actos que
no pertenecen a la esfera del Derecho privado (tales como resoluciones judiciales, actos le-
gislativos, actos administrativos, los que realizan los particulares frente a las autoridades,
etc.), y por tanto, es más difícil de comprender y de definir por la variedad de situaciones que
en este concepto están implicadas.
Siempre en el orden de la autonomía privada, los negocios jurídicos pueden ser "ínter
vivos" (cualquier contrato entre particulares) y "mortis causa" (testamentos); unilaterales
(testamento), bilaterales (contratos entre dos partes) o pluríla-terales (contrato de sociedad).21
"Las normas creadas por la autonomía privada tienen un contenido propio, que las
normas estatales determinan negativamente, sustrayendo al poder privado autónomo ciertas
'materias', ciertos grupos de relaciones que el Estado reserva a su regulación"... "El Estado
no ha indicado fines, ni propuesto intereses a los que este poder deba servir; se ha limitado a
señalarle fronteras externas, esto es, límites negativos."22
"La Autonomía Privada no es un poder originario o soberano. Es un poder conferido a los
individuos por una norma superior, la cual regula su actuación, estableciendo cargas y li-
mitaciones."23
"Si la Autonomía privada es un poder de crear normas jurídicas, está claro que el acto
jurídico en sentido estricto no es actuación de autonomía privada, porque no tiene contenido
normativo y los efectos que determina tienen su fuente en normas legislativas."24
"En el ámbito de la regulación de las relaciones obligatorias, existe una norma general
según la cual deudor y acreedor deben comportarse según las reglas de la corrección o
lealtad ("Correttezza").25

21 Cfr. FRISCH, Walter, Estructura característica de la condición testamentaria y de la condición contractual.... Revista de Derecho
Notarial núm. 37, México.
22 FERRI, Luigi, La Autonomía Privada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 11.
23 ídem, p. 51.
24 ídem, p. 65.
25 El artículo 1,175 citado dice: "II debitore e il creditore devono comportassi secondo le rególe de la correttezza".

51
DE LAS SUCESIONES
El testamento queda plenamente incluido en esta categoría de negocio jurídico porque el
acto de testar (acto unilateral de voluntad) es ejecutado libremente por el testador con el fin,
previsto y sancionado por el Derecho, de que la voluntad que ahí exprese va a tener
precisamente, los efectos jurídicos que busca y quiere el testador (supuesto naturalmente
dentro de los cauces permitidos).
El testamento es, entonces, la expresión "ad-extra" de la última voluntad del testador en
el momento de hacerlo y ha de revelar el "animus testandi in actu" o sea la intención de
disponer y de ordenar sus asuntos, por sí mismo, en la forma en que lo está haciendo en
ese momento.26 En esto se distingue el testamento de los esbozos o proyectos del mismo,
en los que no hay el "animus testandi in actu", sino ensayos en los que solamente se revela
que el autor conoce que tiene "in po-tentia" la facultad de testar pero que, en ese momento
no quiere actuarla.
TESTAMENTO (COMO ACTO HUMANO).
El testamento es el más importante entre los actos jurídicos del derecho privado, porque en él
se dispone de todo el patrimonio o de una parte de él, por la trascendencia de los actos
extrapatrimoniales que puede contener, y porque, a diferencia de los demás actos jurídicos,
produce siempre sus efectos cuando el autor ha fallecido.27 "Testamento —dicen las Partidas
— es una de las cosas del mundo en que más deven los omes aver cordura cuando o facen:
y esto es por dos razones: la una porque en él muestran cual es la su postrimera voluntad, y
la otra porque después de que lo han fecho, si se muriesen non pueden tornar otra vez a
enterezarlos nin a facerlos de cabo."
El acto de testar no es sólo un acto del hombre. Es un acto humano en el sentido que en
la psicología y en la moral se da a esta expresión. Envuelve elementos que no son sola-
mente jurídicos, sino también aquellos otros que influyen en el testador en el ámbito moral,
religioso, sentimental, econó-

26 BONET, Ramón, Código Civil Español Comentado, Editorial Aguilar, Madrid, comentario al art. 688.
27 Cfr. ARCE, y CERVANTES, José, Reflexión sobre el Testamento, artículo publicado en la Revista de la Academia
Matritense del Notariado (1981) y reeditada en la Revista Notarial núm. 100, México, D. F. 1989, como homenaje
póstumo a su autor.

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54 JOSÉ ARCE Y CERVANTES

mico, de incertidumbre y de ignorancia. Con razón dice Alcalá-Zamora: "Para después de la


existencia no se necesitan derechos, pero se tienen deberes." La raíz de todo derecho (y el
de testar lo es) es siempre una responsabilidad que hay que asumir (Dr. Gallegos Rocaíüll).
Ordinariamente el testador se encuentra ante una situación compleja: primeramente
porque se halla ante la incógnita del día y circunstancias de su muerte; de la situación que
tendrán sus propios bienes en ese momento y de la que tendrán las personas a quienes
quisiera beneficiar y ante la perspectiva de que sus disposiciones van a surtir efecto cuando
el mismo no puede ya intervenir para cambiarlas o ajustarías. Actúa basado en el panorama
que puede prever en el momento de testar, aunque con la reserva de modificar o de revocar
su voluntad si se alteran los datos previstos o si su juicio sufriera mutación.
"Cada testamento —expresaba el cardenal Villot al Congreso de Juristas Católicos— es
un caso concreto dentro del orden jurídico general, pero que —muy a menudo en mayor
grado que cualquier otro negocio— atañe a la conciencia. Cada uno de ellos está rodeado de
múltiples circunstancias contingentes particulares que, en cierto modo, lo hacen irrepetible."28
DEFINICIÓN DE TESTAMENTO. El término testamento viene del latín testamentum, y éste de testis,
testigo y de testar, atestiguar.

28 "L'Observatore Romano", 20 de diciembre de 1970. El testamento es tan natural que podría hacerse sin mayores
solemnidades. Graham GREENE en su novela "El décimo hombre", pone el caso de que en un lugar ocupado por los nazis en
la última Guerra Mundial, había 30 prisioneros. El primer oficial nazi les informa que como ha habido muertes en la ciudad,
tendrá que fusilar a cada uno de diez prisioneros, o sean tres. Eligieron poner papeles, tres de los cuales estarían marcados
con una cruz. Los que tuvieren papeles marcados con una cruz, serían los que iban a fusilar. Cada uno escoge un papel.
Por fin, el abogado Chavel, hombre rico, le toca uno de los papeles marcados con una cruz, por lo cual, sería fusilado.
Ofreció todos sus bienes a quien cambiara su papel por uno que no estuviere marcado. "Janvier" aceptó ocupar su lugar. Le
dijeron los demás: ¿de qué le servirá todo si va a morir? Contestó: "Puedo hacer testamento", y agregó, dirigiéndose al
abogado Chavel: "Usted es abogado; diga lo que tengo que hacer". Chavel dictó el testamento que quería Janvier, entre
ellos consiguieron testigos y redactó el testamento del que iba a morir en su lugar, como aconteció. (Editorial Seix Barral,
México, 1983).

53
DE LAS SUCESIONES
Algunos la hacen derivar de testatio el mens, testimonio de la mente o de la voluntad.29
Nuestro Código lo define: así "testamento es un acto personalísimo, revocable y libre
por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple
deberes para después de su muerte" (1,295).
La definición está inspirada en la del Código de 1884: "el acto por el cual una persona
dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama
testamento" (3,237). Es igual a la del Código Civil Español: "el acto por el cual una
persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se
llama testamento" (667). En estas definiciones se atiende al contenido más típico del
testamento: la disposición de bienes.30
CARACTERES DE TESTAMENTO. 1. Es un negocio (acto) jurídico unilateral. Es negocio jurídico
desde que se otorga porque desde ese momento tiene en sí todos los elementos
constitutivos necesarios para su existencia. La muerte de su autor no lo perfecciona sino
que solamente determina el comienzo de la producción de sus efectos. Tampoco lo
perfecciona la aceptación de la herencia y así lo reconoce expresamente el código: El
testamento otorgado legalmente —dice el artículo 1,378— será válido, aunque no
contenga institución de heredero y aunque el nombrado no acepte la herencia o sea
incapaz de heredar.
Por su naturaleza es definitivo, aunque el testador tenga el derecho de revocarlo. El
que lo otorga lo hace con intención de que esa voluntad suya expresada se cumpla si él
no la revoca o la modifica. La muerte del autor actúa sólo como un presupuesto de
producción de efectos: no agrega nada el acto de voluntad que ya se ha expresado. En
este caso la muerte pertenece a los elementos que son extraños al acto de voluntad.

29 Diccionario de Derecho Privado, voz: testamento.


ao En el Derecho Romano la definición más conocida es la de Modestino: "legítima disposición de nuestra voluntad en
cuanto a lo que queremos se haga después de nuestra muerte". Esta definición ha sido criticada, pues no incluye la
institución de heredero que era caput el fundamentum totius testamenti (cabeza y fundamento de todo testamento).

54
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
"Una vez que ha quedado debidamente formada la declaración testamentaria, ésta
se convierte en algo objetivo que, en el mundo social, tiene un valor autónomo,
objetivamente reconocible, que no depende ya del pensamiento de su autor y hace su
camino por cuenta propia."31
Para comprender la esencia del testamento hay que atender a un doble estadio: en el
primero, una vez formado, adquiere relevancia y carácter definitivo para su autor,
puesto, si quisiere impedir sus efectos, tendría que revocarlo. Para los demás, antes de
la muerte del autor, este acto jurídico llamado testamento es irrelevante en cuanto a
negocio jurídico. Para ellos sólo adquirirá relevancia a la muerte de su autor y, por eso,
la solemnidad jurídica, como vehículo idóneo, custodia la declaración testamentaria y la
lleva al exterior cuando ocurre la muerte del testador. 32 En esta misma fase, por otra
parte, si el testamento es revocable, quiere decir que es un acto jurídico completo
porque revocar un acto que no existe jurídicamente implicaría un absurdo. En el
segundo estadio, cuando ha fallecido su autor, el testamento no puede ser revocado y,
empezará a surtir todos sus efectos.
II. Personalísimo. Al definirlo, el código dice que es un acto personalísimo (1,295) y
esta expresión tiene varios sentidos: Primeramente, que el testamento debe ser otorgado
personalmente por el testador sin que pueda admitirse ninguna clase de representación
o suplencia de voluntad (como sería el caso' del testamento por comisario o
apoderado),33 ya que los actos

31 BETTI, op. cu., p. 16.


32 Cfr. JORDANO BAREA, Juan B., Interpretación del testamento, Editorial Bosch, Barcelona 1958, pp. 34 y sigtes.
Kelsen, al referirse al testamento dice que: "la fuerza vinculante no puede corresponder a la voluntad real del
testador", sino a algo que es "creado" por la "voluntad real del testador y sobrevive a esta voluntad" (citado por
FERRI, op. cit., p. 75 nota 169). FERRI piensa que "el negocio jurídico, una vez creado, adquiere una existencia propia
y se separa del sujeto y de su voluntad como de una matriz". (Op. cit., p. 76.)
33 "Las Leyes de Toro regularon ampliamente el llamado testamento por comisario o sea al otorgado por un
tercero en virtud de los poderes para testar recibidos a su favor de la persona que podía disponer mortis causa de sus
bienes." (OTS CAPDEQUI, José María, Historia del Derecho Español en América y del Derecho Indiano, Editorial Aguilar,
Madrid 1967, p. 61). como ejemplo, véase el testamento del Greco en el que designa herederos y albacea, así como
otras disposiciones, pero que fue otorgado como poder por las circunstancias del caso. (Apéndice III "El Testamento
en la Historia".)

55
DE LAS SUCESIONES
que exigen intervención personal, no pueden otorgarse por un representante (2,548 y 537-V).
Por otra parte la expresión mencionada indica que el testamento debe contener la
voluntad de una sola persona. Es, por tanto, como dice Cicu, un acto unipersonal. Este
carácter de impersonalidad en testamento tiene como fin garantizar la espontaneidad de la
voluntad que ahí se manifiesta, es decir, la no concurrencia con otras voluntades que
pudieran influirla, así como la libertad para revocarla. Expresamente prohibe el Código que
en el mismo acto testen dos personas (1,296), salvo la excepción del l,549bis-III. En el
testamento no participa como otorgante sino el testador. Otras personas que pudieren
intervenir (notario, testigos) concurren sólo para certificar la veracidad del acto.
Por su naturaleza de acto único excluye también cualquier otro acto que no sea
testamentario, aunque puede contener otros actos de última voluntad que no sean
naturalmente testamentarios —que llamamos contenido atípico de testamento y que son
formalmente testamentarios— pero siempre que se trate de negocios unilaterales de posible
efecto para después de la muerte.
III. Acto de última voluntad, es decir, "mortis causa" o, como dice el Código "para después
de la muerte" (1,295). Es decir, es acto jurídico con efectos diferidos a cierta época cro -
nológicamente posterior a su otorgamiento, puesto que la producción de efectos está sujeta
a la "conditio juris" de la muerte. La muerte'es el único punto de vista que tiene el testador y
la que determina su voluntad. Es la muerte la que señala el principio de la producción de sus
efectos y las disposiciones propiamente testamentarias, no deben producir ninguno antes de
este hecho. Este carácter indica también que la voluntad contenida en el testamento es la
definitiva del testador mientras no la cambie. Se dice que es "última voluntad" porque
subsiste hasta la muerte, mientras no se revoque. Se presume que la voluntad expresada
por el testador es lo que él hubiera querido en el último momento de su vida. La voluntad
testamentaria no caduca ni prescribe por el transcurso del tiempo.

56
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
IV. Es acto esencialmente revocable. Este carácter deriva de] anterior. Puesto que expresa
una última voluntad y la voluntad humana es cambiante, el testador es libre de mudar su
voluntad hasta el infinito para que el testamento que haga exprese realmente su voluntad
definitiva. "La voluntad —dice Cicu no puede vincularse a sí misma" mientras no haya un
vínculo jurídico. El Código sanciona este carácter en la definición del testamento (1,295), al
considerar nulos la renuncia de testar o de hacerlo bajo ciertas condiciones (1,492), al
nulificar la renuncia de revocar el testamento (1,493), y al reconocer la facultad del testador
de revocar un testamento para revivir uno anterior (1,496) y en las demás disposiciones que
regula la revocación (1,494 y 1,495) y es que el individuo no puede despojarse
anticipadamente del ejercicio de un derecho o de un poder necesariamente ligado a un
derecho, como la facultad de disponer (Betti).
V. Es un acto libre. Para ser eficaz plenamente la voluntad testamentaria debe ser libre y
consciente. La violencia que fuerza la voluntad y el error que oscurece la inteligencia, im-
piden que el acto viciado por ellos sea eficaz.34 La definición del testamento en el Código
(1,295) exige esta libertad. Sanciona con la nulidad del testamento que se haga bajo la vio-
lencia (1,485) y el captado por dolo o fraude (1,487) y declara que no producen efectos las
disposiciones que se fundan en causa expresa que resulte errónea, si fue la única que deter-
minó la voluntad (1,301). El 1,488 asegura el ejercicio del derecho de testar cuando alguien
pretende impedirlo.
VI. Es por su naturaleza un acto de disposición de bienes, pero no lo es por esencia en
nuestro Derecho. El Código admite que el testamento contenga disposiciones patrimoniales
y otras que no lo sean (1,295) y aunque en él no haya institución de heredero (1,378) y por
consiguiente, que no contenga legados (1,391). No implica que sea de bienes propios
(legado de cosa ajena); puede contener disposición de bienes que, al momento de testar, no
sean propios del testador y que adquirirá después. Es válido dejar en herencia o legado
bienes que el testa-

34 "La acción sólo puede llamarse humana si es libre y se considera libre a condición de ser iluminada por el intelecto."
(García Alonso, L., Aforismos filosóficos).

57
DE LAS SUCESIONES
dor adquiera con posterioridad al otorgamiento. Se dice también que es un acto de
disposición en el sentido de que es un acto "ordenador de los bienes" (Espinar Lamente)
y de las relaciones de familia. Esta facultad de disposición es el reconocimiento del
señorío exclusivo que tiene el testador sobre el contenido del testamento (Binder).
VII. Es negocio no receptivo. La declaración o negocio receptivo es la que se emite o el
que se dirige a una persona a quien va a afectar. Está destinado a ser recibida por otro y,
para su eficacia, requiere que se haga llegar o se envíe a ese otro. Tal es el caso, por
ejemplo, del ofrecimiento para contratar (1,804 y siguientes). Mientras no llega o no se
envía al beneficiario, esa declaración es revocable, pero, una vez que ha llegado o que se
ha enviado, se vuelve irrevocable.
El testamento no es de esta clase y por eso se dice que es no receptivo: no se dirige a
los sucesores del testador ni a ninguna persona. No está destinado a ser conocido antes
de la muerte del testador y, más aún, por su naturaleza, es secreto. Este carácter de no
receptivo se origina en dos circunstancias: De que, por voluntad del testador (y, además
por la naturaleza misma del testamento) esa voluntad suya expresada no debe surtir
efectos antes de su muerte; y de que, también por naturaleza, hay posibilidad de que sea
revocado y, en este caso, que se vuelva una nada jurídica.
VIII. Es un acto solemne. Este elemento no está mencionado en la definición del
Código. Se entiende por solemnidad, aquella forma de los actos jurídicos que se exige no
"ad pro-bationen" que simplemente son una "forma de valer", sino que se requiere "ad
solemnitatem", para que el acto tenga existencia como tal o sea "forma de ser". 35 En estos
casos la forma da el ser (forma dat esse reí). El matrimonio en nuestro Código exige una
solemnidad (235-III). El testamento es otro caso que requiere esa forma solemne. El
Código usa esta expresión al hablar de la forma de actos de última voluntad (1,520) y
establece la nulidad del testamento cuando se otorga en contravención a las formas
prescritas (1,491) y en especial del testamento público abierto (1,520) y del cerrado
(1,534).

35 Concepto de NÚNEZ LAGOS, Rafael.

58
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
El artículo 2,228 excluye la falta de solemnidad de la regla general de la nulidad relativa por
falta de forma. En el capítulo de ineficacia del testamento, se verá esto con más extensión.
El tráfico jurídico exige que la manifestación del testador no provoque dudas. El artículo
1,484 establece la nulidad de nombramiento de heredero o legatario, hechos en memorias o
comunicados secretos.
El contenido es la expresión de la voluntad del testador capaz; es sustancia del acto. El
Código Civil (ley sustantiva) reglamenta quiénes pueden hacerlo y las modalidades que pue-
de tener esa manifestación. El "continente" es la forma del negocio. De suyo la forma es
accidental porque señala "el cómo" debe manifestarse la voluntad y toca reglamentarla a la
ley adjetiva. Pero en el caso de los testamentos públicos, encontramos que ese contenido y
su continente, están reglamentados en el Código Civil, entre otras razones, porque, en los
casos de testamento, la forma entra en composición con el contenido, o sea, con la sustancia
del acto, de modo que el contenido (expresión de voluntad), no tiene existencia jurídica si no
está en composición con la forma (instrumento notarial, conducta del testador, testigos y
notario en el testamento público cerrado). Se trata, entonces, de lo que se llama forma "ad
solemnitatem", o sea solemnidad. Cualquiera de las dos que falten, el testamento así viciado,
no entra bajo la protección del orden jurídico.
Algo semejante ocurre con otros negocios jurídicos, por ej. en ciertos títulos de crédito.
La ley sustantiva que los rige (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito), los
define y señala sus efectos, pero también establece ciertos requisitos de los mismos que
entran en composición con ellos (76, 176, 210) de modo que, si no satisfacen dichos
requisitos, el documento de que se trate no es título de crédito.
En el caso de los testamentos públicos, el Código Civil los define, dispone lo que pueden
contener y lo que no pueden contener (y esto corresponde a la ley sustantiva). Pero también
regula una mínima de forma (y esto es propio a la ley adjetiva). Por otra parte, al expresar la
ley "ante Notario", está remitiendo a los modos de actuar de este funcionario como tal o sea
a la ley adjetiva que los regula, entre otras cosas, el

59
DE LAS SUCESIONES
modo de ser del instrumento público que el Notario elabora. El instrumento público es, pues, el
continente y la ley adjetiva lo regula y puede cambiar sus requisitos (por ej. que el Notario, en
vez de actuar en el Protocolo, lo haga en hojas autorizadas previamente, y numeradas). No se
trata de hacer una preferencia de leyes para saber cuál de ellas la tiene mayor.
En otros casos, el Código Civil habla de la forma usando el término "por escrito" (2,344,
2,406) pero no tiene otras disposiciones más que se refieren a las firmas (1,834). Por tanto
este "escrito" podría hacerse no en papel sino, por ej. en una pared, en un trozo de madera, y
será válido. Pero cuando la ley dice "ante Notario", está remitiendo a todo el derecho adjetivo
que debe cumplir este funcionario. Cuando el Código Civil habla de la forma de testamento
público, es porque quiere que estos actos tengan ese mínimo de forma y a lo demás que
ordene la ley adjetiva. Ésta puede agregar o cambiar requisitos del instrumento público
(continente), pero no suprimir requisitos del negocio (contenido).
De los caracteres del testamento antes explicados, se derivan varias consecuencias:
I. El testamento no vincula al testador ya que no hay un sujeto activo a cuyo favor se haya
otorgado, por lo que el testador continúa en el goce de todos sus derechos sobre los bienes de
su patrimonio y comprometido a cumplir sus obligaciones como si tal testamento no existiera.
II. Antes del fallecimiento del testador, el testamento no crea derechos, y ni siquiera
expectativas protegibles jurídicamente, a favor de los que han sido nombrados beneficiados en
el mismo.56
III. El negocio jurídico en general —y el testamento por consiguiente— es un instrumento de
autonomía privada justamente en el sentido de que es puesto por la ley a disposición de los
particulares a fin de que puedan servirse de él para disponer de bienes propios y en casa
propia, pero no para or-

36 Cfr. BRANCA, Giusseppe, Instituciones de Derecho Privado, traducción de Pablo Maceo, Editorial Porrúa, México, 1978,
núm. 380. Sin embargo, puede contener disposiciones atípicas que sí crean derechos a favor de terceros: reconocimiento
de hijo (irrevocable art. 367), reconocimiento de deuda y perdón de ofensa que, probablemente, no son revocables.

60
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
denar en casa y bienes ajenos, 37 es decir, para imponer un ajuste en sus intereses. En
consecuencia, por su sola voluntad, el testador no tiene facultad de vincular u obligar a
terceros por medio de sus disposiciones testamentarias. Si quiere obligarlos, no tiene más
remedio que interesarlos como beneficiarios en su testamento y en el cumplimiento de los
deberes que en el mismo les quiera imponer. Esto sólo lo puede lograr si subordina su
nombramiento de herederos o legatarios a la condición de que cumplan esas obligaciones o
si les impone una carga anexa al beneficio que les concede.38
IV. Las disposiciones del testador sobre quién o quiénes deban pagar sus deudas o en
qué proporciones, obligan internamente a los beneficiados en el testamento, 39 pero no a los
acreedores del testador, cuyos créditos siguen garantizados con todos los bienes del
patrimonio del de cujus (2,964), independientemente de las personas a quienes
corresponda recibirlos por virtud del testamento.40
V. El testamento no es anulable por simulación porque esta figura no puede darse en él.
Efectivamente, la simulación implica que haya partes que "declaran o confiesan falsamente
lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas" (2,180) y como en el
testamento no hay partes, no puede existir en él esta causa de nulidad. Lo que sí puede
haber en el testamento es una declaración falsa del testador hecha a sabiendas de la
falsedad, y entonces se está en el caso de una reserva mental, que generalmente será
irrelevante jurídicamente porque, lo que tiene valor en el testamento es lo que existe en ese
documento solemne donde está expresada la voluntad testamentaria, sea verdadera o
falsa.41

37 Cfr. BETTI, op. cit., p. 69.


38 Cfr. BRANCA, op. cit., núm. 425.
39 Cfr. BRANCA, op. cit., núm. 378.
40 Como la persona no puede disponer Ínter vivos de sus deudas, así tampoco puede disponer de ellas mortis causa (Cfr.
Cicu, op. cit., p. 31).
41 Dice BETTI sobre este particular: "La insinceridad —asuma la forma de reserva mental, de broma no evidente o (hacia terceros)
de simulación— es asunto interno del declarante y no paraliza el vigor social y jurídico del negocio. Atañe al fuero interno e
interesa a la moral mejor que al Derecho." (Op. cit., p. 130.)

61
DE LAS SUCESIONES
CAPACIDAD. Como todo acto jurídico, requiere una capacidad. Igual que en materia de
obligaciones, la capacidad para testar es la regla general: pueden testar todos aquéllos a
quienes la ley no prohíbe expresamente ese derecho (1,305). Como ya se dijo, esta
capacidad general no implica que cualquiera que la tenga pueda hacer testamento mediante
cualquiera de las formas establecidas por la ley. Hay pues incapacidades relativas en cuanto
a la forma: no puede otorgar testamento público abierto el que no pueda expresar cumplida y
claramente su voluntad (1,489 y 1,512); los que no saben o no pueden leer, son inhábiles
para hacer testamento público cerrado (1,530); el demente en un intervalo de lucidez, no
puede hacer otro testamento que el público abierto (1,307) el menor de edad no puede hacer
el ológrafo (1,551). Para usar las formas de los testamentos especiales, es necesario estar
en las particulares circunstancias previstas para esos casos (1,501).
Tienen incapacidad general de hacer testamento:
Primero. Los que no han cumplido los 16 años, sin distinción de sexo (1,306-1). Aquí la
ley reduce la edad con respecto a la capacidad para contraer obligaciones (646). La razón de
esto es que el menor de edad al testar no contrae ninguna obligación ni compromete su
patrimonio y, por otra parte, la ley lo considera con criterio suficiente para hacer disposicio-
nes "mortis causa". Es un criterio semejante al que se sigue para el matrimonio (148).
Surge la cuestión de saber cuándo debe entenderse "cumplidos" los dieciséis años, o
sea si el tiempo se cuenta de momento a momento o por años.
La ley no da reglas para esto, ni cuando se trata del matrimonio ni de la mayoría de edad
(646), Por una parte, en el acta de nacimiento debe hacerse constar la hora (58). Por otra, en
materia de prescripción se cuenta por años y no de momento a momento (1,176) y el día que
comienza la prescripción debe contarse completo aunque no lo sea (1,179). Creemos con
Polacco y con Planiol, que la edad debe contarse de momento a momento por lo que habría
que atender a la hora del nacimiento para determinar la capacidad del testador. Pensamos
que éste no es criterio estrecho porque, de to-

62
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
das maneras habría que referirse a una hora. Si se cree que hasta la llegada del día en que
se cumplan 16 años y no la hora, habría que atender a la hora en que empieza ese día y
entre fijarse en uno o en otra, es lógico que sea la del nacimiento. Otros opinan que el día
del cumpleaños debe ser completo.
Segundo. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio (1,306-11),
Las expresiones son incorrectas porque, en los artículos 1,307 y siguientes permite y regla-
menta el testamento del demente en un intervalo de lucidez. En consecuencia, el código
debería decir que están incapacitados los privados de su cabal juicio o que no tengan
intervalos de lucidez. (Ver Resolución Judicial: TESTAMENTOS. CAPACIDAD
PARA OTORGARLOS. CABAL JUICIO.)
No están privados de la capacidad general para testar los ebrios consuetudinarios, los
pródigos, los que no puedan o no sepan escribir (1,514), los ciegos (1,517), ni los sordos que
sepan leer (1,516), los sordomudos que puedan escribir (1,531), mientras no entren dentro
de los casos de incapacidad por minoría de edad o demencia, aunque algunos de éstos ten-
drán que sujetarse a formas determinadas para testar. Por último, la capacidad no puede ser
suprimida por sentencia civil ni penal (De Pina). El sordomudo que no sabe leer y escribir no
puede sujetarse a la forma.
El testamento del incapaz, sigue siendo nulo aun cuando éste recobre la capacidad.
Momento en que debe juzgarse de la capacidad. En Derecho Romano, el testamento
suponía un querer subsistente hasta la muerte, por lo que, si el testador caía en la "capitas
diminu-tio", su testamento era ineficaz. El código establece que para esto se entenderá
"especialmente" al estado en que se halle el testador al hacer el testamento (1,312). La
palabra señalada es absurda porque implicaría que, además del momento nombrado, habría
que atender a algún otro. Ahora bien, el código no establece en ninguna parte que debe
tenerse en cuenta ningún otro momento por lo que estamos de acuerdo con Ibarrola que se
trata de un error de copia. Además, esta dis-

63
DE LAS SUCESIONES
posición está tomada del artículo 666 del Código Civil Español, que en su lugar, tiene el
adverbio "únicamente".
Puesto que se trata del otorgamiento de un acto jurídico que ya en sí es perfecto, es
necesario que se atienda "únicamente" al momento de otorgarlo. Los posteriores no intere-
san. Una interpretación lógica nos dice que ésta es la palabra que debería estar en la
disposición comentada, por lo que, en lo que se refiere a la capacidad, no habrá que atender
al momento de la muerte ni al tiempo transcurrido entre ésta y la fecha del otorgamiento.
CONTENIDO. El testamento puede contener disposiciones de varias clases. Unas que no
pueden constar más .que en testamento (nombramiento de heredero, de legatario, de
albacea, de tutor y curador testamentarios, de revocación o revivencia de un testamento
anterior, disposiciones sobre funerales, etc.), que se llaman típicas por ser material y
formalmente testamentarias; y otras que, aunque pueden constar en un testamento, se
podrían expresar mediante otra forma jurídica: reconocimiento de hijo, perdón del ofensor,
reconocimiento de deuda, etc., que son formalmente testamentarias si constan en un tes-
tamento pero no son materialmente testamentarias y que se llaman atípicas. Las
disposiciones testamentarias pueden ser clasificadas por su materia en aquéllas que son una
disposición de bienes, que se conocen como disposiciones patrimoniales, y las que no implican
esa disposición y son las no patrimoniales. En el Derecho moderno, y así en el nuestro, puede
existir cualquiera de las dos o ambas. En el Derecho Romano la "institu-tio heredis" era el
"caput et fundamentun totius testamenti", la que le daba eficacia y el heredero, por ser tal,
adquiría toda la universalidad patrimonial. Hoy, no es necesaria la institución de heredero
para la eficacia del testamento (1,378 y 1,379) y la disposición universal a su favor, es lo que
le atribuye el carácter de heredero.
La disposición puede ser a título universal o particular, lo que da origen a heredero y
legatario, respectivamente.
HEREDERO. El código lo caracteriza porque adquiere a título universal (1,284). Es al que se le
atribuye la universalidad del patrimonio o una parte alícuota del mismo. Tiene una vocación
eventual a la totalidad de los bienes del autor de la su-

64
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
cesión. Es propiamente el sucesor del "de cujus", sustituto en la titularidad de su
patrimonio. El heredero, causahabiente del autor, sustituye a éste. Por tanto, es el
heredero el que responde de las cargas de la herencia (1,284). En consecuencia, su
carácter no nace de la calificación que haga el testador sino del papel que tenga con
relación a la herencia, independientemente del calificativo con el que se le designe
(1,382, 1,411). En el testamento el heredero sustituye al autor en la titularidad de su
patrimonio, o del conjunto de los bienes "como cascada". Si el testador deja un bien o
conjunto de bienes especificados, se está ante una disposición a título particular y, por tanto
se trata de un legado.
En la situación jurídica vacante por muerte del titular, es el heredero quien cubre ese
lugar. Pero en la sucesión testamentaria, junto al núcleo central del heredero pueden
existir relaciones de segundo orden, que son los legados. El legatario no ocupa ninguna
plaza vacante, no sucede en ninguna titularidad: simplemente recibe un bien de la
herencia.
En expresión gráfica, dice Branca que el sucesor toma el lugar del de cujus y que en el
legado es el derecho de uno el que se mueve para entrar al patrimonio de otro.42
Se es heredero, no de una o varias cosas, sino de una persona a la que se sucede.
Se es legatario de uno o varios bienes determinados (Figa Faura).
Por "estados" de una persona ("status" o "conditio"), se entienden ciertas cualidades
que la ley toma en consideración para atribuirle efectos jurídicos. El "estado" de una
persona puede ser múltiple: en el orden político, el de mexicano, ciudadano, extranjero;
por sus relaciones de orden privado, el de "padre", "hijo", "esposo"; por su situación física,
una persona puede ser "mayor de edad" o "menor", "capaz", o "incapaz", etc.«
Del mismo modo el término "heredero" suscita la idea de que esa persona es el
sucesor del fallecido. De esta suerte, se considera que el carácter de heredero, si no un
estado, es una "condición" en la que se encuentra esta persona que, ya sea por
voluntad del testador o por disposición de la ley, por ser

42 Cfr. BRANCA, op. cit., núm. 420.


43 RIPERT y BOULANCER, op. cit., núms. 441 y sgtes.

65
DE LAS SUCESIONES
precisamente quien es, fue la llamada a ser sucesor del difunto, la que recibe la masa
hereditaria y la que debe pagar las deudas (1,284). Esta condición de heredero, que hasta
cierto punto es "intuitu personae", trae consigo efectos jurídicos propios. Por esta causa se
considera que conforme a la máxima "semel heres semper heres" (una vez heredero,
siempre heredero), este carácter de heredero es indeleble y no puede ser transferido por él.44
Como antes se dijo (supra, Introducción"), el heredero podrá "hacer cesión de sus derechos
hereditarios, inclusive de la totalidad de los mismos, pero no de su condición de heredero.
Opinamos que, aún en este caso, por conservar su "condición" de heredero, sigue éste
obligado a cumplir otras obligaciones tales como encargarse de los funerales del autor de la
herencia, velar por su fama y, en su caso, cumplir disposiciones no patrimoniales del mismo,
y, en general obligado en todos los demás deberes sin contenido económico y posible titular
de derechos que no tengan ese contenido y que sean inherentes a la condición de heredero
ya que nada de esto puede quedar comprendido en una cesión de derechos hereditarios.
DISTINCIÓN ENTRE, HEREDERO Y LEGATARIO.
Este punto tiene mucha importancia por los efectos que tiene la determinación de uno u otro
carácter en la sucesión. Desde luego, es el heredero quien sucede al autor de la herencia y
sub-entra en su lugar por lo que ese carácter lo vincula en las relaciones que tenía el
fallecido. Como tal, es el principal obligado al pago de las deudas que tenía el de cujus,
mientras que el legatario es obligado subsidiario y en segundo lugar.
Miradas así las cosas no aparece dificultad, pero cuando se profundiza más en los
conceptos la distinción entre uno y otro no es tan nítida, por lo menos en ciertos casos y, de
hecho, ha dado lugar a múltiples opiniones doctrinales diversas.
Como lo expresa Cicu,45 la figura del heredero se ilumina, aún ahora, con el estudio de su
origen histórico. En el Derecho Romano, más que adquirente del patrimonio, el heredero era
la persona investida de una cualidad personal de la que

44 DE GASPERI, Luis, Tratado de Derecho Hereditario, Tipografía Editorial Argentina, Buenos Aires 1953, tomo II, pp. 122 y
sgtes.
45 Cfr. Cicu, op. cit., cap. I.

JOSÉ ARCE Y CERVANTES


se derivaba la adquisición del patrimonio. Hacer testamento significaba nombrar heredero y
no disponer de bienes. La disposición de bienes no tenía efectos sino en cuanto se nombra-
se heredero. Cualquier legado —aun el llamado per vindkationem en el que la cosa legada
pasaba recta vía al legatario— se consideraba como una carga del heredero y, por eso, el
heredero no podía desprenderse de este carácter: Semel heres, semper he-res. Esta
sucesión de la persona, en el transcurso de la historia, fue perdiendo importancia y llegó a
ser un traspaso de bienes, o sea, que ha quedado reducido a una sustitución de un sujeto, el
fallecido, por otro en la titularidad de las relaciones jurídicas.46
Podemos decir que existen tres opiniones diversas para esta distinción: la objetiva, la
subjetiva y la mixta. A continuación damos, en resumen, un concepto de cada una, con base
en lo que expone Albaladejo.47
La primera hace depender la diferencia en la propia naturaleza objetiva de la disposición
66
testamentaria: el instituido en la universalidad de la herencia o en una parte alícuota de la
misma, será heredero y si es instituido en bienes individuales, será legatario. La diferencia
entre ambas situaciones no es cuantitativa (de cuánto se recibe) sino cualitativa (de cómo
se recibe).
La teoría subjetiva estima que el tener uno u otro carácter dependerá de la voluntad del
testador o sean los que el testador les haya indicado uno u otro carácter,
independientemente de que les atribuya la universalidad del patrimonio o parte alí cuota del
mismo o no se les atribuya. Expresa, además, esta teoría que este dato no es único sino
que debe de ser conjugado con otros para averiguar lo que efectivamente quiso el testador.
La teoría mixta es un conjunto de las dos anteriores: para ser heredero se necesita el
llamado a la herencia universal o a una parte alícuota de la misma y que este llamado sea
queri-lo así por el testador.
Nuestro código da ciertas pautas para esta distinción: "El icredero adquiere a título
universal y responde de las cargas

46 Cfr. Cicu, op. cit., p. 28.


47 En sus anotaciones a la obra de Cicu ya citada, pp. 36

67
DE LAS SUCESIONES
de la herencia" (1,284). "El legatario adquiere a título particular y no tiene más cargas que las
que expresamente le imponga el testador sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria con
los herederos" (1,285). Y el artículo 1,382 establece que el heredero instituido en cosa cierta y
determinada ("instituí in re certa") debe tenerse por legatario, lo que implica que la sola
voluntad del testador no es definitiva para determinar si se trata de heredero o legatario, por
lo que parece inclinarse por el criterio objetivo. Como expresa Gastan 48 y creemos que su
opinión es aplicable a nuestro Derecho de los términos que usa el código concurre
fundamentalmente el criterio objetivo o sea, como ha expresado Ferrara, la cualidad de
heredero no resulta de la mera voluntad, sed ex re. El mismo Castán expresa que este criterio
es el que predomina en las legislaciones modernas y el más recomendable por su sencillez y
por su lógica.49 Agregamos que la voluntad del testador para calificar el carácter de sus
beneficiados es muy limitada porque no puede convertir en heredero al beneficiado en cosa
cierta y determinada. El criterio subjetivo podría servir, a lo sumo, cuando la naturaleza de la
disposición fuera dudosa. Además, colocados en la práctica cotidiana, es muy difícil
encontrar testamentos en los que su autor pueda no sólo resolver este problema sino ni
siquiera conocerlo. Estimamos que será el criterio objetivo el que deberá aplicarse.
Aún con estas bases podría quedar duda del carácter que tenga el beneficiado en ciertas
disposiciones que en seguida comentamos:
I. Cuando de una universalidad o de parte alícuota se instituye un usufructuario y un nudo
propietario. En este caso, ambos beneficiados tienen derecho a los mismos bienes cada uno
con sus derechos propios. Lo que sucede es que ese conjunto de bienes se escinde en los
derechos de los beneficiados pero no los bienes mismos, y, por tanto, ambos beneficiados
tendrán el carácter de herederos. De otra forma, si el usufructuario no fuera heredero, no
respondería del pago de las deudas de la herencia y ésta recaería solamente en el nudo
propietario a quien, por otra parte, se le sustrae el derecho

48 GASTAN TOBEÑAS, Derecho Civil Español, op. cu., tomo VI, vol. I, p. 75.
49 ídem, p. 85.

68
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
de recibir los frutos, lo que rompería el equilibrio de justicia (Barbero). Sobre este
particular, el código tiene estas disposiciones: El artículo 1,031 habla de que el
usufructuario de todos o de parte de los bienes, podrá anticipar el pago de las deudas
hereditarias que corresponda a los bienes usufructuados y de pedir su restitución al
propietario al extinguirse el usufructo. El 1,032 dispone que si el usufructuario no anti -
cipare el propietario podrá hacer que se venda la parte de bienes que baste para el
pago de las cantidades que aquél debía satisfacer; y el 1,033 que, si el propietario
hiciere el anticipo, el usufructuario pagará el interés del dinero. Aunque no muy
claramente, de estas disposiciones se desprende que tal usufructuario tiene cierta
obligación respecto al pago de deudas.
II. Disposiciones de todos los bienes pero divididos en cuotas. En este caso, la
disposición testamentaria no está dividida porque se refiere a todos los bienes o a una
cuota parte de ellos. Que de esta disposición participen varios llamados, no le quita su
carácter de universalidad y, por tanto, los llamados a ella tienen el carácter de herederos.
"Lo especial —expresa Cicu— es que se ha atribuido el todo y las cuotas son sólo
consecuencia de la pluralidad de los llamados." "Nudo propietario y usufructuario
subentran juntos en el puesto del difunto en la titularidad de todas las relaciones
jurídicas; por tanto, también en las deudas."50 Por tanto, todos estos son herederos y así
parece considerarlo el Código al establecer en el artículo 1,787 que si a un heredero se
le embargan bienes hereditarios, tiene el derecho de pedir a sus coherederos que
caucionen la responsabilidad que pudiere resultarles o a que se les prohiba enajenar los
bienes que recibieron. Se trata, entonces, de varios herederos aunque lo sean por
cuotas partes.
Surge entonces el problema de saber lo que ocurre si falta el legatario o no acepta el
legado y no hay sustituto. En este caso ¿debe abrirse la sucesión legítima por lo que
hace a los bienes legados o éstos pasan a incrementar la masa de la herencia?

50 . Cicu, op. cit., p. 64. ASPRÓN PELAYO considera que el usufructuario de toda la herencia es heredero (Sucesiones,
Mc.Graw Hill, México, 1997).

69
DE LAS SUCESIONES
Parece claro que esta situación no da lugar a la sucesión legítima respecto a los bienes
legados que, por decirlo, así, se nos aparecen como vacantes. Efectivamente, "la figura
del heredero está fundamentalmente caracterizada por la potencialidad de su título para
recoger todos los bienes de la herencia y, por tanto, para subentrar en todas las relaciones
jurídicas trasmisibles".51 Los legados se presentan entonces como una excepción al título
de sucesor universal que tiene el heredero. Así como caduca el legado por falta de la cosa
legada (1,412), la falta de legatario hace que el bien legado acrezca la herencia porque el
testador quería que tal persona recibiera tal bien. Si no existe ese legatario, debe
entenderse que cesa la voluntad del testador en ese sentido y la fuerza atractiva de la
herencia atrae hacia sí el bien que había sido legado.
Así como el legado tiene carácter de gravamen que pesa sobre la herencia, sobre un
heredero o sobre un legatario, la falta del beneficiado con el legado debe tener por efecto
que aquéllos queden liberados de ese gravamen. Además, este caso de falta de legatario
no está comprendido en la enumeración que hace el artículo 1,599 como causa de
apertura de la sucesión legítima ya que sólo se refiere a la falta de herederos. 52
INSTITUCIÓN DE HEREDERO.
"Fundamento e rayz de todos los testamentos, de qual natura quier que sean", decían las
Partidas (Proemio del Tít. III, Part. 61 §). Es realmente la institución más venerable y
tradicional de las sucesiones. Mudadas las circunstancias que lo hacían "caput et
fundamentum totius testamenti" en el Derecho Romano, hoy, sin ser indispensable, sigue
siendo el centro de la teoría testamentaria. A diferencia de la designación de legatarios, de
albacea, de tutor, se trata de una verdadera institución porque implica el establecimiento
de sustituto del de cujus en la titularidad de su patrimonio, una especie de fundación que
sostiene ese mismo patrimonio. Esta misma expresión es la que emplea el código

51 Cicu, op. cit., pág. 46.


52 En apoyo de todo esto, existe en el Código Civil español —aplicable como principio a nuestro sistema jurídico— el
artículo 888 que dice: "Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no
tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer."

70
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
como título del capítulo relativo y es una lástima que en los testamentos ante notario vaya
perdiendo su uso.
De aquí que, como lo establecía el Derecho Romano, esta institución debe recaer en
persona perfectamente determinada. El código da estas reglas para su designación:
le. El heredero (o herederos) debe ser designado por su nombre y apellidos; 2a Si
hubiere varios con ese nombre y apellidos, deben agregarse otros nombres y
circunstancias que lo distingan (1,386). En la práctica es necesario tener presente estas
reglas y hacer uso de esas circunstancias (cualidades del nombre, cualidad de padre, de
hijo, de pariente, etc.), que pudieran ser decisivas en un caso dado.
Como nuestro sistema testamentario no está basado en la sacramentalidad de las
palabras, la omisión del nombre no anula la institución, si de otro modo se supiera
ciertamente cuál es la persona instituida (1,388).
Es ineficaz la institución cuando no puede conocerse a qué persona quiso nombrar el
testador por alguna de estas causas: 1B. Si varios individuos caben dentro de lo expresado
en el testamento por el nombre y circunstancias (1,389); y 2 Q Si recae en favor de persona
incierta, a menos de que, por algún evento, pueda resultar cierta (1,390).
Es el testador el que debe designar al heredero. No puede dejar la designación al
arbitrio de un tercero el nombramiento del heredero ni lo que debe heredar (1,297)
porque entonces la disposición dejaría de ser un acto de voluntad del testador para
convertirse en voluntad de ese tercero. La ley suple las deficiencias de expresiones
cuando se habla de "parientes" (1,300) o cuando no se especifican partes (1,381).
Junto con la determinación de la persona, debe existir la fijación de los bienes que deja
bajo pena de nulidad de la disposición (1,390) porque en este caso tampoco habría una
voluntad completamente expresada.
Sin embargo, el testador cuando deje como heredero o legatarios a un número
indeterminado de clases formado por número ilimitado de individuos (pobres, huérfanos,
ciegos, etc., establecimientos de beneficencia) puede encomendarse a

71
DE LAS SUCESIONES
un tercero tanto la elección de personas como la distribución de las cantidades (1,298 y
1,299).*3
Al instituir heredero, el testador goza de libertad para disponer de sus bienes (con las
limitaciones legales) para expresar el texto de sus disposiciones y no necesita expresar
los motivos de esas disposiciones, cosa esta última que podría ser peligrosa, como se
expresará adelante (1,301).

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS "PER RELATIONEM".


Se conocen con ese nombre las disposiciones que no constan completas en el
testamento solemne donde el testador expresó su voluntad sino que, para completarla, el
testador hace referencia o relación a algo extraño a ese testamento. A veces habrá
tentación de hacerlo así porque el testador piensa que podría modificar su voluntad con el
solo hecho de cambiar el documento complementario sin necesidad de recurrir
nuevamente a la solemnidad propia del testamento, por ejemplo "será heredero la
persona cuyo nombre aparezca en tal papel que se halla en mi caja de seguridad".
Surge entonces la cuestión de resolver si la disposición testamentaria puede ser
válidamente completada por el elemento extraño al testamento formal. Para Trabucchi, 54
esta disposición con relación a otra es válida cuando no resulte incompleta por defecto de
la determinación de la voluntad.
En el artículo 560 del Proyecto de Código Civil Español, García Goyena dice: "Toda
disposición que sobre institución de heredero o mandas haga el testador, refiriéndose a
cédulas o papeles privados que después de su muerte aparezcan entre los suyos o en
poder de otro, será nula, si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos
prevenidos para el testamento ológrafo."55

53 Estos dos últimos preceptos, con un texto muy similar al artículo 749 del Código civil español, a diferencia de
éste, remiten al artículo 1,330 en el que se establece que las disposiciones en favor de personas de escasos
recursos y demás personas mencionadas en nuestro Código (iglesias o instituciones religiosas) se entenderán
hechas a favor de la Beneficencia, quien determinará el destino de dichos bienes. Ya no se hace mención a
disposiciones a favor del alma.
54 Cfr. TRABUCCHI, Alberto, Instituciones de Derecho Civil, traducción de Luis Martínez-Calcerrada, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid 1967, tomo II, p. 394.
55 GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancia, Motivos y Comentarios del Código Civil Español, Madrid, 1852.

72
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
En nuestro Derecho, la solemnidad testamentaria rígida tiene por objeto, entre otros,
asegurar la identidad, capacidad y libertad del testador y la imposibilidad de alteración del
testamento. En consecuencia, opinamos que una disposición testamentaria que hace
referencia a un documento que no llena los requisitos propios de la solemnidad
testamentaria, no tiene ninguna validez porque en tal documento no consta la identi dad ni la
capacidad y libertad del que lo hizo, puede ser alterado indebidamente o haber sido hecho
por su autor sin tener la capacidad debida o con voluntad viciada y, además, porque, en
caso contrario, equivaldría a considerar como eficaz una disposición que no está protegida
por esa forma solemne que la ley considera indispensable para asegurar las condiciones
nombradas. El carácter formal (solemne) del testamento lleva consigo que su contenido no
pueda surgir válidamente fuera de la solemnidad predeterminada por la ley (Betti). Además,
en los casos antes nombrados, se correría el peligro de que el mismo testador extraviara el
documento anexo y quedaría así en la imposibilidad de cambiar o revocar la disposición ahí
contenida, a menos que lo hiciera en la forma legal.
Por las mismas razones sí es válida la disposición "per re-lationem" cuando, por medio
de un testamento, el testador hace revivir un testamento ya revocado por él (1,496) ya que
éste no puede ser alterado por nadie y reúne las garantías que son necesarias.56
MODALIDADES DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO.
Esta institución puede ser pura y simple o tener modalidades, entre las cuales podrían estar
la condición, el término (no válido para el nombramiento de heredero), el modo y la hecha
con expresión de causa. Estas posibilidades se basan en la libertad y soberanía que tiene el
testador para disponer de sus bienes y derechos y para hacerlo en las formas y condiciones
que estime pertinentes, dentro de ciertos causes legales.
Antes de entrar al estudio más detallado de estas modalidades, conviene tener
presentes varias consideraciones. En materia de condiciones, la reglamentación de las
mismas en lo

56 Cfr. Cicu, Antonio, El Testamento, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 42. Ver APÉNDICE I de esta Primera
Parte: Codicilios y Memorias Testamentarias.

73
DE LAS SUCESIONES
que se refiere a obligaciones difiere de la relativa a testamentos. A continuación nos
referimos a estas diferencias y a otros aspectos de modalidades, en materia sucesoria.
I. En materia de obligaciones:
a) La condición está definida como "acontecimiento futuro e incierto" (1,938). El término
o plazo se caracteriza por la certidumbre de su llegada: "un día cierto" (1,953) o sea aquél
que necesariamente ha de llegar (1,954) sea que se sepa cuándo ha de llegar ("certus
quando") o que no se sepa ("incertus quando"). Lo que diferencia el plazo de la condición
es pues, la certeza o la incertidumbre de si se va o no a realizar.
b) Por otra parte, hay que distinguir la condición (que es un puro acontecimiento), del
motivo determinante de la voluntad (1,813, 1,301) que es la razón por la que una persona
obra de determinada manera y que la induce a actuar en la forma en que lo hace. Cuando
este motivo determinante de la voluntad es erróneo es cuando puede anularse la
obligación en él motivada (1,813, 1,301). El artículo 901 del Código Civil Austríaco hace
una distinción de estos dos conceptos cuando pudiera haber confusión entre los mismos:
Si las partes han manifestado expresamente el móvil o el fin como condición, entonces el
móvil o el fin deben ser considerados como condición. De lo contrario, tales
manifestaciones de voluntad (respecto al móvil o al fin) no influyen sobre la validez de los
contratos onerosos.
II. En materia de testamentos:
a) Para que exista la condición no es necesario que el acontecimiento sea futuro.
Puede ser un acontecimiento que ya se hubiere realizado, siempre que el testador no
haya tenido conocimiento de ese hecho (1,353, 1,354), lo ignorare (1,357) o fuera
desconocido (1,498).
b) El artículo 1,380 confunde la condición con el término ya que, al referirse a la
libertad que tiene el testador para establecer condiciones (1,344), expresa que, no
obstante esta última disposición, la designación de día en que deba comenzar o cesar la
institución de heredero (o sea que se está refiriendo a un verdadero término que no puede
considerarse como ex-

74
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
cepción al régimen de las condiciones), se tendrá por no puesta (la aquí llamada
"condición").
c) El modo o carga que adelante se estudia con más detenimiento, se confunde con la
condición resolutoria en el artículo 1,361. Y el siguiente remite al artículo 1,351 cuando no se
hubiere señalado tiempo para su cumplimiento ni lo tuviere por su naturaleza. Además de la
confusión señalada, que iguala indebidamente los efectos de la carga con los de la condición
resolutoria, el artículo 1,36] habla solamente de "hacer alguna cosa" como también lo
reglamenta el 1,419, cuando la carga puede consistir también en "dar una cosa" (1,824) y se
entiende admitido en el 1,394. Queda pues, la incertidumbre si sólo el "hacer" es
considerado como condición resolutoria o lo es también "el dar".57
LA CONDICIÓN. Al regular sus intereses mediante el negocio jurídico, el autor del acto puede
tener motivos para no atribuir a su disposición un valor incondicional e inmediato sino
subordinar el comienzo de su vigencia o su permanencia a la verificación de un evento o a la
aclaración de una duda que tuviere el autor. Si éstos fueren motivos puramente subjetivos e
internos del autor del acto, serían intrascendentes, por lo que, si desea que se tomen en
cuenta estos motivos, ha de llevarlos a ser parte integrante del contenido del negocio y de
ahí nacen la condición, el término, el modo, la reserva, el pacto limitativo, la caducidad. Sólo
así se coloca al interesado en situación de superar la barrera del presente o la incerteza de la
duda y de dominar la situación de hecho actual o futura en lugar de quedar sujeto al azar de
sus propios errores de conocimiento o previsión. Estas modalidades ("accidentalia nego-tii")
no son determinaciones accesorias separables del negocio sino que forman con él un todo
inseparable. Se llama condición a la previsión hipotética de un acontecimiento objetivamente
incierto y también al acontecimiento mismo. Este juicio hipotético es doble y tiene carácter
alternativo: puede consistir en que, si el evento no se realiza (condición suspensiva), el orden
previsto por el negocio no tendrá lugar o que cesa en su efectividad (condición resolutoria
realizada); o, que si se

57 Cfr. FRISCH, op. dt.

75
DE LAS SUCESIONES
produce tal acontecimiento, la regulación establecida en el negocio tendrá vigor (condición
suspensiva) o que permanecerá en vigor definitivamente (condición resolutoria no
realizada). La incertidumbre del evento previsto produce una situación de "pendencia"
("pendente conditione") y dura hasta que se realiza o cuando no ocurra o sea cierto que no
puede realizarse.58
El artículo 1,344 establece que el testador es libre para establecer condiciones. En lo que
no esté previsto por el capítulo relativo, se regirán las condiciones por las reglas de las
obligaciones condicionales (arts. 1,938 a 1,952). Se trata, entonces, de la verdadera figura
de la condición que tiene efectos retroactivos (1,941), que es suspensiva cuando de su
cumplimiento depende el nacimiento de la obligación (1,939) (y, en el caso, de la disposición
testamentaria); y resolutoria cuando su cumplimiento resuelve la obligación (1,940) (y en el
caso, la disposición testamentaria) como si esa obligación (o la disposición testamentaria) no
hubiera existido (1,940). El código dispone también (1,498), que la disposición testamentaria
que contenga condición de suceso pasado o presente desconocidos, no caduca aunque la
noticia del hecho se adquiera después de la muerte del heredero o legatario. Establece
también que la falta de cumplimiento de la condición no perjudicará al heredero o legatario
cuando éstos hayan empleado todos los medios para cumplirlo (1,346).
El capítulo relativo del código da estas normas:
I. Anulan la institución: a) Las condiciones físicas o legal-mente imposibles (1,347) (en las
que deben incluirse las condiciones ilícitas), al igual que en las obligaciones (1,943), pero si
la que lo era al tiempo de hacer el testamento, dejara de serlo a la muerte del testador, será
válida (1,348); b) La condición de que el heredero o legatario hagan en su testamento
disposición a favor del testador o de otra persona (condición captatoria) (1,349, 1.473).59
II. Se tendrán por no puestas: a) La condición de no dar o de no hacer (1,355); b) La de no
impugnar el testamento o sus

58 Cfr. BETTI, op, cit., pp. 382 y sgtes.


59 "La herencia o legado que se deje a un establecimiento público, imponiéndole algún gravamen o bajo alguna condición,
solo serán válidos si el Gobierno los aprueba." (Art. 1,329.)

76
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
disposiciones, bajo la pena de perder el carácter de heredero o legatario (1,355); c) La
impuesta al heredero de tomar o dejar de tomar estado (1,358); d) La designación de día
en que deba comenzar o cesar la institución de heredero (1,380), o sea en realidad al
nombramiento de heredero sujeto a plazo, confundido aquí con la condición.
De la penúltima disposición puede decirse que el concepto de tomar o no tomar
estado no puede referirse a lo que se llamaba "estado eclesiástico" que es un verdadero
estado, pero que en nuestra legislación no tiene relevancia, 60 ni tampoco el estado de
hijo, de padre, o de cualquier otra situación catalogada como de estado civil que no sea el
matrimonio. Este es el único posible a que puede referirse esta disposición. Es cla ro que
la condición absoluta de contraer o no contraer matrimonio sea considerada contra las
buenas costumbres y, por tanto, ilícita porque el matrimonio, por esencia, supone plena
libertad de los contrayentes. Lo que se considera ilícita es la condición de tomar o dejar
de tomar estado por lo que parece ser que no está incluida en ella la de contraer o no
contraerlo con determinada persona y así lo permitía expresamente el artículo 700 del
antiguo Código Austríaco61 y aun el Digesto consideraba lícita la indicación de contraerlo o
no con persona perteneciente a un grupo o clase social determinados. 62
Por otra parte, consideramos que cualquier condición que invite a actuar contra la
conciencia o la vocación de una persona, es ilícita, y debería considerarse como no
puesta (1,358) como lo establece el artículo 709 del Proyecto de Código de García
Goyena.
Sobre tal disposición, hay que referirse también a la que se deja el usufructo, uso,
habitación a una persona mientras permanezca viuda o soltera, a que se refiere el
artículo 1,359. Desde luego esta situación no está comprendida dentro de la prohibición a
que se refiere el artículo 1,358: I. Porque no está encaminada a promover o a prohibir el
matrimonio; y II.

60 No cambia el sentido de esta disposición la promulgación de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, pues a
pesar de que se refiere a los ministros del culto (art. 12), esta ley no considera que sea un "estado eclesiástico" o de alguna
otra índole.61 Cfr, GARCÍA GOYENA, comentario al art. 713, del Código Civil, op. cit.
62 Cfr. PUIG PEÑA, op. cit., tomo V, vol. I, p. 419.

77
DE LAS SUCESIONES
Porque no se trata de una verdadera condición. En efecto, el testador no desea que el
beneficio quede sujeto al hecho de que el beneficiario contraiga o no matrimonio ni menos
que el hecho de contraerlo o de no contraerlo produzca la suspensión o la resolución del
beneficio con efectos retroactivos, sino de beneficiar a una persona, mientras se encuentra en
estado de soltería o de viudedad.63
El artículo 1,359 permite que se deje el uso, habitación o pensión alimenticia periódica o
que equivalga a esa pensión por el tiempo en que permanezca soltero o viudo, pero como no
se trata de una verdadera condición, creemos que será válido cualquier legado o cualquier
tipo de pensión aunque no sea alimenticia o equivalente de ésta como lo permita expresa-
mente el artículo citado. Creemos que el artículo es una disposición permisiva o a título de
ejemplo, pero no una disposición limitativa como única posible, porque no hay una razón
jurídica que impida al testador beneficiar a una persona mientras cambia de estado. En estos
casos de condición, mientras está en posibilidad de realizarse, existe una situación de
pendencia.
La ley establece estos efectos para los casos en los que exista condición: a) La condición
que suspende por cierto tiempo la ejecución del testamento, no impide que el herede ro o
legatario adquiera el derecho a lo que se les deja y lo trasmitan a sus herederos (1,350); b)
Si no hay plazo señalado para el cumplimiento de la condición, la cosa legada perma-nacerá
en poder del albacea y al hacerse la partición se asegurará el derecho del legatario, y se
seguirán las reglas de partición de los herederos condicionales (1,351), pero como en el
capítulo relativo a la partición no establece nada relativo a este caso, podría aplicarse por
analogía lo que dispone el artículo 1,770; c) Cumplida la condición, se retrotrae al tiempo de
la muerte del testador (1,360).
EFECTO DE LA MUERTE DEL BENEFICIARIO (HEREDERO LEGATARIO) ANTES del cumplimiento de la condición
suspensiva. para el caso de muerte del beneficiario antes de realizarse la condición suspensiva,
hay dos disposiciones que parecen contradictorias: el

63 Cfr. PUIG PEÑA, op. cit., tomo V, vol. I, p. 417 y POLACCO, op. cit., tomo I, p. 469.

78
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
artículo 1,350 que establece que el beneficiario adquiere el derecho y lo trasmite a sus
herederos y el 1,336 que dice que no las trasmite. Como las dos disposiciones nuestras
están vigentes, no se trata de enfrentarlas, sino de interpretarlas de modo a que ambas
tengan sentido. Sobre este particular sugiere Federico de Castro,64 que el derecho del
beneficiario tiene un valor patrimonial y la posibilidad de convertirse en titularidad definitiva,
por lo que entra a formar parte del patrimonio del titular y de sus herederos en su caso; que
esto depende de la naturaleza que el testador quiso dar a la condición. Si la establece como
condicionante de la cualidad de heredero (o sea que va unida a la cualidad personal del
beneficiario) de modo que solamente éste puede cumplirla, y si éste fallece sin haberla
cumplido, el derecho adquirido por él no se trasmite a sus herederos (caso del artículo 1,336)
y si la condición puede ser cumplida después de la muerte del heredero, entonces éste sí
trasmite el derecho a sus herederos (caso del artículo 1,350). Otra interpretación dada por la
jurisprudencia española, que expone Bonet,65 es que el artículo 799 del Código Civil Español,
semejante al nuestro es una mala copia de artículos de los códigos italianos y portugués, que
se refieren no a la condición sino al término incierto y que la condición que establece el
artículo 759 del Código Español puesto que la disposición testamentaria que está en este caso
es una ordenación creadora de un estado jurídico que no desaparece sino con la realización
o la no realización del evento previsto, es trasmisible. En resumen, consideramos que,
cuando se desprenda del testamento que la realización de la condición, objetiva, como hecho
(o la no realización), es lo único que tenía en cuenta el testador, no que fuera realizada
precisamente por el heredero o legatario en persona, pendiente la realización, es una
situación jurídica que debe tener la protección del Derecho en los términos del artículo 1,942
y que, por tanto, es trasmisible por herencia.
Enseña Gastan,66 que es principio jurídico tradicional, derivado del Derecho Justinianeo,
que, en la condición suspensi-

64 Cfr. DE CASTRO, Derecho Civil de España, op. cit., tomo I, p. 685. es Cfr. BONET, op. cit., comentario a los arts. 759 y 799. 66
GASTAN TOBEÑAS, Derecho Civil Español, op. cit., tomo VI, vol. I, p. 173.

79
DE LAS SUCESIONES
va, tratándose de las disposiciones de última voluntad, no se adquiere ni se trasmite
derecho hasta que la condición se cumpla. Se está, en este caso, en una situación de
pendencia que requiere protección jurídica mientras no se sepa si se va o no a cumplir la
condición.
Nuestro código sigue este criterio y dispone que para que el heredero pueda suceder,
basta que sea capaz al tiempo de la muerte del autor de la herencia (1,334), pero que si
la institución es condicional, se necesitará que el heredero sea capaz al tiempo en que se
verifique la condición (1,335). Por esta razón, si muere antes que se realice, no se llenó el
requerimiento de esa capacidad y, por tanto, no adquiere ningún derecho ni trasmite ese
derecho condicional a sus herederos (1,336). En estos casos, la muerte antes de
realizarse la condición, produce la caducidad de la institución o del legado (1,497-1).
Sin embargo, estos conceptos parecen estar contradichos por el artículo 1,350 que
dispone que "la condición que solamente suspende por cierto tiempo la ejecución del
testamento, no impedirá que el heredero o el legatario adquieran derecho a la herencia o
al legado y lo trasmitan a sus herederos".
Una contradicción semejante existe en el Código Civil Español en sus artículos 759 y
799. El mismo Gastan,67 en el lugar citado, expresa que probablemente se deba a ser el
último artículo una copia descuidada y errónea del artículo 1,041 del Código Francés que
establece: "La condición, que, en la intención del testador, no hace sino suspender la
ejecución de la disposición, no impedirá al heredero instituido o al legatario el tener un
derecho adquirido y trasmisible a sus herederos." Y esto no obstante que el artículo
anterior del mismo Código establece la regla general de que el fallecimiento del heredero
antes del cumplimiento, será caduca. Tanto Gastan como Ri-pert, están de acuerdo en
que con la palabra condición en los artículos que hemos citado como contradictorios de la
tesis general, más que a una institución bajo una verdadera condición, se refieren a la
institución a término incierto (el que forzosamente llegará aunque no se sepa cuándo) y,
efectiva-

67 Ibidem.

80
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
mente, así parece ser puesto que nuestro artículo 1,350 habla de la condición que
suspende por cierto tiempo y esta expresión sólo puede referirse a un acontecimiento que
forzosamente ha de llegar.
La opinión más general, como lo expresa Gastan, es que la contradicción es real e
insoluble pero que la gran probabilidad es la de que el heredero condicional no adquiere
ni trasmite derecho alguno mientras no se cumpla la condición. Por lo que hace a nuestro
Derecho creemos que el artículo 1,350 se refiere al término incierto (mal calificado de
condición) pero como la herencia no puede estar sujeta a término, el artículo citado, en
todo caso, sería aplicable solamente en casos de legados sujetos a esta modalidad.
PLAZO o TÉRMINO.
La disposición testamentaria sujeta a plazo hace referencia también a un
acontecimiento futuro (la llegada de un día, de un acontecimiento), pero, a diferencia de
la condición, ese día o ese acontecimiento necesariamente ha de llegar (1,953 y 1,954),
pero no influye en la existencia de la disposición testamentaria, sino sólo en cuándo
empezará o cuándo dejará de ejecutarse, o sea que el plazo puede ser suspensivo ("dies
a quo", "ex die") o resolutorio o extintivo ("dies ad quem", "in diem"). En otras
legislaciones está permitida la institución de heredero sujeta a plazo, pero en la nuestra,
consecuente con el principio "semel heres semper heres", se tiene por no puesta (1,380).
En cambio, sí la permite para los legados (1,702), tanto la sujeta al plazo suspensivo
(1,364) como al extintivo (1,363 y 1,366).

EL MODO o CARGA.

En la doctrina, el modo es una carga impuesta al que recibe una liberalidad. No sus-
pende ni resuelve el vínculo contractual ni la disposición testamentaria, pero constriñe y
obliga al aceptante a cumplir con la carga que se le impone. En los contratos, constituye
una prestación accesoria que, aunque no los hace conmutativos, disminuye el beneficio
del beneficiado (Giorgi). No suspende el nacimiento del derecho ni lo hace incierto:
produce inmediatamente su efecto pero el modo obliga a la carga impuesta. La falta de
cumplimiento no opera de pleno derecho la resolución del acto: es sólo una causa de
revocación o causa de

81
DE LAS SUCESIONES
que se pida su ejecución.68 En esto se diferencia de la condición y por eso dice: la condición
suspende pero no obliga; el modo obliga pero no suspende.69
La voluntad del testador, cuando está condicionada, es diferente de la voluntad con
modo o carga. Cuando hay condición es que el testador ignora el futuro y le interesa para
su decisión. Querría que X fuera heredero o legatario si sucediera tal cosa o que dejara de
serlo si ocurriera tal otra. Si se realiza la condición prevista, entonces el "querría" se
convierte en "quiero" o en "no quiero", según el caso. En el modo o carga, no le interesa al
testador un acontecimiento futuro determinado. Quiere que la persona a quien grava con la
carga sea heredera o legataria sin más, pero también quiere que la persona Z reciba un
beneficio por manos de ese heredero o legatario. Podría nombrar como legatario al que
quiere beneficiar con la carga, pero no lo hace porque, entonces, esta persona sería parte
en el juicio sucesorio y pudiera ser que esto no conviniera al testador por temor de que el
beneficiario fuera un obstáculo en la tramitación del juicio o porque sería demasiado
molesto para el beneficiado el hecho de inmiscuirlo en el procedimiento. En muchos casos
no valdría la pena hacerlo participar en el juicio sucesorio porque, de todas maneras, el
favorecido con la carga impuesta, va a recibir el beneficio ya que tiene una acción contra la
persona gravada para que le entregue el beneficio, sin necesidad de ser parte en el
procedimiento sucesorio.
En nuestro código la carga no sigue la doctrina sino que la considera como condición
resolutoria (1,361) lo que quiere decir que su incumplimiento en materia testamentaria
resuelve el nombramiento de heredero o de legatario. El artículo 1,394 permite que el
testador grave con legados no sólo al heredero sino a los mismos legatarios y establece
que si la carga consiste en la ejecución de un hecho, el heredero o legatario deben
cumplirlo (1,419); que si el gravado con la carga no recibe todo el legado, se reduce
proporcionalmente la carga y

68 HEMARD citado por BORJA SORIANO, Manuel, Teoría General de las Obligaciones, Octava edición, Editorial Porrúa, México
1982, núms. 817 y siguientes.
69 Como dice Oertman, del modo no depende de la eficacia del negocio, y de la condición, sí.

82
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
si sufre evicción, puede repetir lo pagado (1,420). Para el caso en que no se haya señalado
tiempo para el cumplimiento de la carga (1,362) se sigue la regla del 1,351.™
IV. LA EXPRESIÓN DE CAUSA. Se llama disposición "sub-causa" aquélla que contiene el motivo
determinante de la misma. Nuestro código contiene dos disposiciones sobre el particular: las
disposiciones testamentarias que se funden en causa expresa que resulte errónea, si fue la
única que determinó la voluntad del testador, no tienen ningún efecto (1,301), y si la causa
es contraria a derecho, aunque sea verdadera, se tiene por no escrita (1,304), o sea que no
invalida la disposición testamentaria.

OTROS MODOS DE SER LA

INSTITUCIÓN DE HEREDERO
I. SUSTITUCIONES. El término sustitución viene del latín: "sub" e "instituto", institución que
está debajo de otra y subordinada a ella. Jurídicamente es la designación de una persona (o
de varias) para que reciba la herencia (o legado) a falta o después del primer llamado. Hay
aquí varias liberalidades: una inmediata (la del instituido) y otras subordinadas (la de los
sustitutos). Se distinguen dos clases: I. La directa o subsidiaría cuando el sustituto recibe el
beneficio por defecto del primer llamado (instituido) que no quiere o no puede recibir la he -
rencia. De las dos liberalidades sólo se ejecuta una: hereda el instituido o el sustituto pero
no ambos; el sustituto entra en lugar del instituido. II. La indirecta o sucesiva u oblicua o fideico-
misaria cuando el sustituto recibe la herencia después del primer favorecido que la disfrutó
cierto tiempo o que es interpósita persona. Aquí las dos liberalidades se ejecutan
efectivamente, de modo sucesivo: heredan ambos; el sustituto entra después del instituido
en primer lugar. Esta es la que prohibe el artículo 1,473.

70 El art. 1,351: "Cuando el testador no hubiera señalado plazo para el cumplimiento de la condición, la cosa legada
permanecerá en poder del albacea, y al hacerse la partición se asegurará competentemente el derecho del legatario para el
caso de cumplirse la condición, observándose, además, las disposiciones establecidas para hacer la partición cuando
alguno de los heredero es condicional."

83
DE LAS SUCESIONES
SUSTITUCIONES EN EL DERECHO ROMANO. Las dos primeras que se nombran a continuación no se
refieren propiamente a sustitución de herederos sino de testadores. I. SUSTITUCIÓN "PUPI-
LARIS". El padre de familia que había instituido como heredero a su hijo impúber podría
temer que éste muriera antes de la pubertad y, por tanto, sin haber podido testar, por lo
que el patrimonio pasaba a los agnados o a la gens o sea a quienes el padre había
querido excluir. Se partía de la idea de que los bienes del impúber se componían de los
bienes recibidos de la sucesión paterna por lo que la sustitución pupilar se presenta
como una extensión del derecho que tenía el padre de disponer de su propio patrimonio.
El padre, al mismo tiempo que testaba por sí mismo, testaba por su hijo. El heredero del
hijo impúber era, en realidad, un heredero del padre. Esta sustitución se veía también
como un atributo de la "patria po-testas" prolongada artificialmente después del deceso
del padre. II. SUSTITUCIÓN "QUASI PUPILLARIS" o EJEMPLAR. Llamada así por analogía de la anterior
("ad exemplum pupillaris"). Justi-niano generalizó el principio ya existente que permitía a
todo ascendiente a hacer testamento por su descendiente, aún púber, que fuera
"furiosus" o "mente capto", incapaz de testar, con ciertas limitaciones. 71 En nuestro
Derecho no existen las sustituciones anteriores puesto que el testamento es acto per-
sonalísimo del testador. III. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. En Roma, era la institución de
heredero con el encargo de conservar la herencia y entregarla, a su muerte a otro
heredero. El primer heredero (fiduciario) era un verdadero heredero pero no podía
disponer de la herencia sino que debía conservarla para que, a su muerte, pasase a otro
(fideicomisario). Era una liberalidad indirecta confiada al honor y a la buena fe del
instituido (fideicomiso). Si este sistema se hacía extensivo a los descendientes del
fideicomisario, o sea la obligación de conservar el patrimonio, hasta su muerte y de
trasmitirlo a los suyos en igual forma, de generación en generación, queda ban los bienes
vinculados a perpetuidad a la familia. 72 (Nota: No confundir esta sustitución
fideicomisaria con la institución del fideicomiso de nuestras leyes mercantiles.) IV.
SUSTITUCIÓN

71 Cfr. MAY, op. cu., núm. 232.


72 DICCIONARIO DE DERECHO PRIVADO, op. cit., voz: Sustitución.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES
VULGAR (llamada así por ser la más usual). Institución de un segundo o ulterior heredero
para el caso de que el primeramente nombrado no pudiera o no quisiera recibir la herencia:
"Titius heres esto. Si Titius heres no erit, Maevius heres esto." Podía adoptar diversas
formas que más adelante se nombran. Es la única que permite nuestro Derecho, que
reglamenta en la siguiente forma: I. Con base en la libertad que tiene el testador para
señalar herederos, puede sustituir una o más personas para el caso de que el heredero o
herederos instituidos: mueran antes que él; de que no puedan aceptar la herencia; o no
lo quieran (1,472), que en resumidas cuentas se reducen a no poder o no querer; II.
Puede nombrarse un instituido y un sustituto; un instituido y varios sustitutos; varios
instituidos y un sustituto y varios instituidos y varios sustitutos. Puede también disponer el
testador que, en caso de falta, renuncia o impedimento del instituido (expresiones
consagradas por el uso), en vez de herencia, los bienes se distribuyan en legados o se
afecten en fideicomiso o cualquier otra variedad; III. Puede establecer la sustitución
recíproca (1,477, disposición ésta que sólo es aplicable cuando los herederos sean, por
lo menos tres); IV. Los sustitutos reciben la herencia en las mismas condiciones que
debiera recibirla el heredero, salvo disposición contraria (1,476). Rigurosamente prohibe
la ley las sustituciones fideicomisarias y cualquiera otra diversa de la primeramente
señalada (1,473). Quedan incluidas en la prohibición: las disposiciones que tengan
prohibiciones de enajenar; las que llamen a un tercero a lo que quede de la herencia por
la muerte de heredero (o sea el llamado fideicomiso de residuo, que prohibe el artículo
1,482) y el encargo de prestar a más de una persona, sucesivamente, una renta o
pensión (1,482). La nulidad de la sustitución fideicomisaria no anula la institu ción:
únicamente se tiene por no escrita la cláusula fideicomisaria (1,478). No se reputa
fideicomisaria el dejar el usufructo a uno y la nuda propiedad a otro, a menos en que uno
u otro queden obligados a transferir, a su muerte, lo recibido a un tercero (1,479). 73 El
artículo 1,480 que parece permitir una

73 En este caso, el usufructo, como tal, no existía en el patrimonio del difunto. Lo que sucede es que el usufructo — y
por consiguiente la nuda propiedad surgen al momento del fallecimiento del autor de la sucesión como derechos
nuevos. (Cfr. Cicu, Derecho de Sucesiones, op. cit., p. 62.)

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DE LAS SUCESIONES

sustitución fideicomisaria, no hace más que interpretar la voluntad del testador que fue
deficientemente expresada.
ALGUNOS PROBLEMAS SOBRE LAS SUSTITUCIONES. I. El heredero instituido, que tiene nombrado heredero
sustituto fallece sin haber aceptado o repudiado la herencia. En este caso existen dos
posibilidades: a) De acuerdo con el artículo 1,659, el derecho de aceptar se trasmite a sus
sucesores y si éstos aceptan, ellos mismos serán herederos; b) Debe ser heredero la
persona que el testador designó como sustituto del heredero instituido, ya que éste murió sin
aceptar la herencia. ¿Opera, entonces, la sustitución o los sucesores del instituido fallecido
pueden aceptar la herencia? ¿Es el caso de aplicar el artículo 1,669 que establece que la
herencia se tendrá por aceptada si el heredero, dentro del plazo que se le ha fijado a petición
de parte, no declara si acepta o renuncia? Desde luego, si se dio este caso, sería aplicable
tal artículo, pero si no se fijó plazo porque nadie lo solicitó, tal disposición no puede ser
aplicable.
Para resolver esta situación hay que tener en cuenta lo siguiente: 1Q El testador es libre
para nombrar heredero y este nombramiento es "intuitu personae" ya que fue elegido por ser
él quien es a los ojos del testador y por eso la designó como heredero. 2Q El testador
manifestó que si el instituido no era heredero, lo sería el sustituto por él mismo elegido, antes
que los sucesores del instituido en primer lugar, porque, de no ser así, hubiera designado
herederos sustitutos no al que designó, sino a los sucesores del instituido, como efectiva-
mente podría haberlo hecho. 3 Q Luego el nombramiento del heredero sustituto es también
"intuitu personae" y fue elegido por el testador antes que los posibles sucesores del primer
instituido. Estamos ante el problema de elegir entre la sustitución hecha por el testador y la
sustitución hecha por la ley.
Cuando la ley establece que el derecho de aceptar la herencia se trasmite a los
herederos del que murió sin aceptarla, lo hace porque no hay otra solución más conforme
con la voluntad presunta del testador cuando no hay voluntad expresa. Creemos que el
artículo 1,659 es aplicable, sin duda, en los casos en los que no hay testamento (sucesión
legítima) o en los que, cuando lo hay, no existe voluntad expresa de sustitución hecha por el
testador, porque, el principio de la ley es

86
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
dar preferencia a la voluntad del testador, sobre la presunta en la que se basa la ley para
llamar a los herederos legítimos. Todo el capítulo de las sustituciones y el artículo 1,599 que
otorga primacía a la voluntad del testador sobre el llamamiento que hace la ley, indican esta
preferencia de la voluntad del testador. Y esto no es hacer caso omiso del artículo 1,659, sino
interpretar que es aplicable en los casos antes señalados porque es necesario compaginarlo
con las otras disposiciones legales citadas que otorgan la primacía a la voluntad del testador.
II. Sobre la naturaleza de la sustitución. Windscheid decía que la sustitución vulgar es una
institución condicional de heredero. Probablemente es efectivamente una institución con-
dicional pero la naturaleza de la condición (o sea "si el heredero no puede o no quiere
heredar"), no es de la misma naturaleza que en las demás condiciones pues en ésta de la
sustitución, a diferencia de cualquiera otra, es condición siempre necesaria (objetivamente
necesaria) por la razón de que la sustitución, por su naturaleza intrínseca, implica
forzosamente que el heredero primeramente instituido no quiera o no pueda heredar y no
como en las demás condiciones en que el testador es libre de, poner condición (por ejemplo,
que el heredero se reciba de médico) o no ponerla y nombrarlo heredero, mientras que en
caso de sustitución, si el testador quiere que efectivamente la haya, es necesario que el
heredero instituido no quiera o no pueda recibir la herencia. Por esta causa, la sustitución es
una institución jurídica con naturaleza propia y sui generis.74
III. Sobre las prohibiciones de enajenar a que se refiere el artículo 1,482.75 De acuerdo con
los autores, esta prohibición de enajenar puede tener tres sentidos: el de hacer inalienable un
bien; el de producir en su dueño una incapacidad para enajenarlo y el de crear en el dueño
una simple prohibición de enajenar. Con respecto al primer sentido, podemos afirmar

74 Cfr. ALBALADEJO, Manuel, Sustituciones Hereditarias, Editorial Gráficas Summa, Oviedo 1956.
75 El art. 1,482 dice: "Se consideran fideicomisarias y, en consecuencia, prohibidas, las disposiciones que
contengan prohibiciones de enajenar, o que llamen a un tercero a lo que quede de la herencia por la muerte del
heredero, o el encargado de prestar a más de una persona sucesivamente cierta renta o pensión."

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DE LAS SUCESIONES
que la voluntad del hombre no puede imprimir a las cosas la calidad de inalienables (830)
porque implicaría ir contra el principio de que la disponibilidad es atributo esencial de la
propiedad. En cuanto al segundo sentido, sólo la ley puede crear incapacidades (1,798).
En cuanto al tercer sentido, se admite que, en materia contractual, sí es licito imponer una
obligación de no enajenar o sea una prestación de "no hacer" de tal modo que su
incumplimiento no anularía la enajenación pero sí originaría una acción de daños y
perjuicios por no haberse cumplido (2,028). Esta cláusula puede ser total (de no enajenar a
nadie) o de no enajenar a determinada persona. Lo primero está prohibido y lo segundo
permitido por el artículo 2,301. Por otra parte, el artículo 2,901 considera nulo el pacto de
no volver a hipotecar o sea que prohibe incluso lo que es menos grave que enajenar. Y
esto, entre otras razones, porque volver inalienable un bien implica sustraer un bien de la
acción de los acreedores que tienen derecho a que se saque a remate para que se les
cubran sus créditos. En resumen, con respecto a la prohibición de enajenar a que se
refiere el artículo 1,482, creemos que están comprendidas en ellas las prohibiciones
totales de enajenar por ser incompatibles con el derecho de propiedad, pero que no están
incluidas las de no enjenar a una persona determinada y, por lo tanto, que éstas se
consideran como disposiciones fideocomisarias.76 Si con esta prohibición se enajenare la
cosa, la enajenación sería válida y si, hubiere algún interesado en la no enajenación, éste
podría pedir el pago de daños y perjuicios, cosa muy difícil que se dé en el caso de una
disposición testamentaria.77
IV. Por último, las sustituciones sólo se dan en casos de testamentos, salvo únicamente la
sustitución legal que establecen los artículos 1,609, 1,632 y 1,633 (mal llamado derecho de
representación) que se verá al estudiar la sucesión legítima.
II. DERECHO DE ACRECER. Consiste en la facultad de recibir un heredero o legatario que ha
aceptado su parte, la porción vacante de otro copartícipe en la herencia o en el legado

76 Porque ¿quién tendría derecho de pedir daños y perjuicios?


77 Cfr. BORJA SURIANO, op. cit., núms. 188 y sgtes. y ALPANES, Enrique, Aportación al estudio de las prohibiciones de disponer,
Editorial Reus, Madrid 1950.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES
(Gastan). En Derecho Español, se considera que este derecho tiene su fundamento en
que, si el testador hace un llamamiento conjunto de herederos o legatarios, sin
designación de partes, cada uno de los herederos o legatarios es llamado a la totalidad de
la cosa o porción porque los considera merecedores de la herencia o legado y que se los
otorgaría individualmente si no fuera por la necesidad o deseo de hacer partícipes a otros
de tal beneficio. En consecuencia a falta de uno o más, la parte del o de los fallantes
acrece (aumenta) la de los otros, por voluntad presunta del testador (artículo 982 del
Código Civil Español.78 Este mismo criterio existía en nuestro código de 84 (arts. 3,653 y
sgtes.).
En nuestro Derecho vigente, no es así. En primer lugar, sólo existe cuando hay
testamento o sea que solamente se da cuando lo establece el testador. Si no lo establece
expresamente, la falta de cumplimiento de la condición (1,599-111), la premoriencia del
heredero, la repudiación de herencia o la incapacidad para heredar (1,599-IV) producen el
efecto de abrir la sucesión legítima sobre la herencia o porción vacante. Igual criterio se
sigue en caso de donaciones: no hay derecho de acrecer si el donante no lo establece
expresamente (2,350). Este derecho de acrecer, en resumidas cuentas, es una forma de
nombrar herederos o legatarios sustitutos de una parte alícuota de la herencia o del
legado, pero con la diferencia de que —para que haya acrecimiento— siempre debe
favorecer a un coheredero o a un colegatario del que no quiso o no pudo aceptar el
beneficio.
En el testamento público simplificado (1549-bis frac. II) se establece, por ley, el
derecho de acrecer entre legatarios, si el testador no instituye sustitutos. Aquí aparece el
término expreso del derecho de acrecer.™

78 Este art. dice: "Art. 982. Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere:
1° Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de
partes.
2° Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie a la herencia, o sea incapaz de recibirla."
79 Nuestro Código civil establece que: "Si el usufructo se constituye a favor de varias personas simultáneamente, sea
por herencia, sea por contrato, cesando el derecho de una de las personas, pasará al propietario, salvo que al
constituirse el usufructo se hubiere dispuesto que acrezca a los otros usufructuarios" (art. 983).

89
DE LAS SUCESIONES
LEGADOS. En Derecho Romano el legado es una disposición a título gratuito por la cual
el testador distrae un valor del conjunto de sus bienes que, debiendo venir al heredero, lo
atribuye a otra persona llamada "legatarius", con lo cual quitaba al heredero una parte del
beneficio de su vocación. Podía ser de dos formas: a) Per vindicationem por medio de la
cual se daba directamente al legatario un derecho de propiedad que pertenecía al difunto
y pasaba al legatario sin pertenecer un solo instante al heredero y permitía al legatario
reivindicarlo (de ahí su nombre); y b) Per damnationem por el que el testador imponía al
heredero una "damnatio" o sea la obligación de cumplir una prestación a favor del
legatario. En éste se dirige al heredero; en el primero, al legatario. El Se-natusconsulto
neroniano decidió que el legado de cosa ajena valía como legado per damnationem. El
legatario de una cuota de la herencia ("legatum partitionis") no era considerado como
heredero, pero como era necesario que este legatario recibiera la parte del beneficio de
los créditos y soportara en la misma proporción la carga de las deudas, entre él y el he-
redero, hacían pactos por virtud de los cuales el heredero prometía restituir lo que
excediera de su parte y el legatario de reembolsarle lo que el primero hubiese pagado a
los acreedores más allá de su parte.80
En el Derecho moderno se definen los legados como actos de disposición mortis
causa a título singular, aunque puede adoptar multitud de formas y maneras. 81 El legado
supone, a veces, tres personas: el que lo ordena (que sólo puede ser un testador); el que
lo recibe (legatario) y el que lo debe prestar (persona gravada con el legado). Las reglas
de capacidad para dejar legados en testamento, la capacidad para recibirlos y las cosas,
derechos o hechos que pueden ser materia de legados, se rigen por las normas
respectivas vistas anteriormente en materia de capacidad para hacer testamento, para
ser heredero y sobre lo que puede ser materia de herencia. La regla establecida por el
artículo 1,391 es que si no hay disposiciones especiales, los legatarios se regirán por las
mismas normas de los herederos.

80 Cfr. MAY, op. cit., núms. 232 y sgtes.


81 En el Código Civil Español a los legados se les llama también "mandas".

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES
DESIGANACIÓN DE LEGATARIOS. A diferencia del heredero, al legatario se atribuyen cosas singulares
o conjunto singular de cosas. Se trata de una sustitución de un titular, también mortis causa,
pero a título particular y no sustituye al de cujus en la titularidad del patrimonio sino sólo en
las cosas singulares. En consecuencia, en principio no responde de las cargas de la herencia
(1,285) ni de los legados con los cuales no está expresamente gravado (1,443). Sin embargo,
como consecuencia de que el patrimonio de una persona responde del cumplimiento de
todas sus obligaciones (2,964), el legatario tiene una responsabilidad subsidiaria con los
herederos (1,285, 1,763, 1,764). Y aún más: si toda la herencia se distribuye en legados, los
legatarios se consideran como herederos (1,286) y responden de las deudas de la herencia, no
subsidiariamente, sino como únicos obligados y entre ellos se prorratean tales deudas
(1,411). La clasificación de una disposición testamentaria hecha por el testador como he-
rencia o legado, no tiene relevancia definitiva porque no hay que atender a la palabra que
usó el testador sino al efecto de su disposición (1,286, 1,382, 1,411).
A diferencia del heredero, no puede haber legatarios sino en sucesión testamentaria. Una
persona puede ser heredero y legatario al mismo tiempo (1400).
Por la diversidad de sus formas, el legado es difícil de definir. En principio, consiste en una
liberalidad que hace el testador pero este carácter no es esencial porque puede estar
gravado con una carga que lo haga económicamente nulo. Tampoco es siempre una
trasmisión de bienes del testador al legatario porque puede consistir en la entrega de una
cosa ajena. Ruggiero lo define como una disposición atributiva de un derecho particular a cargo
de la herencia, con ánimo de beneficiar & aunque el legado puede estar a cargo de un legatario
(1,394).
El legado puede hacerse asignando un bien determinado para el legatario (el antiguo
legado "per vindicationem") o gravar a un heredero o legatario con una prestación ("per
damnationem") (1,394).

82 Cfr. RUGGIERO, Roberto de, Instituciones de Derecho Civil, traducción de Ramón Serrano Suñer, Editorial Reus, Madrid
1951, tomo II, vol. I, p. 503.

91
DE LAS SUCESIONES
En principio, el legado es indivisible: no se puede aceptar una parte y repudiar otra
(1,397). Sin embargo, dice el código que si el legatario muere antes de aceptarlo y deja
varios herederos, uno de éstos puede aceptar y otro repudiar su parte en el legado (1,398).
Esta indivisibilidad no existe entre los legados entre sí, ni entre herencia y legado, pues el
beneficiario puede aceptar o repudiar la herencia o el legado o viceversa (1,400) o aceptar
un legado y repudiar otro, pero no podrá aceptar el gratuito y repudiar el oneroso (1,399).
CLASIFICACIÓN DE LEGADOS. Es tan grande la variedad de legados que no pueden agotarse en una
clasificación. Sin embargo, puede intentarse agrupar sistemáticamente las más comunes.

POR SU MATERIA
I. Legados de prestación de hecho o servicio. El legado puede consistir en esa prestación
(1,392) y el heredero o legatario que acepte, tendrá obligación de prestarlo (1,419).
II. Legados de cosa específica. Estos, a su vez pueden subdivi-dirse según que la cosa
legada sea del testador o ajena. En ambos casos, el obligado a darla, debe entregar la cosa
misma designada (1,460).
A. Propia del testador. Si es de cosa específica y determinada, el legatario adquiere su
propiedad desde que aquél muere y hace suyos los frutos pendientes y futuros (1,429), la
cosa corre a riesgo del legatario (1,430); y tiene derecho a reivindicarla (1,415) y de recibir
él, la indemnización por incendio de la cosa, si estaba asegurada (1,416); y pasa con las
cargas que tuviera la cosa (1,443, párrafo 3°.).
B. Ajena al testador. Para que el legado de cosa ajena sea válido, es necesario que el
testador sepa que no está en su patrimonio (1,432, 1,434). Si lo ignoraba, el legado está
viciado por error y no surte efectos. La prueba de que sabía que era ajena, corresponde al
legatario (1,433). En cambio, si el testador sabía que la cosa era ajena en todo o en parte
(1,437) este legado equivale a una carga que se impone a un herede-

92
94 JOSÉ ARCE Y CERVANTES

ro o legatario para que adquiera esa cosa y la entregue al legatario. Este es otro caso de
legado "per damnationem". Sin embargo, es nulo el legado de cosa propia del legatario
(1,436) pero si éste la adquirió después de otorgado el testamento, se entiende legado su
precio (1,438). La ley dice también que es nulo el legado de cosa propia individualmente
determinada que al tiempo de la muerte del testador no se halle en la herencia (1,427). En
realidad, si esa cosa existía en su patriminio al momento de testar y no se encuentra en su
patrimonio al momento de fallecer, no se trata de una nulidad sino de una caducidad de
legado. Si, al contrarío, la cosa no estaba en su patrimonio al momento de testar y sí en la de
fallecer, el legado es válido (1,435).
Es válido el legado hecho a un tercero de cosa propia del heredero o del legatario (1,439)
porque esto equivale a herencia o legado con carga. Para la validez, se requiere que el tes-
tador sepa que la cosa legada era ajena (1,440).
En todos estos casos de legado de cosa, si ésta estuviere sujeta a usufructo, uso o
habitación, el legatario queda obligado a respetar estos derechos reales hasta que se
extingan (1,471).
Los legados de usufructo, uso o habitación o servidumbre, son por su naturaleza,
vitalicios sobre la vida del legatario. El testador puede disponer que duren menos tiempo
(1,469) pero no más porque esto sería contrario al carácter vitalicio de estos derechos (con
excepción de la servidumbre). Los mismos derechos, dejados a una corporación, sólo
pueden durar 20 años (1,470). Estimamos que las disposiciones testamentarias que la
contraríen no están afectos a nulidad, sino que solamente deberán entenderse que están
hechos únicamente por ese plazo máximo.
III. Legados de género. Puede ser de bienes muebles o inmuebles, que no se determinan
específicamente sino sólo por el género a que pertenecen.
A. Bienes muebles. Es válido aun cuando de la herencia no haya cosa alguna de ese
género (1,455). Si el legado es de cosa que se encuentre en un lugar designado, sólo
subsistirá en la parte que en él se encuentre (1,462).
Los legados de dinero tienen reglas señaladas en el código:

93
DE LAS SUCESIONES
1Q. Deben pagarse en esa especie y si no lo hay en la herencia, se pagarán con las
cosas que al efecto se vendan (1,461).
2S. Si se refiere a cantidad en un lugar determinado sólo subsiste en la parte que ahí
se encuentre (1,462).
3S. Todo legatario de cantidad tiene derecho a pedir que se le apliquen en pago
bienes de la herencia (art. 866 del Código de Procedimientos Civiles.)
El legado genérico de liberación o perdón de deudas comprende sólo las existentes
al tiempo de otorgarse el testamento, pero no las posteriores (1,454).
B. Bienes inmuebles. Sólo valdrá si en la herencia hay varios del mismo género
(1,458).
IV. Legados alternativos. Son aquéllos en los cuales se legan varias cosas con la
obligación, por parte del gravado con ellos, de pagarlos solamente con uno de ellos. 83 La
elección de la cosa corresponde al heredero si el testador no la concede expresamente
al legatario (1,421), pero si la elección corresponde al legatario, éste podrá exigir la de
mayor valor (1,422) y, en uno y otro casos, si el que tenga derecho a hacer la elección
no pudiere hacerla, la harán sus representantes legítimos o sus herederos (1,424). Si el
juez señala un término para la elección y la persona que tiene derecho de elección no la
hiciere, la hará el Juez, a petición de parte legítima (1,425). En estos legados se aplican,
además, lo dispuesto por las obligaciones alternativas (1,423).
V. Legados de deudas. El hecho al deudor de su deuda, extingue ésta y el que debe
cumplirlo está obligado a dar al deudor la constancia de pago y a liberar al legatario de
las garantías que estuvieren garantizando el adeudo (1,444). Tiene también el efecto de
extinguir los intereses que se deban a la muerte del testador (1,452).
El legado hecho al acreedor, no compensa el crédito (1,146) pero si el testador desea
expresamente que ese legado surta efectos de pago, el acreedor tendrá derecho a
cobrar el resto si el pago no es total (1,447).

83 Cfr. DICCIONARIO DE DERECHO PRIVADO, op. cit., voz: legados alternativos.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES
El testador puede mejorar la condición de su deudor devolviendo una prenda o
entregando el título de la hipoteca. En este caso sólo se extinguen esas garantías pero no
la obligación principal (1,441). Puede mejorar también la condición de su acreedor haciendo
puro el crédito condicional, hipotecario el simple o exigible desde luego el sujeto a término,
pero esta mejoría no podrá perjudicar a los demás acreedores (1,448).
VI. Legado de pensiones. El testador tiene libertad para disponer el otorgamiento de las
pensiones que estime pertinentes y en la forma que juzgue más adecuada, aunque no
estén expresamente previstas en la legislación, pero dentro de las normas legales que
deben regirlas. El código nombra explícitamente las que en seguida se comentan, pero
estimamos que sus reglas deben ser entendidas como supletorias de la voluntad del
causante.
I. Legado de alimentos. La pensión alimenticia es carga de la masa hereditaria, excepto
cuando el testador haya gravado con ella a algunos de los partícipes de la sucesión
(1,376). Dura mientras viva el legatario a no ser que el testador disponga que dure menos
tiempo (1,463) y si no señala la cantidad de alimentos, se observará lo que, al respecto,
establecen los artículos 301 al 323 del código (1,464). En cuanto a la cuantía, si el testador
acostumbraba dar al legatario cierta cantidad de dinero por vía de alimentos, se entenderá
legada la misma cantidad si no resultara en notable desproporción con la cuantía de la
herencia (1,465). Juzgamos que debe entenderse que esto se aplica siempre que el mismo
testador no hubiera fijado el monto de la pensión.
II. Legado de educación. El código establece dos reglas para estos legados: Dura este
legado hasta que el menor legatario sale de la minoría de edad (1,466) y cesa si tal
legatario, durante su minoría de edad, obtíene profesión u oficio con qué poder subsistir o si
contrae matrimonio (1,467).
III. Legado de pensión o renta vitalicia. Hay un contrato aleatorio y oneroso que lleva ese
nombre (2,774) pero, además, la renta vitalicia puede constituirse a título gratuito por testa-
mento (2,775). Consiste ésta en una pensión periódica (semanal, mensual, anual) que deja
el testador a una persona que

95
DE LAS SUCESIONES
se llama pensionista. Como su nombre lo indica, se constituye sobre la vida de una persona
o mientras viva esa persona que puede ser el mismo pensionista u otra distinta (2,777, 2 §
parte). Si se constituye sobre la vida del pensionista, se extingue a la muerte de éste
(2,788), pero si es sobre la vida de un tercero, no cesa por la muerte del pensionista sino
que el derecho de recibir la pensión se trasmite a los herederos de este último y cesará
cuando muera la persona sobre cuya vida se constituyó (2,790).
Como es un beneficio concreto a favor del pensionista, constituye un legado que el artículo
1,468 denomina legado de pensión. De acuerdo con esta disposición, empieza a correr
desde la muerte del testador, es exigible al principio de cada periodo y el legatario
pensionista (debe entenderse que sus herederos) hace suya la que tuvo derecho a cobrar
aunque muera antes de que termine el periodo comenzado. Sin embargo, creemos que no
hay inconveniente en que el testador disponga que empiece a correr una vez transcurrido
cierto tiempo después de su fallecimiento y que también puede sujetarla a condición
suspensiva o resolutoria, o a término ex-tintivo, así como imponer una carga al mismo
pensionista. Puede disponer también que la renta vitalicia, por ser gratuita, no éste sujeta a
embargo por derecho de tercero como lo autoriza el artículo 2,785, lo que quiere decir que se
vuelve inembargable, pero esta disposición —dice la ley con poca precisión—, no
comprende las contribuciones (2,786) lo que quiere decir, según explica Alarcón en su
comentario al artículo 2,927 del Código Civil de 1884 que concuerda con el nuestro, que sí
puede ser embargada cuando las deudas contraídas por el pensionista provengan de
contribuciones, pero, aun así, queda la duda si deben entenderse por contribuciones todos
los impuestos o solamente los que se causen por la posesión de un bien inmueble.
La pensión puede consistir en sumas de dinero de pagos periódicos o de otros bienes y
puede ser establecida por el testador a cargo de un heredero o de un legatario determina dos
para los cuales constituirán una carga que, en caso de aceptar la herencia o legado, tendrán
que cumplir.
Si el testador no hubiere gravado a nadie en concreto, como no se sabe por cuánto
tiempo deberá pagarse la pen-

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES
sión y cómo, además, debe cesar algún día, la ley establece que, en estos casos, se
seguirá este procedimiento: a) Del monto de la herencia se separa un capital o un fundo
de igual valor, de tal importe que calculando sus frutos al tipo de nue ve por ciento anual,
produzca el monto de la pensión que deba pagarse; b) Este capital o fundo se entregará
al pensionista, respecto del cual tendrá las obligaciones (y, se entiende también, los
derechos) de un usufructuario o sea que los frutos, de los mismos los hace suyos en
pago de la pensión (1,774); c) Al hacerse el proyecto de partición de los bienes de la
herencia (si es que fueron varios los herederos), se expresará la parte de ese capital o
fundo que corresponderá a cada uno de ellos cuando se extinga la pensión (1,775). Si
seguimos la analogía que establece el código, podríamos decir que los herederos o el
heredero que vayan a recibir el capital o fundo afecto a la pensión, mientras ésta no se
extinga, tendrán las obligaciones y los derechos de nudo propietarios de ese capital o
fundo y que, una vez extinguida la pensión, se consolidará en ellos la plena propiedad de
los bienes afectados.
Sin embargo, el procedimiento antes mencionado no se seguirá si existe en la
sucesión un usufructuario universal porque entonces éste estará obligado a pagar la
renta vitalicia o el de alimentos, en su caso (1,027). Si hubiera un usufructua rio de sólo
una parte del usufructo universal, él debe pagar el legado de pensión o de alimentos en
proporción a su cuota (1,028).
Este legado de pensión es un medio sumamente útil en la práctica para beneficiar a
determinadas personas sin que se disminuya considerablemente el patrimonio
hereditario.
DISPOSICIONES "PRO ANIMA". Se da ese nombre a las disposiciones testamentarias en las que
el testador dispone que determinadas sumas de dinero se dediquen a sufragios o
servicios religiosos a favor de su alma. Se basan en la idea universal de la supervivencia
del alma después de la muerte. En el Derecho Romano fue una regla que el testador
pensara en la supervivencia del culto a los dioses Lares y Manes de la familia y que
ciertas sumas se dedicaran a los servicios fúnebres y necesidades espirituales del
difunto. En la Edad Media, se reconocía la validez de estas disposiciones. En España se

97
DE LAS SUCESIONES
aceptó plenamente esta "quota pro anima" como costumbre piadosa formada a base de
disposiciones de muchos cristianos que recogió después el Derecho para sancionarla. La
gran cantidad de legados por el alma especialmente bajo la forma de fundación de misas,
durante el siglo xvn provocó una viva reacción que continuó después de la Revolución
Francesa y de la Restauración: algunas leyes pusieron limitaciones de carácter económico
por aversión a las manos muertas; otras dieron una preferencia a la beneficencia sobre el
culto y otras más declararon la nulidad de tales disposiciones. Es de notarse el Edicto de
1749 en Francia, con la influencia del filosofismo del siglo xvui, que prohibió el que se
dejaran bienes inmuebles por testamento aun cuando fuera a título de sufragio por el alma si
es que iban a parar a manos de la Iglesia o de algún establecimiento religioso, a pesar de lo
cual, en 1825 se sostuvo por el Tribunal de Pau (Francia), la validez, de una disposición que
encargaba misas por el alma, basado en que en el testamento había una disposición precisa
y aunque no existiera institución de heredero ya que en la legislación francesa no es éste un
requisito indispensable para la validez del testamento.
En nuestro Código de 84, el artículo 3,308 establecía que la disposición universal o de
una parte alícuota de los bienes que el testador hiciera en favor de su alma sin determinar la
obra piadosa o benéfica que quería que se ejecutara, se entendería hecha en beneficio de
los establecimientos de beneficencia pública. El Código de 1928 estableció en su artículo
1330 que las disposiciones hechas a favor de los pobres o del alma se regían por la Ley de
Beneficencia, luego sustituida por la Ley de Instituciones de Asistencia Privada que en su
artículo 37 estatuyó que se entendían hechas a favor de la asistencia privada. En el actual
artículo 24 de la Ley de Instituciones de Asistencia Privada, equivalente al 37 anterior, ha
desaparecido la mención de que las disposiciones hechas a favor del alma se entenderán
hechas a la asistencia privada. También está ausente la mención al alma en la redacción
vigente del artículo 1330 del Código Civil. Ha desaparecido la prohibición histórica de hacer
disposiciones testamentarias a favor del alma, por lo que entendemos que esas
disposiciones tienen nuevamente cabida en un testamento dentro de la libertad general del
tes-

98
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
tador para establecer condiciones al disponer de sus bienes (1344), en concreto bajo la
forma de una carga (art. 1361), que sustituirá la práctica de hacer disposiciones
fideicomisarias secretas, único camino que quedaba a los testadores para hacer
disposiciones por su alma.84
Para juzgar estas disposiciones legales hay que tomar en cuenta ciertas bases: Desde
luego, el alma no es heredera ni puede serlo, pero como dice un autor, lo que se protege con
estas disposiciones es la idea del sujeto pasado (el que murió) y que hizo una disposición
porque creía que favorecía su alma que no es mortal. Por otra parte, es una garantía, consti-
tucional (art. 24) que "Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que más le
agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo... siempre
que no constituyan un delito o falta penados por la ley." Lo que ordena el testador en este
caso es un acto de culto no prohibido por la ley por lo que, la disposición del Código Civil ya
derogada que era una norma basada en la política y no en el Derecho, violaba la voluntad
del testador. "Las reglas religiosas y morales —expresa Federico de Castro—: ...determinan
el nacimiento y el sentido de las normas jurídicas... la influencia de diversas normas no
jurídicas sobre el Derecho Positivo es indudable y necesaria... el legislador no se sale de su
cometido, sino que lo cumple, cuando, impregna el ordenamiento jurídico de sentido religioso
y moral..." De lo dicho se deduce que deben ser rechazadas por igualmente inexactas la
afirmación del absolutismo, que atribuía a los legisladores el poder de legislar sobre religión
y moral, y la idea del positivismo jurídico que afirma la indiferencia del Derecho hacia toda
cuestión religiosa y moral como materias extrajurídicas."85
DESIGNACIÓN, REVOCACIÓN o CAMBIO DE BENEFICIARIO EN UN SEGURO DE VIDA.
La Ley sobre el Contrato de Seguro (Ley Federal) en su artículo 153, fracción II, establece
que el nombre del beneficiario del seguro, si hay alguno determinado, debe ha-

84 Bibliografía sobre este tema: CERVANTES y MARTÍNEZ DEL Río, Javier, La disposición testamentaria Pro Anima y el artículo
1,330 del Código Civil, Tesis, Escuela Libre de Derecho, México 1945.

85 Dt: CASTRO, Derecho Civil de España, op. cit., tomo I, pp. 758 y siguientes.

99
DE LAS SUCESIONES
cerse constar en la póliza (o sea el documento donde consta el contrato de seguro). El
asegurado, en cualquier tiempo, puede cambiar el nombre del beneficiario. El artículo 164 de
la misma ley autoriza, además, al asegurado, a disponer del derecho derivado del seguro por
acto entre vivos o por causa de muerte, por lo que, en su testamento, podrá designar
beneficiario, revocar un nombramiento anterior (art. 165) o cambiar al beneficiario. Por esta
razón, las compañías de seguros, antes de pagar el importe del seguro de vida tienen
derecho de asegurarse de que el nombre del beneficiario que consta en la póliza, no ha sido
modificado en el testamento del asegurado.
CONSTITUCIÓN DE UNA FUNDACIÓN DE ASISTENCIA PRIVADA.
De acuerdo con la Ley de Instituciones de Asistencia Privada del Distrito Federal (a cuyos
artículos nos vamos a referir en este párrafo), esas instituciones son "entidades con
personalidad jurídica y patrimonio propio, sin propósito de lucro que, con bienes de
propiedad particular ejecutan actos de asistencia social sin designar individualmente a los
beneficiarios" (1°). Pueden ser de dos clases: Asociaciones, las que se constituyen por
voluntad de los particulares cuyos miembros aporten cuotas periódicas o recauden
donativos (2°-IV) y Fundaciones que son las que se constituyen mediante la afectación de
bienes de propiedad privada destinados a los actos de asistencia social (2°-V).
Estas últimas, sean transitorias o permanentes, pueden constituirse por testamento (10).
En este caso, el testador afectará un conjunto de bienes para este fin (19) y señalará en el
mismo el nombre que desea dar a la fundación, objeto, domicilio, clase de asistencia que
vaya a ejecutar, el patrimonio que se dedique a sostener la institución, la designación de
personas que vayan a fungir como patronos o las juntas o consejos que la vayan a
representar y administrar y otros datos que menciona el artículo 8 Q. Una vez muerto el
testador, la declaratoria de la Junta de Asistencia Privada, en el sentido de que es de
constituirse, produce la afectación irrevocable de los bienes mencionados a los fines de la
fundación (9).
Como señala la Ley de Instituciones de Asistencia Privada (art. 11), no se aplica a la
fundación la falta de personalidad como incapacidad para heredar a que se refieren los
artículos

100
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
1,313 frac. I y 1,314 del Código Civil. Los fundadores de una institución de asistencia
privada podrán establecer en su testamento la condición de que, si la Administración
Pública del Distrito Federal ocupa los bienes de la institución o en cualquier forma
sustituye a los patronos de la misma, pasarán los bienes a sus herederos (6).
NOMBRAMIENTO DE UNO o MÁS ALBACEAS. El testador puede nombrarlos (1,681). En cuanto al
número, clases, caracteres de este cargo y demás disposiciones, ver la parte relativa a
alba-ceas en el capítulo referente a disposiciones comunes a las sucesiones
testamentaria e intestada.
NOMBRAMIENTO DE TUTOR-ADMINISTRADOR. De conformidad con el artículo 473, el testador,
aunque sea menor de edad, que deje bienes por legado o herencia a un incapaz (debe
de entenderse que debe serlo por minoría de edad y no por estar sujeto a interdicción)
que no esté bajo su patria potestad ni bajo la de otro, puede nombrarle tutor solamente
para la administración de los bienes que le deje (no para que cuide de su persona).
DISPOSICIONES DEE TESTADOR SOBRE TRASPLANTES DE ÓRGANOS DE su CADÁVER. Es esta una
materia en la que el desarrollo tecnológico se ha adelantado al desarrollo cultural, y a las
disposiciones jurídicas.86 En efecto, los éxitos obtenidos por la ciencia médica sobre
trasplantes de órganos en beneficio de seres humanos han planteado problemas que el
Derecho aún no ha resuelto con suma claridad. En este apartado no nos vamos a referir
a los trasplantes "intervivos", sino solamente a las dis-

86 En la Revista TIME de 17 de junio de 1991, apareció un artículo sobre el estado de la medicina actual en
materia de trasplantes. En el mismo se hace mención de que un cuerpo puede proveer los siguientes órganos: un
corazón o cuatro válvulas, dos pulmones, dos riñones, un hígado, un páncreas, dos articulaciones del iliacofemoral, un
maxilar o quijada, seis piezas óseas del oído, dos córneas, médula de hueso, huesos de los brazos y piernas, costillas,
ligamentos, tendones y piezas de cartílago, piel y vasos sanguíneos. El número de trasplantes de órganos en los años
de 1982 a 1990 se ha incrementado notablemente. En algunas de las cifras de Estados Unidos, el total de trasplantes
de órganos en 1982 fue de 6,000 y para 1990 se calcula en 15,000 por año. Algunos trasplantes de ciertos órganos
que no se hacían en el año de 1982 realizaron con éxito para 1990, por ejemplo del páncreas.

101
DE LAS SUCESIONES
posiciones que pudiera hacer un testador para que se utilicen órganos o partes de su
cadáver.
Primeramente hay que hacer notar varios presupuestos que Gómez-Reino y Pedrera
enuncian así: "...Afirmada, la legitimidad y licitud de actos dispositivos que tengan por
objeto el cuerpo humano y tiendan o se dirijan a la ejecución de trasplantes de órganos,
han de quedar éstos sujetos a una completa especial normativa desarrollada con base en
dos pri-merísimos principios, con categoría o calidad de axiomáticos o trascendentes, a
saber, el de respeto a la personalidad o dignidad del hombre, y el de solidaridad y bien
común."61
Respecto a la personalidad o dignidad del hombre, porque la persona humana está
adornada de una eminente dignidad que le confieren, a la par, su calidad de ser
espiritual, inteligente y racional, y su condición de hijo de Dios, creado por Él a su imagen
y semejanza.
Esa dignidad de siempre, para nosotros doble por ser natural y sobrenatural, es hoy,
además, auténtica verdad objetiva e inconcusa, formalmente declarada por el supremo
organismo político internacional que es la ONU y por todos los países que de ella forman
parte, y de tal dignidad fluyen unos derechos fundamentales encabezados por el que el
hombre tiene a la vida y a su integridad corporal, que han de ser, por tanto,
absolutamente garantizados y protegidos frente a todos y contra todo.
El segundo de los enunciados principios es el de solidaridad y bien común, porque el
hombre social por naturaleza ha de vivir también por ley natural en comunidad con sus
semejantes, y esa vida individual inmersa en la colectiva les convierte, de forma activa y
pasiva, en solidarios respecto a la responsabilidad que entraña el cuidado de aquellos
bienes constitutivamente comunes, entre los que, sin duda, se cuenta la vida e integridad
corporal de todos y cada uno de los miembros que componen la comunidad, y también el
respeto a sus muertos, pues aun desaparecido el hombre y extinguido como persona, el
cadáver del que lo fue constituye su parte material o, cual dicen

87 Cfr. GÓMEZ-REINO, Antonio, Aspectos jurídicos de los Trasplantes de Órganos, Artículo publicado en la revista "La
Justicia", febrero de 1933, México.

102
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
Gierke y Kipp, es un resto de su personalidad, que aun sin derecho propio alguno,
entendemos que está imbuido de una respetabilidad trascendente.
A estos dos axiomáticos principios y deducido de ellos sigue otro tercero, inmanente,
pero asimismo de base o fundamental, que titularemos de la gratitud, porque la propia
eminente dignidad del hombre, hace absolutamente reprobable que su cuerpo o parte de él
pueda ser objeto de tráfico en el más estricto y literal sentido, es decir, objeto de negocios o
actos jurídicos de carácter oneroso o con los que se persiga un lucro, actos que, por tanto, han
de estar prohibidos por la ley, prohibición que debe alcanzar al cadáver o cuerpo muerto
del hombre, por aquella condición de resto material del mismo que en él se da.
Así, por virtud de este principio de gratuidad, la cesión u obtención de un órgano
humano, para trasplante, sólo puede y debe legitimarse "honoris causa", por generosidad o
amor al prójimo, o, en términos de derecho, con carácter no lucrativo que no sólo se
conforma con la dignidad humana que, aún más, implícitamente la reconoce y enaltece,
degradándola, en cambio, el acto que encierre o lleve aparejada una contraprestación
dine-raria en valorada equivalencia económica que, por añadidura, haría inevitable un
verdadero mercado de órganos humanos con todas las desastrosas consecuencias
paradigmáticas y sociológicas que no es difícil suponer, sin olvidar a este respecto y sí al
revés, recordando muy especialmente que, como Federico de Castro dice con gran
acierto: "la perfección de un ordenamiento positivo se muestra por el grado en que logra
moralizar a Ja sociedad..."88
Soria Saiz expone que, aparte de la ilicitud de cualquier trasplante que se efectúe con
malos fines o en contra de las normas deontológicas referentes a la experimentación
médica, y supuesta la existencia de una verdadera indicación terapéutica, todos los
autores están de acuerdo en declarar lícitos los trasplantes de órganos y tejidos de
cadáver, siempre que se respeten las leyes "vigentes a ese propósito y "las exigencias
de la ley natural, que prohibe considerar y tratar el cadáver de un hombre simplemente
como una cosa o como el de un animal".89 Agrega que debe contarse con la autorización
de los

88 DE CASTRO, Derecho Civil de España, op. cu., tomo I, p. 730.


89 Pío XII: Discurso del 14 de mayo de 1956, "L'Observattore Romano".

103
DE LAS SUCESIONES
parientes o ha de existir antes de la muerte el consentimiento del donante. Royo Marín
declara lícito el ceder para después de la propia muerte la córnea ocular o cualquier otro
órgano que pueda ser útil a los demás. Por tanto, el problema moral que implican estos
trasplantes es el de la certeza de la muerte (tanatodiagnóstico), aunque exista una
supervivencia vegetativa de órganos tejidos concretos.90
Hay muchas maneras que se han señalado para la comprobación de la muerte. En la
Sección de Medicina Legal del Primer Symposium Internacional de Trasplante de Órganos
celebrado en Madrid en julio de 1971, parece ser que basado en el principio de que un
cerebro está vivo cuando produce electricidad y muerto si esa actividad eléctrica cesa,
expresó que "una persona está muerta cuando se ha producido el cese de sus funciones
encefálicas en todos los niveles". 91 Sea o no definitiva esta afirmación, el problema radica en
la realidad cadavérica o sea que la muerte es real y no sólo aparente por-

901 Cfr. ROYO MARÍN Antonio, Teología Moral para Seglares, Quinta Edición, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid
1976, tomo I, núm. 451.
91 Los artículos 343 y 344 de la Ley General de Salud, señalan lo siguiente.
Art. 343.—Para efectos de este Título, la pérdida de la vida ocurre cuando:
I. Se presente la muerte cerebral, o
II. Se presenten los siguientes signos de muerte:
a) La ausencia completa y permanente de conciencia;
b) La ausencia permanente de respiración espontánea;
c) La ausencia de los reflejos del tallo cerebral, y
d) El paro cardiaco irreversible.
Art. 344.—La muerte cerebral se presenta cuando existen los siguientes signos:
I. Pérdida permanente e irreversible de conciencia y de respuesta a estímulos sensoriales;
II. Ausencia de automatismo respiratorio, y
III. Evidencia de daño irreversible del tallo cerebral, manifestado por arreflexia pupilar, ausencia de movimientos
oculares en pruebas vestibulares y ausencia de respuesta a estímulos nociceptivos.
Se deberá descartar que dichos signos sean producto de intoxicación aguda por narcóticos, sedantes,
barbitúricos o sustancias neurotrópicas.
Los signos señalados en las fracciones anteriores deberán corroborarse por cualquiera de las siguientes pruebas:
I. Angiografía cerebral bilateral que demuestre ausencia de circulación cerebral, o
II. Electroencefalograma que demuestre ausencia total de actividad eléctrica cerebral en dos ocasiones diferentes
con espacio de cinco horas.

104
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
que si no existe su certeza, el problema pasa a ser de trasplante de órganos de persona
viva, del que no tenemos que ocuparnos en esta materia. Esta determinación de la muerte
se complica porque la extradición de órganos o tejidos debe hacerse ¿n corto tiempo
después del fallecimiento.92
Del discurso que Juan Pablo II pronunció el XVIII Congreso internacional de la Sociedad
de transplantes, celebrado en Roma, en el que ante la asamblea en el que afrontó algunas
de las cuestiones más candentes en materia de bioética en estos momentos, como son los
argumentos de la clonación, la constatación de la muerte de una persona o las condiciones
necesarias para que los transplantes respeten la dignidad humana, conviene destacar los
siguientes conceptos. "Los trasplantes son una gran conquista de la ciencia al servicio del
hombre y no son pocos los que en nuestros días sobreviven gracias al trasplante de un
órgano. La técnica de los trasplantes es un instrumento cada vez más apto para alcanzar la
primera finalidad de la medicina: el servicio a la vida humana. Por esto, en la carta encíclica
Evangelium vitae recordé que, entre los gestos que contribuyen a alimentar una auténtica
cultura de la vida "merece especial reconocimiento la donación de órganos realizada, según
criterios éticamente aceptables, para ofrecer una posibilidad de curación e incluso de vida, a
enfermos tal vez sin esperanzas" (n. 86)... es evidente que cualquier intervención médica
sobre la persona humana está sometida a límites: no sólo a los límites de lo que es téc -
nicamente posible, sino también a límites determinados por el respeto a la misma naturaleza
humana, entendida en su significado integral: "lo que es técnicamente posible no es, por esa
sola razón, moralmente admisible" (Congregación para la doctrina de la fe, "Donum vitae", 4).
Ante todo es preciso poner de relieve, "la decisión de ofrecer, sin ninguna recompensa, una
parte del propio cuerpo para la salud y el bienestar de otra persona". Precisamente en esto
reside la nobleza del gesto, que es un auténtico acto de amor... En consecuencia, todo
procedimiento encaminado a comercializar órganos humanos

92 El XVIII Congreso de la Sociedad de Trasplantes, celebrado en Roma en septiembre de 2000 ratificó como criterio de
certificación de la muerte la cesación total e irreversible de toda actividad eléctrica en el cerebro, el cerebelo y el tronco
encefálico.

105
DE LAS SUCESIONES
o a considerarlos como artículos de intercambio o de venta, resulta moralmente
inaceptable, dado que usar el cuerpo "como un objeto" es violar la dignidad de la
persona humana. Este primer punto tiene una consecuencia inmediata de notable relieve
ético: la necesidad de un consentimiento informado... El consentimiento de los parientes
tiene su validez ética cuando falta la decisión del donante. Naturalmente, deberán dar un
consentimiento análogo quienes reciben los órganos donados... El reconocimiento de la
dignidad singular de la persona humana implica otra consecuencia: los órganos vitales
singulares sólo pueden ser extraídos después de la muerte, es decir, del cuerpo de una
persona ciertamente muerta... Otra cuestión de gran importancia ética es la de la
asignación de los órganos donados, mediante listas de espera o estableci miento de
prioridades. A pesar de los esfuerzos por promover una cultura de donación de órganos,
los recursos de que disponen actualmente muchos países resultan aún insuficientes para
afrontar las necesidades médicas. De aquí nace la exigencia de elaborar listas de espera
para trasplantes, según criterios claros y bien razonados. Desde el punto de vista moral,
un principio de justicia obvio exige que los criterios de asignación de los órganos donados
de ninguna manera sean "discriminatorios" (es decir, basados en la edad, el sexo, la raza,
la religión, la condición social, etc.) o "utilitaristas" (es decir, basados en la capacidad
laboral, la utilidad social, etc.). Más bien, al establecer a quién se ha de dar precedencia
para recibir un órgano, la decisión debe tomarse sobre la base de factores inmunológicos
y clínicos. Cualquier otro criterio sería totalmente arbitrario y subjetivo, pues no reconoce
el valor intrínseco que tiene toda persona humana como tal, y que es independiente de
cualquier circunstancia externa...".
Entrando ya al problema jurídico, supuestas las afirmaciones que anteceden, podemos
decir que este problema recae en el campo del derecho privado en cuanto es la persona
que dispone de su propio cadáver, pero que también incide en el campo del Derecho
Penal y en el de Derecho Administrativo (Salubridad).
Considerado este punto exclusivamente en la materia civil, estimamos que sí es
posible que una persona haga disposiciones sobre su cadáver, puesto que puede caber
en la definición de testamento que da el artículo 1,295, porque es una disposi-

106
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
ción de sus derechos para después de su muerte, con tal de que no se entienda esto como
si el testador fuera un "propietario" de su cuerpo porque no Jo es en el sentido que se da a
esta palabra ya que el cuerpo humano está fuera del comercio (749). El art. 336 de la Ley
General de Salud señala que: "los cadáveres no pueden ser objeto de propiedad y siempre
serán tratados con respeto y consideración".
Ley y Reglamento. Los preceptos legales vigentes sobre esta materia están en la "Ley
General de Salud" y en el "Reglamento de la Ley General de Salud en materia de control Sa-
nitario de la disposición de órganos, tejidos y cadáveres de seres humanos",93 que desarrolla
en detalle los preceptos de la ley. Se entiende por "disposición de órganos, tejidos y sus
componentes, células y cadáveres de seres humanos: el conjunto de actividades relativas a
la obtención, análisis, conservación, utilización, preparación, suministro y destino final de
órganos, tejidos y sus componentes, células y derivados, productos y cadáveres de seres
humanos incluyendo los de pre-embriones, embriones y fetos con fines terapéuticos, de
docencia o investigación" (art. 6-XI R.).
Objeto. Por órgano se entiende: "entidad morfológica compuesta por la agrupación de
tejidos diferentes que concurren al desempeño del mismo trabajo fisiológico" (arts. 314-X y
6-XVI R.). "El trasplante de órgano único no regenerable, esencial para la conservación de la
vida, sólo podrá hacerse obteniéndolo de un cadáver... los ojos serán considerados como
órgano único" (art. 23 R.). En el Reglamento citado, el art. 30 dice que "Los bancos de
órganos, tejidos y componentes podrán ser de: I. Ojos; II. Hígados; III. Huesos y cartílagos;
IV. Médulas óseas; V, Páncreas; VI. Paratiroides; VIL Piel; VIH. Riñones; IX. Sangre y sus
componentes; X. Plasma; XI. Vasos sanguíneos; y XIII. Las demás que autorice la Se-
cretaría".

93 La Ley Genera) de Salud se pubJicó en el Diario Oficial del 7 de febrero de 1984 y fue reformada en esta materia el 7
de mayo de 1997. El Reglamento en materia de disposición de órganos, tejidos y cadáveres se publicó el día 20 de
febrero de J985. En este apartado los artículos que se citan pertenecen a la (L) Ley o al (R) Reglamento, según se indica.

107
DE LAS SUCESIONES
Sujetos. "Se considera como disponente originario a la persona con respecto a su propio
cuerpo y productos del mismo" (art. 11 R.). "Son disponentes secundarios... I. El cónyuge, el
concubinario, la concubina, los ascendientes, descendientes y los parientes colaterales
hasta el segundo grado del disponente originario; II. La autoridad sanitaria..." (art. 13 R.). "La
selección del disponente originario y del receptor de órgano o tejidos para trasplante o
transfusión, se hará siempre por prescripción y bajo control médico, en los términos que fije
la Secretaría de Salud" (art. 332 L.). El receptor debe reunir diversos requisitos que señala el
Reglamento, (art. 25 R.).
Requisitos para la disposición. "La donación en materia de órganos, tejidos, células y
cadáveres, consiste en el consentimiento tácito o expreso de la persona para que sus
componentes se utilicen para transplantes (art. 321 L.), "Los disponentes secundarios podrán
otorgar su consentimiento para la disposición del cadáver, de órganos y tejidos... (art. 14 R.).
Estas disposiciones contienen, además, los requisitos que debe tener el documento en el
que el disponente originario y el receptor expresen su voluntad (arts. 24 y 26 R.).
Prohibiciones. "Se prohibe el comercio de órganos, tejidos y células. La donación de estos
se regirá por los principios de altruismo, ausencia de ánimo de lucro y confidencialidad, por
lo que su obtención y utilización serán estrictamente a título gratuito (art. 327 L.).94
RECONOCIMIENTO DE HIJO. De acuerdo con el Código Civil (360), la filiación de los hijos resultaba
con respecto a la madre, por el hecho del nacimiento, texto que ha desaparecido.
En el texto vigente la filiación de los hijos se prueba con el acta de nacimiento (340) y
también por el reconocimiento de padre, madre o ambos, o por una sentencia ejecutoriada
que así lo declare (360), dejando abiertas, como medio de prueba

94 Además de la Bibliografía citada, puede consultarse sobre el tema: SORIA SÁIZ, J. L., voz: Trasplantes Humanos, en la
GRAN ENCICLOPEDIA RlALP, Madrid 1978; DELGADO BACHMANN, Cesar, Aspectos Jurídicos del Trasplante de Órganos, Revista "La
justicia", septiembre de 1973, México; JIMÉNEZ HUERTA, Mariano, Los trasplantes del corazón y la tutela penal del bien jurídico
de la vida, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, núms. 79 y 80. México;
GUTIÉRREZ y GONZÁLEZ, Ernesto, El Patrimonio, Editorial José M. Cajica Jr., Puebla 1971, núms. 596 y sgtes.

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JOSÉ ARCE Y CERVANTES
de la paternidad o maternidad, medios ordinarios, o los que aporte el avance de los
conocimientos científicos (382).
Puede ser reconocido el hijo que no ha nacido (353 quáter) y el que ha muerto, si ha
dejado descendencia (353 ter). No pueden ser reconocidos: I. El hijo de una mujer
casada, por otro hombre distinto del marido, a menos que éste lo haya desconocido o que
haya sentencia ejecutoriada que declare que no es hijo suyo (374); II. El hijo mayor de
edad sin su consentimiento (375); III. El menor sin el consentimiento de su tutor del que el
juez le nombre (375). Puede reconocer hijos: I. El que tenga la edad exigida para contraer
matrimonio, más la edad del hijo que va a ser reconocido (361); II. El menor de
edad,.pero necesita el consentimiento del o de los que ejerzan sobre él la patria potestad
o del tutor, o, a falta de éste, de autorización judicial
(362) y puede revocarse si se prueba que hubo engaño al hacerlo
(363); III. Los padres conjunta o separadamente (360), pero el reconocimiento hecho por
uno produce efectos sólo respecto a él (366); IV. La mujer casada, sin consentimiento del
marido, puede reconocer un hijo habido antes de su matrimonio (372); V. El marido, el
habido antes del matrimonio o durante él (373).
Forma: El artículo 369 establece varias formas de hacerlo negándole efectos a las que no
contempla, y entre ellas, dice que se puede reconocer un hijo por testamento (Frac. IV). El
370 dispone que, cuando el padre o la madre reconozcan separadamente, a un hijo
únicamente se asentará el nombre del compareciente es decir aunque revele el nombre de la
persona con la que fue habido este nombre no debe asentarse bajo la sanción de destitución
para el notario (371). Efectos: El reconocimiento hecho en testamento hace prueba plena
(408, CPC); no es revocable, aunque se revocara el testamento en que conste (367).95 Para el
reconocido hace nacer los derechos que menciona el 389. Estas disposiciones vienen desde
los códigos anteriores y de la Ley sobre Relaciones Familiares. En los comentarios que hace
García Goyena a los artículos relativos del proyecto del Código Civil Español, expresa que el
reconocimiento es irrevocable porque es declaración de "un hecho": la

95 De conformidad con el art. 124 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, cuando se otorguen cláusulas
que conforme a la ley sean irrevocables, el Notario, al dar el aviso al Archivo de Notarías que establece el mismo
artículo, deberá hacer mención de las cláusulas irrevocables, sin revelar su contenido.

109
DE LAS SUCESIONES
paternidad, y porque el estado que ha adquirido el hijo reconocido no debe ya quedar
pendiente de la inestabilidad de la voluntad del testador.
NOMBRAMIENTO DE TUTOR Y CURADOR.
I. Tutor. La función del tutor es la guarda de la persona y bienes de los que, sin estar sujetos a
la patria potestad, tienen incapacidad natural o legal o sólo la segunda, para gobernarse por
sí mismos (449). La tutela es un cargo de interés público ("munus publicum") del que nadie
puede eximirse sino por causa legítima (452, 517, 453). Por regla general, el tutor debe
prestar caución para asegurar su manejo, con las excepciones que menciona el 520, así como
rendir cuenta de su administración (520), obligación ésta que no puede ser dispensada ni por
última voluntad testamentaria (600).
Pueden nombrar tutor testamentario (por testamento) las siguientes personas únicamente
en los casos que en seguida se enumeran (476):
I. El padre y la madre y los ascendientes de aquellos menores sobre los que ejerzan la
patria potestad, ya se trate de ascendientes en primer grado (hijos) o de posteriores grados
(nietos) y del hijo postumo (470). El adoptante que ejerza la patria potestad, tiene también
derecho de nombrar tutor de su hijo adoptivo (481).
II. El padre y la madre de su hijo sujeto a interdicción sobre el que ejerzan la tutela si el
otro ha fallecido o no puede legalmente ejercerla (475).
III. El adoptante de su hijo adoptivo (481) ya que, con respecto a él, tiene los mismos
derechos y obligaciones de un padre (395).
IV. El que deje bienes por herencia o legado aunque sea menor no emancipado, puede
nombrar un tutor especial de incapaz que no esté bajo patria potestad, para la administración
de los bienes que le deje (473).
Con respecto a estos nombramientos, hay que tener en cuenta las siguientes normas: a)
Ningún incapaz puede tener, al mismo tiempo, más de un tutor definitivo (455); b) El tutor sólo
puede desempeñar la tutela hasta de tres incapaces, al menos que éstos sean hermanos o
coherederos o legatarios de la misma persona, en cuyo caso puede nombrarse un tutor de
todos ellos (456) que sería tutor común (474); c) El testador

110
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
puede nombrar tutores sustitutos (477) y el orden en que deben desempeñar el cargo
(478), así como poner condiciones al nombramiento (480); d) El nombramiento de tutor
testamentario excluye de la patria potestad a los ascendientes de ulteriores grados (471 y
490), pero si los ascendientes excluidos estuvieren ausentes o incapacitados, la tutela
cesará cuando cese el impedimento o se presenten los ascendientes, a menos que el
testador haya dispuesto expresamente que continúe la tutela (472); e) El testador puede
relevar al tutor de la obligación de dar garantías para el desempeño del cargo (520-1), 96
pero no de la de rendir cuentas (600); f) En caso de que el padre y la madre designaran
como tutores de la misma persona a dos personas diferentes, prevalecerá el
nombramiento del que muera al último, ya que el nombramiento que hizo el que murió
primero caducó porque, en ese momento, el menor o incapacitado no necesitaba tutor por
subsistir la patria potestad o la tutela del padre o de la madre que sobrevive.
El nombramiento de tutor puede ser también condicional, en cuyo caso, mientras éste
falte, el juez proveerá de tutor interino al menor (480). Asimismo, el que tiene derecho a
nombrar tutor lo tiene de establecer las reglas, limitaciones y condiciones para la
administración de la tutela, que no sean contrarias a las leyes y deberán ser observadas a
no ser que el juez, oyendo al tutor y al curador, las estime dañosas al me nor, caso éste en
que podrá dispensarlas o modificarlas (479). El tutor tiene derecho a retribución que podrá
fijar el que lo nombre (585) pero no podrá ser menor del cinco ni mayor del diez por ciento
de las rentas liquidadas del menor (586). Podrá ser aumentada si los bienes del menor
tuvieren un aumento exclusivamente a la diligencia del tutor (587 y 588). 97
II. Curador. (Del latín "curator", derivado le "curare" igual a cuidar.) En principio tiene
preferentemente la función de vigilar el manejo de los bienes del menor incapacitado.

96 Aún en este caso de dispensa, el tutor estará obligado a dar garantía cuando, con posterioridad a su
nombramiento haya sobrevenido causa ignorada por el testador que, a juicio del juez, oyendo al curador, haga
necesaria la garantía (art. 521).
97 La derogada Ley General de Instuciones de Crédito, autorizaba a las instituciones fiduciarias a ser designadas
tutores de incapaces (arts. 44 y letra f) y 186.)

111
DE LAS SUCESIONES
Los sujetos a tutela deben tener un curador, con excepción de los casos previstos en los
artículos 492 (expósitos acogidos) y 500 (menores que no tengan bienes) (618). Sus
deberes son defender los derechos del incapacitado, vigilar la conducta del tutor, avisar la
falta de tutor y otras que la ley señala (626). Como el artículo 623 establece que los que
tienen derecho a nombrar tutor lo tienen también de nombrar curador, los testadores tienen
facultad de nombrarlo en los casos antes mencionados (1,331), aunque el artículo 625
parece contradecir esto. Los cargos de tutor y curador no pueden ser desempeñados por la
misma persona ni por personas que tengan entre sí parentesco en cualquier grado en la
línea recta o dentro del cuarto grado en la colateral (458).
RECONOCIMIENTO DE DEUDA.
El reconocimiento de deuda hecho en testamento es un medio que tiene el testador para dejar
constancia de una obligación que, por cualquier circunstancia, puede no estar consignada en
otro medio de prueba, como por ejemplo, cuando se trata de una obligación moral u
obligación natural y le sirve para descargo de su conciencia. Es curioso ver en el índice de
Protocolos del Archivo de Notarías de la Ciudad de México, de 1521-1528 y 1536-1538 y de
1551-1553, elaborados por Millares Cario y Mantecón, 98 que el reconocimiento de deuda es
uno de los actos más numerosos. Nuestro código (1,401) establece que el acreedor cuyo
crédito no conste más que por testamento, se le tendrá como legatario preferente, o sea el
que prevé el artículo 1,414-11 que está en segundo lugar, después de los remuneratorios,
para su preferencia en el pago cuando los bienes de la herencia no alcancen a cubrir todos
los legados. Por otra parte, el artículo 408 del CPC establece que la confesión extra-judicial
hecha en testamento hace prueba plena, con las excepciones de ley. Esto quiere decir que,
probablemente, es una de las disposiciones testamentarias que no quedan revocadas con la
revocación general del testamento y que, si no puede probarse el pago del adeudo
reconocido en testamento, será exigible a la sucesión.

98 Cfr. MILLARES GARLO y MANTECÓN, índice y Extractos de los Protocolos del Archivo de Notarías de la Ciudad de México, El Colegio de
México.

112
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
PERDÓN DE OFENSA. La parte agraviada en los modos que expresa el artículo 1,316 puede
perdonar al ofensor con lo cual éste recobra su derecho a suceder al ofendido por intestado
(1,318), La capacidad para suceder por testamento sólo se recobra, si después de conocido
el agravio, el ofendido instituye heredero al ofensor o revalida la institución anterior con las
mismas solemnidades que se exigen para testar (1,319). Algunos autores opinan que el perdón,
en estos casos, no es revocable y que no queda revocado por la revocación del testamento
donde se hizo constar, puesto que el perdón o es definitivo o no es perdón.
REVOCACIÓN DE TESTAMENTO.
En materia de testamento. Debe distinguirse entre nulidad (cuando no concurren en él los re-
quisitos necesarios para su validez), caducidad (cuando siendo válido, la ley lo priva de
efectos pasado cierto tiempo) de su otorgamiento o por otras causas) y revocación que se
da cuando pierde sus efectos por voluntad expresa o presunta del testador.
El derecho de revocar testamento nos viene del Derecho Romano que proclamó que la
voluntad humana es mudable hasta el momento de la muerte ("ambulatoria est voluntas ho-
minis usque ad vitae supremum exitum", decía el Digesto). En el capítulo del carácter de
revocable del testamento se vieron las disposiciones legales que sostienen este principio. La
revocación puede ser:
I. Expresa y ésta total o parcial. No dice el código que deba constar con las mismas
solemnidades de un testamento como lo hace el Código Español en su artículo 738, pero
puesto que el acto de revocar implica los mismos requisitos y la misma protección que la
voluntad de testar y ya que una simple revocación (sin nombramiento de nuevos herederos)
implica el deseo de morir intestado o sea que sucedan al autor sus herederos legítimos, se
exige, entonces para la revocación los mismos requisitos de solemnidad que para hacer
testamento. Queda claro que no es forzoso que, al revocar, el testador haga un nu'evo
nombramiento de herederos. Tampoco se exige que la revocación sea con las mismas
solemnidades con las que se hizo el testamento: no hay jerarquía de formas y todas, son
igualmente válidas. Hay que notar que en nuestro Derecho son nulas las cláusulas llamadas
"ad cautelam" por las que

113
DE LAS SUCESIONES
el testador se obliga a no usar su derecho de testar o de revocar sino bajo ciertas
condiciones: fórmulas, señales, palabras, etc. (1,492).
II. Tácita, Es aquélla que no consta expresamente sino que se desprende de la voluntad
presunta del testador. Está prevista en el artículo 1,494: el testamento anterior queda
revocado de pleno derecho por el posterior perfecto si el testador no expresa en éste su
voluntad de que aquél subsista en todo o en parte. Esta revocación surte efectos aunque
el segundo testamento caduque por la incapacidad o renuncia de los herederos o
legatarios nombrados en el nuevo testamento (1,495). Sobre estas disposiciones hay
que notar que, para que haya revocación tácita, se requiere que el testamento donde
conste la revocación sea perfecto. Si resultare nulo o caducare, tal testamento no surtiría
efectos y, por tanto, la revocación hecha en el mismo tampoco los tendría y el testamento
anterior seguiría válido. Hay autores que piensan que esta disposición de la ley debe ser
entendida de un modo más amplio. Sostienen que cuando el segundo testamento no
contiene ninguna .disposición que sea contraria al primero, se da entonces el caso de una
voluntad tácita del primer testamento conservada por el testador, por lo que el primero no
quedaría revocado en lo que fuere compatible con el segundo y esto basado en la norma
general de interpretación del testamento (1,302) que tiende a conservar lo que parezca
más conforme a la voluntad del testador. Tal sería el caso de un segundo testamento que,
por las circunstancias, pareciera tener más bien el carácter de complementario o
aclaratorio del primero. Sin embargo, nuestro código no distingue aunque sería de desear
que cupiera una interpretación más benigna de esa drástica disposición.
III. Real o material. En ciertos casos, puede considerarse revocación de esta clase si
es el testador mismo el que rompe el pliego interior o abre el que forma la cubierta, o
borra, raspa o enmienda las firmas que autorizan el Testamento Público cerrado, puesto
que, con esto, queda sin efecto (1,548). Lo mismo hay que decir si lo destruye totalmente
o si lo pierde o lo oculta. En este mismo caso se encuentra el testamento ológrafo (1,563).
Este último no producirá efectos si no está depositado en el Archivo de Notarías, por lo
que su retiro de

114
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
esta oficina equivale a revocarlo (1,550 y 1,558). Por último, la revocación de una revocación
de testamento no convalida el primer testamento que fue revocado, si no lo expresa así el
testador. Si el testamento se pierde y se logra acreditar este hecho y comprobar su
contenido, puede surtir efectos (1,303).
REVIVENCIA DE UN TESTAMENTO ANTERIOR.
De acuerdo con el artículo 1,496, el testador puede hacer revivir un testamento anterior que
hubiere sido revocado por él (1,496), que sería un caso de testamento "per relationem", ya
visto anteriormente.
CADUCIDAD DEL TESTAMENTO. (De cadicus decrépito, anciano, perecedero.) Es la invalidación de un
testamento que fue válido, por circunstancias o hechos posteriores a su otorgamiento, ajenos
a la voluntad expresa del testador. Caduca el testamento totalmente: El privado, si el testador
no fallece de la enfermedad o peligro en que se hallaba o dentro de un mes de desaparecida
Ja causa que lo autorizó (1,571); el marítimo, si el testador no fallece en el mar o dentro del
mes de desembarque donde pudo ratificarlo u otorgar otro nuevo (1,591). La razón de es tas
caducidades es que, en tales casos, para suplir una urgencia, la ley reduce las solemnidades
protectoras de la voluntad a un mínimo de requisitos para favorecer la expresión de la
voluntad testamentaria. Si el testador no muestra su diligencia para sujetarse a las reglas
generales, no merece protección.
Nuestra ley habla también de que caducan ciertas disposiciones testamentarias en los
siguientes casos (1,497): I. Si el heredero o legatario muere antes- que el testador o antes de
que se cumpla la condición (I); II. Si el heredero o legatario se hace (debiera decir fuere)
incapaz de recibir la herencia o el legado (II); III. Si los mismo renuncian a su derecho (III).
En tales casos, si no hubiere sustitutos, Ja herencia o el legado dejados a estas personas,
pasa a los herederos legítimos.
Caducan también las disposiciones testamentarias si el testador fallece sin dejar un solo
bien y el legado si la cosa que era materia del mismo no se halla en el patrimonio del testa-
dor en Jos casos previstos en los artículos 1,412 y 1,413.
INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO.
Interpretarlo, quiere decir indagar el sentido de las disposiciones testamentarias o sea el
contenido de la voluntad del testador. Este problema se plantea siempre que las
disposiciones sean oscuras, ambiguas, inexpre-

115
DE LAS SUCESIONES
sivas, contradictorias o incompletas, y puede surgir de un solo testamento o de varios
vigentes, en cuyo caso habrá que examinar todos. El fin de la interpretación, como ha dicho
la jurisprudencia española, "es captar el elemento espiritual, la voluntad e intención de los
sujetos declarantes... sin limitarse al sentido aparente o inmediato que resulta de las
palabras".99 La interpretación corresponde a los tribunales, a los notarios cuando ante ellos
se tramita la sucesión y, en algunos casos, a los albaceas. El testador mismo, en un
testamento posterior, puede fijar la interpretación que debe darse a disposiciones
testamentarias suyas anteriores que no estén revocadas.100
Sánchez Román,101 recoge estas reglas de interpretación: la previa y completa lectura de
todo el testamento; la de atribuir a las palabras su gramatical y propio sentido y, excepcio-
nalmente, el usado por el testador; la de preferir la interpretación que produzca efectos
(basada en el principio de conservación del testamento: "favor testamenti"); la de preferir la
que es conforme con el propósito del testador; la de preferir el espíritu a la letra; la de que,
entre disposiciones contradictorias, se prefiera la especial a la general y, entre dos
especiales, la posterior a la anterior; la del respeto al derecho preceptivo; y la de estar a lo
favorable al heredero.
Jordano Barea expone las siguientes reglas: establecer lo que realmente quiso el testador
en tanto cuanto la letra no traicione el espíritu de la disposición y ésta refleje la recta de-
terminación volitiva del sujeto; para ser válido el contenido volitivo real tiene que haber sido
exteriorizado de algún modo en el tenor del testamento; si el sentido atribuido a la decla-
ración de voluntad del disponente es del todo incompatible con el tenor literal de la misma, la
disposición no puede tener efecto (ver art. 1,389); los elementos llamados usualmente
gramatical, lógico y sistemático no pueden aislarse uno de otros pues no son más que medios
que el intérprete ha de poner en juego dentro de un proceso interpretativo unitario; los tes-

99 Citada por GASTAN TOBEÑAS, Derecho Civil Español, op. cit., tomo VI, vol. II, p. 305.
100 "La voluntad del causante y sólo ella debe ser decisiva para el destino de su patrimonio. Debe aclararse, por tanto, el
sentido de su voluntad y eso se realiza por medio de la interpretación". (BINDER, op. cit., p. 68).
101 Citado poz GASTAN TOBEÑAS, Derecho Civil Español, op. cit., tomo VI, vol. II, p. 314.

116
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
lamentos, como actos de última voluntad, deben ser interpretados "mirándolos" solamente
desde el ambiente y desde el punto de vista del testador, y cita la frase de la jurispruden cia
inglesa, dirigida al tribunal: place itself in the shoes of the tes-tator.wí
Nuestro código establece ciertas reglas relativas a todos los actos jurídicos (1,851 a 1,857
y 1,859), pero no todas ellas son aplicables al testamento puesto que éste debe interpretarse
cuando ya no existe su autor y no puede expresar cuál fue su intención. Contiene, además,
otras disposiciones para testamentos que fijan estas normas: toda disposición testamentaria
deberá entenderse en el sentido literal de las palabras a no ser que aparezca con manifiesta
claridad que fue otra la voluntad del testador; en caso de duda, se observará lo que parezca
más conforme a la intención del testador, según el tenor del testamento y la prueba auxiliar que
pueda rendirse (1,302). Estas últimas palabras parecen autorizar el recurrir a otros
elementos extratestamentarios (declaraciones escritas, proyectos de testamentos,
comportamiento, modos de expresarse, etc.), para averiguar la voluntad testamentaria. Es
decir, no se puede "completar" el testamento pero sí entender la voluntad con elementos
extraños a él, siempre que tengan base en la voluntad expresada.103 Finalmente, en el código
existen esparcidas diversas disposiciones que son complementarias o interpretativas de la
voluntad del testador. Ejemplos: 1,300, 1,304, 1,381, 1,383, 1,384, 1,385, 1,404, 1,421, 1,429,
1,431, 1,441, 1,446, 1,463, 1,469, 1,480, que en cierto modo podrían considerarse cláusulas
naturales del acto jurídico.'04

FORMA DE LOS TESTAMENTOS


Un acto volitivo, como es la expresión de la voluntad testamentaria y cualquier otro
negocio jurídico, no puede cono-

102 JORDANO BARKA, op. cit., "Los principios normales de la hermanéutica son el valor de la palabra en el texto y la coherencia y
armonía con el contexto." (Rovo MARÍN, op. cit., tomo I, p. 91).
KM FKRRI , op. cit., parece admitir este criterio (pp. 179 y sgtes.).
104 Cfr. BOKJA SURIANO, op. cit., DIKX, PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Reimpresión de la segunda edición,
Editorial Tecnos, Madrid 1986, p. 238.

117
DE LAS SUCESIONES
cerse si no se exterioriza, si no toma alguna "forma". El Derecho ha elegido ciertas "formas"
que se hacen obligatorias para que esta exteriorización sea apta para producir efectos jurídi-
cos del negocio en ellas contenido, porque la forma es "continente" y el acto jurídico es el
"contenido". En ciertos casos de particular importancia —testamento, matrimonio— el
Derecho establece que no bastan las formas comunes para otros actos sino que pide una
especial, generalmente presidida o sancionada por personas revestidas de atributos
especiales (notarios o funcionarios del Registro Civil o del Registro Público de la Propiedad).
Cuando estas formas se exigen no solamente para revestir al acto de una forma y para
poderlo probar, sino para que entren en composición con el acto mismo, se les llama
solemnidades. En estos casos, por real que sea el consentimiento como voluntad
exteriorizada, jurídicamente se tiene por inexistente con la ausencia de la solemnidad
requerida (1,491), en el que la ley habla de nulidad.105
El testamento es uno de esos casos que exige una solemnidad y así la nombra el Código
en varias disposiciones: (1,520, 1,491, 2,228).
En el caso de testamento, esta solemnidad tiene los siguientes fines: advertir al testador
la seriedad del acto; hacer distinguir un simple proyecto de testamento del verdadero;
acreditar la identidad, la capacidad, la libertad del testador y la autenticidad de su voluntad;
que ésta quede fielmente expresada; que sea modo probatorio; que permanezca conservada
sin posibilidad de ser alterada por terceros o extraviada, hasta donde esto sea posible.
Nuestro código divide las formas testamentarias en dos clases: Las del testamento
ordinario (1,500) que, por regla general pueden ser empleadas por todos en cualquier
circunstancia y las de los testamentos especiales (1,501) que sólo pueden ser empleadas en
aquellos casos, también especiales, que fija la ley limitativamente. (Ver en detalle las formas
de cada uno en los arts. 1,511 a 1,598.)
DISPOSICIONES GENERALES SOBRE FORMAS DEL TESTAMENTO. Estas disposiciones rigen a todos los
testamentos, sea cual fuere la

105 Cfr. CARRAL y DK TERESA, Luis, Derecho Notarial y Derecho Registral, Editorial Porrúa, México 1965, pp. 139 y sgtes.

118
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
solemnidad que adopten. Para su sistematización las dividimos en secciones como sigue:
I. Testigos. Sobre ellos dice don Ramón Ruiz que, con el notario, tienen la calidad de
autorizantes. "Es su deber —sigue diciendo— asistir al acto de tal manera que estén en
aptitud de desempeñar la función que la ley les encomienda, esto es, han de encontrarse
con el testador en relación tal que puedan oír y ver todo el que dice y hace; lo primero,
para asegurarse de que proceden las disposiciones testamentarias; y lo segundo para
certificarse de que conserva durante el acto su cabal juicio y su libertad moral. En igual
relación han de estar el testador y los testigos con el notario mientras lee el acta, a fin de
apreciar si han sido transcritas fielmente las disposiciones, e imponerse del resto del acto
para darle o rehusarle su conformidad."106
En este sentido debe distinguirse entre los testigos instrumentales del testamento, y los
testigos de identidad a que se refiere la Ley del Notariado (art. 104 frac. III). Ver a este
respecto la Resolución Judicial TESTAMENTOS. TESTIGOS INSTRUMENTALES Y DE IDENTIDAD. DIFERENCIAS).
Altamirano Quintero,107 estima que los testigos, en el caso del testamento, son una
simple reminiscencia histórica que las legislaciones más modernas han abolido y propone
que se reforme la ley y suprima ese requisito de la presencia de testigos porque es señal
de desconfianza por parte del Estado hacia el Notario, porque los testigos, que no tienen la
obligación de guardar el secreto profesional, constituyen un obstáculo para que los
testadores tengan la seguridad del secreto de sus disposiciones testamentarias.
Estimamos que sí es conveniente la presencia de testigos (a quienes también obliga el
secreto) para dar esa fuerza, firmeza y certeza, ya que la supresión total de testigos,
tendría el peligro de falta de atención tanto del Notario autorizante como de las personas
que ayudan en su trabajo, porque (somos humanos), los testamentos sin testigos, serán un
asunto

106 Ruiz, Ramón, Otorgamiento del Testamento Público (1905), reeditado por la Revista Notarial núm. 61, México, D. F.
107 ALTAMIRANO QUINTERO, José Luis, Los testigos en el Testamento, Tesis de la Escuela Libre de Derecho, México 1981. En
el periodo Colonial, la comparecencia de testigos era un elemento indispensable.

119
DE LAS SUCESIONES
más quizá dejado en segundas manos. Creemos que los testigos siguen siendo garantía
para el Notario y aun para el mismo testador.108
El código hace una enumeración de los que no pueden ser testigos instrumentales, por
lo que se concluye que la regla general es la capacidad para serlo. De acuerdo con el
artículo 1,502 no pueden ser testigos:
A. Los amanuenses del notario que autorice el testamento (Frac. I). Sobre este particular,
dice Pablo Macedo: "...De acuerdo con el Diccionario de la lengua Castellana... compuesto por
la Real Academia Española, primera edición de 1726, Madrid, Imp. Francisco del Hierro
(comúnmente conocido como "Diccionario de autoridades") en la voz "amanuense" dice: "el
que escribe lo que otro compone. Es voz formada del nombre mano, porque escribe con la
mano, lo que otro dicta con el entendimiento. Lat. amanuensis. Servus a manru. En las últimas
ediciones del mismo Diccionario de la lengua española, de la Real Academia, se mantiene
idéntico el sentido original de la palabra: "Amanuense": (Del latín "amanuensis") persona que
escribe al dictado. 2. Escribiente."
"Siendo pues preciso e indudable el significado de la palabra y estableciendo nuestros
preceptos legales una incapacidad para quienes se encuentren en el caso previsto, deben
interpretarse restrictivamente: no pueden ser testigos del testamento los escribientes del notario.
Quienes tengan cualquier otro carácter (y no estén naturalmente en alguno de los otros casos
de incapacidad contemplados por la ley) sí pueden ser testigos del testamento."l09

108 En diversos Códigos Civiles Europeos encontramos lo siguiente respecto a la presencia de testigos en el testamento
ante notario. El Código Napoleón establece que deben ser dos testigos, igual que, el Código Civil Italiano. Por reciente
reforma al Código Civil Español (23/diciembre/1991), se suprimen los testigos en el testamento ante notario (art. 695), salvo
para ciertos testamentos especiales (testador ciego, sordo, o que no puede o no sabe firmar).
109 En el Derecho Romano existió la prohibición de que los amanuenses fuesen herederos y legatarios. Quizá,
indirectamente, estas disposiciones pudieran ser el antecedente remoto de que los amanuenses sean testigos o tengan
alguna participación en los testamentos. "El testamento escrito —dice BONFANTE— podía ser ológrafo y allograffo. En el
primero no era necesaria la firma del testador. Pero tanto en uno como en otro era necesaria la firma y sello de cada uno de
los testigos. Por el Senadoconsulto liboniano toda disposición a favor del escribiente o de alguno de sus parientes debía ser
confirmada de puño y letra del testador, a menos que el escribiente fuese el solo heredero abintestato." (Op. cu., p. 606).
SUETONIO, el biógrafo de los primeros Césares, nos dice en la biografía relativa a Nerón: "Se decidió que en los testamentos
se presenta-

120
JOSÉ ARCE Y CERVANTES

"Dice FLORENCIO GARCÍA GOYENA en sus Concordancias, Motivos y Comentarios del Código
Civil Español,110 para justificar la disposición: 'Fúndase esta prohibición en la influencia
directa que el escribano ejerce sobre sus amanuenses y de la que se ha abusa do en
más de una ocasión; por manera que convendría extender esta prohibición a toda clase
de instrumentos'. Contrario sensu podemos pues asentar que cuando no sea de temerse
tal 'influencia directa', la ratio legis cae por su base y la prohibición no puede aplicarse."
Guzmán Núñez considera que la fracción citada "debe interpretarse en el sentido de
hacer extensiva esa prohibición a los empleados del notario; entendiendo por
empleados, todas aquellas personas que conforme a la Ley Federal del Trabajo, tengan
relación de dependencia con el notario, cualquiera que sea la actividad o servicios que
presten en una notaría". 111 Creemos que ésta es una opinión acertada porque está
conforme con el espíritu de la prohibición.
B. Los menores de 16 años (Frac. II). Se explica perfectamente y en cuanto a los que
han llegado a esa edad, si son capaces para hacer testamento, por mayoría de razón lo
son para ser testigos instrumentales, pero no de identidad (art. 104-III LN.).
C. Los que no estén en su sano juicio (Frac. III). Debe de entenderse que en esta
prohibición están incluidos no solamente los sujetos a interdicción sino los que, por
cualquier circunstancia aunque sea transitoria no pueden dar testimonio de lo que
aconteció en el acto de testar.
D. Los ciegos, sordos o mudos (Frac. IV). No necesita comentario.
E. Los que no entiendan el idioma que habla el testador (Frac. V). Esta prohibición que se
explica perfectamente, deja la duda de si, en caso de que el testador no conozca el
idioma del país (1,503), los testigos deben conocer el idioma de éste. Pero como la ley no
distingue, debe resolverse que también en este caso los testigos deben entender el
idioma del testador (1,518). Para que fuera completo el papel de estos testigos, debería la
ley exigir que

rían a los firmantes únicamente las dos primeras tablillas con el nombre escrito del testador, y nadie que escribiese el
testamento de otro podía asignarse un legado." (SUETONIO, Vida de los Doce Césares, Editorial Bruguera, S. A., Barcelona
1970, p. 317.)
no GARCÍA GOYENA, op. cit., tomo II, p. 43.
111 GU/MÁN NÚÑE/., Felipe, Los testigos en el Testamento Público Abierto, Revista Notarial núm. 52, México, D. F. Por
reciente reforma al Código Civil Español (23/diciembre/1991) para los casos especiales de testamento que requieren
testigos, se prohibe que lo sean "el cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad del notario autorizante y quienes tengan can éste relación de trabajo" (art. 681-IV).

121
supieran el idioma extranjero y el español para comprobar que la voluntad
testamentaria está correctamente traducida.

El concurso como testigo de una de estas personas, sólo


sus descendientes sus ascendientes sus produce como efecto la nulidad de la disposición que
beneficie a ella a sus mencionados parientes. Además, el
cónyuges 1,324 declara incapaces de heredar, por presunción de
influjo contrario a la libertad e integridad del testamentos, al
sus hermanos notario y testigos y a sus parientes mencionados. Tampoco
surtiría efectos el nombramiento de albacea hecho a favor
Los del mismo testigo porque este nombramiento reporta
herederos. beneficio (1741).
legatarios
(Frac. VI)
Esta expresión deja duda: ¿Se refiere sólo a hermanos
consanguíneos o también a los que lo son por afinidad?,
ya que el 569 a éstos los llama también hermanos.'12

G. Los que hayan sido condenados por el delito de falsedad, (Frac. VII). Aunque totalmente
explicable esta prohibición, crea un problema prácticamente insoluble para el notario,
pues es imposible para él averiguar con certeza si los testigos han sido condenados.
Por otra parte, la Ley del Notariado para el Distrito Federal, dispone, que queda
prohibido a los notarios actuar como tales en caso de que intervengan por sí o en
representación de tercera persona, el propio notario su cónyuge, sus parientes consan-
guíneos o afines sin limitación de grados, los consanguíneos hasta el 4Q grado y los
afines en la colateral hasta el 2 e grado o si interesa a él mismo o sus citados parientes
(art. 45, III), bajo la pena de nulidad de la escritura (162, Frac. II, misma ley). Esta
disposición, por vía oblicua, prohibe a los parientes citados, que sean testigos en estos
casos.
La función de los testigos es la que quedó mencionada al principio de este capítulo. Pero la
ley les señala estas obliga-

112 Opinamos que no están incluidos los hermanos por afinidad porque la ley prohibe en concurso como testigos a
los "ascendientes" \ "descendientes" y es indudable que en "los hijos" o "los padres" por afinidad no hay
ascendencia ni descendencia.
113 GUZMÁN NÚÑKX, Op. cu.

122
JOSÉ ARCE Y CERVANTES

ciones que son un medio para cumplir aquélla: a) Conocer al testador y cerciorarse de
algún modo de su identidad y de que se halla en su cabal juicio y libre de cualquier
coacción (1,504). Si la identidad no pudiere ser verificada, se declarará esta circunstancia
por el notario o los testigos y se agregarán todas las señales que caractericen la persona
(1,505). Mientras no se justifique la identidad, el testamento no tendrá validez (1,506). b)
Firmar el instrumento (1,512 y 1,526). La comparecencia como testigos de una o varias de
las personas que tienen prohibición de serlo, haría inexistente el testamento (salvo en el
caso señalado en la letra F) porque sería un testamento cuya forma contraviene la
señalada por la Ley.
II. Supresión de los testigos en el testamento público abierto. Por reforma publicada en el
Diario Oficial del día 6 de enero de 1994 se modificaron, entre otros, los artículos 1511 a
1514 relativos a los testigos y se adicionó el artículo 1549-bis, que regula al testamento
público simplificado.
El vigente artículo 1,511 establece que: "Testamento público abierto es el que se otorga
ante notario, de conformidad con las disposiciones de este capítulo." En relación al texto
anterior se suprime: "y tres testigos idóneos".
A partir de la citada reforma la intervención de los testigos en el testamento público
abierto es opcional de la solemnidad, salvo algunos casos especiales. Los testigos que
intervienen en el testamento lo hacen a petición del testador o porque el notario lo
considera conveniente. El número de testigos se reduce a dos quienes, como testigos
instrumentales, pueden intervenir, además, como testigos de conocimiento (1513) para
identificar al testador (104-III de la Ley del Notariado). (Ver resolución Judicial: TESTAMENTOS.
TESTIGOS INSTRUMENTALES Y DE IDENTIDAD. DIFERENCIAS.)
Los otros casos en que el Código establece como obligatorio la intervención de testigos
instrumentales es el del testamento de quien no sabe o no puede firmar (1,514), del
testador ciego (1517) y del sordo o mudo (1,516).
Para los casos en que intervengan testigos en un testamento público abierto rigen las
prohibiciones que establece el artículo 1,502 y que siguen vigentes en el ordenamiento civil.

123
DE LAS SUCESIONES

III. Disposiciones complementarias en materia de forma. El 1,507 prohibe que en las


disposiciones de última voluntad se dejen hojas en blanco, servirse de abreviaturas o cifras,
bajo la pena de multa ahí indicada. Por la manera como está redactado este artículo, se
desprende que el incumplimiento del mismo no acarrea ningún tipo de nulidad y sólo sujeta
al responsable a la pena pecuniaria ahí señalada.
IV. Obligaciones adicionales del notario y de los que tienen en su poder un testamento. Los
artículos 1,508 y 1,510 les imponen la de dar aviso a los interesados cuando sepan la
muerte del testador y, si éstos están ausentes, al juez, bajo la pena de daños y perjuicios.
El artículo 121 de la Ley del Notariado impone al notario ante quien se otorgó testamento
Público abierto o cerrado, de dar aviso en un plazo de cinco días hábiles al Archivo
General de Notarías para que esta oficina pueda informar a los jueces y a los notarios
acerca de otorgamiento de testamentos en casos de sucesión.
SOLEMNIDADES ESPECIALES DE LOS TESTAMENTOS.
Supuestas las disposiciones generales sobre la forma de testamentos, pasamos a ver las
solemnidades de cada uno en particular.
Con respecto a la solemnidad que debe usarse, el testamento puede ser de dos clases:
a) Ordinario que es el que puede hacerse por todas las personas capaces
independientemente de sus circunstancias especiales, salvo contadas excepciones que se
indican adelante. Tales son el público abierto, el público cerrado, el ológrafo y el público
simplificado.
b) Especial que sólo puede ser hecho por las personas que se encuentran en las
circunstancias especiales previstas para cada uno de ellos. Tales son el testamento
privado, el militar, el marítimo y el que se hace en país extranjero. Se carac terizan los tres
primeros porque las solemnidades son más sencillas que en los ordinarios, precisamente
para hacer posible otorgar testamento en las particulares condiciones en las que se
encuentran las personas a quienes van dirigidas.
Para los requisitos de cada testamento hay que recurrir al Código Civil porque sería
superfluo reproducir aquí todos los artículos del mismo que tratan de estas materias. Aquí
solamente

124
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
señalaremos ciertos puntos y se hablará con más extensión del testamento público
abierto que es el de empleo más usual.

TESTAMENTOS ORDINARIOS.

1. Testamento público abierto. Es el que se otorga ante notario (1,511). Anteriormente,


además se requerían 3 testigos idóneos. A estos testigos se les llama ins trumentales
porque, con el notario, coautorizaban el instrumento donde consta el testamento. Único
caso en nuestra legislación, con el testamento público cerrado, en el que el notario, a
pesar de su fe pública, necesitaba de otros para que el acto quede autenticado.
Se le llama público no porque pueda ser conocido por el público, porque, como ya lo
mencionamos, el testamento, de suyo, es secreto, sino porque está autorizado por un
profesional investido de fe pública como es el Notario (art. 42. de la Ley del Notariado).
Se le nombra abierto porque, a diferencia del cerrado, no está oculto sino patente y
visible en el protocolo notarial.
Cuando la ley expresa que se otorga "ante Notario", por ese mismo hecho está
remitiendo a la ley adjetiva que regula la función notarial y los requisitos que deben
llenar los instrumentos notariales, lo que significa que, además de las normas
específicas que establece el Código Civil para este testamento, el notario deberá cumplir
con lo que al respecto establece la Ley del Notariado. El notario y en su caso, los
testigos deberán conocer al testador y cerciorarse de que se halla en su cabal juicio y
libre de toda coacción (1,504 y art. 102, XX a) de la Ley del Notariado).
Básicamente este testamento se lleva a cabo en la siguiente forma:
I. El testador expresa de un modo claro y terminante su voluntad al Notario (1,512).
Esta expresión debe ser verbal y no por escrito; ni por señales o monosílabos como
respuestas a preguntas que se le hagan y, además, cumplida y clara (1,489), lo que
quiere decir que sea cabal, entera e inteligible para el Notario.
II. El Notario redacta por escrito las cláusulas del testamento en su protocolo, que
deben estar sujetas estrictamente a la voluntad expresada por testador (1,512). Esta
redacción puede ser escrita materialmente por mano de Notario o por otra persona ya
sea a mano o por algún medio de impresión

125
DE LAS SUCESIONES
firme indeleble y legible (art. 85 de la Ley del Notariado), al dictado de éste (art. 55 de la
Ley del Notariado de 1945). La redacción debe evitar dejar huecos en blanco y servirse
de abreviaturas o cifras (1,507 y 101 de la Ley del Notariado). Debe entenderse que el
testador expresa su voluntad en sus términos propios suyos, pero el notario es el que
redacta, lo que quiere decir que éste usará los términos jurídicos más apropiados y no
necesariamente los que haya usado el testador que, generalmente, no es perito en
Derecho.114
III. El Notario leerá en voz alta el texto redactado, de modo que sea audible por el
testador. El Notario le explicará el valor y consecuencias legales del instrumento (art.
102, XX d) de la Ley del Notariado).
IV. Si el testador manifiesta que está conforme con lo leído en cuanto a que el texto
redactado concuerda con la voluntad expresada por el testador se firmará el instrumento.
V. Tal instrumento debe señalar: a) El lugar donde se redacta y por tal se entiende, no
la demarcación jurisdiccional que tiene el notario porque se sabe ya que está actuando
en su propia demarcación, sino al local (casa, oficina, departamento, sanatorio, etc.),
donde se lleva a cabo; b) El día, el mes y el año en que se redacta; y c) La hora, en que
hubiera sido otorgado (1,512 y 102, II, Ley del Notariado). Otorgar quiere decir consentir
(art. 102, XX e), Ley del Notariado), lo que en materia notarial se hace mediante la firma.
Por tanto, la hora del otorgamiento es la hora en que el testador firma el instrumento (o
bien en la que lo hizo la persona que lo supla). La hora es de especial importancia porque
es en esa hora en la que debe apreciarse la capacidad del autor del tes tamento y para
saber cuál testamento es posterior a otro, ya que un testador podría hacer varios
testamentos en un día. Las formalidades señaladas deberán practicarse acto continuo
(unidad de contexto) y el Notario dará fe de haberse llenado todas (1,519). Este
testamento debe otorgarse ante dos testigos instrumentales cuando el testador declare
que no sabe o no puede firmar (1,514); en el caso de que el testador sea enteramente
sordo (1,516); o, cuando el testador sea ciego o no pueda o no sepa leer (1,517).
También pueden concurrir dos

114 Para ampliar sobre el tema de la redacción del testamento véase: ARCE y CERVANTES, José, Reflexión sobre el
Testamento, op. cit.

126
JOSÉ ARCE Y CERVANTES

testigos al testamento cuando así lo solicite el Notario o el propio testador (1,513).


CASOS ESPECIALES DEL TESTAMENTO PÚBLICO ABIERTO.
expuesto se realiza cuando se está en casos normales y pueden ser cumplidos todos los
requisitos ordinarios. En esta misma clase de testamento, la ley prevé ciertas situaciones
en las que no se pueden reunir absolutamente todos esos requisitos y con el fin de que,
aun en estas circunstancias, no se prive a una persona de la posibilidad de hacer
disposiciones testamentarias, tolera la falta de algunos elementos previstos, que no
pueden satisfacer. Son los siguientes:
I. Testador que ignora el idioma del país. De acuerdo con la Ley del Notariado (art. 102),
las escrituras deben redactarse en español. Como en el caso aquí contemplado el testador
no conoce ese idioma, la ley establece que al acto del testamento deberán concurrir,
además del Notario, un intérprete nombrado por el testador (1,503 y 107 Ley del
Notariado), el que, si puede, escribirá de su puño y letra el testamento que será traducido
al español por el intérprete. Esta traducción se transcribirá en el protocolo como
testamento y el original se agregará al apéndice del protocolo (1,518), con el objeto de que
siempre pueda verificarse si es correcta la traducción hecha. El texto en idioma extranjero
que va al apéndice no requiere ir acompañado, por excepción a la regla general de la Ley
del Notariado, de traducción hecha por perito reconocido por autoridad competente (102,
XVII Ley del Notariado), pues es privilegio del testador elegir a su intérprete que concurre
con él a la firma del testamento (1503).
Si el testador no puede o no sabe leer, el intérprete escribirá el testamento que aquél le
dicte y leído y aprobado por el testador, se traducirá al español por el intérprete y se pro -
cederá conforme al párrafo anterior (1,518).
Si el testador no sabe o no puede leer, dictará en su idioma el testamento a un
intérprete, será traducido por éste y se procederá conforme a los párrafos anteriores
(1518). El intérprete deberá rendir ante el Notario protesta formal de cumplir lealmente su
cargo (art. 107 de la Ley del Notariado).
II. Testador cuya identidad no puede ser verificada. Es principio capital en el ejercicio de la
función notarial, que el notario

127
DE LAS SUCESIONES
conozca a las personas que ante él comparecen a declarar o a otorgar un acto ya que el
Notario da fe de que tal persona declaró, consintió, otorgó, etc., y esta aseveración hace
prueba plena mientras no se declare judicialmente su falsedad (Art. 156 de la. Ley del
Notariado). Por eso la misma ley (art. 102, XX a) y 104 Ley del Notariado) establece que el
Notario hará constar la identidad de los comparecientes.
El caso que se revisa aquí es una excepción a esas reglas generales. Con el fin de
facilitar lo más posible la factura del testamento, el Notario podrá intervenir en el testamento
aunque no pueda verificar la identidad del testador. Esta circunstancia será declarada por el
Notario o por los testigos en su caso y uno y otro agregarán las señales que caracterizan a
la persona del testador (1,505). Este testamento no tendrá validez mientras no se justifique
la identidad del testador (1,506) o sea que quede comprobado que el autor del mismo es
efectivamente la persona que se menciona en el testamento como tal. Esta comprobación
tendrá que hacerse generalmente una vez que haya fallecido el autor, aunque no repugnaría
que se hiciera en vida del mismo.
III. Testador que no sabe o no puede firmar. Uno de los testigos firma a ruego del testador,
quien imprimirá su huella (1,514 y 102-XX e) de la LN.).
IV. Testador que sea enteramente sordo. Si sabe leer él mismo leerá el testamento (1,516),
pero esto no releva al Notario de dar lectura, a su vez, al instrumento para que sea oído por
los testigos.
V. Testador ciego. El testamento se leerá dos veces: una por el Notario como en el caso
ordinario y otra, en igual forma por uno de los testigos o por otra persona que designe el tes -
tador (1,517).
VI. Testador demente en un intervalo de lucidez. El autor, y en defecto de éste, la familia del
demente presentará al juez que corresponda una solicitud para que el demente haga su
testamento. El juez nombrará dos médicos, de preferencia especialistas en la materia, para
que examinen al enfermo a la presencia del juez, el cual puede hacerle cuantas preguntas
estime pertinentes para cerciorarse de su capacidad de testar

128
130 JOSÉ ARCE Y CERVANTES

(1,308) y el resultado del reconocimiento se hará constar el acta formal (1,309). Si éste
fuere favorable, se procederá hacer testamento ante Notario con todas las solemnidades
de los testamentos públicos abiertos (1,310). Al pie del testamento se pondrá razón
expresa de que, durante todo el acto, el pacíen-testador conservó perfecta lucidez de
juicio, bajo pena de nulidad del testamento. Además del Notario y de los testigos, firmarán
el testamento el Juez y los médicos que intervinieron en él (1,311). Aunque este último
artículo menciona la presencia de testigos, consideramos que éstos no son necesarios,
pues conforme al nuevo texto del artículo 1511 no son solemnidad del testamento público
abierto.
VIL Testigo que no supiere escribir. En este caso, otro de ellos firmará por él, lo que
quiere decir que este testigo que firma deberá hacerlo dos veces." 5
El, TKSTAMENTO PÚBLICO SIMPLIFICADO. En la reforma al Código Civil (D. O. de 6 de enero de
1994) se introdujo una novedosa figura que es el llamado "testamento público simplificado"
(1549-bis). Este testamento especial sólo puede otorgarse en los supuestos que
establece el precepto que lo regula.
La Exposición de Motivos de esta reforma señala que, para que los programas de
regularización de tenencia de la tierra, por falta de juicio sucesorio, no den lugar a una
nueva situación de irregularidad", se buscó "el establecimiento de una figura jurídica que
facilite el otorgamiento de últimas voluntades de los autores de la sucesión con relación
a las viviendas que adquieran, así como el establecimiento de un procedimiento
sucesorio expedito para la titulación de dichos inmuebles en favor de los legatarios que
instituya el propietario".
Se trata de una nueva forma de testamento ordinario, pues bajo esta categoría lo
enumera el artículo 1,500 III, adicionado para este efecto. Es testamento pues el
contenido del acto es un legado (1549-bis, IV) y estas disposiciones, son material y for-
malmente testamentarias. El artículo 1,549-bis, repetidas veces se refiere al "legatario" o
"legatarios" que instituye el "testador".
Como se trata de un testamento ordinario con regulación excepcional, en lo que la
disposición que lo regula no disponga
lis La Ley del Notariado para el Distrito Federal en su art. 102, frac. XX, letra e),
establece que en sustitución del otorgante que declaró que no sabe o no puede firmar,
firmará la persona que el efecto elija y que el otorgante que no firme, imprimirá su huella
digital.

129
DE LAS SUCESIONES 131

como regla excepcional, se siguen todas las normas propií testamento como las relativas a
la capacidad para testar, la; mas sobre legados, los principios sobre sustituciones, la ni del
testamento o su revocación.
El testador debe expresar cumplida y claramente su vol ante el Notario (1,489) y no tener
alguna de las incapac: para testar. Como el testamento es un acto "personalísimo" ( el
testamento público simplificado no puede otorgarse por de representante (llamado testamento
por comisario).
El contenido de este testamento está limitado a la insti de un legado respecto a un bien
inmueble materia de re zación o un bien destinado, o que vaya a destinarse a vi cuyo valor,
al momento del otorgamiento del testamento, ceda de 25 años de salario mínimo general
vigente elev año. Se trata de un acto de disposición de un bien, mortis Cualquier disposición
que no se refiera al legado de est de bienes o de disposiciones relativas al mismo (como e
bramiento de representante al legatario incapaz) no puede i teria de esta clase de
testamento y la disposición no efectos. Por ejemplo, no se puede disponer del menaje i o
legado de muebles (1,403). Si el bien inmueble obji testamento público simplificado tiene
algún gravamen (hi embargo) o limitación de dominio, en esta misma sitúa trasmite a los
legatarios. En caso de que el testador em inmueble antes de su fallecimiento, el legado
caduca (1 queda sin efecto el testamento público simplificado. Cadu bien el legado si el
legatario muere antes que el testadc nuncia, si no hay sustitutos nombrados (1,497).
La forma ante notario rompe con algunas de las regh rales aplicables al testamento público
abierto, pues puei garse simultáneamente por varios testadores en el misr siempre que cada
uno de ellos tenga el carácter de cop rio del bien inmueble objeto del legado. En el mismc
mentó, si el adquirente está casado bajo el régimen de conyugal, puede comparecer el
cónyuge con el carácter i dor. Esta norma es excepción a la regla que señala pueden testar
en el mismo acto dos o más personas" (l,í j«^r^ i-vitreamente el artículo que regula al
testamen

130
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
uno, se entiende que están instituidos por partes iguales (1,391). Los propietarios del
inmueble pueden instituirse recíprocamente como legatarios. Se puede pensar que
esta forma de expresar la voluntad de varios testadores en un instrumento atenta
contra la libertad de testar, pues inhibe a quien dispone mortis cansa por este medio.
Sin embargo, el propietario del bien es libre de designar o no legatarios para el bien
inmueble al momento de adquirirlo y conserva siempre la facultad de revocar,
mediante otro testamento público simplificado o por cualquier otra forma de testamento,
la institución de legatario.
Si el testador designa a varios legatarios éstos tienen, por disposición especial de
este tipo de testamento, un derecho recíproco de acrecer entre ellos, por voluntad
presunta del testador. Sin embargo, puede el testador instituir expresamente sustitutos
para cada legatario designado. En las reglas generales del testamento el derecho de
acrecer debe ser expreso y recaer en otro heredero o legatario nombrado.
En la reforma se estableció el derecho del testador a designar "un representante"
para el legatario incapaz no sujeto a patria potestad o tutela. Esta regla está inspirada
en el artículo 473 que permite que el testador designe tutor para la administración de
un bien dejado a un menor o a un incapaz. Quizá el legislador de esta reforma debió
utilizar el término de tutor y referirse a la "administración" del bien y al trámite
sucesorio (aceptación y adjudicación) y no sólo a la firma del instrumento público.
En el nuevo precepto se estableció que los legatarios tienen la obligación de dar
alimentos a los acreedores alimentarios, en la proporción que tenga el bien recibido
dentro de la masa hereditaria. Esta norma pretende respetar, para esta forma de testa-
mento, lo referente al testamento inoficioso (1,368 y siguientes), aunque la redacción
del precepto parece indicar que se trata de un legado con carga. Es probable que en la
práctica ofrezca dificultades su aplicación.
La disposición que regula este testamento excepcional es omisa respecto a dos aspectos
importantes. El primero es el relativo al nombramiento de albacea especial (1,691) o
ejecutor especial (1,703) para cumplir con el legado instituido. Pensamos que el legatario
instituido tiene esa función, pues así parece desprenderse del artículo 178 de la LN. Si
hubiere varios legatarios designados, se aplican las reglas de los albaceas
mancomunados (1,692). Nos parece recomendable y válido que el testador nombre a un
albacea especial por lo que respecta a este tipo de testamento

131
DE LAS SUCESIONES
El otro aspecto de interés es el relativo a la revocación de testamentos anteriores.
Estimamos que el testamento público simplificado, como testamento posterior perfecto
revoca los testamentos anteriores (1,494), pues tal disposición legal no hace distinción
alguna. Por tanto, es recomendable que en el otorgamiento de esta clase de
testamento se establezca expresamente que subsisten los testamentos otorgados con
anterioridad, en todo aquello que no se refiera al inmueble objeto del legado del
testamento público simplificado.
Con respecto a la forma de otorgarse, ésta puede ser: en la misma escritura que
consigne la adquisición del bien objeto del legado (compraventa, donación, permuta,
adjudicación, regulari-zación del bien) o en un instrumento notarial que contenga la
institución de legatario(s) de un inmueble con las características ya señaladas. El
Notario ante quien se otorgue este tipo de testamento simplificado debe dar aviso del
otorgamiento al Archivo General de Notarías (121 de la Ley del Notariado). En este avi-
so el Notario debe expresar cuál es el inmueble a que se refiere la institución de
legatario.
Normas excepcionales para el derecho sucesorio son también el que el bien se
entrega a los legatarios antes de la formación de inventario (1,713 y 1,770) y que la
tramitación notarial se hace en un solo instrumento con reducción de las formalidades
propias de otra clase de testamentos (art. 178 de la LN.).
Como comentario general sobre esta nueva forma de testamento puede señalarse lo
siguiente:
a) Se trata de un verdadero testamento ordinario, excepcional, cuya regulación debe
interpretarse estrictamente y suplirse, en lo no previsto, por las normas generales del
testamento.
b) Esta nueva figura es una manifestación de la tendencia de distintas leyes a
autorizar disposiciones mortis causa particulares de ciertos y limitados bienes; por
ejemplo: para disponer de cuentas de ahorro, cheques o inversiones; sobre derechos
ejidales o patrimonio de familia.116
c) Tiene por objeto facilitar la tramitación sucesoria respecto de un bien inmueble, al
reducir los requisitos formales para instituir el legado y su tramitación sucesoria. Es
probable que en la generalidad de los casos, este bien sea el más importante o qui zá
el único, dentro de la masa de la herencia del testador y el que merece el trámite de
aceptación y adjudicación.

116 Para ampliar sobre este tema véase el capítulo de sucesiones especiales en esta misma obra.

132
JOSÉ ARCE Y CERVANTES

d) El Notario que interviene en estos actos de última voluntad debe cuidar que el
testador disponga libremente y que el instrumento contenga, en lo posible, disposiciones
claras sobre porciones del bien, sustituciones y el derecho de acrecer, el nombramiento
de albacea o ejecutor especial y la mención expresa de la subsistencia de disposiciones
testamentarias anteriores, en lo que no se refiera al inmueble.117
TESTAMENTO PÚBLICO CERRADO. Es el que se escribe en papel común por el testador o por otra
persona a su ruego (1,521), cuyas hojas se rubrican; que se firma al calce por el testador
o por otra persona si no puede o no sabe hacerlo (1,522) y que una vez cerrado y sellado
o el que le sirve de cubierta se exhibe al notario en presencia de tres testigos (1,524). El
testador declara ante el notario que en ese pliego está contenida su última voluntad
(1,525) y el notario dará fe del otorgamiento en la cubierta del testamento, constancia que
será firmada por el testador, los testigos y el notario, quien, además, pondrá su sello
(1,526) y una razón, en el protocolo, del lugar, día, hora, mes y año del otorgamiento
(1,535).118
Este testamento podrá ser conservado por el testador o darlo en guarda a persona de
su confianza o depositarlo en el Archivo Judicial (1,537). El código establece las reglas
para el otorgamiento, entrega y retiro del testamento. Como es un testamento cerrado,
deberá abrirse por un juez cuando haya fallecido el testador, previo reconocimiento de las
firmas del notario, de la mayoría de los testigos por lo menos y del testador (1,543) o los
que puedan hacerlo (1,545). Cumplidos estos requisitos, el juez declarará que se
publique y protocolice el testamento. Protocolizar quiere decir incorporar el documento al
protocolo notarial que, en este caso, consistirá en transcribirlo en el mismo, con lo cual se
podrán además, expedir cuantas copias sean necesarias. La apertura de este testamento
está también regida por el Código de Procedimientos Civiles (Arts. 877 a 880).

117 En el Colegio de Notarios del Distrito Federal, según informes que nos fueron proporcionados, durante el año de
1995, se otorgaron 1,235 testamentos públicos simplificados en instrumentos diferentes al de adquisición del
inmueble.
118 La falta de esta razón no anula el testamento (art. 1,536), caso único en el que es válida una autorización hecha
por el Notario, que no conste en su protocolo.

133
DE LAS SUCESIONES
A nuestro juicio este testamento es sólo aconsejable con cautela en los casos en los
que es imprescindible que nadie conozca su contenido por razones válidas que pueda
tener el testador, porque realmente presenta inconvenientes como son: que el testador
omita algún requisito indispensable para su validez, que lo redacte defectuosamente ya
porque no sea claro o porque contradiga disposiciones legales, a menos que el tes tador
sea perito en Derecho o lo haga redactar por un perito; porque ignore los efectos que
puedan tener sus disposiciones y, finalmente, por los riesgos de extravío o destrucción del
testamento, por el peligro de la rotura del pliego, de la apertura de la cubierta, de que sean
borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autorizan, en cuyos casos queda sin
efecto (1,548).
TESTAMENTO OLÓGRAFO. El nombre le viene del griego "ho-los" todo y "grafo" escrito, o sea
todo escrito por su autor, manuscrito, de puño y letra del testador (1,550). Sólo puede ser
otorgado por personas mayores de edad ya que —expresa Gastan—, los menores
podrían usar irreflexiblemente de las facilidades de esta forma y porque en la pubertad no
están bien consolidados los rasgos y caracteres de la escritura. Deberá estar firmado por
el testador con expresión del día, mes y año en que se otorga (1,551). Lo hará por
duplicado y deberá imprimir en cada ejemplar su huella digital (1,553) y el original, dentro
de un sobre sellado y lacrado con la nota que establece el 1,554, se deposita en el Archivo
General de Notarías quien devuelve la copia al testador (1,553). En el sobre que contenga
el duplicado se pondrá la razón que establece el 1,555 y éste sólo será formal como
testamento cuando el original haya sido destruido o robado (1,562).
Requiere declaración de ser formal conforme a los artículos 881 a 883 del Código de
Procedimientos Civiles.
Tiene este testamento riesgos similares al público cerrado.
De acuerdo con el artículo 1,550 el testamento ológrafo que no esté depositado en el
Archivo General de Notarías, no producirá efecto. Este "estar depositado" es, pues un
requisito de forma.
El testamento puede ser retirado por el testador (1,558). Una vez retirado del archivo,
ese testamento no produce efec-

134
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
tos, ni siquiera el de revocación tácita de algún testamento anterior (1,494) y esto por
dos razones: porque falta el requisito de estar depositado y porque el testador sabe —o
debiera saber— que cuando lo extrae de esa oficina es como si no lo hubiera otorgado y
que, por tanto, no producirá ningún efecto.
NULIDAD DE TESTAMENTOS. Hay que distinguir entre nulidad total del acto testamentario o sea
la que priva al mismo de todo efecto jurídico como si no se hubiere otorgado y la nulidad
o ineficacia de las disposiciones que contiene, porque en este caso, aun cuando
afectara a todas las disposiciones, no la priva del efecto de ser revocatorio de los
anteriores testamentos. (Armero.) En el primer caso se trata de la patología o
anormalidad del testamento y en el segundo de caducidad de las disposiciones
testamentarias. En este capítulo trataremos sólo de la primera, puesto que en otro lugar
se ven los casos de caducidad.
Nuestro Código Civil, que sigue en esto la doctrina de Bon-necasse, condene un
capítulo dedicado a la inexistencia y nulidad de los actos jurídicos y, de acuerdo con el
artículo 1,859 esas disposiciones serán aplicables a todos los convenios y a otros actos
jurídicos (por tanto, al testamento), en lo que no se opongan a la naturaleza de éstos o a
disposiciones especiales.
En ese capítulo se establecen tres clases de ineficacias que podemos resumir como
sigue: a) Inexistencia, que se da por falta de consentimiento o de objeto que pueda ser
materia de él. No produce efecto legal alguno, no puede ser confirmado, ni prescribe y
puede hacerse valer por cualquier interesado (2,224, 1,794); b) Nulidad absoluta, que no
impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos pero que serán destruidos
retroactivamente cuando se pronuncie la nulidad; de ella puede prevalerse cualquier
interesado y no desaparece por la confirmación o la prescripción (2,226). Esta nulidad
puede producirse por la ilicitud del objeto, en el fin o en la condi ción (2,225, 1,795-111); c)
Nulidad, relativa o anulabilidad, cuando no reúne los caracteres que se enumeran en el
2,226 (enunciado incorrecto porque define una nulidad por sus efectos y no por sus
causas) (2,227). Como causas de esta nulidad, el Código menciona las siguientes: el error,
dolo, violencia, incapacidad y la falta de forma, si no se trata de actos solemnes

135
DE LAS SUCESIONES

(2,228, 2,230, 1,795-1, II, IV). Para los casos de falta de forma, establece: la acción y
excepción derivadas de ella, compete a todos los interesados (2,229); se extingue por la
confirmación de ese acto hecho (sic, por hecha) en la forma omitida (2,232); si la voluntad
de las partes ha quedado constante de una manera indubitable y no se trata de un acto re-
vocable, cualquiera de los interesados puede exigir que el acto se otorgue en la forma
prescrita (2,232). En lo que respecta a nulidad por incapacidad, violencia o error: puede ser
confirmado cuando cese el vicio o motivo de nulidad siempre que no concurra otra causa
que invalide la confirmación (2,233); la confirmación se retrotrae al día en que se verificó el
acto nulo (2,235).
Bettí expone estos conceptos en la siguiente forma que puede ser útil para la materia de
este capítulo: Un negocio jurídico puede no ser apto para producir, al menos en forma
duradera, todos los efectos que el Derecho acompaña al tipo abstracto de negocio. Esto
puede ocurrir: le Porque los elementos constitutivos del negocio no correspondan a los presu-
puestos necesarios del tipo legal y, entonces estamos ante la invalidez del negocio que
supone falta o vicio de los presupuestos esenciales o carencia de los supuestos necesarios y
deriva de la lógica correlación que fija el Derecho entre requisitos y efectos o sea del deber
que se impone a la autonomía privada de utilizar medios adecuados para la consecución de
sus propios fines. 2S Por un impedimento extraño al negocio y entonces estamos ante la
ineficacia, o sea que están en regla los elementos esenciales y los presupuestos de validez,
pero una circunstancia externa impide su eficacia. En casos de inexistencia, no hay más que
una vacía apariencia. En casos de nulidad, existe el negocio como supuesto de hecho, una
figura exterior de sus elementos aunque se revele luego como inconsistente ante un análisis
más profundo. El acto afectado de nulidad, a su vez, puede ser: Nulo: aquél que, por falta de
algún elemento esencial, es inepto para dar vida a aquella nueva relación que el Derecho
apareja al tipo legal respectivo de conformidad con la función económico-social que le es
característica (un elemento está "ausente"). Anulable: el que, no careciendo de los elementos
esenciales del tipo y hasta originando la nueva situación jurídica que, según el De-

136
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
recho,. acompaña al acto, puede ser removido con fuerza retroactiva y considerado
como si nunca hubiera existido (un elemento está "viciado").119
En el capítulo de nulidad de testamentos, nuestro Código califica como nulos: la
institución de heredero o legatario hecha en memorias o comunicados secretos (1,484);
el testamento hecho bajo la influencia de amenazas contra la persona del testador o sus
bienes o contra la persona o bienes de su cónyuge o de sus parientes (1,485) (en este
caso, una vez que goce de libertad completa, puede revalidar su testamento con las
mismas solemnidades que si lo otorgara de nuevo, bajo la pena de nulidad: 1,486); el
testamento captado por dolo o fraude (1,487); el testamento en que el testador no
exprese cumplida y claramente su voluntad sino por señales o monosílabos en respuesta
a las preguntas que se le hacen (1,489); el testamento que se otorga en contravención a
las formas establecidas por la ley (1,491, 1,520); la cláusula en que alguno se obligue a
no usar de su derecho de testar y aquéllas en que se obligue a no usarlo sino bajo ciertas
condiciones (1,492). A estas nulidades hay que agregar la del testamento que no se hace
personalmente por el testador sino por comisario o representante (1,295), el testamento
hecho por dos o más personas en el mismo acto (1,296) y el testamento público abierto
que no se hace en un solo acto (1,519).
Como dice Gastan, los casos de nulidad quedan reducidos a éstos (completados con
otros según nuestro CC):
I. Falta de capacidad del testador. La incapacidad puede ser falta de edad requerida
(1,306-1); por estar el testador sujeto a estado de interdicción (salvo los casos de lucidez:
1,307 y siguientes) y, además (y aquí la ley no se refiere a situaciones de derecho, sino a
situaciones de mero hecho), porque en el momento de testar, aunque no se encuentre en
ninguno de los casos anteriores, "no se halla en su cabal juicio" (1,306-11, 1,504), lo que
puede ser originado por causas accidentales o transitorias que afectan la voluntad o la
inteligencia, como la amnesia, el hipnotismo, la drogadicción, la embriaguez, la senilidad
o cualquiera otra que le impida la completa lucidez de

119 Cfr. BETTI, op. cit., pp. 347 y sgtes.

137
DE LAS SUCESIONES
juicio, o el control de su psiquismo. 120 El cerciorarse de la ausencia de estos defectos, es
responsabilidad del Notario (si él autoriza el testamento) y de los funcionarios del Archivo
de Notarías, de los testigos (1,504) (y por sentido común del que recibe el testamento
ológrafo: 1,554), pero debe entenderse que, puesto que ninguno de ellos es experto en
psicología o en psiquiatría, el juicio que formen no pasa de ser un juicio meramente
humano basado en las apariencias exteriores del sujeto que pretende testar y que la
responsabilidad de los mismos por este juicio que se formen debe apreciarse sobre esta
base. Con Puig Peña creemos que, si una persona no ha sido declarada incapaz, la
presunción "juris tantum" es que tiene capacidad para testar, si reúne el requisito de edad
suficiente y puesto que la aseveración notarial de capacidad reviste especial relevancia de
certidumbre.
II. Inobservancia de las solemnidades legales. Esta causa se origina en que las
solemnidades que requiere la ley para la validez del testamento, no es dable suplirlas por
medios ordinarios que sirven para acreditar otros otorgamientos, como lo expresó el
Tribunal Superior de España. Las solemnidades, como dice Núñez Lagos, no son "forma
de probar", sino "forma de ser". Nuestro código declara la nulidad del testamento cuando
se otorga en contravención a las formas prescritas (1,491) y debe entenderse que hay
contravención a las formas cuando no se observan todas. Semejantes disposiciones para
testamento público abierto (1,520), y el cerrado (1,534). Sin embargo, la doctrina, con
buen juicio, se inclina a que hay que tener en cuenta la índole y trascendencia de dichas
formalidades, para apreciar el límite dentro del cual se puedan considerar cumplidas
aunque no lo sean estrictamente, para armonizar así la voluntad conocida del testador con
los requisitos externos de su expresión. El Tribunal Supremo de España, de quien es la
idea anterior, ha entendido que no afectan a la validez del testamento, entre otros, las
omisiones siguientes: la falta de algunos meses para la mayoría de edad en los

120 No es incapaz de testar, en el sentido de una posición jurídica de Derecho de las Personas, quien se encuentra en
un estado transitorio de trastorno mental o inconsciencia. Pero el testamento otorgado en ese estado es ciertamente nulo
(Cfr. BINDER, op. ai., p. 43, nota 1).

138
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
testigos (en nuestro caso, sería para la edad de 16 años); e] no dar el Notario fe especial del
conocimiento del testador (creemos que esto no sería aplicable a nuestro Derecho, salvo en
los casos y en las condiciones previstas en los artículos 1,505 y 1,506); el no haber dado fe
el Notario de haberse cumplido todas las formalidades (previstas en el 1,519) si la dio del
conocimiento y cualidades del testador y, además, resulta que las formalidades sí se
observaron; el no haberse redactado y firmado el testamento en una sola sesión ("uno
contextu" que exige el 1,519). Agrega Gastan, con razón, que sería deplorable que, por la
omisión de un insignificante requisito, pudiera un heredero intrigante lograr la anulación de
un testamento. Creemos, además, que para la vida actual las solemnidades testamentarias
son demasiado complicadas y que podrían hacerse más sencillas sin perjuicio de asegurar
todo lo que ellas persiguen. (Ver Resolución Judicial: TESTAMENTO

PÚBLICO ABIERTO REDACTADO POR EL ESCRIBIENTE DE LA NOTARÍA.)


III. La existencia de vicios de la voluntad. El código menciona expresamente: influencia de
amenazas contra la persona o bienes del testador o contra la persona o bienes de su cón-
yuge o parientes o sea la violencia, no importa de quien provenga (1,818) (1,485); el dolo o
fraude (1,487). Para todo acto jurídico se requiere que el acto volitivo que le da origen sea
perfecto en su formación, lo que exige una inteligencia suficientemente informada (exenta de
error) y una voluntad libre (carente de amenazas o de violencias de cualquier clase). Los
llamados vicios de la voluntad (que nuestro código nombra como vicios del consentimiento
que proviene de "consensus", dos o más voluntades) están regulados en la parte de obliga-
ciones (arts. 1,812 a 1,823) y en la parte de la nulidad del testamento hace referencia a
algunos de ellos.
La violencia puede ser física (cuando se produce, no puede hablarse de persona que
actúa porque es instrumento en manos de otro) o moral (vis compulsiva) que es la amenaza
de un mal si no se otorga en el sentido que desea el autor de la amenaza. Se entiende que
debe de ser una amenaza de un mal grave de tal modo que, comparado el mal con la
declaración testamentaria que se quiere arrancar, implique aquél mayor mal para la víctima,
la cual escoge el mal menor o sea la

139
DE LAS SUCESIONES
disposición testamentaria.121 El artículo, 1,819 recoge más o menos, esta idea y el
siguiente aclara que el simple temor reverencial, temor de desagradar a personas a quien
se debe respeto, no basta para viciar el consentimiento (1,820). En caso de testamento
ante Notario, puede afirmarse que la violencia física no puede producirse por el hecho de
la presencia del fedatario y, además, que, según opinan algunos con razón, la presencia
de los herederos o familiares, en el acto del otorgamiento, por sí sola, no implica
presunción de coacción, aunque es de prudencia notarial el excluirlos de tal acto, máxime
que el artículo 1,324 contiene una presunción contraria a la libertad de testar, que, aunque
no en este caso, sí muestra delicadeza cuando intervienen familiares.
El dolo implica palabras o maquinaciones insidiosas para inducir a una persona para
otorgar un testamento en el sentido diverso del que lo hubiere otorgado de no haberse
producido esta interferencia (Puig). Debe ser también de orden grave. El llamado "dolus
bonus", sería irrelevante. Nuestro código lo define como sugestión o artificio para inducir a
error o mantener en él, y la mala fe, como la disimulación del error (1,815). Se anula el
contrato (o el testamento en su caso por aplicación del artículo 1,859) cuando estos vicios
son la causa determinante del acto jurídico (1,816), o sea el mismo criterio que sigue el
1,301. Se requiere entonces que el dolo o mala fe sean intensos, que envuelvan la
voluntad del testador de tal modo que lo decidan a producir su voluntad en tal sentido.
Nuestro código, igual que el español, no habla del error como vicio de la voluntad
testamentaria. Se entiende por error el conocimiento equivocado de una cosa, ya por
incompleto o por inexacto. La ignorancia implica ausencia de conocimiento. En opinión de
Bonet,122 debe concederse relevancia al error en materia testamentaria aunque no lo
nombre la ley porque es preferible sostener que el silencio, más que comisión inten-
cionada, implica una laguna que debe colmarse por aplicación analógica de otras
disposiciones (en nuestro caso del 1,813, cuando recae sobre el motivo determinante de
la voluntad),

121 Idea de Dt. DIEGO citado por Puic. PKÑA, op, cit.
122 BONKT, op. cit., comentario al art. 674 del Código Civil Español.

140
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
porque sería excesivo mantener una voluntad testamentaria que, a todas luces, es
errónea. Agregamos que, aunque no lo nombre nuestro código, es indudable que el error
es vicio de la voluntad y que debe ser tomado en cuenta en cualquier negocio jurídico.
IV. El otorgamiento del testamento por medio, de un representante anula el testamento
puesto que la ley exige la presencia personal del testador ("personalísimo" dice el art.
1,295) y, además, no existe representación legal para otorgarlo ni sería válida la
representación voluntaria para este otorgamiento (2,548 y 537-V).
V. El otorgamiento por dos o más personas en el mismo acto, está sujeto a nulidad por el
artículo 1,296, ya que el testamento es acto unipersonal. Excepcionalmente, el testamento
público simplificado puede otorgarse por más de una persona en el mismo acto (1,549 bis
frac. III).
VI. Por falta de unidad de contexto en los testamentos públicos. La unidad de acto la exige
el artículo 1,519 que habla de "acto continuo". La unidad del acto se ha reservado para las
formas solemnes. Así nace para los testamentos en el Derecho Romano como
consecuencia del carácter público de las primitivas formas de testar, especialmente del
testamento "in calatis comitis". 123 Esta unidad de acto comprende unidad de asunto, de
tiempo y de lugar. Así lo exigía la Novísima Recopilación,1-11 el Código Napoleón para el
testamento cerrado o místico (después de mencionar los requisitos que deben llenarse, dice
el art. 976: "Toat ce que dessus sera fait de suite et sans divertir a autres actes").
Semejante disposición contiene el Código Civil Español de donde pasó a los nuestros
anteriores y al vigente. Esta unidad de acto que existía para otros documen tos notariales ya
no se exige sino para el testamento y, de acuerdo con lo expresado por la Academia
Matritense del No-

123 "Las formas más antiguas de testamento que se recuerdan en la historia del Derecho Romano son: el testamentum
calatis comitiis y el testamento in procinctu. El primero tenía lugar ante el pueblo, reunido en los comicios a tal fin
convocados (calata), que se celebraban dos veces al año." (BoNFANTK, op. ai., p. 603.)
124M Novísima Recopilación, Ley I, Título 18, Libro Décimo.

141
DE LAS SUCESIONES
tariado, "consiste en que en un solo acto, y sin más interrupción que la que pueda ser
motivada por algún accidente pasajero, estando presentes el testador, el Notario y, en su
caso los testigos, se verifiquen la lectura del testamento en alta voz, la expresión de la
voluntad del testador, mediante su conformidad con el documento leído, la firma por el
repetido testador, si sabe y puede, y por los testigos". En cuanto al testamento público
cerrado, la ley no exige expresamente esa unidad, pero como expresa Borja Soriano, 125
por la sucesión de actos en que debe consistir, por necesidad tienen que eje cutarse
sucesivamente.126 El art. 1,519 reformado señala: "Las formalidades expresadas en este
capítulo se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento y el
Notario dará fe de haberse llenado aquellas."
En conclusión, creemos lo siguiente:
I. El testamento al que falte alguna de las solemnidades (entendido esto con el criterio
más amplio que ha quedado antes expresado, incluida la falta de unidad del acto
correctamente apreciadas conforme al nuevo texto del art. 1519), por ser estos
elementos de existencia del negocio, es inexistente como tal el testamento. Aquí queda
comprendido el otorgado en memorias o comunicados secretos. De esto se exceptúa la
disposición testamentaria hecha a favor de la asistencia privada, por ordenarlo así el
artículo 11 de la Ley de Instituciones de Asistencia Privada.
II. El testamento hecho por un incapaz (por falta de edad, por estado de interdicción o
por falta de lucidez aunque sea transitoria), aquél en que concurrió la violencia, el error, el
dolo o la mala fe graves, el otorgado por representante, el otorgado por dos o más personas en
el mismo acto (salvo el art. 1,549-bis), son nulos con nulidad absoluta puesto que el
testamento por su especial naturaleza de acto no recepticio, no puede ser convalidado ni
confirmado con efectos retroactivos, o sea que no existe la nu-

125 BORJA SORIANO, Manuel, El Acta Testamento Público según el Código Civil y la Ley del Notariado (1,905), reeditado por
la Revista de Derecho Notarial núm. 61, México.

126 Como Bibliografía de este tema, además de la citada en el mismo, consúltese: GIMÉNF¿ ARNAU, Enrique, Derecho
Notarial Español, Editorial EUNSA, Pamplona, Navarra, 1964, tomo II, pp. 237 y sgtes.

142
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
lidad relativa. En efecto: nadie puede solicitar la nulidad de un testamento en vida del
testador y éste no necesita pedirla puesto que tiene en sus manos el camino de la
revocación, ni en principio, podría confirmar un testamento anulable, si no es testando de
nuevo (Puig).
El Código, en los artículos 1,485 y 1,486, habla de la posibilidad del testador de
"revalidar" su testamento hecho bajo la influencia de amenazas, con las mismas formalidades
que si lo otorgara de nuevo, pero en realidad se tendría por hecho el testamento desde la
fecha del nuevo y no del viciado. Si en el nuevo testamento solamente hiciera mención de
que su voluntad sigue siendo la que se expresa en el viciado, se trataría, entonces, de un
testamento "per relationem", pero la fecha de la factura será la del último.
Finalmente, parece lo más probable que la acción de nulidad del testamento, que sólo
puede pedirse una vez fallecido el testador, es una acción de carácter personal (no real) que
se dirige contra aquéllas que fueron instituidas en el testamento y corresponde sólo a los
interesados en la herencia. Así lo resuelve la ejecutoria de la Suprema Corte de Justicia. "La
acción de nulidad de un testamento corresponde sólo a los interesados en la herencia, para
los fines que precisamente la ley, y no cualquier extraño, a pretexto de que en el testamen to
se disponga de bienes que le pertenecen a él y no al testador, pues la acción de los terceros,
en este caso, no es de la nulidad del testamento, sino la de reivindicación, cuando los bienes
testados se encuentran en poder de la sucesión, la de retener la posesión, o la de amparo,
según los casos, cuando, con motivo del juicio testamentario, se dictan algunas providencias,
o se toman algunas medidas que tiendan a inquietarlos en el uso, de goce, aprovechamiento
o disposición de bienes." (Ver la Resolución Judicial: TESTAMENTOS, ACCIÓN DE NULIDAD DE LOS.)

143
APÉNDICE I
CODICILOS Y MEMORIAS TESTAMENTARIAS

Codicilos. En Derecho Romano la modificación del testamento debía hacerse en un


testamento nuevo porque el testamento no puede otorgarse en varias ocasiones o en
momentos distintos. Las disposiciones testamentarias son inseparables unas de otras y
deben ser agrupadas "uno contextu", concentradas en un solo acto, que es la regla de la
continuidad del acto jurídico. El que quería cambiar una disposición testamentaria, tenía que
adjuntar al testamento ("tabulae testamenti") un pequeño escrito, "codicillus", que no ligaba al
heredero sino que apelaba a su conciencia y buena fe. Augusto admitió la eficacia de estos
codicilos.
Memorias testamentarias. Se entiende por tales los escritos autógrafos del testador o por
lo menos firmados por él y que complementan un testamento anterior. En el antiguo Derecho
Español valían como codicilos cuando se referían a dinero que no excediera de la vigésima
parte del caudal relicto. Se utilizaba para distribuir ropas, muebles y recuerdos de familia so-
bre los que ordinariamente la voluntad es muy cambiante.
El Código Civil de 1884 permitía que los legados se hicieran en memorias o comunicados
secretos, pero debían revelarse al juez (3463 y 3464).
Ninguna de estas dos formas tiene eficacia en nuestro derecho, ni aun cuando se trate de
bienes de poca importancia. Declara nulo el testamento cuando se otorga en contravención
de las formas prescritas (1,491) entre las cuales no están las antes mencionadas, y también
la institución de herederos o legatarios hecha en memorias o comunicados secretos (1,484).

144
EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

El fideicomiso (de Fide Commitere encomendar a la buena fe) es de Derecho Mercantil,


pero se nombra aquí el testamentario para que se pueda tener una idea de las posibilidades
del mismo en esta materia de sucesiones. Está regido por la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito (LTOC) y por la Ley de Instituciones de Crédito (LIC) que establece
que las sociedades que gocen de autorización con arreglo a la ley se reputarán autorizadas
para operar como fiduciarias.
Por virtud del fideicomiso, una persona (fideicomitente) destina ciertos bienes a un fin
lícito encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria (fiduciaria o
fiduciario) (Art. 381, de la LTOC). Las personas físicas o morales que reciben el provecho
que implica el fideicomiso, se llaman fideicomisarios (383 LTOC). Este fideicomiso puede
constituirse por acto entre vivos o por testamento (387). Se llama fideicomiso testamentario al
que se constituye sujetando sus efectos a la muerte del fi-deicomitente, lo que puede ser de
dos maneras: el que el fideicomitente lo constituye en un testamento pero expresa mente
sujeta la iniciación de sus efectos al término suspensivo de su fallecimiento y el que el
mismo, en su testamento, ordena al albacea o ejecutor testamentario que su patrimonio o
algunos bienes específicos del mismo, a su fallecimiento, se afecten en fideicomiso en una
institución de crédito o la específica que él señale. En ambos casos, deberá expresar
cuáles son los fines del fideicomiso o sea lo que la fiduciaria deberá hacer con tales
bienes: por ejemplo administrarlos y entregar los frutos a tales personas, trasmitir la
propiedad de los mismos a determinadas personas en tal época o cuando se llenen ciertos
requisitos de edad, de circunstancias, etc. Estos fideico-

145
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
misos deben hacerse precisamente con las solemnidades del testamento y el
fideicomitente conserva la facultad de revocar ese fideicomiso cuando quiera. Este
sistema tiene la ventaja de que, aun después de la muerte del fideicomitente-testador,
esos bienes siguen bajo el poder de la institución fiduciaria a quien se considera
legalmente propietaria de los mismos pero precisa y solamente para cumplir los fines del
fideicomiso. Además, en estos casos, se puede designar albacea de la suce sión a la
misma institución fiduciaria. Estas instituciones están organizadas para esta encomienda
y además, vigiladas por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (art. 46 frac. XXI de
la Ley de Instituciones de Crédito). La ley declara nulos los actos que esas instituciones
celebren cuando no se ajustan a los fines del fideicomiso (386, LTOC).
Otra forma útil de usar el fideicomiso es con base en un seguro de vida. Consiste en
designar como beneficiaria-fiduciaria de ese seguro a la institución de crédito para que
ésta, con arreglo a las instrucciones previamente dadas por el fideicomitente, cuando se
cobre el seguro por muerte del asegurado-fi-deicomitente, administre su importe y lo
reparta a las personas y en las condiciones establecidas. El fideicomitente puede también
establecer un Comité Técnico o de distribución de fondos para que ordene a la fiduciaria los
actos que debe realizar con los bienes fideicometidos (45-IV de la LIC).
Todo esto puede tener ventajas para asegurarse de que a los bienes fideicometidos se
les dé el destino buscado, lo que, a veces, no se podría conseguir con el testamento
ordinario porque los herederos, como propietarios que son, pueden hacer con esos bienes
lo que crean conveniente, aun apartándose de los deseos del testador.123

123 BIBLIOGRAFÍA sobre este tema: ARCE y CERVANTES, José, Un Ensayo sobre el fideicomiso testamentario, Revista de Derecho
Notarial núm. 49. México: BATIZA, Rodolfo, El Fideicomiso, Teoría y Práctica, Tercera edición, Editorial Jus, México, 1990;
MOLINA PASQUEL, Roberto, Los derechos del fideicomisario, Editorial Jus, México, 1946; VlLLAGORDOA LOZANO, José Manuel,
Doctrina General del Fideicomiso, Editorial Porrua, México.

146
EL TESTAMENTO EN LA HISTORIA

I. Testamento que data del año 1805 a.C. descubierto en Ka-hun, Egipto por William
Mathew Flienders Petrie, que pertenece a la colección arqueológica del museo de la
Universidad de Londres.
"Yo, Uah, doy título de propiedad a mi esposa Sheftu, la mujer de Yesab, quien es
llamada Tel-Ra, la hija de Sat Sep-du, de todas las cosas que a mí me dio mi hermano
Anku-ren. Ella podrá dar esos bienes a cualquiera de sus hijos nacidos de mí. Deberá ser
el Gobernador Gebue quien actúe como guardián de mi hijo. Dado en presencia de los
testigos..." 124
II. Testamento del Emperador Augusto. "Hizo su testamento —dice Suetonio— durante el
Consulado de I. Planeo y C. Si-lio, tres días antes de las nonas de abril y un año y cuatro
meses antes de su muerte. Estaba escrito en dos pliegos, en parte escrito de su propio
puño y letra, en parte escrito por sus libertos: Prolibio e Hilarión. Lo había dejado al
cuidado de las vírgenes vestales quienes lo devolvieron entonces, así como tres rollos
sellados del mismo modo. Todos estos documentos fueron abiertos y leídos ante el
Senado. Augusto nombró como heredero en primer grado a Tiberio: la mitad de toda la
herencia más un sexto. Livia heredó otro tercio con la obligación de llevar su nombre. En
segundo grado: Druso, hijo de Tiberio, heredó una tercera parte. Germánico y sus tres
hijos de sexo masculino heredaron los otros dos tercios. En tercer grado parientes y
amigos en gran cantidad. Dejó al pueblo romano cuarenta millones de sestercios, a las
tribus

124 Citado por el Boletín Fiduciario del Banco Nacional de México, México, 1972.

147
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
tres millones quinientos mil, a los pretorianos les dejó mil ses-tercios por cabeza y a cada
miembro de las cohortes urbanas quinientos, a cada legionario trescientos... 125
III. Testamento tripertito (llamado así porque en él se combinan el antiguo testamento
civil, el pretorio y el de derecho imperial). Data del año 460 d.C.
"y agotado por la flaqueza de mi cuerpo, para no pasar a la otra vida súbita e
imprevistamente, con sentido y juicio cabal, teniendo la razón del todo clara y la inteligencia
sana hago este testamento a la vista de los siete testigos legítimos que han sido
convocados, los cuales firman abajo (3); testamento que dicté en griego... quiero valga por
sí y sea firme, en todas las cláusulas que contiene... ante cualquier potestad, en todo
tiempo y lugar, de conformidad con todos los preceptos de las leyes vigentes. (4) Pueda yo
vivir y valerme, y disfrutar y disponer de todos los pocos bienes que tengo, pero, si me
acontece algo, que no deseo, sea heredera mi esposa que bien me quiere Aurelia Tisoya,
natural de la misma ciudad de Antinoe, en todos los bienes que deje (corporales e
incorporales), muebles e inmuebles, de cualquier especie y género, hasta el total del as
hereditario (5); otro sí, la casa que tengo, en la que ahora vivo, con todas sus pertenencias,
de cualquier clase, en el pasaje de Ne...an, al sureste, y la mitad del pozo e igualmente la
mitad del atrio que están a la entrada de mi casa, y de todas las pertenencias, accesiones y
dependencias, entradas y salidas a la calzada que se llama de Ptemasis, de la misma
ciudad de Antinoe, con todo el derecho correspondiente a estas cosas, conforme a la
comunidad con el muy piadoso presbítero Chairemon sobre la restante mitad del atrio y
pozo. Y que mi esposa lo reciba, ya que la quiero mucho por sus atenciones y sus cuidados
en mi vejez (6); y que la misma Tisoya pague la deuda que debo a mi acreedor. (7) Todos
los demás queden desheredados, pues así lo quise, no teniendo nadie derecho de
impugnar este testamento. (8) Mi humilde cuerpo quiero se entierre, y que se hagan los
oficios sagrados y misas por la paz de mi alma en Dios Omnipotente. (9) Del cual

125 SUETONIO, Vida de los Doce Césares, Editorial Bruguera. Barcelona, 1970, pp. 171 y 172.

148
DE LAS SUCESIONES
(Testamento) marche y no venga el dolo malo y la malicia. (10) Lo hice con validez y firme,
con mi suscripción y la de los siete testigos legítimos simultáneamente presentes, que
suscriben conforme a la sacra constitución. (11) Copia de las suscripciones. (12) (Ha.
mano). El dicho Aurelio Kolutho, hijo de Sereno, testó como queda supraescrito. (Restos de
firmas de quizá 5 testigos.) Arangio Ruiz, Negotio núm. 52, p. 159 (P Anti-noe I). Papiro de
Antinoe Egipto).
Este de Aurelio Kolutho es uno de los primeros testamentos conservados de la época
que nos ocupa. 400. El testamento va suscrito por el testador, como ahora se exige. Las
suscripciones de los testigos han suplantado los antiguos sellos de las tabulae testamenti.
La ley de Teodosio II que rige ahora la forma del testamento (Nov. Th. 16) = CJ, 6, 23, 21;
5, 28, 8; 7, 2, 14) aparece expresamente invocada (10 i. f.). En esta nueva forma
testamentaria venían a combinarse el antiguo testamento civil, que exigía la presencia
simultánea de los testigos (10), el pretorio, que requería los sellos de siete testigos (2 y
10), y del nuevo testamento del derecho imperial, que exigía las suscripciones (10); de ahí
el nombre de testamentum tripertitum (Inst. 2, 10, 3), 41-40. Una referencia completa a los
testamentos romanos conservados, en TJAEDER, Die ni-chtliterarischen lateinischen.
Papyri Italiens aus del Zeit 445-700 (Lund. 1955), página 190. 41. Sobre el testamento del
siglo IV y la diferencia entre el testamento civil (abierto) ante cinco testigos y el pretorio
(cerrado) ante siete testigos.126
IV. El testamento en el Imperio Romano. "La autoridad familiar y la dignidad social de los
padres de familia tienen en el testamento su arma y su símbolo. Porque el testamento es
una suerte de confesión en la que el hombre social se revela por entero y por la que habría
de ser juzgado. ¿Habría instituido heredero al más digno? ¿Habría legado algo a todos sus
fieles? ¿Hablaba de su mujer en términos que habrían de ser para ella un certificado de
buena esposa? "Cuánto tiempo se nos va en deliberar en nuestro fuero interno sobre a
quién legaremos algo, y en qué cantidad. En ningún otro caso damos

126 Citado por D'ORS, Alvaro, Documentos y Notarios en el Derecho Romano Postclásico, publicado en los Estudios
Históricos del Centenario de la Ley del Notariado, Madrid, 1964.

149
JOSÉ ARCE Y CERVANTES

tantas vueltas a nuestras decisiones." Todos los miembros de la familia, próximos o


lejanos, han de recibir alguna cosa, igual que los restantes de la casa: el testamento
manumite a los esclavos con méritos, y no se olvida a los libertos que han permanecido
fíeles a los clientes.
La lectura pública del testamento era el acontecimiento por antonomasia, ya que los
legados y las herencias no lo eran todo, y el testamento adquiría valor de manifiesto. La
costumbre de designar "herederos por substitución", que no iban a tocar un céntimo
(salvo si el heredero principal rechazaba la sucesión), permitía inscribir todos los
nombres propios que el testador quisiera, titular cada uno de ellos de una fracción
teórica de la herencia, que media la estima que el difunto tenía por unos y otros. De esta
forma se podía insultar post mortem a aquellos a quienes se había detestado en secreto,
así como cabía igualmente saludar a gente valiosa. En la aristocracia existía la
costumbre de dejar un legado a los grandes escritores de actualidad. Plinio, orador
célebre entonces, que acudía a todas las ceremonias de aperturas de testamentos,
hacía notar con satisfacción que le legaban siempre la misma suma que a su rival y
amigo el orador Tácito (no miente, desde luego, y los epigrafistas han hallado un
testamento en el que se le nombra). La política intervenía en ello a la vez; un senador
que había gozado siempre de excelente fama, perdió su reputación a causa de su
testamento, en el que prodigaba adulaciones a Nerón (evidentemente con la intención
de evitar la anulación del mismo y que el Fisco imperial confiscara su sucesión); otros,
en cambio, insultaban a los todopoderosos libertos, ministros del soberano, o incluso se
permitían expresiones poco gratas para el propio emperador, lo mismo si se llamaba
Nerón o Antonino Pío... Un testamento era algo tan estupendo, algo de lo que uno se
enorgullecía, que había muchos que sólo con dificultad se resistían al deseo de ofrecer
una lectura después de un banquete, para alegrar de antemano a los legatarios y para
hacerse querer."127

127 HISTORIA DE LA VIDA PRIVADA, obra dirigida por Philippe ARIES y Georges DUBY, traducción de Francisco Pérez Gutiérrez,
Editorial Altea, Taurus, Alfaguara, Madrid, 1990, tomo I, pp. 42 y 43.

150
DE LAS SUCESIONES
V. Testamento de la Reina Isabel la Católica. Después de invocar a Dios, a la Virgen
María y a los. san tos de su especial devoción, la Reina entrega su cuerpo al convento
franciscano de la Alhambra de Granada, distribuye infinidad de limosnas, pone en orden
diversos asuntos económico-políticos, designa quién ha de ser su heredero en la Corona,
se ocupa de las tierras de América y nombra como sus testamentarios al Cardenal
Cisneros, Fonseca y Velázquez, Diego de Deza (Obispo de Falencia) y López de
Lezárraga (su secretario) y al final manda "que este mi testamento original sea puesto en
el monasterio de nuestra Señora de Guadalupe para que cuando fuere menester verlo
originalmente lo puedan allí fallar, e que antes que allí se lleve se hagan dos traslados
del, signados de notario público en manera de fagan fe, e que el uno de ellos se ponga
en el Monasterio de Santa Isabel de la Alhambra de Granada, onde mi cuerpo ha de ser
sepultado, e el otro en la iglesia cathedral de Toledo para que allí lo puedan ver todos los
que del se entendieran aprovechar".128
VI. Testamento de Leonardo de Vinci. "El 23 de abril, vísperas de Pascuas de 1519,
Leonardo, 'teniendo en cuenta la certidumbre de la muerte y la incertidumbre de su
hora', otorgó testamento. Maestre Guillermo Boreau, notario real en la corte de la Bailía
de Amboise, lo redactó, en presencia de Maestre Espíritu Fleri, vicario de la iglesia de
San Dionisio; de Guillermo Croysant, hermano y capellán; de dos monjes italianos de la
orden de los Hermanos Menores y del señor Francesco Melzi, hidalgo de Milán.
"A Francesco Melzi, 'en premio a sus leales servicios, legaba todos los libros,
instrumentos y dibujos relacionados con su arte de pintor; a Battista de Villanis, su
criado, la mitad del jardín que poseía en el territorio de Milán, y la otra mitad a Salai,
quien ya había construido en ella una casa; a Maturina, su sirvienta, un traje de recio
paño negro, forrado de piel, una pieza de paño y dos ducados. Quería que en sus
exequias sesenta pobres llevaran sesenta antorchas y que se les hiciese una
distribución de dinero, a juicio de Melzi. A los pobres del

128 WAI.SH, William Thomas, Isabel la Cruzada, traducción Carlos M. Castro Cranwell, Editorial Espasa Calpe,
Colección Austral (núm. 504), Madrid, 1963, p. 211.

151
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
Hotel Dieu (hospital), y a los pobres de San Lázaro de Am-boise, legaba la cantidad de
setenta sueldos torneses. A Francesco Melzi, presente y anuente, cedíale el resto de su
pensión y todo cuanto, en el día de su muerte, le debiera el tesorero general, Juan
Scapin... Dejaba la cantidad de cuatrocientos escudos contantes, depositada en casa del
tesorero de Santa María Nuova de Florencia, a sus hermanos 'carnales', radicados en
dicha ciudad, y tal cantidad, junto con todos sus intereses calculados desde el día del
depósito. También le legaba a Bat-tista de Villanis la concesión de agua concedida por
Luis XII, así como los muebles de la casa del Cloux.
Sabemos de este testamento por una traducción italiana, obra, al parecer, del conde
Peruzzi, hecha en 1779, o sea doscientos sesenta años exactamente después de la
muerte de Leonardo, conforme al original conservado en los archivos de la familia Vinci, y
perdido desde entonces. Aunque ostenta el sello indiscutible de la autenticidad, este
testamento revela, sin embargo, la influencia de eclesiásticos franceses, pues Leonardo,
según la fórmula consagrada, encomienda su alma 'a nuestro soberano Dueño y Señor
Dios, a la gloriosa Virgen María y a mi Señor San Miguel', protector especial de Francia. 129
VII. Testamento del Emperador Carlos Quinto. Dentro de un sobre que contenía el
testamento que había hecho en Bruselas, se encontró una declaración firmada por él y
sellada con un sello secreto que decía: "Demás de lo contenido en este mi testamento,
digo y declaro que, por quanto estando yo en Alemania, después que embiudé, hube un
hijo natural de una mujer soltera, el cual se llama Jerónimo... La cual firmé de mi propio
nombre y mano, y va cerrada y sellada con mi sello pequeño... como cláusula del dicho
mi testamento. Hecha en Bruselas a seys dias del mes de junio de 1554..." (Este hijo
era don Juan de Austria cuyo cuerpo reposa en el Escorial). 130
VIII. Testamento de Hernán Cortés. "El ilustrísimo Señor D. Fernando Cortés, marqués
del Valle, peresció en presencia del

129 BERENCE, Fred, Leonardo de Vinci, Editorial Juventud, Barcelona. 1971, p.


iso MERRIMAN, R. B., Carlos V el Emperador, traducción de Guillermo Sauz Huélin, Espasa Calpe, Argentina 1949. También
COLOMA, Luis, Jeromin, Editorial Porrúa, Colección Sepan Cuantos, México, p. 295.

152
DE LAS SUCESIONES
Notario, estando enfermo del cuerpo, y en su acuerdo natural, cual Dios Nuestro Señor fue
tenido de le dar..." Mandó sufragios por su alma y de los que militaron con él en la conquis-
ta. Dictó minuciosamente las providencias que deberían tomarse para el pago de las
deudas, especialmente las de criados y servidores. Ordenó todas y cada una de las
gratificaciones, regalos y otras muestras de afecto con personas con las que se creía
obligado por algún concepto... El testador tuvo el propósito de hacer tres fundaciones. Una
de ellas era la del Hospital de Nuestra Señora de la Concepción de México, otra, un
monasterio de mujeres de la Concepción en Guatemala, y en la villa de Coyoacán, un
Colegio para estudiantes de Teología y Derecho Canónico. De estas tres fundaciones se
llevó a cabo y subsiste la del histórico Hospital, después llamado de Jesús.131
IX. Fragmentos del poder para testar otorgado por el Greco. Domenico Theotocopuli que
murió aproximadamente en 1614. ..."estando echado en una cama enfermo de enferme-
dad que Dios nuestro señor fue servido de me dar y en mi buen seso, juicio y
entendimiento natural, teniendo, creyendo y confesando todo aquello que cree y confiesa
la santa madre iglesia de Roma, en el misterio de la Santísima Trinidad en cuya fe y
creencia protesto vivir y morir, como bueno, fiel y católico cristiano, digo que por cuanto
por la gravedad de mi enfermedad yo no puedo hacer... mi testamento como convie ne al
servicio de Dios nuestro señor e salvación de mi alma e descargo de mi conciencia e le
tengo tratado... con Jorge Manuel Teotocopuli mi hijo y de doña Jerónima de las Cuevas,
que es persona de confianza y de buena conciencia... para lo cual... otorgo todo mi
poder... a el dicho... mi hijo que está presente especialmente para que en cualquier
tiempo... otorgue el dicho mi testamento... ante escribano que de ello de fe. En el cual
puede hacer todas las mandas e legados pios e graciosos... Y quiero y es mi voluntad
que cuando Dios nuestro señor fuese servido de me llevar de esta presente vida mi
cuerpo sea sepultado en la parte e lugar que pareciera a mis albaceas y se pague lo que
cobrara de mis bienes. Y... en el

131 PKREYRA, Carlos, Hernán Cortés, Editorial Porrúa, colección Sepan Cuantos, México, pp. 183 y sgtes.

153
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
remanente... de todos mis bienes... dejo... por mi universal heredero a el dicho Jorge
Manuel mi hijo y de la dicha doña Jerónima de las Cuevas E.... dejo... por mis albaceas...
a el Señor don Luis de Castilla deán de la Santa Iglesia de la ciudad de Cuenca y a el
padre fray Domingo Banegas profeso del monasterio de San Pedro mártir de esta dicha
ciudad de Toledo y a el dicho Jorge Manuel Teotocopuli... E por esta presente carta
revoco... todos otros cualquier testamentos mandas cobdicilos poderes que haya dado
para testar... fecha e otorgada en Toledo a treinta e un días del mes de marzo de mil e
seiscientos e catorce años, siendo testigos Lorenzo de Molina y Cristóbal de San Miguel,
el doctor Diogenis Parramonlio y Constantino Focas y Pedro Olmedo vecinos de Toledo y
el otorgante, que conozco, lo firmo en su nombre. 132
X. Fragmentos del testamento de'don Quijote. Este testamento de un personaje que no
existió, como tampoco su disposición testamentaria, tiene interés en cuanto que forma
parte de una joya de la literatura española y porque nos muestra un hecho ficticio pero
encuadrado en la realidad de las costumbres. El notario Augusto Arroyo Soto, en su
magnífico estudio "El Testamento de don Quijote de la Mancha", concluye que tal
testamento, por haber llenado los requisitos de forma de la época, hubiera sido válido.
Cervantes en el capítulo LXXIV de la segunda parte de .su obra inmortal, lo redacta así:
"...Los de hasta aquí ...que han sido verdaderos en mi daño, los ha de volver mi muerte,
con ayuda del cielo, en mi provecho. Yo, señores, siento que me voy muriendo a toda
prisa: déjense burlas aparte, y tráiganme un confesor que me confíese y un escribano
que haga mi testamento; que en tales trances como éste no se ha de burlar el hombre
con el alma; y así, suplico que en tanto que el señor Cura me confiesa, vayan por el
escribano. Hizo salir la gente al Cura, y quedóse sólo con él, y confesóle. El Bachiller fue
por el escribano, y de allí a poco volvió con él y con Sancho Panza; ...Entró el escribano
con los demás, y después de haber hecho la cabeza del testamento y ordenado su alma
don Quijote, con todas aquellas circunstancias cristianas que se requieren, llegando a
las man-

132 Cossío, Manuel B., El Greco, Editorial Espasa Calpe, Colección Austral (núm. 500), Madrid.

154
DE LAS SUCESIONES
das, dijo: ítem, es mi voluntad que de ciertos dineros que Sancho Panza, a quien en mi
locura hice mi escudero, tiene, que porque ha habido entre él y mí ciertas cuentas, y
dares y tomares, quiero que no se le haga cargo dellos, ni se le pida cuenta alguna, sino
que si sobrare alguno después de haberse pagado de lo que le debo, el restante sea
suyo, que será bien poco, y buen provecho le haga; y si como estando yo loco fui parte
para darle el gobierno de la ínsula, pudiera agora, estando cuerdo, darle el de un reino,
se le diera, porque la sencillez de su condición y fidelidad de su trato lo merece... ítem,
mando toda mi hacienda, a puerta cerrada, a Antonia Quijana mi sobrina, que está
presente habiendo sacado primero de lo más bien parado della lo que fuere menester
para cumplir las mandas que dejo hechas; y la primera satisfacción que se haga quiero
que sea pagar el salario que debo del tiempo que mi ama me ha servido, y más veinte
ducados para un vestido. Dejo por mis albaceas al señor Cura y al señor ba chiller Sansón
Carrasco, que están presentes, ítem, es mi voluntad que si Antonia Quijana mi sobrina
quisiera casarse, se case con hombre de quien primero se haya hecho información que
no sabe qué cosas sean libros de caballerías; y en caso que se averiguare que lo sabe, y,
con todo eso, mi sobrina quisiere casarse con él y se casare, pierda todo lo que le he
mandado, lo cual puedan mis albaceas distribuir en obras pías, a su voluntad: ítem,
suplico a los dichos señores mis albaceas que si la buena suerte les trajere a conocer al
autor que dicen que compuso una historia que anda por ahí con el título de Segunda parte
de las hazañas de don Quijote de la Mancha, de mi parte le pidan, cuan encarecidamente
ser pueda, perdone la ocasión que sin yo pensarlo le di de haber escrito tantos y tan
grandes disparates como en ella escribe; porque parto desta vida con escrúpulo de
haberle dado motivo para escribirlos. Cerró con esto el testamento..."133
XI. Extractos del testamento de Richelieu. "Ante Fierre Falco-nis, notario real en la
ciudad de Narbona, estuvo presente en su persona eminentísima Armand-Jean du
Plessis, cardenal duque de Richelieu y de Fronsac,... al cual ha hecho saber a

133ARROYO SOTO, Augusto, El Testamento de Don Quijote de la Mancha, Revista Jurídica núm. 2, junio de 1949

155
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
dicho notario haberlo llamado al palacio del vizcondado de la ciudad, donde ahora está
en su cama, enfermo, para recibir su testamento y disposiciones de su última voluntad,
de la manera que sigue:
"Yo, Armand-Jean du Plessis de Richelieu, cardenal de la Santa Iglesia Romana,
declaro que, habiendo querido Dios, en la gran enfermedad en la que ha permitido que
caiga, dejarme la inteligencia y juicio tan sanos como siempre los tuve, he resuelto
hacer mi testamento y disponer mi última voluntad.
...Cuando mi alma se haya separado de mi cuerpo, deseo y ordeno que éste sea
enterrado en la nueva Iglesia de la Sor-bona de París, dejando a los ejecutores de mi
testamento, a continuación nombrados, que hagan mi entierro y funerales como lo
estimen más conveniente.
Quiero y ordeno que todo el oro y la plata amonedados que deje en el momento de
mi muerte, cualquiera que sea el lugar donde se encuentre sea puesto en manos de la
señora duquesa de Aiguillón, mi sobrina, y de M. Noyers, consejero del rey en su
Consejo de Estado...
Y para el resto de todos y cada uno de mis bienes presentes y futuros, cualquiera
que sea su naturaleza, quiero y ordeno que sean repartidos y divididos como sigue:
Doy y lego a Armand de Maulé, mi sobrino y ahijado, hijo de Urbain de Maulé,
Marqués de Brézé, mariscal de Francia, y de Nicole du Plessis, mi segunda hermana, y
en esto lo instituyo mi heredero para todos los derechos a que pueda aspirar en todas
las tierras y otros bienes que se encuentren en mi sucesión, desde el momento de mi
muerte, como sigue:
...Además le doy la tierra y marquesado de Granule, sus pertenencias y
dependencias.
ítem, le doy y lego el condado de Beufort en Valléc...
Doy y lego a la señora duquesa de Aiguillón, hija del difunto Rene de Vignerot y de la
señora Francoise du Plessis, mi hermana mayor, para todos los derechos que pueda
tener y pretender en todos los bienes de mi sucesión; además, le he dado por un
contrato de matrimonio, y la instituyo mi heredera, como sigue: la casa en que vive
actualmente, vulgarmente llamada el Petit-Luxemburg, sita en el barrio de Saint-Ger-

156
DE LAS SUCESIONES
main, junto al palacio de la reina, madre del rey; mi casa y tierra de Ruel y todos los
bienes en heredades de tierras y derechos sobre el rey que tengo y tendré en dicho
lugar, en el momento de mi muerte, tanto lo que tenía hace algún tiempo, como todo lo
que he adquirido por trueque del señor cura y de los religiosos de Saint-Dennis en
Francia, con la obligación de que después de su muerte, mi dicha casa de Ruel, con sus
pertenencias y los dichos derechos sobre el rey, pasen a aquel de los hijos varones de mi
sobrino Du Pont de Courlay, que será mi heredero y que llevará el nombre y armas de
Richelieu...
ítem, le dono el dominio de Pontoise y otros derechos que yo pueda tener en dicha
ciudad en el momento de mi muerte...
ítem, yo doy y lego al dicho Armand de Vignerot, mi resobrino, en las cláusulas y
condiciones de las instituciones y sustituciones que serán fijadas a continuación, mi
biblioteca, no solamente en el estado en que se encuentra actualmente, sino en el que se
halle en el momento de mi muerte, declarando que quiero que permanezca en el lugar en
que he comenzado a construirla en el palacio de Richelieu, junto al Palais-Cardenal...
Declaro que mi intención y voluntad es, en caso de que, en el momento de mi muerte,
el dicho Armand de Vignerot, o aquel de sus hermanos que en su defecto me suceda, en
virtud de este mi testamento, no sea aún mayor de edad, que mi sobrina, la duquesa de
Aiguillón, administre y cuide tanto de su persona como de dichos bienes que le doy, hasta
que aquél llegue a la mayoría de edad, sin que mi dicha sobrina, la duquesa de Aiguillón,
tenga que rendir ninguna cuenta al dicho Armand de Vignerot ni a nadie:...
Y para ejecutar el presente testamento y todo lo que de él depende, he nombrado y
elegido al señor canciller y a los señores Bouthillier, superintendente, y De Noyers,
secretario de Estado, o a quienes de ellos me sobrevivan;...
...y como a causa de mi dicha enfermedad y de los abse-sos sobrevenidos a mi brazo
derecho, yo no puedo escribir ni firmar, he mandado escribir y firmar mi presente
testamento, que comprende dieciseis hojas, y la presente página, por el

157
JOSÉ ARCE Y CERVANTES

dicho Fierre Falconis, notario real, después de haber hecho que me lo lean clara e
inteligiblemente.
Hecho en dicho palacio del vizcondado, el veintitrés del mes de mayo del año de mil
seiscientos cuarenta y dos, por la tarde: firmado Falconis, con rúbrica."134
XI. Testamento de Manuel Tolsá. "El veinticinco de diciembre de mil ochocientos diez y
seis se enterro en el Templo Santo de esta Parroquia á Dn. Maní. Tolsá. testo en catorce de
abril de mil ochocientos siete; ante el escribano R. D. Luis Calderón. Declaro ser Casado,
según ordena Ntra. Sta. Madre Yglesia con Da. Luisa Zanz, Telles Girón; en cuyo
matrimonio tubo por sus hijos legítimos á D. Eugenio, D. José, Da. María Ygnacia, D. Cirilo,
Da. Leonanoa, D. Mariano, D. Dionicio y D. Rumaldo Tolza. Declaro por sus bienes una
casa en la caye del puesto de Mariscal que da buelta por el cayejón del qua-drante a esta
parroquia, á la de la caye del cuartel, en la Rinconada de S. Diego, y el homenaje de Casa,
nombro por sus albaceas á Da. Luisa Sanz, su esposa, á D. Antonio Elias y á D. Sebastián
Morón, nombro por sus herederos á los ya relacionados sus hijos mejorando en parte del
quinto á D. Cirilo.
Dejo, á los Mandas forzosas de este arzobispado á un peso cada una no dejo misas ni
obras publicas."135
XII. Fragmentos del testamento de Beethoven (fallecido en 1827), 'TESTAMENTO DE
HEIUGENSTADT. A mis hermanos Cari (y Johann: nombre olvidado en el manuscrito)
Beethoven. 'Oh vosotros, hombres que me miráis y me juzgáis huraño, loco o
misántropo, cuan injustos habéis sido conmigo. ¡Ignoráis la oculta razón de que os
aparezca así! Mi corazón y mi espíritu se mostraron inclinados, desde la infancia, al
dulce sentimiento de la bondad, y a realizar grandes acciones he estado siempre
dispuesto; pero pensad tan sólo cuál es mi espantosa situación, desde hace seis años,
agravada por médicos sin juicio, engañado de año en año con la esperanza de un
mejora-

134 BAH.I.Y, Augusto, Richelieu, traducción de Felipe Ximénez de Sandoval, Editorial Espasa Calpe, Colección Austral
(núm. 1433), México, pp. 210 y sgtes.
13r> El original de este testamento se encuentra en el libro de testamentos de la Parroquia de la Santa Veracruz,
en la ciudad de México.

158
DE LAS SUCESIONES
miento, y al fin abandonado a la perspectiva de un mal dura ble, cuya curación demanda
años tal vez, cuando no sea enteramente imposible. Dotado de un temperamento
ardiente y activo, fácil a las distracciones de la sociedad, debí apartarme de los hombres
en edad temprana, pasar mi vida solitario. ¡Si algunas veces quise sobreponerme a todo,
oh, cuan duramente chocaba con la triste realidad renovada siempre de mi mal. Y sin
embargo, no me era posible decir a los hombres: '¡Hablad más alto, gritad, porque soy
sordo!'... Vosotros, hermanos míos (Cari y Johann), inmediatamente que yo haya
muerto, si el profesor Schmidt vive aún, rogadle en mi nombre que describa mi
enfermedad y a la historia de ella unid esta carta, a fin de que después de mi muerte, al
menos en la medida que esto sea posible, la sociedad se reconcilie conmigo. Al mismo
tiempo, a vosotros dos nombro herederos de mi pequeña fortuna, si se la puede llamar
así, que la debéis partir lealmente, estando de acuerdo y ayudándoos el uno al otro. El
mal que me habéis hecho, lo sabéis, os lo he perdonado desde hace mucho tiempo. A ti,
hermano Cari, te doy gracias particularmente por la solicitud de que me has dado
testimonio en los últimos tiempos. Hago votos porque tengáis una vida más feliz, más
exenta de cuidados que la mía. Recomendad a vuestros hijos la virtud, porque sólo ella
puede dar la felicidad, que no da el dinero. Hablo por experiencia. Ella me ha soste nido
a mí mismo en mi miseria, y a ella debo, tanto como a mi arte, no haber puesto fin a mi
vida por el suicidio. ¡Adiós, y amaos! Doy gracias a todos mis amigos, y en particular al
príncipe Lichnowski y al profesor Schmidt. Deseo que los instrumentos del príncipe L.
puedan ser conservados en la casa de alguno de vosotros, pero que esto no provoque
entre vosotros ninguna discusión. Si pueden seros útiles para algo mejor, vendedlos
inmediatamente. ¡Cuan feliz seré si todavía puedo serviros desde la tumba! Si fuera así,
con qué alegría volaría hacia la muerte. Pero si ésta llega antes de que haya tenido la
ocasión de desarrollar todas mis facultades artísticas, a pesar de mi duro destino, llegará
demasiado temprano para mí y desearía aplazarla. Mas aun así, estoy contento. ¿No va
a librarme de un estado de sufrimiento sin término? Venga cuando viniere, yo voy
valerosamente hacia ella. Adiós y no

159
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
me olvidéis enteramente en la muerte; merezco que penséis en mí, porque a menudo he
pensado en vosotros, durante mi vida, para haceros felices. ¡Sedlo! Ludwig Van
Beethoven. Tei-ligenstads, 6 de octubre de 1802.' " 13(i

130 ROU.AND, Romain, Vidas Ejemplares, Editorial Juventud, Barcelona.

160
APÉNDICE IV
UNIFICACIÓN INTERNACIONAL
EN MATERIA DE TESTAMENTOS Y REGISTROS
DE ÚLTIMAS VOLUNTADES

I. Unificación testamentaria. Las relaciones internacionales, y entre miembros de ellas es


cada vez más frecuente por la abundancia y velocidad de las comunicaciones. Contra esta
tendencia universalista, el orden jurídico actual se basa en las normas de Derecho que cada
Estado formula para aplicarse en su propio territorio. De aquí surgen problemas al relacio -
narse personas que no están sujetas al mismo Derecho estatal o bienes o servicios regidos
por normas jurídicas de diversos Estados. Para solucionar este problema, hay dos corrientes
de ideas: I. Unificar las reglas de solución de conflictos mediante tratados multinacionales
obligatorios para todos los Estados; y II. Unificar todo el Derecho privado de los diferentes
Estados internacionales, por lo que siendo iguales todas las normas, desaparecerían los
conflictos.
La primera tendencia se ha seguido en las Conferencias de Derecho Internacional de La
Haya de donde han surgido reglas de solución de conflicto de leyes. La segunda tendencia
ha sido seguida en diversas convenciones internacionales y principalmente en una institución
intergubernamental con sede en Roma: el Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado, llamado UNIDROIT. Este último ha formulado una convención que
establece una ley uniforme sobre la forma de un testamento internacional que obliga a los
signatarios a introducir en sus legislaciones las disposiciones relativas al mantenimiento
internacional de las formas aprobadas y a reconocer en su territorio la validez, en cuanto a
forma, del testamento internacional, cualquiera sea el lugar donde se

161
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
haga, la nacionalidad, domicilio o residencia del testador, o la ubicación de los bienes,
así como la designación de las personas que, en su territorio, estén "habilitadas" para
autorizar testamentos internacionales.
Este último punto presenta también dificultades por la existencia de dos sistemas
principales en cuanto a las personas autorizadas para autenticar testamentos: el sistema
del Notariado Latino, adoptado por los países latinos, algunos Estados alemanes,
Bélgica y otros, en el que el encargado de dar la fe pública (fedatario) es un funcionario
público y, al mismo tiempo, profesional del Derecho, que formula el negocio jurídico; y el
Sistema Sajón (Gran Bretaña, algunos Estados de la Unión Americana) en que estas
dos funciones están separadas en personas distintas: el Notary (fedatario) que no tiene
el monopolio de intervención en la formulación del acto, sino que, esto, pueden hacerlo
el abogado (barrister), el procurador (attorney) o el solicitor y el escribano (scrivaner).
Los requisitos de forma cíe ese testamento internacional propuestos por la
convención son: Redacción por escrito, en cualquier idioma ya sea a mano o por
procedimientos mecánicos, por el testador o por un tercero. El testador deberá firmar el
testamento ante los testigos y la persona habilitada. Si el testador no sabe o no puede
firmar, manifestará la causa de ello a la persona habilitada quien lo hará constar en el
testamento y, si la ley de la persona habilitada lo autoriza, podrá designar a otra persona
para que firme en nombre del testador. Por otra parte no hay que olvidar que, en materia
de forma, es universal el principio de "locus regit actum", consagrado por el artículo 13
frac. IV de nuestro CC, o sea que en cuanto a su forma, los actos jurídicos se regirán por
las leyes del lugar donde pasan.
II. Inscripción de testamento. Esta idea tiene por objeto instituir un sistema que permita
inscribir las últimas voluntades para reducir los riesgos de que un testamento sea
ignorado o conocido tardíamente y para facilitar el que el testamento que debe
ejecutarse, sea encontrado. Sobre este particular existe una Convención de los Estados
Miembros del Consejo de Europa relativa a esta inscripción.

162
DE LAS SUCESIONES
En el Distrito Federal, la Ley del Notariado (Art. 121) obliga a los notarios a dar en
seguida un aviso al Archivo General de Notarías de los testamentos públicos abiertos o
cerrados otorgados ante ellos, con datos de fecha, nombre, generales y nombres de los
padres del testador y; si el testamento es cerrado, el lugar o persona en cuyo poder se depo-
site. Esta disposición obliga a los jueces y a los notarios ante quienes se tramite una
sucesión, a recabar del archivo la noticia de si hay algún testamento otorgado (123 de la Ley
del Notariado y 1,559 C.C.)
Es muy difícil mantener un registro internacional de testamentos que fuera lo
suficientemente eficaz y rápido para dar los informes de la existencia de testamento. Por
ahora no está establecido para todo el territorio nacional, sin embargo la Secretaría de
Gobernación ha comenzado a celebrar convenios con los gobiernos de los estados de la
República para ir instaurando un registro nacional de testamentos. Aun en el Distrito Federal,
el asunto es complejo ya que, según informe del Director del Archivo, cada mes se reciben
multitud de avisos de testamentos otorgados en el D. F., lo que implica llevar un índice
completo y ordenado y proporcionar oportunamente los informes que solicitan los jueces y
los notarios sobre la existencia del último testamento del autor de la sucesión.137

137 Bibliografía recomendada para este tema: PRIETO ACEVES, Carlos, Unificación en materia de testamentos, Revista
de Derecho Notarial número 57, México.

163
SEGUNDA PARTE

164
SUCESIÓN LEGÍTIMA.

Es la que se defiere por ministerio de la ley cuando falta o no puede cumplirse la voluntad
testamentaria del autor de la sucesión. Así como en la testamentaria se defiere por
voluntad del autor, en la legítima se defiere por ley (ex-lege) y por eso lleva ese nombre
o también los menos propios de sucesión intestada o ab intestato.
Se ha escrito mucho sobre el fundamento filosófico-jurídi-co de esta sucesión y sobre
quiénes deben ser llamados a ella. Resumiremos algunas opiniones que se han dado al
respecto. Cimbali manifiesta que el derecho de sucesión está subordinado al derecho
de propiedad y que en materia de propiedad intervienen tres factores complejos: El
individual (representado por la voluntad testamentaria); el familiar (representado por las
sucesiones forzosas como son las legítimas, las reservas que no existen en nuestro
Derecho) y el social por el Estado (representado en forma de impuestos sucesorios o
por el Estado mismo como heredero). Cuando muere el titular del patrimonio, cada
elemento reivindica su parte.
Taparelli expone que la protección de las leyes no hace inmortales a los hombres
pero sí consigue que sus relaciones sociales tengan una especie de inmortalidad y que
de aquí nace en gran parte la perpetuidad de la sociedad. Con la muerte, acaba el
derecho de propiedad que tenía el titular y naturalmente quedaría a merced del primer
ocupante. Por otra parte, como la sociedad es una unión que concurre al bien común y
hay una autoridad que regula los esfuerzos, tanto la sociedad como la autoridad tienen
derecho a los bienes de los asociados, que resulta de la naturaleza misma de la
asociación y de tanta mayor fuerza cuando es más vigoroso el principio asociante. Como
toda sociedad mayor está formada de consorcios o asociaciones más pequeñas, en la
familia habrá de subsistir una especie de derecho inminente sobre el bien doméstico,
aunque subordinado al orden público. Si la muerte se lleva a un individuo que no estaba
aislado de la so-

165
DE LAS SUCESIONES.
ciedad y pertenecía a una familia en la que existe un principio de unidad constituido por
la naturaleza, el individuo formaba un solo ser con tal familia cuyos medios debían
emplearse en el bien común de la familia porque ésta permanece la misma aunque haya
variación de dueño y entonces, apenas puede decirse que los bienes cambien de dueño.
La asociación doméstica natural supera a cualquier otro vínculo. En esta sociedad
natural habrá que ver cuáles derechos serían más atendibles o sea dónde estaba la más
íntima unidad del ser, de pensamientos, de afectos y de quién dependa principalmente la
perpetuidad del ser que se desea inmortalizar con el derecho sucesorio.1
Puig menciona varias doctrinas para la justificación de esta sucesión: La que se basa en
el criterio de la propiedad familiar germánica; la que se basa en la voluntad presunta del
de cujas y la fundada en la función social de la propiedad enlazada con los deberes
familiares y que ligan a la persona con sus familiares más allegados.
No es fácil dar una respuesta -exhaustiva a este problema. Para resolverlo, el legislador
—como dice Puig— se fija sobre todo en el tipo medio de la persona humana y no en los
casos excepcionales o en circunstancias personales. Por otra parte, hay que tener en
cuenta que las disposiciones legales tienen que ser de orden general y, además, estar
basadas en elementos que puedan ser demostrados sin lugar a dudas. El legislador no
podría dejar que una autoridad judicial determinara en cada caso concreto quiénes tienen
más derecho a la herencia porque esto sería transformar las normas jurídicas en flexibles
e inciertas. El Derecho tampoco puede estar basado en consideraciones de afecto,
atención, aprecio u otras semejantes que hubieren tenido algunas personas para con el
difunto, porque estos elementos son muy relativos por ser subjetivos y prácticamente
imposibles de demostrar con toda certeza.
Hay que tener en cuenta, además, que la mayoría de las personas están en posibilidad
de señalar, ellas mismas, a sus sucesores. Si no lo hacen es o porque les faltó ejercer
este de-

1 Cfr. TAPARELl.I, Luis, Ensayo Teórico de Derecho Natural apoyado en los hechos, Madrid, 1866, tomo II, núms.
778 y sgtes.

166
DE LA SUCESIONES
recho o porque están de acuerdo con la designación de herederos legítimos que hace la
ley. En realidad es imposible fijar, en una sola enunciación, a las personas que tienen
derecho a la herencia legítima. Creemos que, sin embargo, el legislador deberá tener en
cuenta ciertos elementos como son: a) Las personas más allegadas por vínculos
familiares, de sangre, de unión conyugal, b) Las obligaciones que tenía el de cujus de ve-
lar por el sostenimiento, la ayuda y la educación (hijos, cónyu ges, ascendientes,
colaterales).'2 En cuanto al Estado, éste no puede gravar las herencias con impuestos tan
elevados que pudieran hacer nugatorios los derechos de los familiares más allegados al
autor de la sucesión.
ANTECEDENTES. Biblia. "Ley de las herencias (1-11). Acercáronse las hijas de Salfad de Jéfer...
y presentándose a Moisés... ante todos los príncipes de la asamblea... dijeron: 'Nuestro
padre ha muerto en el desierto... y no ha dejado hijos. ¿Por qué va a ser el nombre de
nuestro padre borrado de en medio de su familia por no haber dejado hijos?'... Moisés
llevó la cosa ante Yahvé y Yahvé dijo a Moisés: 'Las hijas de Salfad tienen razón. Dales
en herencia una propiedad entre los hermanos de su padre... y diles: Si uno muere sin
dejar hijos, haréis pasar su heredad a la hija y si no hay tampoco hija, pasará a sus
hermanos la heredad. Si no hay hermanos, daréis la heredad a los hermanos de su
padre; y si no hay hermanos de su padre, pasaréis la heredad al más próximo pariente de
la familia'... Esta será para los hijos de Israel regla de derecho, como lo ha ordenado
Yahvé a Moisés."3
DERECHO ROMANO. En el Derecho Romano (posterior a la Ley de las XII Tablas) la sucesión
intestada o abintestato sólo tiene lugar en defecto del testamento o porque éste no sea
válido. Las primeras normas sobre la materia se encuentran en la Ley de las XII Tablas.
El carácter de todo el deselvolmiento posterior, "consiste en basar cada vez más la
sucesión en el vínculo de sangre y rechazar el vínculo político de la pura agnación".-1

2 Así como los bienes del difunto deben satisfacer las obligaciones de los acreedores, también deben satisfacer los
deberes que nacen del vínculo familiar. (Puic. PEÑA, op. cit., tomo V, vol. II, p. 523).
3 Libro de los Números (BIBLIA), capítulo 27, versículos 6 all.
1 BONFANTK, op. cit., p. 635.

167
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
En el antiguo his Civile, "herederos por excelencia son los heredes sui, es decir, todos los
que hallaban (por nacimiento, adopción o convenio in manum) bajo la potestad directa del
'de cuius'. Entre ellos, la herencia se reparte por igual (por cabe zas: in capita), sin
distinción de sexos, pero los que son sui, por haber premuerto (o haber sido
emancipados) el ascendiente cuya supervivencia en la familia les hubiera impedido ser
sui, heredan 'por líneas' (in stirpe), es decir, compartiendo cada grupo de la misma línea
la parte correspondiente al ascendiente premuerto o pre-emancipado".5
El Derecho pretorio no cambió absolutamente la base de la sucesión, pero estableció una
especie de transacción entre la familia romana y la familia natural, entre los derechos de
la agnación y los de la cognición. El pretor concedió a los llamados por él la bonorum
possesio,6 y, de este modo, hace cinco llamamientos sucesivos: unde liberi donde
aparecen los sui más los emancipados del causante; unde legitimi que coincide exacta-
mente con el de la ley; unde cognati a los próximos parientes por cognación, incluyendo
los agnados por adopción o conven-tio in manum (hasta el sexto grado); under vir et uxor,
al cónyuge viudo; y, cuando no hay heredero, las herencias abandonadas se atribuyen,
en la época de Augusto, al Erario. 7
Por los Senadoconsultos Tertuliano y Orficiano, de la época de Adriano y Marco Aurelio,
respectivamente, se le otorgó a la madre la sucesión abintestato del hijo que muere sin
dejar descendientes (en el primero de ellos) y, en el otro, se conce dió la herencia de una
madre a sus hijos, con preferencia frente a los agnados de la difunta. 8
Justiniano, con sus Novelas 118 y 127, estableció el siguiente orden de sucesión
abintestato: primero, los descendientes, con derecho de representación; segundo, los
ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vínculo; tercero, los her manos y
hermanas de un solo vínculo; cuarto, los otros colate-

5 D'ORS, Alvaro, Derecho Privado Romano, Tercera edición, Ediciones Universidad de Navarra, S. A. (EUNSA),
Pamplona, Navarra 1977, número 252.
<5 BONFANTE, Op. cit., p. 633.
7 Cfr. D'ORS, núms. 257 a 265.
8 Cfr. D'ORS, núms. 265 y 266.

168
DE LA SUCESIONES
rales (hasta el quinto grado); y, quinto, el cónyuge viudo (subsiste la bonorum possesio under
vir et uxor).'J
DKKKCHO ESPAÑOL ANTIGUO. "Las Partidas, aceptando, una vez más, la doctrina del Derecho
Romano justineaneo, establecieron tres órdenes para determinar la sucesión de los
bienes de los que fallecieran sin testamento: el orden integrado por los descendientes,
el de los ascendientes y el de los colaterales. Sentado este principio se dispuso que los
parientes del primer orden excluyeran a los de los otros dos y los del se gundo al
tercero... Dentro de un mismo orden de parientes. los de grado más próximo excluían a
los de grado más remoto, salvo cuando tenía lugar el derecho de representación... La
mujer viuda del causante, tenía derecho a la cuarta parte de los bienes, siempre que no
montase más de 100 libras de oro. Esta cuota viudal, tenía el carácter de deuda legal. 10
Las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación recogieron parte de estas disposiciones y
modificaron algunas relativas a hijos naturales, hijos adoptivos y la herencia de
colaterales hasta el cuarto grado.
Este Derecho Castellano estuvo vigente en los territorios de las Indias.11
CÓDIGO NAPOLEÓN. El Código Napoleón reconoce tres órdenes de herederos: los
descendientes, en primer grado; a falta de ellos los ascendientes; y, a falta de ambos
los parientes colaterales. Además se incluye con reglas especiales al cónyuge supérstite
o sobreviviente y, a falta de todos los herederos, la sucesión la adquiere el Estado (art.
768).
Los preceptos más destacados son:
"ART. 731. Las sucesiones se defieren a los hijos y descendientes del difunto, a sus
ascendientes, a sus parientes colaterales y al cónyuge sobreviviente, dentro del orden y
bajo las reglas que adelante se determinan."
"ART. 745. Los hijos y sus descendientes suceden a su padre

'09 Cfr. D'ORS, op. cit., núm. 267.


10 OTS CAPDEQUI, op. cit., pp. 67 a 70.
11 Cfr. Ibidem.

169
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
y a su madre, ellos, ellas, o a otros ascendientes sin distinción de sexo ni primogenitura,
aunque sean de diferentes matrimonios. Éstos suceden por iguales porciones y por
cabezas, cuando todos son del primer grado y llamados por el mismo tronco: si suceden
por estirpes, la porción les corresponde por representación."
"ART. 746. Si el difunto no tiene descendencia, ni hermanos, ni hermanas, ni descendientes
de ellos, la sucesión se divide por mitad entre los ascendientes de la línea paterna y los
descendientes de la línea materna...
Los ascendientes de un mismo grado suceden por cabezas."
"ART. 750. En el caso de premuerte del padre y la madre de una persona que no tiene
descendencia, sus hermanos, hermanas y otros colaterales son llamados a la sucesión,
con exclusión de los ascendientes y de otros colaterales..."
"ART. 751. Si el padre y la madre de la persona muerta sin descendencia le sobreviven, sus
hermanos, hermanas o sus representantes no son llamados sino a la mitad de la sucesión.
Sr solamente sobrevive el padre o la madre, ellos son llamados a recibir tres cuartas
partes."
"ART. 753. A falta de hermanos, hermanas o de sus descendientes, y a falta de
ascendientes en una línea, la sucesión se trasmite en su totalidad a los ascendientes de la
otra línea; a falta de ascendientes en una u otra línea, la sucesión se trasmite, por mitad, a
los parientes más cercanos de cada línea.
Si concurren parientes colaterales del mismo grado, la partición se hace por cabezas."
Para el cónyuge sobreviviente se establece un derecho de usufructo sobre todos los
bienes del difunto de una cuarta parte si el difunto dejó uno o más hijos; y, de la mitad, si
no hay hijos sino hermanos, hermanas o descendientes de éstos (artículo 767).
Otros principios. "Menester es... traspasar al hombre, como cabeza de familia, aquél
derecho de propiedad que... la naturaleza dio a cada uno en particular... Ley es santísima
de la naturaleza que deba el padre de familia defender, alimentar y... atender a los hijos
que engendró... debe éste querer adquirirles y prepararles los medios con que
honradamente puedan... defenderse de la desgracia. Y esto no puede ser sino

170
DE LA SUCESIONES
poseyendo bienes útiles que pueda en herencia, trasmitir a sus hijos."12
"Siempre ha de quedar intacto e inviolable el derecho natural de poseer privadamente y
trasmitir los bienes por medio de la herencia; es derecho que la autoridad pública no puede
abolir porque 'el hombre es anterior al Estado'... Esta acción no destruye la propiedad, sino
la defiende; no debilita el dominio privado, sino lo fortalece."13
CARACTERES. En esta sucesión legítima encontramos estos caracteres: 1Q. Es también una
sucesión universal como lo es la testamentaria ya que comprende todos los bienes del
difunto porque no existe voluntad testamentaria eficaz o porque, si la hay, se integra por
todos los bienes de que no se dispuso por testamento; 2 Q. Es supletoria de la sucesión
testamentaria, o sea que, en nuestro Derecho, sólo se abre a falta de disposiciones
testamentarias eficaces, lo que quiere decir que el legislador concede más importancia a la
voluntad manifestada que a la designación de sucesores por ley; 3 Q. Las reglas de indig-
nidad para suceder son iguales en la sucesión legítima y en la testamentaria, excepción
hecha, naturalmente, de aquéllas que nacen por presunción de influjo contrario a la libertad
del testador que en la legítima no son aplicables, y de una más que es la establecida por el
artículo 1,549 que sanciona con la pérdida del derecho a heredar por intestado a quien
tuviera en su poder un testamento cerrado del autor de la herencia y no lo presente; 4 S. Los
herederos en la sucesión legítima son tan herederos como en la testamentaria y ambos
tienen las mismas características, porque sólo se diferencian por la distinta causa por la
que fueron llamados a la herencia; 5 e. En la sucesión legítima la calidad de heredero no
puede estar sujeta a modalidades como la condición o la carga ni tampoco a más
sustituciones que las que establece la ley y que adelante se mencionan (casos de
sustitución legal), ni tampoco pueden existir legatarios, ya que todas estas situaciones
pueden nacer solamente de una voluntad testamentaria —la del de cujus— que no existe
en la legítima; 6Q Si los herederos legítimos

12 LEÓN XIII, Encíclica "Rerun Novarían", núm. 19.


13 Pío XI, Encíclica "Quadragesimo Anno", núm. 48.

171
JOSÉ ARCE Y CERVANTES

concurren con testamentarios (en caso de sucesiones mixtas), todos ellos son
responsables de las obligaciones hereditarias y a todos corresponde nombrar albacea o
interventor, cuando sea necesario (1,682, 1,728); 7 Q. En caso de sucesión mixta, si el de
cujus nombró albacea en su testamento, este cargo lo es para todos los bienes de la
herencia y no sólo para los que se refieren por testamento (1,681).
SITUACIONES QUE DAN ORIGEN A LA SUCESIÓN LEGÍTIMA. Están especificadas en el artículo 1,599 pero
esta disposición requiere desarrollarse. Las situaciones dichas se extienden a los si-
guientes casos:
I. Falta total de testamento, que comprende:
a) La no existencia de testamento porque el autor de la sucesión no lo otorgó ya sea
porque no pudo hacerlo (es el caso de todos los que mueren antes de cumplir los
dieciséis años o por falta total de capacidad) o porque, con posibilidad de hacerlo, de
hecho, no lo hizo (Frac. I).
b) La nulidad total del testamento por alguna de las causas de nulidad (Frac. I).
c) Testamentos válidos pero revocados en su totalidad, porque se reputan como no
hechos, a menos que otro posterior los vuelva a la vida (1,496).
d) Testamentos revocados parcialmente por lo que se refiere a nombramiento de
heredero.
e) Testamentos caducados como el testamento privado en el caso del artículo 1,571 y el
militar en caso análogo (1,582) o del marítimo en la situación contemplada por el artículo
1,591.
f) Testamento destruido o abierto anticipadamente del testamento público cerrado o
raspadas o borradas las firmas (1,548) o del ológrafo (1,563) o por pérdida u
ocultamiento del testamento si es que no se prueba su existencia, validez y contenido de
acuerdo con el artículo 1,303.
g) Testamento ológrafo retirado del Archivo General de Notarías (1,550).
II. La existencia de testamento eficaz pero:
a) Que no contiene institución de heredero, siempre que,

172
DE LA SUCESIONES
en este caso, la herencia no se haya distribuido en legados porque, entonces, los legatarios
se reputan herederos (1,286).
b) Cuya institución de heredero es nula (1,502-VI).
c) Cuya institución de heredero se sujetó a condición de las que anulan la institución (1,347,
1,349), o con sustitución fideicomisaria (1,473).
d) El heredero instituido es incapaz de heredar y no tiene designado sustituto (Frac. IV).
e) El heredero instituido muere antes que el testador y no tiene designado sustituto (Frac. IV).
f) No se cumplió la condición impuesta al heredero (Frac. III) o éste muere antes de que se
cumpla la condición (1,336, 1,497-1) y no hay sustituto.
g) El heredero repudia la herencia (Frac. IV) y no hay sustituto.
h) No contiene disposición de todos los bienes (Frac. II), en cuyo caso la sucesión legítima
se abre por lo que se refiere a los bienes de los cuales no se haya dispuesto (1,614).
ATRIBUCION DE LA HERENCIA.
Se siguen diversas reglas para atribución de la herencia a falta de herederos testamentarios:
Primero, determinar la clase o sea los únicos que están en la posibilidad de ser llamados.
Son los que enumera el artículo 1,602: descendientes, cónyuges, ascendientes parientes
colaterales dentro del cuarto grado y, en ciertos casos, la concubina o el concubinario (con
exclusión de los parientes por afinidad: 1,603), y a falta de los anteriores, la beneficencia
pública. Después de la clase, siguen los órdenes que son los grupos formados, dentro de la
clase por parientes que pertenecen a distintas líneas. (Por ejemplo orden de descendientes,
de ascendientes, de parientes colaterales.) Los órdenes establecen un criterio de preferencia
inflexible de modo que la existencia de un solo pariente de un orden preferente excluye
totalmente la herencia a los de orden posterior. Por último, los grados establecen una
preferencia de llamamientos dentro de los parientes del mismo orden, de tal manera que los
más próximos excluyen a los más remotos (1,604).
La división de la herencia se hace conforme a tres sistemas: a) Sucesión por cabezas: se
distribuye la herencia en tantas partes como personas llamadas (1,607); b) Sucesión por

173
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
estirpes (estirpe: del griego "stypos", tronco igual descendencia, generación): la herencia se
distribuye por grupos de parientes vinculados por un ascendiente común, en el cual cada
grupo toma conjuntamente la parte que hubiera correspondido a su causante si hubiera
participado en la herencia y esa parte se divide por cabezas, situación ésta que se aplica
cuando se hereda por el llamado derecho de representación (1,609, 1,610, 1,632, 1,633); c)
Sucesión por líneas: la división se hace en dos mitades: una destinada a los parientes de la
línea paterna y otra a los de la materna (1,618) la distribución se hace por cabezas entre
los parientes de igual grado (1,619). Nuestro código diferencia a los hermanos según sean
de padre y madre o sólo de uno de ellos (medios hermanos: 1,631). Podemos decir que la
vocación hereditaria, primero desciende (descendientes, sin distinguir entre hijos legítimos o
naturales); después asciende (ascendientes) y luego se torna horizontal (colaterales). El
código le da un tratamiento especial al cónyuge cuando concurre con hijos (1,624 y 1,625)
con ascendientes (1,626) y con hermanos (1,627).
De acuerdo con el artículo 1,599 la sucesión intestada se abre en varios casos que se
pueden resumir así: I. Cuando no hay testamento con nombramiento eficaz de heredero o
el que haya no comprenda todos los bienes; II. Cuando el heredero nombrado no puede o
no quiere aceptar la herencia y no hay sustituto.
Si el autor dispuso de parte de sus bienes, el resto forma la herencia intestada (1,601), es
decir, se deduce la parte de la que se dispuso (que forma la herencia testamentaria) y la
parte restante forma la herencia intestada que se divide entre los herederos legítimos.
Este es un caso de vocaciones hereditarias yuxtapuestas (que pueden ser simultáneas o
sucesivas): una por testamento y otra por ley. Lo que es doble es el modo de la vocación
hereditaria, pero la sucesión sigue siendo única que podríamos llamar mixta. En el Derecho
Moderno no está vigente el principio romano: "nenio pro parte testatus, pro parte
intestatus deccedere potest".
En esta sucesión legítima se dan solamente dos casos de sustitución legal de herederos: I.
Cuando concurren hijos del autor de la herencia y descendientes de ulterior grado del mis-
mo o sólo estos últimos por premuerte de los padres de tales

174
DE LA SUCESIONES
descendientes o porque hayan sido incapaces de heredar o |
hayan repudiado la herencia (1,609 y 1,610). (Ver Resolución
Judicial: ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA. No BASTA ACREDITAR EL
PARENTESCO, SINO QUE ES NECESARIO NO ESTAR EXCLUIDO POR LA LEY.)
II. Cuando concurren hermanos del de cujus, con sobrinos del mismo, hijos
de hermanos o medio hermanos premuertos, que sean incapaces de
heredar o que hayan renunciado a la herencia (1,632). En estos casos los
nietos y los sobrinos (o descendientes de otros grados) heredan por
estirpes y, entre ellos, por cabezas. Esto es lo que se ha llamado derecho de
representación, como si los mencionados recibieran la herencia en
representación de sus padres, pero en realidad no hay representación
porque no hay representado. Más bien son casos —los únicos— de
sustitución legal de herederos. Nótese que, de acuerdo con el artículo 1,320
los descendientes del incapaz de heredar, no quedan excluidos de la
herencia por la falta de su padre.
Este fenómeno de la sustitución legal lo definen Ripert y Boulanger como
"beneficio de la ley en virtud del cual un heredero de un grado más alejado
es admitido a recibir la parte que hubiera obtenido su padre o su madre
premuertos, en concurrencia con herederos más próximos que él."H
Por su parte, Russo,15 expresa así las reglas de esta susti-

11 RIPERT y BOULANGER, op. cit., tomo III, núm. 1,591, Las disposiciones que regulan esta figura de la
"representación" en materia sucesoria en el Código Napoleón, entre otras, son las siguientes: "Art.
739. El derecho de representación es una ficción de la ley cuyo efecto es hacer que los representantes
ocupen el lugar, el grado y los derechos del representado." "Art. 740. El derecho de representación
tiene lugar hasta el infinito en línea recta descendiente. Se admite en todos los casos, ya sea que los
hijos del difunto concurran con los descendientes de un hijo premuerto, ya sea que, por haber muerto
antes que él todos los hijos del difunto, los descendientes de dichos hijos se encuentren entre sí en
grados iguales o desiguales." No tiene lugar a favor de los ascendientes (art. 741), aunque sí en la
línea colateral (art. 742). "Art. 743. En todos aquellos casos en que se admite el derecho de
representación, la partición se efectúa por estirpes:..." Sólo se representan a las que han muerto o al
que ha renunciado (art. 744). El Código Civil Español contiene también un capítulo en materia de
sucesión legítima al que denomina "de la representación" (arts. 924 a 929) y que contiene
disposiciones muy similares a las del Código Civil Francés.
15 Cfr. Russo, Giaccomo, De la Representazione, parte de la obra Códice Civile, op. cit., pp. 85 y sgtes.

175
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
tución legal en donde, al sustituto, lo sigue llamando "representante": a) El
representante, en realidad, no representa a ninguno, sino que sucede en nombre propio
y por derecho propio porque viene llamado a la sucesión por la ley; b) La capacidad de
suceder del representante, a la época de la apertura de la sucesión, debe ser
establecida en relación al de cujw y no con relación a la persona de la cual él toma el
lugar; c) Los efectos inmediatos de la sucesión se producen directamente en la persona
del representante...; d) Los descendientes pueden suceder por representación aunque
hayan renunciado a la herencia de la persona en lugar de la cual sub-entran en la
herencia, o son incapaces o indignos de suceder a ésta... El fundamento jurídico de la
representación se coloca, según los diversos puntos de vista, en la presunta voluntad
del de cujus y en razón de la equidad, en la comunión familiar patrimonial, en la unidad
y continuidad de la familia y, finalmente, en la necesidad de tutelar las legítimas
espectativas de los coherederos y de los terceros.
Para las disposiciones legales en materia de herederos legítimos, ver el cuadro que
sigue.16
HEREDEROS LEGÍTIMOS. (Artículos del Código Civil.)

Reglas generales
1Q. Los parientes más próximos excluyen a los más remotos
(1.604), salvo artículos 1,609, 1,632 y 1,631 o sea cuando concurren: hijos con
descendientes de ulterior grado; hermanos con sobrinos y hermanos con medio hermanos.
El parentesco por afinidad no da derecho a heredar (1,603).
2S. Los parientes del mismo grado heredan por partes iguales
(1.605).

SI QUEDAN:
I. Sólo hijos o adoptados: Herencia se divide entre todos por partes iguales (1,607 y 410-A).
II. Hijos o adoptados y descendientes de ulterior grado: Los pri-

16 Además de la BIBLIOGRAFÍA citada en el texto se recomienda:


YABAR STERLING, M. T., voz Abintestato, Gran Enciclopedia Rialp, op. cit.

176
DE LA SUCESIONES
meros heredan por cabeza y los segundos por estirpes. ídem, tratándose de descendientes
de hijos premuertos, incapaces de heredar o que hubieren renunciado a la herencia (1,609 y
410-A).
III. Sóío descendientes de ulterior grado: La herencia se divide por estirpes y si en alguna de
éstas hubiere varios herederos, la porción que a ella corresponda, se divide por cabezas
(1,610).
IV. Descendientes o adoptados con cónyuge o concubina: A éste corresponderá la porción de un hijo
(1,608, 1,635 y 410-A).
a) Si carece de bienes, recibe íntegra la porción (1,625).
b) Si los que tiene al morir el autor, no igualan la porción que debe corresponder a cada hijo,
recibirá lo que baste para igualar la porción mencionada (1,625).
c) Se siguen las reglas anteriores aunque los hijos sean adoptivos (1,624).
V. Hijos o adoptados y ascendientes: Éstos sólo tendrán derecho a alimentos que no pueden
exceder a la porción de un hijo (1,611 y 410-A).
VI. Padre y madre (a falta de descendientes y cónyuge): Heredan por partes iguales (1,615).
VIL Sóío padre o madre: El que viva sucede al hijo en toda la herencia (1,616).
VIII. Sólo ascendientes de ulterior grado por una línea: Heredan por partes iguales (1,617).
IX. Ascendientes por ambas líneas: La herencia se divide en dos partes iguales y se aplicará una
a los de la paterna y la otra a los de la materna (1,618). Los miembros de cada línea
dividirán entre sí por partes iguales la porción (1,619). Ver caso de ascendientes que
reconocen a descendientes (1,622 y 1,623).
X. Cónyuge o concubina y ascendientes: La herencia se divide en dos partes: una se aplica al
cónyuge (aun cuando tenga bienes propios; 1,628) y otra a los ascendientes (1,626 y 1,635).
XI. Cónyuge o concubina con uno o más hermanos: El primero, 2/3 de la herencia y el 1/3 restante
se aplica al hermano o se divide por partes iguales entre los hermanos (1,627), aun cuando el
cónyuge tenga bienes propios (1,628 y 1635

177
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
XII. Sólo cónyuge o concubina (a falta de descendientes, ascendientes y hermanos):
Sucederá en todos los bienes (1,629 y 1,635).
XIII. Sólo hermanos por ambas lineas: Sucederán por partes iguales (1,630).
XIV. Hermanos con medio-hermanos: Aquéllos heredan doble porción que éstos (1,631).
XV. Hermanos con sobrinos (éstos, hijos de hermanos o medio-hermanos premuertos,
incapaces de heredar o que hayan renunciado a la herencia): Los primeros heredan por ca-
beza y los segundos por estirpes, teniendo en cuenta el caso XIV o sea artículo 1,631
(1,632). (Ver Resolución Judicial: HERENCIA: DERECHO A LA. CONCURRENCIA DE HERMANOS DEL DE
CUJUS CON SOBRINOS.)
XVI. Sobrinos (a falta de hermanos): Se divide la herencia por estirpes y la porción de cada
estirpe por cabezas (1,633).
XVII. (A falta de los llamados en los artículos anteriores.) Parientes más próximos dentro del
cuarto grado: Heredan por partes iguales, sin distinción de línea, ni consideración al doble
vínculo (1,634).
XVIII. (A falta de todos los herederos llamados.) La Beneficencia Pública (1,636).

CUANDO HA HABIDO:
Persona con quien el testador vivió como si fuera su cónyuge durante los dos (aunque el
art. 1368 fracc. V señala cinco años) años que precedieron inmediatamente a su muerte o
con quien tuvo hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio
durante el concubinato y que el superviviente esté impedido de trabajar y no tenga bienes
suficientes, siempre que no contraiga nupcias y observe buena conducta. Si fueren varias
las personas con las que vivió el testador, ninguna de ellas tendrá derecho a alimentos
(1,368 frac. V). Sin embargo el artículo 291-quáter amplía los derechos alimentarios y
sucesorios en el concubinato al reducir a dos años el plazo mencionado, o a la llegada de
un hijo como condiciones para que nazca el concubinato (291 bis).

178
DE LA SUCESIONES
Adopción: El adoptado hereda como un hijo, pero no hay sucesión entre el adoptado en forma
simple y los parientes del adoptante (1,612).
Concurriendo: Padres adoptantes y descendientes del adoptado en forma simple: Los primeros
sólo tendrán derecho a alimentos (1,613). Adoptantes con ascendencia del adoptado en forma
simple: La herencia de éste se divide por partes iguales entre adoptantes y ascendientes
(1,620).
Cónyuge del adoptado con adoptantes: 2/3 al cónyuge y 1/3 adoptantes (1,621).
Al desaparecer de nuestra legislación la adopción simple en mayo del 2000 por derogación
(arts. 402 a 410) y quedar sólo la adopción plena (arts. 410-A a 410-D) que equipara al
adoptado con el hijo consanguíneo para todos los efectos legales, las disposiciones vigentes
sobre herencia legítima del adoptado parecen nugatorias. Creemos que, ante el conflicto de
leyes, deberá prevalecer el considerar al adoptado como hijo consanguíneo, salvo que el
adoptado haya adquirido tal carácter bajo la vigencia de la ley anterior.
Respecto a la concurrencia de adoptantes con ascendientes del adoptado (1,620) pensamos
que esas normas serán vigentes para quienes fueron adoptados antes de la reforma de mayo
del 2000, pues en lo sucesivo la ley ya no reconoce parentesco del adoptado con sus
progenitores (410-A párr. 2).
Hijos reconocidos: a) Tienen derecho a percibir la porción de herencia que fije la ley (389-III).
Los ascendientes, aunque sean ilegítimos, tienen derecho a heredar a sus descendientes
reconocidos (1,622) pero tener en cuenta artículo 1,623.

179
TERCERA PARTE.

180
DISPOSICIONES COMUNES A LAS SUCESIONES TESTAMENTARIA Y
LEGÍTIMA

PRECAUCIONES QUE DEBEN TOMARSE CUANDO LA VIUDA QUEDA


ENCINTA.
Los artículos 1,638 a 1,648 establecen las reglas para estos casos, que tienden a evitar la
simulación de parto (sustitución de infante, tratar de pasar por viable a quien no lo es) para
crear un falso heredero. Las Partidas señalaban con toda ingenuidad, la necesidad de estas
precauciones: "Mujeres y ha algunas que después de que sus maridos son muertos, dicen
que son preñadas dellos: e porque en los grandes heredamientos que fincan después de
muerte de los ornes ricos, podría acaecer que se trabajarían las mujeres de fazer engaño en
los partos, mostrando hijos ájenos, diciendo que eran suyos; por ende mostraron los sabios
antiguos manera cierta, por que se puedan los ornes guardar de esto." Basta la lectura de los
artículos citados para conocer las reglas que han de seguirse. Una muy importante es la de
que la división de la herencia se suspende hasta que se verifique el parto o hasta que
transcurra el plazo máximo de la preñez (1,648).
DELACIÓN, ACEPTACIÓN y REPUDIO DE HERENCIA. I. Delación. Una cosa es la muerte del autor de la
herencia y otra la apertura de la sucesión: son dos conceptos distintos aunque coincidan
cronológicamente. La muerte es el primer momento del fenómeno hereditario y, a su vez,
causa de la apertura, que es su efecto. La muerte determina el momento a partir del cual
principian los efectos de la sucesión.
Dice Cicu que a la muerte de una persona hay que proveer que haya uno que lo sustituya en
su puesto para continuar sus relaciones jurídicas, para que esas relaciones continúen su
vida. La designación de este sujeto necesariamente es anterior a la muerte del autor: la
designación está hecha antes de esa

181
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
muerte, ya sea por la ley (designación de herederos legítimos) o por el testador
(designación de herederos testamentarios). Pero esta designación no tiene ninguna
relevancia antes de la muerte del autor; es latente, sujeta al fallecimiento y no crea
ningún derecho ni expectativa del derecho que esté tutelada por la ley. Esta designación
no es definitiva mientras no hay muerte porque la persona puede hacer testamento y
desechar los herederos legítimos o hacer un nuevo testamento y desechar los que antes
había nombrado. Para Betti esta designación previa es el título o fundamento justificativo
por el cual cierta persona va a ser llamada a la herencia cuando ocurra la muerte. En el
orden logicojurídico es anterior al momento efectivo de la llamada a la herencia cuando
ya ha ocurrido la muerte del de cujus. A este llamamiento ya efectivo, concreto a
determinada persona para ser sucesor del fallecido, que implica un ofrecimiento de tal
herencia, se le llama delación, o sea la facilitad, actual y concreta concedida a una persona,
en virtud, de -una vocación hereditaria, para que acepte o repudie la herencia. Le da al llamado
el derecho de actuar sobre una situación jurídica mediante una declaración de voluntad.
El fundamento de la delación es la ley. en la herencia legítima, la investidura que da la
ley a una persona para ser sucesor y en la testamentaria también lo es la ley porque
autoriza al testador para investirlo.
Para mayor claridad en esta parte, conviene distinguir entre las diversas situaciones en
que se puede encontrar una herencia o sean: abierta, deferida (delación), yacente,
aceptada, liquidada.
Herencia abierta cuando el complejo de las relaciones jurídicas ha quedado sin titular, por
lo que provoca un vacío que hay que llenar mediante la entrada de un sucesor. Esta
apertura ocurre con la muerte (o con la presunción de muerte) del de cujus. No antes:
"viventis milla hereditas est". Es el momento base que, sin solución (rompimiento) de
continuidad, liga la pérdida de la titularidad de las relaciones jurídicas que tenía el de
cujus con la adquisición de esa titularidad por parte del heredero (idea de Andreoli).
Herencia deferida. El vacío que produce la muerte del de cujus ha de llenarse de
inmediato pues el Derecho es incom-

182
DE LAS SUCESIONES
patible con las situaciones de vacío o de estados en blanco. Esta es la segunda fase: la
delación de la herencia que atribuye al heredero el "jus delationis" que consiste en la
facultad de aceptar o no la calidad de sucesor. Esta delación debe coincidir
cronológicamente con la apertura de la sucesión, pero puede adolecer de irregularidad,
quedar "bloqueada" por determinados acontecimientos como son: a) En Derecho Español
(Puig) en la institución de heredero bajo condición suspensiva porque, entonces la
delación queda en suspenso hasta que la condición se cumpla porque el heredero no
puede aceptar una herencia en la que no sabe si tiene derechos (en nuestro Derecho sí
puede aceptarse una herencia sujeta a condición: Art. 1,667); b) Cuando hay dos o más
llamados sucesivamente (herederos sustitutos), caso en el que el segundo o posteriores
tendrán que esperar a que el o los anteriores no quieran o no puedan aceptar la
herencia. Puede hablarse de irregularidad en cuanto a la mecánica o desarrollo de la
delación, pero, en realidad, por el efecto retroactivo de la aceptación del sucesor al
momento de la muerte del autor (1,660), no hay tal retardo o bloqueo.
Herencia yacente* ("hereditas yacens"). Se encuentra en este caso la herencia ya deferida
(con delación concreta) en la que todavía no se produce la aceptación o repudio. La
define Ferrara como "patrimonio bajo administración mantenido por el Derecho objetivo
como un complejo unitario en interés del titular futuro".
La herencia aceptada y la herencia liquidada se verán adelante en los capítulos relativos.
Nuestro código no habla de delación porque este concepto es, más bien doctrinal, pero
esta idea está implícita en algunas disposiciones: el artículo 1,282 establece que la
herencia se defiere (expresión que es más apta para designar la vocación que para la
delación); el 1,665 prohibe que se acepte la herencia de una persona viva (en la que
todavía no hay dela-i HERENCIA YACENTE: "Es la que no ha sido cedida, cualquiera que sea
la causa de esta suspen.

(Diccionario de Derecho Privado, op. cu.). En Derecho Romano, "la herencia yacente (hereditas iacens) es el
patrimonio de una persona difunta no aceptado aún por quien es llamado a sucedería en calidad de heredero. En el
Derecho Romano, sin la aceptación (aditio), no hay adquisición hereditaria.

" (BONFANTE, op. cit., p. 70).

183
JOSÉ ARCE Y CERVANTES

ción); el 1,666 establece que nadie puede aceptar ni repudiar la herencia sin estar cierto
de la muerte del de cujus (porque la certeza sólo se adquiere por la delación).
Sobre la naturaleza de este derecho de aceptar o no la ca lidad de heredero o el legado,
se ha discutido mucho, pero parece más probable que se trata de un verdadero derecho
subjetivo porque tutela un interés jurídicamente protegido; que es actual porque no
depende de circunstancias; antecedentes o concomitantes, que puede ser ejercitado
desde ahora; que se ejerce sobre algo determinado que es la herencia o el legado; y que
agota inmediatamente su contenido y se extingue ya sea por la aceptación o por el
repudio de la herencia.
Este derecho de aceptar o repudiar es trasmisible a sucesores, pero debe entenderse
claramente que es trasmisible solamente cuando existe una delación que no ha sido
aceptada o repudiada. Si ya hubiere sido aceptada, lo que es transmisible es el conjunto
de derechos inherentes al carácter de heredero y si no ha habido delación en concreto,
no hay todavía ningún derecho trasmisible. Nuestro código admite expresamente esta
trasmisibilidad (1,658) aun en el caso de herencia sujeta a condición (1,350) aunque hay
una aparente contradicción con el artículo 1,336 de que ya hablamos al tratar de la
herencia condicional. Conviene hacer notar que el sucesor del que no llegó a aceptar o a
repudiar la herencia, no puede aceptar dicha herencia que correspondía a su causante y
repudiar la herencia de éste porque el jus delationis que se le ha trasmitido formaba ya
parte del patrimonio de su causante y no se puede aceptar una herencia solamente en
parte (1,657).
II. Aceptación.'2 La define Puig como "aquella declaración unilateral de voluntad, de
carácter irrevocable, por cuya virtud el llamado a una herencia manifiesta su deseo de
investirse de la cualidad de heredero asumiendo la posición jurídica que la misma
supone". Es, entonces, la expresión formal e inequívoca respecto al ofrecimiento que la
delación supone. Requiere los siguientes supuestos: la muerte de la persona de cuya
sucesión

2 "Adición de herencia": aceptación de la calidad de heredero. "Adir" es igual que aceptar. (DE PINA VARA, Rafael, Diccionario
de Derecho, Editorial Porrúa, México, 1975.)

184
DE LAS SUCESIONES
se trate (1,665) y la efectiva existencia de la delación a favor del sujeto que acepta (1,666).

CARACTERES:
A) Es un acto jurídico que requiere la libre disposición de bienes (1,653). Los menores e
incapacitados deberán aceptarla por medio de sus tutores (1,654) pero debe entenderse
que, si están sujetos a la patria potestad, los que la ejerzan deberán ser los que la
acepten. La mujer casada no necesita autorización de su marido para aceptar (1,655). La
herencia común será aceptada o repudiada por los dos cónyuges y, en caso de disidencia,
resolverá el juez (1,655). Las personas morales lo harán por conducto de sus
representantes (1,668). Los establecimientos públicos no pueden aceptar (ni repudiar) sin
aprobación de la autoridad administrativa superior de quien dependan (1,668).
B) Es unilateral. No puede considerarse como que, por virtud de un llamado del testador
que "ofrece" la herencia, la aceptación viene a ser aceptación de una policitación y se for-
ma así un contrato. El testamento es un acto no recepticio.
C) Debe ser pura y simple y total', no puede hacerse de modo parcial ni sujeta a término
o a condición (1,657) por varias razones: a) Porque se trata de asumir la calidad de he-
redero y ésta no puede ser parcial o sujeta a modalidades: "semel heres semper herces";
b) Porque no se puede admitir una discriminación de elementos del patrimonio que sean
favorables y excluir otros, misma regla que se aplica a los legados: no se puede aceptar
una parte del legado y repudiar a otra (1,397), pero sí pueden hacerlo ios herederos del
legatario que murió sin aceptar el legado (1,398). Tampoco puede el legatario que tiene a
su favor dos legados aceptar un legado que no sea oneroso y repudiar el que sí lo es,
pero si los dos son onerosos o gratuitos puede aceptar o repudiar ambos (1,399).
Esta regla de aceptación total de la herencia tiene, en parte, una excepción en la
aceptación de herencia que hacen

185
JOSÉ ARCE Y CERVANTES

los acreedores del presunto heredero que repudia la herencia (1,674), pero esto se verá al
tratar del repudio.
Esta misma regla de la unidad en la aceptación rige cuando se trata de una o más
delaciones debidas a un mismo titulo o "causa heredandi" aunque una de ellas haya
sobrevenido después de la otra, v.gr. a causa de una sustitución vulgar (Ej.: 1 y 2 son
coherederos por partes iguales. El heredero 2 repudia la herencia y tiene nombrado como
heredero sustituto para este caso al coheredero 1. No puede éste aceptar la parte que
tiene como instituido y repudiar la que tiene como sustituto y viceversa porque ambas
proceden del mismo título). La regla no rige cuando se trata de títulos distintos; parece
que, en caso de ser heredero por testamento y por intestado, se puede aceptar por un
título y repudiar por el otro (aunque el Art. 1,663 establece una presunción de que la
repudiación por el primer título se entiende hecha por los dos). Lo que sí es claro es que
tratándose de herencia y legado se pueden aceptar o repudiar por separado el uno o el
otro (1,400) y naturalmente aceptar o repudiar ambos.
D) Por su naturaleza, es irrevocable (1,670), aunque, como todo acto jurídico puede ser
impugnada en los casos de dolo o violencia (1,670) (debe entenderse que también por
error) y esto por las razones antes expresadas y por la máxima "semel heres semper
heres". Tiene esta regla una excepción: puede revocarse cuando, por un testamento
desconocido, se altera la calidad o la cantidad de la herencia (1,671), en cuyo caso el que
revoca deberá devolver lo que hubiere percibido por la herencia (1,672).
E) Tiene carácter retroactivo: sus efectos se producen hacia atrás desde el momento de la
muerte del de cujus (1,660), o sea, que se le considera heredero desde la fecha de ese
fallecimiento. Con esto se cubre todo el vacío que existía entre el momento de la muerte
del autor y el de la aceptación. En consecuencia: a) No importa el tiempo que haya
tardado el heredero en aceptar; b) Al heredero aceptante le aprovechan todos los
beneficios, frutos, rentas, prescripciones, posesión, acciones reales y personales que se
deriven de la sucesión y soporta todos los gastos y pérdidas ocurridos desde el falleci-
miento del de cujus, así como los riesgos; -c) Las renuncias de

186
DE LAS SUCESIONES
otros coherederos que hubieren sido llamados en un lugar anterior al aceptante, le
aprovechan a éste porque el que renuncia al carácter de heredero se reputa como nunca
llamado.
Plazo y forma de la aceptación. La ley no fija un término dentro del cual el designado
heredero debe aceptar o repudiar la herencia, pero si alguno tuviere interés en esta deci-
sión (debe entenderse interés jurídico), pasados 9 días de la apertura de la sucesión,
puede pedir al juez que fije al heredero un plazo que no exceda de un mes para que
decida. Si no lo hace se entenderá aceptada (1,669). La aceptación pue de ser expresa si
se hace con palabras terminantes, o tácita si el heredero ejecuta algunos hechos de los
que se deduzca la intención de aceptar o aquéllos que no podría ejecutar sino con su
calidad de heredero (1,656), como por ejemplo enajenar su derecho hereditario, ejercer la
acción de petición de herencia (1,652), solicitar nombramiento de albacea, pagar deudas
del de cujus con dinero de la herencia.
La aceptación tiene como efectos: I. Hace desaparecer la situación de herencia yacente
puesto que ya hay quien asuma la continuidad hereditaria; II. Impide el repudio de la
herencia por parte de quien la ha aceptado; III. Convierte al aceptante en heredero (o
coheredero) y en titular (o cotitular) de la masa hereditaria con todos sus derechos
anexos y la posesión.3 Hay otras consecuencias de suma importancia que nacen del
beneficio de inventario que en seguida se trata más extensamente.
Beneficio de inventario. El de cujus, mientras vivía, respondía de todas sus deudas con los
bienes de su patrimonio (2,964). A su fallecimiento, su patrimonio debe seguir
respondiendo de esas deudas, pero surge la cuestión de saber si el heredero (o
herederos) está obligado a pagar las deudas del difunto limitada y solamente hasta
donde alcancen los bienes de la herencia ("intra vires hereditatis" o sea hasta donde
alcancen las fuerzas de la herencia) o ilimitadamente ("ultra vires hereditatis", más allá
de las fuerzas de la herencia), es decir, hasta con sus bienes propios. En la historia se
han dividido los sis-

3 Como dice CERVANTES, "...comía la sobrina, brindaba el ama y se regocijaba Sancho Panza; porque esto de heredar
algo, borra o templa en el heredero la memoria de la pena que es razón que deje el muerto..." (El Quijote, Segunda
Parte, capítulo LXXIV).

187
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
temas. Gastan,4 enumera los siguientes sistemas que modificamos ligeramente: a) De
responsabilidad ilimitada e ilimitable (antiguo Derecho Griego y Romano antes de
Justiniano); b) Responsabilidad ilimitada pero limitable (romano-justiniano y sistemas del
Código Civil Alemán y Suizo); c) Responsabilidad limitada pero condicionada a
determinadas formalidades (antiguo Código Prusiano, D. Español); d) Absolutamente
limitada como nuestro sistema actual. En efecto, el último artículo del capítulo de la
aceptación establece que ésta, en ningún caso produce confusión de bienes del autor de la
herencia y de los herederos porque toda herencia se entiende aceptada en beneficio de
inventarío (1,678). Se hace referencia al inventario porque en el Derecho Español, para
acogerse a este beneficio, es necesario solicitarlo en seguida del inventario o precedida
de éste, ya que, con el inventario a la vista se puede saber si las deudas del difunto
superan o no el monto de los bienes y, por consiguiente, si conviene o no aceptar la
herencia. Hace también referencia a esta responsabilidad limitada del heredero el
artículo 1,284 que establece que responde de las cargas de la herencia hasta donde
alcance la cuantía de los bienes que hereda. Por eso el artículo primeramente citado
habla de que no habrá confusión del patrimonio hereditario y del que acepta la
herencia. La confusión de ambos ocurrirá cuando, después de liquidado, se adjudiquen
los bienes a los herederos. Consecuencia de este beneficio son: a) Excluye al heredero
de la responsabilidad personal del pago de las deudas del difunto; b) Las deudas del
difunto, las cargas por él impuestas, los gastos de tramitación sucesoria, son a cargo
exclusivo del patrimonio hereditario (1,778); c) Los acreedores del difunto tienen
derecho exclusivamente contra la masa de la herencia; d) El heredero conserva, contra
la masa de la herencia, todos los derechos que tenía contra el de cujus; y, a su vez, la
sucesión conserva los que tenía su autor contra el que ahora es heredero; e) Los
patrimonios de ambos no se confunden: el patrimonio de la herencia se administra
como patrimonio separado hasta que termine su liquidación. Todo esto nos parece
lógico puesto que si, cuando vivía el autor de la herencia, sus acreedores sólo tenían
como garantía el patrimonio de aquél y

GASTAN TOUEÑAS, -La Dogmática de la Herencia, op. cu.

188
DE LAS SUCESIONES
ningún otro respondía de sus deudas, no hay razón para que esto cambie cuando ocurre
la muerte y se agregue como garantía el patrimonio de un tercero (en este caso, del
heredero) que nada tuvo que ver con las deudas que contrajo el difunto.
Además, los bienes que responden de las deudas del difunto, en caso de sucesión
testamentaria, son, primeramente los que forman el patrimonio hereditario (1,284) y
solamente que éstos no alcanzaran responderán los bienes dejados en legado, porque
los legatarios responden de tales deudas sólo subsidiariamente (1,285).
Dentro de esta responsabilidad limitada al patrimonio del de cujus, puede haber todavía
otras dos posibilidades: 1 a. Que el heredero responda con los bienes heredados ("cum
viribus hereditatis"), es decir, concretamente con los bienes que eran propiedad del
autor; y 2-. Con el valor o hasta el valor de los bienes heredados ("pro viribus
hereditatis"). En nuestro Código de 1884, donde existía también la responsabilidad
limitada a los bienes de la herencia (Art. 3,701 del Código de 1884), tenía una
disposición expresa que decía: "El heredero no responde de las deudas, de los legados
ni de las demás cargas hereditarias y testamentarias sino hasta donde alcance la cuantía
de los bienes" (Art. 3,339, Cód. 84). El código vigente usa la misma expresión de "hasta
donde alcance la cuantía de los bienes que hereda" (1,284). Parece, entonces, que se
responde, no precisamente con los bienes concretos heredados, sino hasta por el valor
(cuantía) de esos bienes. Y esto se confirma con la disposición que permite la salida de
bienes de la herencia (1,717) y es lógico que así sea pues la administración de un
patrimonio, como es el hereditario, requiere muchas veces la sustitución real de los
elementos que lo componen. Lo que vigila la ley es que la cuantía no se disminuya para
que tampoco mengüe la garantía de los acreedores o los derechos de los mismos
herederos y legatarios.
III. Repudiación, El designado heredero y el legatario son libres para aceptar o no la
herencia o el legado (1,653). Aunque parezca raro que alguien no acepte una herencia
que para él no implica obligaciones en su propio patrimonio, hay casos en que no se
acepta, por razones de impuestos (un padre

189
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
renuncia si sus hijos son sustitutos para evitar impuestos), por beneficencia, por evitarse
problemas.5
Puig Peña define la renuncia como "aquella manifestación de voluntad hecha por la
persona a quien ha sido deferida una herencia por cuya virtud la misma manifiesta su
decisión de no asumir la cualidad de heredero... Es una respuesta negativa a la oferta en
que consiste la delación... La decisión de no querer asumir la cualidad de heredero...
supone que la misma es un acto de naturaleza negativa sin otro alcance compensatorio o
de proyección a terceras personas... tiene que ser... pura o abdicativa, no mezclándose
el que repudia en la suerte que, en adelante, deba correr la porción renunciada".' 1 El Art.
521 del Código Civil Italiano dice: "El que renuncia a la herencia se considera como si
nunca ha estado llamado". El Art. 440 del Código Civil Español dice: "El que válidamente
repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento." Nuestro
Art. 579 del Código Civil establece: "El tutor tiene obligación de admitir... legados y
herencias que se dejen a incapacitados".
La repudiación de herencia se rige casi por las mismas reglas de la aceptación, excepto
que: a) Debe ser siempre expresa (1,661); b) Debe hacerse por escrito ante el juez (se
entiende o ante notario cuando la sucesión se tramita ante éste) o por medio de
instrumento público ante notario (o ante cónsul mexicano) cuando no se encuentre en el
lugar del juicio (1,661). El que repudia se le reputa como que nunca ha sido heredero,
pero si no estaba nombrado heredero ejecutor (debe entenderse albacea general o
especial) la renuncia no le priva del derecho de reclamar los legados que se le hubieren
dejado (1,662).
Hay que comprender que la repudiación es simplemente renuncia a ser heredero, lo que
implica ser reputado como nunca heredero y, por tanto, que esta vacancia sea llenada,
no por el que determine el renunciante (que no tiene ya ningún derecho sobre la
herencia), sino por la persona a quien corres-

5 El art. 157 frac. IX del Código Financiero del Distrito Federal, expresa que "se entenderá como cesión de derechos la
renuncia de la herencia o legado efectuado después de la declaratoria de herederos o legatarios".
6 Cfr. PUK; PEÑA, op. cit., tomo VI, vol. II, pp. 163 a 165.

190
DE LAS SUCESIONES
ponda según la ley o testamento. La llamada "renuncia traslativa" que es aquélla en la
que se dice: "renuncio a favor de...", no es repudiación sino aceptación seguida de
cesión de derechos hereditarios.
Hay una situación especial que contempla la ley para casos de renuncia. Es justo
proteger la libertad del heredero para aceptar o repudiar, pero lo es también amparar el
derecho de sus acreedores cuando por una renuncia, se ven perjudicados en sus
intereses, ya que la renuncia impide un acrecentamiento del patrimonio que a ellos sirve
de garantía. Por eso el código concede a los acreedores el derecho de pedir al juez la
autorización para aceptar la herencia repudiada en su perjuicio (1,673).' Es un caso que
también se reglamenta en los actos ejecutados en perjuicio de acreedores, a quienes se
concede la acción Pauliana o revocatoria de esos actos (2,170, 2,171). En este caso, la
aceptación de la herencia sólo aprovechará a los acreedores hasta el monto de sus
créditos y el exceso, pertenece a quien llame la ley y en ningún caso al que hizo la re-
nuncia (1,674). La persona que por la renuncia hubiere de entrar en la herencia podrá
impedir que la acepten los acreedores si paga a éstos los créditos que tenían contra el que
repudió (1,676), caso éste en el que, el que paga, se subroga contra el repudiante en los
derechos que tenían sus acreedores (2,058). La aceptación parcial de la herencia por los
acreedores, es una excepción a la disposición que prohibe que la herencia se acepte sólo
en parte (1,657).
ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA. Y SITUACIÓN DE HEREDEROS Y LEGATARIOS. En el Derecho Sucesorio hay
dos sistemas fundamentales para determinar el momento en el que los sucesores a título
universal o a título particular, adquieren los respectivos bienes que les corresponda recibir:
el sistema romano que establece como elemento esencial de dicha trasmisión, la
aceptación de la herencia expresa o tácitamente; y el sistema germánico o francés en el
que basta la muerte del autor de la herencia que,

7 El último párrafo del art. 29 del Código de Procedimientos Civiles dice: "Los acreedores que acepten la herencia
que corresponda a su deudor ejercitarán las acciones pertenecientes a éste, en los términos en que el Código Civil lo
permita." El art. 6° del Código Civil expresa: "Solo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten
directamente el interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero."

191
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
unida a la delación, produce la adquisición de la propiedad o titularidad y de la posesión
de los bienes, sin perjuicio de la facultad que tiene el heredero de repudiar la herencia. En
el primer sistema, la aceptación es indispensable porque, si no la hay, tampoco hay
adquisición de la herencia, si bien, una vez hecha la aceptación, ésta se retrotrae a la
fecha del fallecimiento del autor. En el segundo, la aceptación tiene el carácter cíe
presunta mientras no se destruya por la repudiación, caso en el cual, ésta tiene también
efectos retroactivos.
Aunque este punto no tiene gran trascendencia práctica, siguiendo las indicaciones de
Gastan (de quien son los enunciados anteriores) podemos afirmar que nuestro código
sigue el sistema romano como se desprende de los artículos 1,288,
1.289. 1,656, 1,660, aunque en materia de legados, parece ser que sigue el germánico
como se desprende de los artículos
1.290. 1,429 y 1,430. En cuanto a la posesión, parece seguir también el sistema
germánico (1,704 y 812, CPC).
Los herederos, si son varios, adquieren derecho a la masa hereditaria como a un
patrimonio común (1,288), 8 por lo que cada heredero puede disponer del derecho que
tiene en la masa (sentido objetivo de su derecho a la herencia) pero no de las cosas que
forman esa masa (1,289). En consecuencia:
I. El heredero o herederos, por el hecho de serlo, han adquirido derecho a la masa de bienes
que forman el caudal relicto o sea el derecho de que se les aplique ese caudal o la parte
que sobre él les corresponda o los bienes específicos que resulten en la partición, una
vez que se haya hecho la liquidación del caudal. Este derecho, que tiene contenido
patrimonial, puede ser embargado y enajenado (1,291, 1,665), pero no pueden los
herederos trasmitir su carácter específico de herederos (herencia en su sentido
subjetivo). La cesión de los derechos de contenido patrimonial que tiene un heredero (el
1,292 la llama venta), está regida por las siguientes reglas: a) Los coherederos (caso
semejante al de los copropietarios), tienen derecho al tanto para adquirirlos antes que
los extraños (1,292 a 1,294); b) El que cede su derecho a la herencia sin enumerar las
cosas de que ésta se compone, sólo responde de su calidad

Ver Apéndice III, parte cuarta, "La Comunidad Hereditaria".

192
DE LAS SUCESIONES
de heredero (2,047);9 c) El cedente debe abonar al cesionario los frutos o percepciones
recibidas por él (2,048) y el cesionario debe abonarle lo que aquél hubiere pagado con
motivo de la herencia, salvo pacto (2,049); d) Si la cesión fuere a título gratuito, el cedente no
responde ni por la existencia del crédito (en este caso, de su carácter de heredero) ni de la
solvencia del deudor (2,050) (o sea de la solvencia de la herencia).
II. Para la enajenación de bienes concretos de la herencia, el código establece las siguientes
reglas: a) Para el pago de una deuda u otro gasto urgente, puede hacerse por el albacea
de acuerdo .con los herederos y, si esto no fuere posible, con autorización judicial (1,717,
1,758). (El Art. 841 del CPC establece los casos en que puede hacerse esta enajenación);
b) La venta para pago de deudas y legados debe hacerse en pública subasta (con el fin de
obtener el mejor precio posible) a no ser que la mayoría de los interesados acuerde
otra cosa (1,765). Creemos que, si no se disminuye el monto del caudal relicto y no se
perjudica a acreedores, los herederos, por propia determinación si son mayores de edad o
con la conformidad del juez cuando haya menores, pueden acordar la venta de
bienes hereditarios aunque no se trate de los casos contemplados específicamente por la
ley, con base en el artículo 1,776 que los autoriza a adoptar los acuerdos que estimen
convenientes para el arreglo y terminación de la sucesión, puesto que, en muchos
casos, la venta de bienes hereditarios puede resultar ventajosa ya por un buen precio que
se obtenga, ya por la conveniencia de convertir los bienes hereditarios en bienes de más
fácil división. En todos estos casos, en el caudal hereditario se opera una subrogación real
(sustitución de bienes en un patrimonio) o sea que la suma de dinero por concepto de
precio sustituye a los bienes que se hubieren vendido. La suma así obtenida será también
materia de la partición (si hubiere varios herederos) y de adjudicación.
III. La transacción que verse sobre una herencia, antes de visto el testamento, si lo hay, es
nula (2,950-IV).

9 Dice BORJA SURIANO, "La cesión prevista por los artículos 2,047 a 2,049 del Código de 1928, que es la cesión de
derechos hereditarios propiamente dicha... se caracteriza porque el cedente no enumera las cosas de que se compone
la herencia." (Op. ai., núm. 1,260.)

193
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
ALBACEAS. La palabra albacea viene del árabe "al waci" (ejecutor). En el Derecho Español
antiguo se le llama "cabezalero" o "mansesor". En otros países, cuando se trata de suce-
sión testamentaria, se le llama ejecutor testamentario, nombre que también usa nuestra
legislación. El albacea testamentario tiene su fundamento en la conveniencia para el
testador de la existencia de una persona de su confianza que ejecute su voluntad. Según
Gastan, hay dos sistemas de albaceazgo: el de la legislación española y de la generalidad
de las latinas y germánicas que atribuyen al albacea una función secundaria y su-
bordinada a la voluntad del testador (institución voluntaria y de Derecho Privado); y el de
las legislaciones anglosajonas que hacen del albacea la rueda capital de las sucesiones,
pues no admiten que los sucesores hagan la liquidación de la herencia (institución
necesaria y de Derecho Público). El mismo autor cataloga el albacea mexicano dentro del
segundo tipo.
En nuestro Derecho, el albacea es un elemento obligatorio cíe las sucesiones
testamentarias o intestadas. Sus funciones son complejas pero las fundamentales son las
de administrar y proteger el caudal relicto en beneficio de los herederos y legatarios y de
los acreedores del de cujus y como el patrimonio encomendado a su administración es un
patrimonio destinado a liquidarse, a proceder a esa liquidación y a entregar los bie nes a
quienes corresponda. En el Código de 1884 había la tendencia de que el albacea fuera
uno de los herederos debido "a la costumbre de los albaceas extraños a la familia de
prolongar indefinidamente la secuela de los juicios testamentarios, a fin de no separarse
de la administración de los bienes hereditarios que explotaban como cosa propia". 10 Esta
tendencia tiene todavía cierta vigencia en el artículo 1,688 del código vigente. Este código
también contiene disposiciones para evitar el retardo en la tramitación sucesoria (1,737)
con el fin de que no se causen gastos y perjuicios innecesarios a los herederos y
acreedores.
Sobre la naturaleza del albaceazgo se ha escrito mucho. En seguida se hace una
referencia- a diferentes teorías.

10 MATEOS ALARCÓN, Manuel, Estudios sobre el Código Civil del Distrito Federal, tomo IV, México, 1900, p. 270.

194
DE LAS SUCESIONES
I. Sistemas fundados en su analogía con otras instituciones. Teoría de la tutela que,
durante los siglos xvi y xvu, equiparaba ese cargo con el del tutor y que ya nadie la
sostiene. Teoría del arbitro porque considera al albacea como un arbitro frente a los
herederos, pero es evidente que el albacea no puede dar laudos arbitrales para terminar
diferencias entre los herederos ni esa es su función sino la de ser administrador del
patrimonio hereditario. Teoría del mandato porque lo considera como un mandato post
mortem, primeramente como mandato del testador. Beseler manifiesta que, aunque el
heredero ostenta la representación material del difunto, el albacea los representa
formalmente. Posteriormente, se habló de los herederos como mandantes y consideran al
albacea como mandatario de la herencia "in totum", pero es claro que no hay contrato de
mandato ni puede sostenerse esta teoría.
II. Sistemas que se basan en la idea de la representación.
Se ha pensado que el albacea representa al testador, pero no puede hablarse de
representación de una persona que no existe y, en nuestro Derecho, en el cual debe
nombrarse albacea aun cuando no haya testamento, esta teoría no podría explicar este
fenómeno. Tampoco puede hablarse de la representación del patrimonio hereditario
puesto que éste no tiene personalidad jurídica. No es admisible tampoco que represente
a los legatarios y acreedores puesto que puede existir herencia sin que haya acreedores
y legatarios y, sin embargo, debe de haber un albacea.
La teoría de que el albaceazgo es una función u oficio de derecho privado fue sostenida
por Messineo y puede tener más visos de verdad en el Derecho Inglés.
No puede afirmarse que el albacea es representante de la persona moral "sucesión"
puesto que, aunque algunos la consideran como tal (Aquiles Yorio, Luis F. Uribe),
creemos que en nuestro Derecho no es posible sostenerse.
Dice Enneccerus que el albacea tiene un cargo, es decir, un conjunto de derechos y
deberes que no le pertenecen en interés propio sino que tiene derecho de
administración sobre el caudal relicto y de disposición sobre los objetos del mismo, o
sea un derecho sobre patrimonio ajeno. Muy interesante es la doctrina moderna de la
legitimación, aplicable no sólo al al-

195
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
baceazgo sino a todos los casos de potestad de una persona sobre patrimonio ajeno.
EL. CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN. Al exponerlo, Betti," habla de presupuestos del negocio jurídico o
sea las circunstancias que deben estar presentes en el momento en el que el nego cio se
realiza o alcanza vigor. Son de tres categorías según se refieren al sujeto del negocio
(capacidad) al objeto del negocio (idoneidad del objeto) y a la situación del sujeto respecto
al objeto (legitimación para el negocio). En la capacidad, se trata de cualidades intrínsecas
de la persona que la hacen apta para ejercer negocios dentro de su autonomía privada, o
sea la idoneidad natural de la persona. La legitimación implica la posición de la persona
respecto a determinadas cosas o bienes considerados como objetos de negocios jurídicos,
por lo que se trata de una idoneidad adquirida.
Cada persona tiene una esfera propia de competencia para disponer de sus propios
intereses, no de los ajenos, o sea dentro de la esfera de su propia autonomía privada.
Normalmente el acto que una persona realiza respecto a un negocio, surte efectos
también respecto a esa misma persona y no en otra. Para que se pueda actuar en esfera
ajena la persona necesita tener el presupuesto de la legitimación. Y se llama legitimación por
sustitución aquélla por la que una persona tiene derecho a realizar una actividad por
cuenta propia y en el predominante o concurrente interés propio, pero destinada a
desplegar eficacia dentro de la esfera patrimonial ajena. Sánchez Medal pone como
ejemplos de esta legitimación, los siguientes: el síndico de una quiebra que vende uno de
los bienes del quebrado; el Banco Fiduciario que vende un inmueble propiedad del
fideicomitente y que éste afectó para garantizar un adeudo para pagar el crédito con el
producto de esa venta. El representante, dice Sánchez Medal, 12 actúa en nombre de... y
el sustituto, en lugar de... El albacea no actúa en representación del de cujus. Actúa sobre
una esfera jurídica ajena y en sustitución o en lugar del de cujus. Según esta teo-

11 BETTI, op. cit., pp. 167 y sgtes.


12 SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, De los Contratos Civiles, Novena edición, Editorial Porrúa, México 1988, núm. 27.

196
DE LAS SUCESIONES
ría, el albacea puede actuar en esa esfera ajena y ejercer su función, porque está
legitimado por la ley.
En resumen, nos parece que es muy difícil encuadrar el albaceazgo dentro de otras
instituciones existentes. Aunque tenga puntos de contacto o de semejanza con otras, en
ninguna de ellas tiene completa cabida por lo que consideramos que el albaceazgo es una
función con caracteres propios que la ley considera necesaria y que, en sí misma, agota su
especie o sea que es "sui generis".13
INTERVENTORES. Los interventores nunca son nombrados por el testador. Sus funciones son
las de suplir, complementar y vigilar al albacea. Se les designa en los siguientes casos:
Cuando el heredero está ausente o es desconocido; cuando la porción de los legados
iguala o exceda a la porción del heredero albacea; cuando existan legados para objetos o
instituciones de Beneficencia Pública (1,731); cuando pasados diez días de la muerte del
autor de la herencia no se presenta el testamento, si en él no está nombrado albacea o si
no se denuncia el intestado (771, CPC). También tienen derecho a nombrarlo los
herederos que no hubieren estado conformes con la designación de albacea hecho por la
mayoría (1,728), en cuyo caso, sólo tendrá facultades para vigilar el exacto cumplimiento
del cargo de albacea (1,929), sin gozar de la posesión de los bienes (1,730). Las
cualidades que debe tener el interventor: 1,732, y 771, CPC; duración; 1,733 y 773, CPC;
retribución: 1,734 y 838, CPC. Funciones: 772, CPC. (Ver Resoluciones Judiciales:
SUCESIONES, INTERVENTORES EN LAS QUE TIENEN CAPACIDAD PARA APELAR).

EL ALBACEAZGO EN NUESTRA LEGISLACIÓN CIVIL. Requisitos para ser albacea:


(" Tener la libre disposición de bienes (1,679). Si el heredero
es único e incapaz y no hay otro nombrado en el testa-
Pbsitivos < mentó, el cargo lo desempeñará el tutor (1,686). (Debe
entenderse que: si el menor está sujeto a la patria potestad,
L el que la ejerza, desempeñará el cargo.)

13 Como BIBLIOGRAFÍA adicional a este tema, puede consultarse: AL.BALADEJO, Manuel, Problema del albaceazgo, Editorial Gráfica
Summa, Universidad de Oviedo 1956; SALAS LlZAUR, Jesús, El Albaceazgo y su naturaleza jurídica, Tesis, Escuela Libre de
Derecho, México, 1974.

197
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
Los que sean magistrados o jueces con jurisdicción en el lugar
en que se abre la sucesión (I).
Los que hubieren sido removidos del cargo por sentencia (II).
Los condenados por delito (III).
Los que no tengan un modo honesto de vivir (IV).

Las personas morales. Las instituciones de crédito (Art. 46 frac. XX, Ley de Instituciones de Crédito). Los
notarios (33, frac. III, Ley del Notariado).

Caracteres del cargo:


ÍI. Es voluntario pero el que lo acepta queda obligado a desempeñarlo (1,695).
II. Puede ser renunciado (1,696), ya sea:
a) Sin justa causa, en cuyo caso perderá lo que le hubiere dejado el testador (1,696, 1,331).
b) Por causa justa, pero, en este caso perderá lo que le hubiere dejado el testador si fue con el exclusivo
objeto de remunerarlo por el desempeño del cargo (1,696).
Pueden excusarse de ser albaceas (1,698) (o sean causas justas):

1. Los empleados y funcionarios públicos (I).


2. Los militares en servicio activo (II). Mientras se
3. Los pobres que no pueden atender el decide su excusa,
cargo sin menoscabo de su subsistencia deben desem-
(III). peñar el cargo, so
4. Los que por mal estado habitual de pena de perder lo
salud o por no saber leer ni escribir, no que les hubiere
pueden atender debidamente el cargo (IV). dejado el testador
5. Los que tengan 60 años cumplidos (V).
6. Los que desempeñen otro albaceazgo

III. Es personalísimo: el albacea no puede delegar su cargo pero sí obrar por mandatarios que obren bajo sus
órdenes, de los cuales responde (1.700).14

H La Ley de Instituciones de Crédito, en su art. 77 establece que en

198
JOSÉ ARCE Y CERVANTES

Pueden ser:

a) Universales: Se entiende que tiene la administración general de la herencia


llamado también general (1,701). y el cumplimiento de la voluntad del testador.
b) Especial: I Encargado de cumplir una parte del I testamento
llamado también ejecutor especial (1,701, (1,701).
1,703).
II. Legítimo:

I. Cuando el testador no lo hubiere Por los herederos menores, votarán sus representantes
designado o el nombrado no desempeñare (1,682).
el cargo, los herederos lo elegirán por
mayoría de votos (1,682). La mayoría se calculará por el importe de las porciones y no
por el número de personas. Cuando la mayoría esté
II. En caso de intestado o cuando falte representada por menos de la 1/4 parte de los herederos, se
albacea nombrado, se sigue la regla necesita que, con ellos, voten los que sean necesarios para
anterior formar, por lo menos 1/4 parte del número total (1,683).
(1,685).

III. El heredero que fuere único será albacea si no hubiere nombrado otro en el testamento. Si fuere
incapaz, el tutor desempeñará el cargo (1,686). (Debe entenderse que si no hay tutor por existir la patria
potestad, el que la ejerza desempeñará el cargo.)
IV. Si toda la herencia se distribuye en legados, los legatarios nombrarán el albacea (1,690 y 1,286).
III. Dativo:
I. Si no hubiera mayoría en el caso del artículo 1,682, el albacea será nombrado por el juez entre los
propuestos (1,684).
II. Si no hubiere heredero o el nombrado no entrare en la herencia y no hubiere legatarios (1,688) el juez
nombrará albacea (1,687).

199
Dura en su encargo hasta cuando, nombrados los herederos legítimos, éstos hacen la elección (1,689).
Funciones del albacea:
I. Garantizar su manejo dentro de los tres meses desde la aceptación del nombramiento, con fianza, hipoteca
o prenda (1,708). (Debe entenderse que también lo puede hacer con fideicomiso), de acuerdo con las
siguientes reglas:

a) Por el importe de la renta de los bienes raíces Salvo:


en el último año y por los réditos de los capitales
impuestos, durante ese mismo tiempo (I).
b) Por el valor de los bienes muebles (II).
c) Por el producto de las fincas rústicas en un
año calculado por perito o por 5 años a juicio del 1. Cuando sea heredero y su porción baste para
juez (III). garantizar conforme al 1,708, pero si su porción no fuere
d) En las negociaciones mercantiles o industriales, suficiente, garantizará por lo que falte (1,709).
por el 20% del importe de las mercancías, efectos
muebles, calculado por los libros si están
llevados en debida forma (IV).
2. Que sea dispensado por los herederos de la
obligación de garantizar (1,710), pero el testador no
puede liberarlo de esta obligación (1,710).

II. Presentar el testamento (1,706-1) dentro de los ocho días siguientes a la muerte del testador si es que lo
tiene en su poder (1,711).
a) No permitir la extracción de cosa alguna si es que no consta la propiedad ajena por tes-
tamento, instrumento público o por libros de la casa si el autor hubiere sido comerciante
(1,713).
b) Poner al margen de las partidas, la pertenencia de
III. Asegurar la cosa si es que esto no La infracción de consta por los medios
los bienes de nombrados en el inciso an- estas terior, para que la propiedad
la herencia se discuta enjuicio (1,714). obligaciones lo
(1,706-11), hace
especialment responsable de
los daños y per-

200
IV. La formación de inventarios (1,706-111) dentro del término de diez días que señala el CPC (816, CPC), bajo
la pena de ser removido (1,712, 1,752). El testador no puede dispensarlo de esta obligación (1,724).
Normas para la formación de inventario, según el CPC:
I. Si la mayoría de los herederos la constituye menores de edad, o si fueren herederos o legatarios los
establecimientos de beneficencia, el inventario se practicará por el actuario del juzgado o por un notario
nombrado por la mayoría de los herederos (817, CPC).
II. Deberá presentarlo dentro de los 60 días de haber aceptado el cargo (816, CPC).
III. Se practicará simultáneamente con el avalúo siempre que fuere posible por la naturaleza de los bienes
(816, CPC).
IV. El cónyuge que sobrevive, los herederos, acreedores y legatarios que se hubieren presentado, deben ser
citados por correo para su formación (818, CPC).

a) Dentro del primer mes de ejercer su cargo, de acuerdo con los herederos, fijará la cantidad que haya de
emplearse en gastos de administración y sueldo de dependientes (1,716).
b) No dar en arrendamiento por más de un año los bienes de la herencia, salvo que haya consentimiento de
los herederos y legatarios en su caso (1,721).
c) Dentro de los 15 días siguientes a la aprobación del
inventario, proponer al juez la distribución provisional de
los productos de los bienes hereditarios y señalar la Si no lo hace en 2 bimestres consecutivos o sin
parte de ellos que cada bimestre deberá entregarse a justa causa no cubre a los herederos lo que les
los herederos y legatarios (1,707) (854, CPC). corresponda, será separado a solicitud de
cualquiera de los interesados (1,707).

d) Prohibiciones y condiciones para realizar, los actos siguientes:

201
1. Venta de bienes para pago de deuda u otro urgente, sólo de acuerdo con los herederos y, si esto no fuere
posible, con aprobación judicial (1,717). Si no hubiere dinero en la herencia para hacer pagos de deudas
mortuorias, gastos de rigurosa conservación y administración de la herencia, créditos alimenticios, promoverá
la venta de muebles (1,758). Podrá, además, enajenar los bienes inventariados: cuando los bienes puedan
deteriorarse; cuando sean de difícil y costosa conservación; cuando los frutos puedan ser vendidos en
condiciones ventajosas (841, CPC). La venta de bienes hereditarios para el pago de deudas y legados se hará
en pública subasta a no ser que la mayoría de interesados acuerde otra cosa (1,765). (Ver Resolución Judicial:
ALBACEAS. CARECEN DE FACULTADES PARA CELEBRAR ACTOS DE DOMINIO.)

V. Administración de los 2. No puede comprar o arrendar los


bienes de la herencia (1,706- bienes de la herencia para sí, sus
IV). ascendientes, mujer, hijos, hermanos
por consanguinidad o afinidad, ni con
licencia judicial ni en almoneda o fuera
de ella (1,718 y 569, 2,280-111), a
menos (según debe entenderse) que, en Si lo hiciere, el acto será nulo y el
caso de venta, los compradores pa- acto será suficiente para que se
rientes del albacea, sean coherederos remueva (569).
(570).
3. Gravar o hipotecar los bienes (debe incluirse el afectarlos en fideicomiso) sólo con el consentimiento de los
herederos o legatarios, en su caso
(1.719).
4. Transigir o comprometer los negocios de la herencia, sólo con consentimiento de los herederos
(1.720).

No podrá ser nuevamente nombrado sin que haya


rendido su cuenta anual (1,722).
Esta obligación pasa a sus herederos (1,723).
No VI. Rendir puede el testador dispensarlo de esta obligación
cuenta de su (1,724).
administración Debe ser aprobada por todos los herederos, pero el
cada año y la que disienta puede seguir juicio (1,725).
cuenta general Cuando fuere heredera la Beneficencia Pública o los
o cuando deje herederos fueren menores, intervendrá el Ministerio
de ser albacea Público en la aprobación de las cuentas (1,726).
Aprobadas, los interesados pueden celebrar sobre su
•resultado los convenios que quieran (1,727).

202
Esto se rige por lo siguiente:

VII. Pago de las siguientes deudas Mortuorias o sean los gastos de funeral y las que se
(1,706-V). hayan causando en la última enfermedad del autor
de la herencia (1,755, 1,909).
Hereditarias o sean las contrídas por el autor de la
herencia independientemente de su última
disposición y de las que es responsable con sus
bienes (1,760).
Testamentarias o sean las que sólo constan en el
testamento.
Los gastos, incluyendo honorarios de abogado y
procurador que el albacea haya ocupado, se
pagarán de la masa de la herencia (1,736. Ver
Resolución Judicial: Sucesiones. Deudas de las).

VIII. La defensa en juicio y fuera de él tanto de la herencia como del testamento (1,706-VII).
IX. La representación de la sucesión en todos los juicios que hubiere de promoverse en su nombre o que
se promovieran contra ella (1,706-VIH).
X. La partición y adjudicación de los bienes entre los herederos y legatarios (1,706-VI) (857 y sgtes.,
CPC).
XI. Las demás que le imponga la ley (1,706-IX).

Su encargo o función debe cumplirlo en un año Puede ser prorrogado por los herederos, por causa
contado desde su aceptación o desde que justificada, por un plazo que no exceda de un año (1,738),
terminen los litigios promovidos sobre la pero para esto es indispensable que lo acuerde una mayoría
validez o nulidad del testamento (1,737). de 2/3 partes de la herencia y que se haya aprobado la
cuenta anual (1,739).

El cargo de albacea se suspende por prisión (46, Código Penal). El cargo de albacea, termina (1,745):
I. Por el término natural del encargo (I).
II. Por muerte (II).

203
211.

III. Por incapacidad legal declarada en forma (III).


IV. Por excusa que el juez califique de legítima con audiencia de los interesados y del Ministerio Público,
cuando se interesen menores o la Beneficencia Pública (IV).
V. Por terminar el plazo señalado por la ley y las prórrogas concedidas para desempeñar el cargo (V).

La revocación puede hacerse por los


herederos en cualquier tiempo pero en el
mismo acto debe nombrarse el sustituto
(1,746).
Si, además del cargo de seguir el juicio
VI. Por sucesorio para hecer entrega de los
revocación de su bienes a los herederos, el albacea
nombramiento hubiere recibido del testador algún
hecho por los encargo especial, no quedará privado de
este cargo por la revocación. En tal caso
se considerará como ejecutor especial y
se aplicará lo dispuesto en el artículo
1,701 (1,747).
Si la revocación se hace sin causa
justificada, el albacea tiene derecho a
percibir lo que el testador le hubiere

VII. Por No tendrá lugar sino por sentencia


pronunciada en el'incidente respectivo,
remoción promovida por parte legítima
(1,749).

204
INVENTARIO Y LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA. INVENTARIO viene del latín
"inventarium" y se entiende por tal la determinación detallada del estado,
con distinción del activo y pasivo, de todos los bienes que formen el
caudal hereditario y de las obligaciones que tiene a su cargo ese mismo
patrimonio. Viene a ser como una radiografía del caudal relicto en donde
se enumeran los bienes y se mencionan las deudas.
El inventario debe ser formulado por el albacea dentro de los
sesenta días de aceptado su cargo (816 y 820 del CPC). Puede ser:
ordinario, o sea el que no requiere forma especial, o solemne (como se
le llama comúnmente), cuando la mayoría de los herederos sea menor
de edad o cuando los establecimientos de beneficencia privada (hoy
Instituciones de Asisten-
212

cía Privada) tengan interés en la sucesión. En este caso el


inventario deberá ser formulado por el actuario del juzgado
o por un notario nombrado por la mayoría de los herederos
(817, CPC). Los artículos 818 y siguientes del CPC
señalan los requisitos del inventario. |r' Si el albacea no
formula el inventario, podrá promoverlo cualquier heredero
(1,751). Los bienes inventariados deben valuarse por un
perito designado por los herederos (819, CPC). En la
práctica y para efectos de pagos de impuestos que se
causan por la trasmisión hereditaria de bienes inmuebles
(impuesto sobre adquisición de inmuebles), los avalúos de
tales bienes se hacen por la Tesorería del D. F., o por
personas autorizadas por la misma. El inventario y avalúo
se ponen a la vista de los interesados (824, CPC) los que
pueden oponerse a ellos (825, CPC). Una vez aprobado
por el juez, el inventario no puede ser reformado sino por
error o dolo (829, CPC). Aprobado, se procede a la
liquidación de la herencia (1,753).
En la expresión liquidación de herencia, la primera
palabra se usa en sentido distinto al que se le da cuando
se habla de deudas líquidas y a que se refiere el artículo
2,189. En la liquidación que estamos tratando, la palabra
se usa en el sentido de ajustar cuentas, poner término a
esa comunidad que existe entre coherederos, si es que
son varios, y a pagar las deudas de que respondía el
patrimonio o, por lo menos, a ponerlas a cargo de las
personas determinadas a quienes corresponda. La
liquidación aclara el estado del patrimonio y prepara la
partición (cuando son varios los herederos) y la ad-
judicación de bienes. De acuerdo con nuestro código se
pagarán las deudas en el siguiente orden: deudas
mortuorias si no estuvieren pagadas antes de formarse el
inventarío (1,754 a

15 El art. 820 del CPC da las reglas para hacer el inventario. Esta
disposición dice: "El escribano o el albacea en su caso procederán, en el día
señalado, con los que concurran, a hacer la descripción de los bienes con
toda claridad y precisión por el orden siguiente: dinero, alhajas, efectos de
comercio e industria, semovientes, frutos, muebles, raíces, créditos,
documentos y papeles de importancia, bienes ajenos que tenía en su poder el
finado en comodato, depósito, prenda o bajo cualquier otro título,
expresándose éste." Este precepto está copiado del Código de Procedimientos
Civiles anterior al de 1932. La palabra escribano, en lugar de la de notario, se
debe a que la primera Ley del Notariado para el Distrito Federal que reguló
esta función independiente de la de los juzgados fue la de 1901 donde se les
llamó notarios.
1,756); después, los gastos de rigurosa conservación y
administración, y los créditos alimenticios si no estuvieren
ya pagados (1,757); después se pagarán las deudas
hereditarias que fueren exigibles (1,759), lo cual quiere
decir que si no fueren exigi-bles, no hay obligación de
pagarlas sino hasta que, por su naturaleza, lo sean;
finalmente se pagará a los demás acreedores en el orden
en que se presenten, pero si entre los no presentes
hubiere preferentes se exigirá a los presentes la caución
de acreedor de mejor derecho ( 1,762), es decir, que el
que reciba su pago antes que el acreedor preferente,
deberá otorgar garantías para que el preferente no vaya a
quedar impagado si es que no alcanza el activo
hereditario. El albacea no podrá pagar los legados sin
antes haber cubierto o asignado bienes para pagar las
deudas (1,763). Esto viene a confirmar que los legatarios
responden de las deudas hereditarias subsidiariamente a
los herederos como lo establece el artículo 1,285.
PARTICIÓN DE IA HERENCIA Y ADJUDICACIÓN DE LOS BIENES DE LA
MISMA. SE ENTIENDE POR PARTICIÓN DE HERENCIA LA QUE SE
EFECTÚA
de la comunidad de bienes y derechos que se genera a
la sucesión de una persona cuando concurren varios
herederos y •se le da a cada uno lo que les corresponde
según las reglas del testamento o de la ley. 16 En sentido
amplio, comprende todas las operaciones que se hacen
para fijar el haber de cada partícipe y para adjudicarles los
bienes correspondientes; y en sentido estricto es la
operación por la cual se pone término a la indivisión y se
distribuye y adjudica el caudal relicto entre coherederos y
legatarios.
La partición es un acto jurídico que puede ser:
Unilateral, si lo hace el mismo testador en su testamento
(1,771); plurila-teral, con carácter de verdadero contrato si
la hacen los interesados de común acuerdo; judicial
cuando lo hace el juez que conoció de la sucesión.
Además, tiene carácter de acto necesario ya que a ningún
coheredero puede obligarse a permanecer en la indivisión
ni aun por prevención expresa del testador (1,768) aunque
puede suspenderse por convenio entre los interesados
(1,769). Es también un acto de administración ex-
traordinaria porque excede de los de pura conservación.

16 Cfr. DICCIONARIO DE DERECHO PRIVADO, op. dt., voz: p


Surge la cuestión de saber si es: 1) Acto traslativo de
propiedad (es decir, si la partición opera una traslación de
propiedad de la parte o cuota que se adjudica) o es un acto
declarativo (o sea si solamente declara qué bienes del
caudal hereditario pertenecen a cada heredero, los cuales
se presume que le habían pertenecido desde la muerte del
autor de la herencia). Nuestro código no resuelve la
cuestión. Por una parte, los artículos 1,779 y 1,780 podrán
ser base para conceder el efecto traslativo. Por otra, el
artículo 797 que habla de la división de cosa poseída por
varios, parece dar pie a la tesis de que se trata de un acto
declarativo. De todas maneras, como dice Martín López, la
partición determina e individualiza un derecho preexistente y
no definido. Creemos que, como en el caso de división de
copropiedad, se trata de un acto declarativo. 17
La partición judicial la hace el juez y la extrajudicial el
al-bacea ya que cuando es testamentario, una de sus
obligaciones es la de cumplir la voluntad del testador, y
cuando no lo sea, tiene el deber de entregar los bienes a
los herederos y legatarios, si los hay.
Reglas especiales que contempla el código: I. Cuando
exista una negociación que forme una unidad agrícola,
industrial o comercial y hubiere entre los herederos
agricultores, industriales o comerciantes, a éstos se
aplicará la negociación siempre que a los demás se les
pueda entregar dinero para cubrir sus partes (1,772).
Debe entenderse que cuando se llenan los requisitos que
establece este artículo, el agricultor, industrial o
comerciante tiene acción para pedir que se le adjudique la
negociación, pero que éste no está obligado a que se le
adjudique, ya que, de acuerdo con el artículo 1,776 y con
el principio de libertad de contratación, puede renunciar a
este derecho. II. Si el testador legó pensión o renta
vitalicia o de alimentos sin gravar a ninguno en especial,
el importe de la pensión se capitalizará al nueve por
ciento anual; con el resultado se separará un fondo que
se entregará al legatario a quien se considerará como
usufructuario de ese capital (1,774) y en la partición se
expresará a quienes corresponderá ese capital cuando se
extinga la pensión (1,775).

17 En el mismo sentido BECERRA BAUTISTA, José, El Proceso Civil en México,


doceava edición, Editorial Porrúa, México, 1986, núm. 328
Otras reglas: I. Los gastos de partición se rebajarán del
fondo común, salvo los que se hagan por interés particular
de alguno (1,778); II. En cuanto a la forma, el artículo 102 in
fine de la Ley del Notariado establece que la enajenación de
bienes inmuebles, cuyo valor exceda de la cantidad
mencionada en el Código Civil y la trasmisión o constitución
de derechos reales estimados en más de esa suma,
deberán constar en escritura ante notario, salvo los casos
de excepción previstos en el mismo Código Civil (Cfr. 730,
2,327 y 2,917). El art. 2,317 del mismo código señala la
cifra de un año de salario mínimo general vigente en el D. F.
Efectos de la partición. Fija la porción de bienes
hereditarios que corresponde a cada uno de los herederos
(1,779). El beneficio de inventario y la tramitación de la
sucesión, suspenden temporalmente la fusión del
patrimonio del autor con la del heredero. Hecha la
liquidación de la herencia, cesa esta suspensión y, entonces
la porción de bienes adjudicados a cada uno de los
herederos, se fusiona con el propio patrimonio. Una vez
adjudicados los bienes al heredero, los acreedores de éste
tienen mayor garantía con el patrimonio así acrecentado.
Con la adjudicación cesa la sucesión, se extingue el
albaceazgo y los, adjudicatarios cesan de ser herederos o
legatarios.
Adjudicación quiere decir atribución de propiedad o de
derechos reales.
En Derecho español antiguo y a veces también en
México, se llama hijuela al conjunto de bienes que tocan a
cada heredero o al documento (por ejemplo un testimonio)
donde constan enumerados los bienes que le
correspondieron.18
Cuando hay un solo heredero no hay partición pero sí
adjudicación. En este caso, no es fácil de distinguir entre la
situación que tenía el único heredero antes de la
adjudicación y después de ella puesto que en ambos casos
es el único titular de los bienes de la herencia. La diferencia
está en que, antes de

18 El art. 523 del CPC, en el proceso de división de


copropiedad o de cosa común, utiliza el vocablo
"hijuela", en el sentido de testimonio o del documento
que se entrega a los
la adjudicación, era titular único de un patrimonio sujeto a
liquidación (que implica determinación del mismo, pago de
deudas, etc.), y después de la adjudicación se vuelve
propietario de cada uno de los bienes que componían el
patrimonio hereditario.
La partición y adjudicación puede ser modificada en los si-
guientes casos: I. Cuando alguno de los herederos fuere
privado de todo o de parte de su haber por causas
anteriores a la partición (evicción) para el efecto de que los
demás herederos lo indemnicen (1,780 y siguientes); II.
Cuando los bienes de un heredero fueren embargados o
contra quien se pronunciara sentencia condenatoria por
causa de ellos, para que sus coherederos caucionen la
responsabilidad que pudiere resultarles (1,787); III. Si se
hubieren omitido bienes se hará una partición suplementaria
(1,797), mediante una adición o ampliación del inventario con
los bienes omitidos. Las particiones pueden anularse por las
mismas causas que las obligaciones (1,788). Se anulan
también cuando hubo un heredero preterido (1,789). Lo
mismo sucede cuando se hizo con un heredero falso, en
cuanto a la parte que se le adjudicó. Esta parte se distribuirá
entre los verdaderos (1,790). (Ver reglas de liquidación y
partición de la herencia en los artículos 854 y siguientes del
CPC.)
CUARTA

PARTE.
SUCESIONES ESPECIALES. En esta parte se mencionan
trasmisiones hereditarias que no están reguladas
expresamente por el Código Civil sino por otras leyes y,
además, se refieren exclusivamente a ciertos bienes
específicamente nombrados en las mismas. Tienen
también de particular estas disposiciones que sancionan
disposiciones "mortis causa" con unas formalidades
distintas de las establecidas por el Código Civil y que son
más simplificadas. A continuación se nombran:
I. La Ley de Instituciones de Crédito, en su artículo 6Q,
establece que en las operaciones y servicios bancarios, las
instituciones de banca múltiple se regirán por dicha ley, y,
en su defecto, en el orden siguiente por: I. La Legislación
Mercantil; II. Los usos y prácticas bancarias y mercantiles,
y III. El Código Civil para el Distrito Federal. El art. 46 dice
que las instituciones de crédito sólo podrán realizar las
operaciones siguientes... XV. Practicar las operaciones de
fideicomiso a que se refiere la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito... XX. Desempeñar el cargo de
albacea. La misma ley, en su Art. 56 al referirse a las
cuentas de depósitos bancarios y depósitos bancarios en
administración determina que: "En caso de fallecimiento del
titular, la institución de crédito entregará el importe
correspondiente a los beneficiarios que el titular haya
designado expresamente y por escrito para tal efecto.
Sin exceder el mayor de los límites siguientes:
I. El equivalente a veinte veces el salario mínimo
general vigente en el Distrito Federal elevado al año, por
operación, o
II. El equivalente al setenta y cinco por ciento del
importe de cada operación..."
De estas disposiciones se desprende que las personas
señaladas pueden hacer disposiciones por causa de
muerte respecto a los derechos ahí señalados, sin
sujetarse a las solemnidades
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
que señala el Código Civil. Se trata, entonces de
verdaderas disposiciones testamentarias con una forma
especial.
II. La Ley Federal de Reforma Agraria (Art. 17) establece
que el ejidatario tiene facultad de designar a quien deba
suce-derle en sus derechos sobre la unidad de dotación y
en los demás derechos inherentes a su calidad de
ejidatario, de entre su cónyuge e hijos, y en defecto de
ellos, a la persona con la que haga vida marital, siempre
que dependan económicamente de él. A falta de las
personas anteriores, el ejidatario formulará una lista de
sucesión en la que consten los nombres de las personas y
el orden de preferencia conforme al cual deba hacerse la
adjudicación de derechos a su fallecimiento, siempre que
dependan económicamente de él.
III. El Código de Procedimientos Civiles del D. F., en su
artículo 871, establece un sistema de trasmisión hereditaria
del patrimonio familiar: requiere certificación de defunción
del autor de la sucesión (frac. I). El inventario se hará por el
cónyuge que sobreviva o por el albacea si estuviere
designado y, en su defecto, por el heredero que sea de más
edad (frac. II). El juez convocará a una junta a los
interesados (frac. III). Todas las resoluciones se harán
constar en actas (frac. IV). El acta o actas en que consten
las adjudicaciones pueden servir de título a los interesados
(frac. V). La trasmisión del patrimonio familiar está exenta
de contribuciones cualquiera que sea su naturaleza (frac.
VI).
Con respecto a estas disposiciones, estimamos que
deben obtenerse estas conclusiones:
I. Son leyes especiales que constituyen excepciones a
las reglas generales establecidas en la legislación civil y, por
tanto: a) Son aplicables exclusivamente a los bienes y
derechos a que las mismas se refieren, deben interpretarse
restrictivamente y no pueden extenderse por analogía a
otros casos semejantes (Art. 11 del Código Civil); b)
Establecen formas de testar que son suficientes para
disponer de esos bienes por causa de muerte y no puede
exigirse testamento de forma civil en esos casos; c) Serían
también suficientes aunque los bienes y derechos
específicos que las mismas mencionan, se encontraran
fuera del territorio nacional puesto que es un principio de
Derecho Internacional Privado que, en cuanto a la forma, los
DE LAS SUCESIONES
actos jurídicos se rigen por la ley del lugar donde se otorguen
(Art. 13-IV del Código Civil), a menos que una legislación es-
pecial de otro país ordenara cosa distinta; d) Su aplicación no
requiere seguir el juicio o proceso sucesorio que establecen
las leyes procesales y sólo basta la comprobación del
fallecimiento del titular de esos bienes y derechos y la
disposición hecha por el de cujus (salvo en el caso de que
haya que comprobar el carácter de herederos).
II. Se trata de leyes cuya finalidad es facilitar las disposi-
ciones mortis causa y su trasmisión por herencia, con relación
a los bienes que nombra, dirigidas, probablemente a las
personas de escasos recursos económicos, cuyo caudal
hereditario está constituido sola o principalmente por esos
bienes ya que, en estas condiciones, exigir la forma
testamentaria civil podría parecer desproporcionada en
relación con el monto de los bienes, pero, como la ley no
distingue, pueden beneficiarse de tales disposiciones todos
los titulares de esos derechos y bienes.
III. No derogan la reglamentación sobre herederos, lega-
tarios y testamentos que hace el Código Civil ya que se trata
de disposiciones federales que proceden del Congreso en
cuanto autoridad legislativa federal, la cual no tiene facultad
de derogar una ley local de ninguna entidad federativa.
IV. En consecuencia todas las personas capaces pueden
disponer de los bienes que mencionan esas leyes federales,
por medio de testamento con solemnidad civil así como modi-
ficar y revocar las disposiciones hechas con las formas
especiales previstas en las leyes federales, mediante
testamentos con las solemnidades civiles, porque este
derecho de hacer, de modificar o revocar disposiciones
testamentarias no se les puede suprimir. Por estas razones,
las personas o autoridades que deban ejecutar las
disposiciones mortis causa hechas conforme a las leyes
federales, tendrán derecho de cerciorarse de que tales
disposiciones especiales no han sido modificadas o revo-
cadas por testamento posterior, hecho con la forma del dere-
cho común.
V. Creemos que estas normas legales, tampoco derogan
las incapacidades o indignidades para ser heredero o
legatario y que establece el derecho común, ni el derecho
que tienen
los beneficiados, por una disposición mortis causa, de aceptar
o repudiar el legado.
VI. Pueden ser peligrosas en cuanto no garantizan sufi-
cientemente la capacidad ni la libertad del que puede hacer
uso de la facultad de testar conforme a tales disposiciones.
VII. Las disposiciones de bienes hechas de acuerdo con
las normas legales que comentamos son realmente
testamentos, puesto que determinan la suerte de bienes para
después de la muerte y, en su género y especialidad, son
perfectos en cuanto a la forma, pero entonces surge el
problema de si tales disposiciones, al tenor del artículo 1,494
del Código Civil, revocan tácitamente testamentos otorgados
con anterioridad conforme a las reglas del Código Civil. Una
respuesta afirmativa produciría una oposición inmediata y la
nuestra es una respuesta negativa aunque el fundamento de
la misma no es tan fácil de expresar. Desde luego, el artículo
1,494 se refiere a esos testamentos que regula el código, en
los que el testador puede disponer de todos sus bienes y
revocar todos los testamentos anteriores. En cambio los
testamentos especiales solamente reglamentan la forma que
puede usarse para disponer de los bienes nominalmente
mencionados y en los cuales no pueden hacerse una
revocación de testamentos. Por otra parte, creemos que el
simple nombramiento de heredero universal hecho en
testamento con las solemnidades civiles no revoca las
disposiciones hechas con anterioridad en las formas espe-
ciales que comentamos porque, en la conciencia del testador,
aquellos bienes especiales ya han sido destinados por él en
las disposiciones especiales y no tiene por qué nombrarlos
nuevamente. Por el contrario, como antes quedó expresado,
con el testamento de forma civil, podría disponer nuevamente
y de manera expresa, de los bienes especiales y revocar o
modificar las disposiciones sobre los mismos.
LA TRAMITACIÓN DE SUCESIONES ANTE NOTARIO

Antecedentes. El Código de Procedimientos Civiles para el


Distrito Federal permite que algunas sucesiones se tramiten
ante notario, o sea, extrajudicialmente, sin intervención de
juez. Los requisitos que deben tener estas sucesiones son: I.
Que todos los herederos sean mayores de edad; II. Que
hubieren sido instituidos en testamento público; y, III. Que no
exista controversia (art. 872). Otras disposiciones sobre la
materia obligan al notario a hacer dos publicaciones una vez
que se ha otorgado la escritura de reconocimiento de validez
del testamento y de aceptación de la herencia y cargo de
albacea (art. 873); así, como protocolizar el inventario y
avalúo, el proyecto de partición y la adjudicación de los bienes
a los herederos, que se hace en una segunda escritura (arts.
874 y 875). Estas disposiciones han sido tácitamente
derogadas, por la promulgación de la Ley del Notariado para
el Distrito Federal, que contiene normas posteriores sobre la
misma materia que actualmente regula estos trámites
sucesorios ante notario.
Disposiciones de la nueva Ley del Notariado. La novedad im-
portante de la Ley del Notariado es la posibilidad de que ante
notario se tramiten sucesiones intestadas, además de las su-
cesiones testamentarias que ya se tramitaban ante él.
Para las dos clases de sucesiones, los requisitos que
señala la ley son:
a) que los herederos sean mayores de edad, menores
emancipados o personas jurídicas; y
b) que no hubiere controversia alguna (art. 1Q7 LN).
Si hay conflicto el notario no puede actuar y el que se
oponga al trámite de la sucesión, o crea tener derechos contra
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
ella, los deducirá conforme al Código de Procedimientos Civi-
les. En su caso, el juez lo comunicará al notario para que se
abstenga de seguir con el tramite (167 LN).
En términos generales, este trámite se hace mediante
dos o tres escrituras que contienen lo siguiente: a) la
aceptación o repudio de herencia (y legados) y la aceptación
(o nombramiento) del albacea; b) La protocolización del
inventario y avalúo; y c) la adjudicación de los bienes. Estos
dos últimos actos pueden incluirse en un solo instrumento.
Sucesión testamentaria. La sucesión testamentaria puede
tramitarse ante notario "independientemente de cual hubiere
sido el último domicilio del autor de la sucesión o el lugar de
su fallecimiento" (168 LN). Para la elaboración de la escritura
correspondiente, deberán obtenerse previamente los
informes del Archivo General de Notarías y del Archivo
Judicial, así como de la oficina respectiva del último domicilio
del autor de la sucesión (en caso de que hubiere sido fuera
del Distrito Federal) a fin de acreditar que el testamento
presentado al Notario es el último otorgado por el testador.
(168 LN).
Para la elaboración de la escritura correspondiente a la
aceptación de herencia y cargo de albacea, se debe exhibir
al notario un testimonio del testamento y copia certificada del
acta de defunción del autor de la sucesión (170 LN). El
testamento debe ser un público abierto o un público
simplificado, pues la apertura del testamento público cerrado
y la declaración de ser formal un testamento especial,
corresponde al juez (167 LN).
El instrumento notarial, en el que comparecen los herede-
ros y el albacea designados, debe contener: I. Su
conformidad de llevar la tramitación ante el citado notario; II.
Que reconocen la validez del testamento; III. Que aceptan la
herencia; IV. Que reconocen por sí y entre sí los derechos
hereditarios que les sean atribuidos por el testamento, y V.
Su intención de, proceder por común acuerdo (170 LN).
La LN establece la posibilidad de que los herederos y le-
gatari&s acepten o renuncien a sus derechos hereditarios
ante notario (172 LN). También para el cargo del albacea
designado en el testamento, éste puede aceptar o renunciar
y, en este caso, todos los herederos, de común acuerdo,
designarán albacea (171 LN). En esta escritura se deben
hacer constar los acuerdos de los herederos para la
constitución, en su caso, de
DE LAS SUCESIONES
la caución del albacea o el relevo de esa obligación y el que
el albacea manifiesta que procederá a la formación de inven-
tario y avalúo de los bienes de la herencia (171 LN).
Aunque es común, y en muchos casos recomendable,
que todos los legatarios acepten en la escritura los legados
instituidos a su favor, la LN permite que el instrumento se
otorgue aún sin la comparecencia de los legatarios, siempre
que los herederos se obliguen al pago de los legados. En
todo caso, la adjudicación de bienes no puede llevarse a
cabo si no se han pagado o garantizado los legados (173
LN). El CPC no hace referencia alguna a los legatarios, a
quienes se les aplicaban para estos casos las normas de los
herederos (1391).
Sucesión intestamentaria. La sucesión intestamentaria
podrá tramitarse ante notario si el último domicilio del autor
de la sucesión fue el Distrito Federal, o si se encuentran
ubicados en esta entidad la mayor parte en número o la
totalidad de los bienes (169 LN). No se establece en la ley la
forma de acreditar el último domicilio del autor de la
sucesión, lo que deja al notario cierta libertad para
determinar este aspecto.
Para la elaboración de la escritura se debe tener, además
de la copia certificada del acta de defunción (174 LN), las
constancias del Archivo general de notarías y del archivo
judicial de que no hay testamento del autor de la herencia
(169 LN).
Para determinar quienes son los herederos, el notario
debe hacer constar el entroncamiento con el autor de la
sucesión mediante las partidas del Registro Civil
correspondientes (169 LN). En el instrumento debe hacerse
constar, además, la comparecencia de dos testigos idóneos
que declararán sobre el último domicilio del finado y que no
conocen de la existencia de persona alguna distinta que
tenga derecho a heredar en el mismo grado o en uno
preferente. El Notario debe tomar la declaración de los
testigos por separado, aunque hay que entender que no se
trata del desahogo de una prueba testimonial en términos
procesales, sino de una declaración ante notario. Esta
escritura debe contener la aceptación o repudio de la heren-
cia, el nombramiento de albacea que hacen todos los
herederos y la constitución o relevo de la caución del albacea
(174 LN).
Publicaciones. Una vez otorgado el instrumento que contiene
la aceptación de herencia y cargo de albacea, tanto para la
sucesión testamentaria como para la intestamentaria, el Nota
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
rio está obligado a dar a conocer el contenido de la escritura
mediante dos publicaciones en un diario de circulación nacio-
nal, de diez en diez días (175 LN). Estas publicaciones
deben agregarse al Apéndice del mismo instrumento (176
LN). El objeto de esta publicidad es evitar la clandestinidad
de la tramitación sucesoria en la que puede haber
acreedores alimenticios o de otra clase o algún testamento
posterior al que sirvió de base para abrirla.
Protocolización de inventario y avalúos. Una vez hechas las
publicaciones, el o los albaceas presentarán al Notario el in-
ventario y avalúos de los bienes de la herencia para que, con
la aprobación de todos los coherederos, se realice su
protocolización (176 LN).
Proyecto de partición y adjudicación. En el mismo instrumento
en que se protocoliza el inventario, se puede incluir la pro-
tocolización del proyecto de partición (si es que hay partición
por haber por lo menos dos herederos), el que, aprobado por
todos los coherederos, es la base de la adjudicación. Dice la
LN que los herederos y albacea otorgarán las escrituras de
partición y adjudicación tal como haya sido ordenado por el
autor de la sucesión en su testamento y a falta de éste como
los propios herederos convengan (177 LN).
Tramitación notarial del testamento público simplificado. La ver-
dadera ventaja de este tipo de testamento está, no en el otor-
gamiento del testamento, sino en el trámite notarial de la
sucesión. Para el otorgamiento de un único instrumento, se
debe cumplir con lo siguiente: el o íos legatarios instituidos
exhibirán al Notario el testimonio del testamento, copia certi-
ficada del acta de defunción, el o los títulos de propiedad y
demás documentos. El Notario, antes de redactar el instru-
mento, hará una sola publicación en un diario de los de ma-
yor circulación nacional en la que señalará que lleva a cabo
el trámite sucesorio e incluirá el nombre del testador y del o
los legatarios. Posteriormente, recabará las constancias
relativas del Archivo General de Notarías y del Archivo
Judicial en el Distrito Federal y, en su caso, de los archivos
correspondientes del último domicilio del testador para saber
si fue el último testamento (178 LN). Cumplido lo anterior, el
notario elabora una escritura de aceptación de legado y
adjudicación.
LOS IMPUESTOS SUCESORIOS

ANTECEDENTES. La última Ley del Impuesto a Herencias y Le-


dos del Distrito Federal, vigente desde el 11 de enero de
1941, establecía un impuesto sobre el capital heredado
(con excepción de los primeros mil pesos que estaban
exentos en caso de parientes de primer grado), cuando los
herederos o legatarios fueren descendientes, ascendientes
consanguíneos o afines, cónyuge, concubina y padres e
hijos adoptivos, cuya tasa iba del 4.1% hasta el 29%
cuando pasaba de $500,000 pesos y, cuando se trataba de
extraños llegaba la tasa hasta el 64%. Esta ley fue
abrogada a partir del primero de enero de 1962. Como la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público ha celebrado
convenios con todas las entidades de la República para
que se suprimiera el impuesto de herencias y legados, en
ninguna de ellas existe ya.
A partir del primero de enero de 1964, la trasmisión he-
reditaria de bienes inmuebles causaba el Impuesto de
Traslación de Dominio, conforme a la ley de ese mismo
nombre. El impuesto se causaba sobre el valor del bien a
una tasa que iba del 1.5% al 4%, más el 15% adicional
sobre el monto del impuesto.
El primero de enero de 1976, la adjudicación de inmue-
bles por herencia causó también el Impuesto Federal del
Timbre, que estableció una ley federal con ese nombre. La
tasa de este impuesto era del 2% al 8% según el valor del
bien o los bienes. Esta ley fue abrogada el 31 de diciembre
de 1979 y sustituida por la Ley de Adquisición de
Inmuebles, de carácter Federal, en vigor a partir del
primero de enero de 1980 y que grava, entre otros actos, la
trasmisión de inmuebles por causa de muerte (art. 3o. frac.
I). Esta ley está suspendida en
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
su aplicación en toda la República en virtud de diversos con-
venios de Coordinación Fiscal entre la Federación y las Enti-
dades Federativas. La Ley de Hacienda del Departamento del
Distrito Federal, en vigor desde el 1° de enero de 1983, abrogó
el impuesto de traslación de dominio y estableció el impuesto
de adquisición de bienes inmuebles que, entre otros actos,
grava la trasmisión hereditaria de bienes inmuebles. En esta
ley se estableció la tasa del 10% sobre el valor del bien que se
trasmite. Esta tasa del 10% se modificó en los años de 1991 a
1995 en las que disminuyó 2% cada año para quedar en 1991
al 8%, en 1992 al 6%, en 1993 al 4% y en 1995 al 2%.
DISPOSICIONES VIGENTES. Las diversas leyes federales vigentes en
México han establecido que está exenta la trasmisión de
bienes por herencia o legado. El único impuesto que grava ac-
tualmente la trasmisión hereditaria, en el Distrito Federal, es el
Impuesto de Adquisición de Bienes Inmuebles. Este impuesto
existe en prácticamente todos los Estados de la República,
unas veces con carácter de Impuesto Estatal y otras con
carácter Municipal y se llama de traslado de dominio o de ad-
quisición de los bienes inmuebles.
La Ley del Impuesto sobre la Renta establece en el art.
77 frac. XXIII que no se pagará el impuesto sobre la renta por
la obtención de los ingresos que se reciban por herencia o le-
gado. Esta misma ley regula que mientras no se liquida la su-
cesión, el representante legal de la misma (albacea) pagará
cada año, por cuenta de herederos y legatarios, el impuesto
correspondiente a los ingresos de la sucesión considerando
el ingreso en forma conjunta (art. 76 y 74 del Reglamento).
La Ley del Impuesto al Valor Agregado en su art. 8 dispone
que no se considerará enajenación, la trasmisión de
propiedad por causa de muerte.
Los IMPUESTOS SUCESORIOS. La Ley de Hacienda del Departa-
mento del Distrito Federal fue abrogada por el Código Finan-
ciero del Distrito Federal, publicado en el Diario Oficial del 31 de
diciembre de 1994 y en vigor desde el primero de enero de
1995. Este nuevo Código regula en la misma forma que lo
hacía la Ley de Hacienda abrogada, el impuesto de adquisi-
ción de bienes inmuebles por lo que hace a la materia
sucesoria en los artículos 156 a 162. La tasa del impuesto
era originalmente del 2% sobre el valor del inmueble (art.
156),
DE LAS SUCESIONES
pero en sucesivas reformas se ha modificado y actualmente
hay una tabla que establece la tasa. El pago debe hacerse
dentro de los 15 días hábiles a la adjudicación de los bienes
de la sucesión (art. 160 frac. II).
El impuesto de adquisición de bienes inmuebles tiene es-
tas características:
a) El art. 157 frac. I señala que se entiende por adquisi-
ción. "Todo acto por el que se trasmita la propiedad, inclu-
yendo la donación, la que ocurra por causa de muerte..."
b) El impuesto se calcula aplicando la tasa que correspon-
da al valor del inmueble conforme a una tabla que contiene
diversas cantidades que van desde una cantidad fija hasta el
3.7% del valor del inmueble (art. 156).
c) El valor del inmueble qué se considera es el más alto
entre el que establezca un avalúo o el valor catastral (art.
158).
d) El impuesto debe pagarse a los quince días de formali-
zada la adjudicación del bien.
e) Este impuesto se causa también por la cesión de dere-
chos del heredero o legatario (art. 157 frac. IX).
EL PACTO SUCESORIO

En general puede decirse que la delación hereditaria


puede tener tres fuentes para determinar a los sucesores
del "de cujus": el testamento (manifestación unilateral de
voluntad del testador), la ley (voluntad presunta del autor
de la herencia) y eJ pacfo sucesorio (contrato deJ autor
de Ja herencia con ujio o varios herederos).
Pacto sucesorio es el convenio mediante el cual una
persona confiere a otra un derecho hereditario a título
universal o particular sobre sus bienes; o aquel
convenio por el que un heredero presunto abdica de
sus derechos hereditarios en la sucesión de otra parte
(Gastan Tobeñas).
No se consideran como pacto sucesorio los
convenios que puedan celebrar dos personas para
disponer de la herencia futura. Este pacto está
regulado por la materia de las obligaciones.
Especies. Existen dos especies del pacto sucesorio:
el de suceder (afirmativo o de sucesión) y el de no
suceder (o renuncia tivo).
Fundamento. El fundamento del pacto sucesorio
está cimentado en dos ideas del Derecho Privado. Por
un lado la amplia libertad de contratación, la idea
misma del contrato que puede abarcar todo el campo
de lo permitido; y por otro, la idea de la sucesión. No
hay pues incompatibilidad institucional para reconocer
la posibilidad del pacto sucesorio.
En contra se han esgrimido, entre otros argumentos, el
que el pacto sucesorio limita la libertad de circulación de los
bienes, que afecta a la economía misma; y el de que atenta
contra la idea del testamento como acto esencialmente
revocable. Las legislaciones de inspiración latina prohiben
en general el
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
pacto sucesorio, que en sus orígenes es una institución de
honda raigambre germánica. Puede mencionarse en el Dere-
cho comparado que los Códigos francés, italiano y español lo
prohiben genéricamente y lo autorizan sólo en determinados
supuestos muy concretos; los Códigos alemán, suizo y
austríaco lo admiten de una manera franca.
Nuestro código. En el Código Civil vigente encontramos una
serie de disposiciones que prohiben las dos especies del
pacto sucesorio: tanto el de suceder, como el de no suceder.
Para el primer supuesto el artículo 1,826 prohibe como objeto
del contrato la herencia de una persona viva, aun cuando
ésta preste su consentimiento. Complementan la prohibición
los artículos 2,333, que prohibe la donación de cosa futura, y
el 2,347 que prohibe la donación, en vida, de todos los
bienes de una persona. El segundo de los supuestos, pacto
re-nunciativo, está expresamente prohibido por los artículos
1,665 y 1,666 al disponer que nadie puede renunciar a la su-
cesión de una persona viva, ni enajenar los derechos que
eventualmente pueda tener a su herencia; así como la
prohibición de aceptar o repudiar una herencia sin la certeza
de la muerte del autor de la sucesión.1

J. A. G.1 BIBLIOGRAFÍA sobre este, tema: GASTAN TOBEÑAS, op. cit., tomo VI, volumen
III, pp. 246 a 268.
LA COMUNIDAD HEREDITARIA

Entre la muerte del autor de la sucesión y la


adjudicación de bienes a los herederos, forzosamente
debe existir una situación jurídica, de suyo transitoria,
porque las limitaciones humanas no pueden resolver,
desde luego, todos los supuestos a que está sujeta la
adjudicación. Esta situación intermedia tiene semejanza
con el patrimonio de una sociedad en liquidación; y la
masa hereditaria, como entidad, aparece ante el mundo
exterior cohesionada por una serie de intereses que la
hacen manifestarse como si, en el fondo, existiese una ca-
pacidad jurídica que explicara los actos que en su nombre
se realizan.
La doctrina ha intentado explicar este fenómeno
acudiendo a diversas teorías de las que, resumidamente,
sólo expondremos tres:
1. La personalidad jurídica de la sucesión;
2. La copropiedad hereditaria, y
3. La comunidad hereditaria.
1. Personalidad jurídica de la sucesión. A este respecto
se han aplicado, por analogía, las tesis generales que
explican la personalidad jurídica para adaptarlas al
problema del Derecho Hereditario.
La teoría de la ficción (Savigny) no tiene punto de
apoyo en el Derecho Sucesorio para explicar la situación
de la masa hereditaria antes de la partición, pues la ley en
ningún momento declara que la sucesión posea
personalidad jurídica. La tesis de Brinz que parte de la
necesidad de que la masa hereditaria esté afectada a un
fin (responder de las deudas del "de cujus"), como
universalidad jurídica que reclama un
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
sujeto, difícilmente puede concebirse en nuestro Derecho
donde las teorías que explican el patrimonio reconocen
como supuesto indiscutible la necesidad de que un
patrimonio tenga un sujeto de referencia. Kelsen colabora
con su concepto de persona como centro de imputación
de derechos y deberes; y en tanto que los actos de la
sucesión reclaman un sujeto imputable, puede pensarse
que ésta tiene una personalidad jurídica.
Con referencia concreta a la materia sucesoria, Aquiles
Yo-rio ha expuesto una interesante tesis que otorga a la
sucesión personalidad jurídica, pero sólo en ciertos
supuestos. Así, la personalidad de la sucesión aparece
solamente en tres casos: a) Cuando toda la herencia se
distribuye en legados; b) En el caso de la herencia
yacente o vacante; y c) Cuando, en general, no hay
herederos, por cualesquiera de las causas de caducidad
de la institución (1,497). En la sucesión que sí aparecen
los herederos, éstos son causahabientes a título universal
y por lo tanto continuadores de la personalidad del autor
de la herencia. La personalidad de la sucesión se
presenta, únicamente en las situaciones "anormales" y
tiene como fin capacitar a la sucesión para que ésta
concurra a juicio y celebre otros actos jurídicos. Puede
pensarse que hay un patrimonio que reclama a un ulular
(similar a la idea de Brinz).
En nuestro derecho la aplicación de la teoría de Yorio
no tiene apoyo en nuestros textos positivos. Los
supuestos (anormales) que expone tienen otro
tratamiento. Si la herencia se distribuye en legados, los
legatarios se consideran herederos (1,286 y 1,411), y por
tanto, causahabientes a título universal; si no hay
herederos o legatarios hereda siempre la Beneficencia
Pública y por tanto no se produce el supuesto de la
herencia vacante o yacente (1,636).
En el Derecho Mexicano ha sido sostenida la tesis de la
sucesión como persona moral que nace al momento de la
muerte del "de cujus", y por lo tanto, aplicable a todos los
casos, por Luis F. Uribe. Los argumentos que apoyan
esta tesis no resisten un análisis crítico y tienen poco
fundamento en el Derecho Positivo.
En general, parece que la tesis de la personalidad
jurídica aplicada a la sucesión no es una explicación a la
situación intermedia y transitoria que se produce entre la
apertura de la
DE LAS SUCESIONES
sucesión y la partición. Por un lado, la ley en ningún mo-
mento reconcce esta personalidad y por el otro, existen
otras tesis más satisfactorias que explican con mayor
claridad este fenómeno dando cabida a las disposiciones
legales de nuestro Derecho.
2. La copropiedad hereditaria. Con base en el artículo 1,288
que dispone la situación que guardan los herederos con
relación a la masa hereditaria, Rojina Villegas ha sostenido
que la sucesión es una copropiedad hereditaria. Esta tesis
no deja de acercarse a la situación que realmente acontece
de los herederos frente a la masa, pero no resulta del todo
satisfactoria si se considera a la copropiedad en su sentido
técnico-jurídico. La copropiedad sólo puede predicarse de
bienes concretos y determinados, no de universalidades
para las que cabe el concepto más amplio de la comunidad
(género de la copropiedad). Esta idea de copropiedad está
también reconocida en nuestro Código Civil (938).
3. La comunidad hereditaria. Esta explicación, sostenida
por la doctrina europea en general, resulta aplicable a
nuestro Derecho, aun cuando las disposiciones legales
sobre la materia sean escasas y estén diseminadas por los
capítulos del Derecho Hereditario. La exposición y
comprensión de esta institución es producto de la doctrina
más que del derecho positivo.
En general, por comunidad se entiende toda relación o
todo conjunto de relaciones en que aparezcan como sujetos
varias personas conjuntamente; y puede darse respecto a
una cosa singular o ser una comunidad universal
(Ruggiero). Es así, una titularidad subjetivamente conjunta
sobre determinados bienes o derechos.
En la sucesión hereditaria, mientras la partición no se
realiza, cada heredero no tiene un derecho concreto sobre
ninguna de las cosas de la herencia (pues no sabe cuál de
ellas le corresponderá), sino simplemente un derecho en el
complejo hereditario, considerado como unidad más o
menos circunstancial (1,288). (Ver Art. 1,778 donde se habla
de "fondo común".) La comunidad hereditaria se inicia con la
apertura de la herencia a la que están llamados varios
herederos y concluye con la partición (1,779). Alguien la ha
llamado "coti-tularidad" en el patrimonio hereditario.
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
Los caracteres propios que presenta esta comunidad
hereditaria son:
a) Es una comunidad universal en cuanto recae sobre
una unidad patrimonial (1,288).
b) Es una comunidad forzosa pues aparece por el
simple hecho de la concurrencia de varios herederos, sin
que éstos manifiesten su voluntad de pertenecer.
c) Es transitoria o incidental pues se constituye para di-
solverse, no para durar. Y así, su disolución puede ser
pedida por los coherederos (1,768).
Ha sido poco estudiada la posibilidad de que la comuni-
dad hereditaria sea voluntaria en ciertos aspectos y
también en cierto modo, permanente. La doctrina
considera dos casos: el que las reglas que rigen esta
comunidad deriven de la voluntad del testador, o de que
sea regida en algunos puntos por los integrantes de esta
comunidad. El último de los supuestos lo prevé nuestra ley
para el caso de la partición, la que puede suspenderse por
voluntad de los interesados, y de este modo alargarse la
vida de la comunidad (1,769).
Cabe distinguir dos tipos de relaciones jurídicas con
respecto a la comunidad hereditaria. En primer término
encontramos los derechos de los coherederos (comuneros)
con respecto a la masa como un patrimonio común
(1,288). Este derecho es un derecho abstracto a un
conjunto de bienes aún no determinado, y por ello, los
coherederos no pueden disponer de las cosas singulares
que componen la masa. Este derecho, como en toda
comunidad, está limitado por los demás derechos de los
herederos (1,284).
La otra relación que se produce es el derecho de
disponer de la cuota parte de que es titular cada heredero.
Constituye éste un derecho que ingresa en su patrimonio y
sobre el que posee la facultad de disponer (1,289).
Existen en esta materia algunas disposiciones
generales que rigen la materia de la comunidad hereditaria
y que tienen paralelo con algunas de las reglas que
nuestra ley prescribe para la copropiedad (como especie
del género comunidad). Sin pretender profundizar en esto,
sólo se mencionan:
a) El derecho del tanto que compete a los coherederos
(1,292, 973).
DE LAS SUCESIONES

b) La administración de la comunidad hereditaria a


través del albacea (1,706, 946 a 948).
c) La necesidad del consentimiento unánime de los
coherederos para los actos que afectan sustancialmente a
la comunidad (1,716 a 1,723, 945).
d) La facultad de pedir la disolución de la comunidad
(1,768, 939).
e) La libre disposición de la cuota parte, con la
limitación del derecho del tanto (1,289, 950)..2

J. A. G

2 BÍBUOGRAFÍA sobre este tema: GASTAN TOBEÑAS, op. cit., tomo VI, vol. I, pp.
238 a 251; MlER y TERÁN SIERRA, Salvador, La Naturaleza Jurídica de la
Herencia, Tesis de la Universidad Panamericana, México, 1980. ROJINA
VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil, Editorial Porrúa, México 1968,
tomo II; URIBE, Luis, Sucesiones en el Derecho Mexicano, Editorial Jus, México,
1967.
RESOLUCIONES JUDICIALES

1. Séptima Época, Instancia: Tercera Sala Fuente:


Semanario Judicial de la Federación, Tomo: 50, Cuarta
Parte, Página: 27.

ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA. NO BASTA


ACREDITAR EL PARENTESCO, SINO QUE ES
NECESARIO NO ESTAR EXCLUIDO POR LA LEY.—En la
sucesión legítima no basta acreditar el parentesco, sino que
es necesario no estar excluido por la ley a pesar de tenerlo.
Al efecto, el artículo 1604 del Código Civil para el Distrito y
Territorios Federales, establece que los parientes más
próximos excluyen a los más remotos, salvo lo dispuesto en
los artículos 1609 y 1632 el artículo 1608 dispone que
cuando concurran descendientes con el cónyuge que so-
breviva, a éste le corresponder la porción de un hijo, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1624. Si en un caso
concurre una hija del autor de la herencia con la cónyuge
supérstite, pero quien ejercita la acción de petición de
herencia es la madre del de cujus, sobre este particular el
artículo 1611 del Código Civil invocado establece que
concurriendo hijos con ascendientes, estos sólo tendrán
derecho a alimentos, que en ningún caso pueden exceder
de la porción de uno de los hijos. Esto significa que los
herederos que excluyen a los ascendientes son los hijos y el
cónyuge supérstite; si estos últimos concurren con
ascendientes, la ley establece la preferencia para con-
siderarlos como herederos, y a aquellos sólo les concede el
derecho a alimentos, pero no en calidad de herederos, ya
que, la situación de tal acreedor alimentario, de ninguna
manera se equipara a la de un heredero.
Precedente: Amparo directo 4066/71.—Victoria Ubaldo
Arellano.—8 de febrero de 1973.—Unanimidad de 4 votos.—
Ponente: Mariano Ramírez Vázquez.
2. Instancia: Tercera Sala.—Fuente: Semanario Judicial de
la Federación.—6a. Época.—Volumen CIV, pág. 11. ALBACEAS,
CARECEN DE FACULTADES PARA CELEBRAR ACTOS DE DOMINIO
(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE COAHUILA).—De acuerdo con lo que
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
dispone el artículo 1185 del Código Civil del Estado de
Coahuila, mientras no se hace la división, los Herederos
tienen derecho a la masa hereditaria como a un patrimonio
común. Y según el artículo 1186, cada heredero puede
disponer del derecho que tiene en la masa hereditaria, pero
no de las cosas que forman la sucesión. Lo anterior
significa que la masa hereditaria constituye una copropie-
dad, cuyo representante, el albacea, solo puede actuar, en
consecuencia, dentro de las facultades que le otorgue la ley
a los herederos. Las facultades que la ley confiere a los
albaceas, según se deduce de lo dispuesto en los artículos
1602, 1603, 1604, 1609, 1613, 1619, 1622 y relativos del
citado Código Civil, son, esencialmente, de administración,
y no solo no existe precepto alguno que los autorice para
que, sin consentimiento de los herederos, puedan celebrar
actos de dominio a nombre de la sucesión o comprometer
en alguna forma su patrimonio, sino que, por el contrario,
hay disposiciones como las de los artículos 1614, 1616 y
1617 del invocado Código Civil, que exigen el
consentimiento de los herederos para gravar o hipotecar
los bienes de la herencia, para transigir o comprometer los
negocios de la sucesión y aun para pagar una deuda o
para hacer un gasto urgente, cuando para ello sea
necesario afectar los bienes sucesorios. Procede
concluirse, entonces que el albacea carece de facultades
para comprometer los bienes de la herencia por medio de
la celebración de un acto de dominio, sin contar con el
consentimiento de los herederos, o, en su caso, con
autorización judicial.
Precedente: Amparo directo 3133/61.—Rafael
González Cepeda.—14 de febrero de 1966.—5 votos.—
Ponente: Enrique Martínez Ulloa.
Volumen LXXXIV, Cuarta Parte, Pag. 10. Amparo
directo 7507/60. Virginia Olivares y coags. 19 de junio
de 1964. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Rafael Rojina
Villegas.
Volumen IX, Cuarta Parte, Pag. 64. Amparo directo
2231/57. Adalberto Santos. 28 de marzo de 1958.
Ponente: José Castro Estrada.
Volumen LXXXIV, Cuarta Parte, pág. 10. Amparo
directo 7507/60. Virginia Olivares y coags. 19 de junio
de 1964.
Unanimidad de 4 votos. Ponente: Rafael Rojina
Villegas.
3. Séptima Época, Instancia: Tribunales Colegiados de
Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación,
Volumen 109-114. Parte Sexta.—Pág. 23.
ALBACEAS PROVISIONALES, FACULTADES DE LOS. (LEGISLACIÓN DEL
ESTADO DE PUEBLA).—De acuerdo con lo establecido por los
artículos 834, 893 y 894 del Código de Procedimientos
Civiles del Estado de Puebla anterior al vigente, los
albaceas provisionales nombrados por el juez en el primer
auto que dicte en un juicio sucesorio, sólo tienen el carácter
de simples administradores, razón por la cual para formular
demandas que tengan por objeto recobrar bienes o hacer
DE LAS SUCESIONES

efectivos derechos pertenecientes a la sucesión y contestar


las que contra ésta se promuevan, necesita la previa
autorización judicial, siempre y cuando dentro del mes
siguiente a su nombramiento, no se haya hecho la
declaración de herederos, o antes de que concluya dicho
término se plantee un caso muy urgente; consecuentemente,
si el albacea provisional no se encuentra en los casos de
excepción señalados, carece de legitimación para
apersonarse a un juicio, en representación de la sucesión en
que fue designado con tal carácter y el emplazamiento que
llegare a hacérsele con ese carácter para comparecer a
juicio, carece de validez.
Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.
Precedente: Amparo en revisión 330/78. Victoria Nanni
Aguilar. 15 de junio de 1978. Unanimidad de votos. Ponente:
Carlos Bravo y Bravo.
4. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Tesis: I.4o. C.5 C, Tomo II, Octubre de
1995, Página: 493
BENEFICIARIOS DESIGNADOS EN ALGUNAS OPERACIONES BANCARIAS.
CUANTIFICACION DE su DERECHO. (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 56 DE
LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO).—El contenido del artículo 56
de la Ley de Instituciones de Crédito, analizado a través de
las disposiciones que constituyen sus antecedentes y la
doctrina existente sobre el tema, pone en conocimiento de
que, con la finalidad de estimular el pequeño ahorro en los
bancos, mediante la celebración de operaciones de
depósitos bancarios de dinero a la vista, retirables en días
preestablecidos, de ahorro y a plazo o con previo aviso; de
aceptación de préstamos y créditos; y de depósitos bancarios
en administración de títulos o valores a cargo de instituciones
de crédito, en dicha norma se establece una figura jurídica
cuya naturaleza es la de una sucesión contractual voluntaria
mortis causa, hasta por el valor económico mayor que resulte
de: I. El equivalente a veinte veces el salario mínimo general
diario vigente en el Distrito Federal elevado al año, por
operación; o II. El equivalente al setenta y cinco por ciento
del importe de cada operación. Esta sucesión se formaliza
mediante la libre designación, sustitución y modificación de
sucesores, los cuales reciben la denominación legal de
beneficiarios, que de manera expresa y por escrito pueden
hacer los titulares de dichos contratos, y el establecimiento
de la parte que habrá de corresponder a cada uno, en el
caso de ser varios; quedando el excedente regido por las
disposiciones correspondientes a las sucesiones legítima o
testamentaria consignadas en la legislación civil; y por tanto,
no es válido considerar que la institución de crédito pueda
optar por cualquiera de los supuestos previstos en las
fracciones I y II, pues el segundo
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
párrafo del texto legal en comento prescribe, clara e
imperativamente, que el banco debe entregar "el importe
correspondiente a los beneficiarios que el titular haya
designado expresamente y por escrito para tal efecto", sin
dejar abierta ninguna posibilidad de reducirlo o in-
crementarlo; y sólo para el efecto de determinar ese
"importe" en cada caso concreto, establece que no debe
exceder el mayor de los dos límites que precisa a
continuación, de lo que se impone colegir que todo lo que no
exceda el mayor de tales límites es lo que le corresponde a
los beneficiarios en esa sucesión contractual; o en otras
palabras, que las instituciones de crédito deben entregar en
estos casos la cantidad mayor entre la equivalente a veinte
veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito
Federal elevado al año, por operación, y la equivalente al
setenta y cinco por ciento del importe de cada operación.
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito.
Precedente: Amparo directo 3064/95. Carmen Castillo de
San Martín. 4 de agosto de 1995. Unanimidad de votos.
Ponente: Leonel Castillo González. Secretario: Ángel Ponce
Peña.
5. Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de
Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación,
Tomo: IX-Abril, pág. 482
DERECHO EXTRANJERO, PRUEBA DEL. No SE ACREDITA EXCLUSIVAMENTE
CON LAS DISPOSICIONES LEGALES EXTRANJERAS QUE RIJAN EN
EL LUGAR DONDE SE CELEBREN LOS ACTOS JURÍDICOS.—Atento
a los artícu-
los 13 y 15 del Código Civil y 280 del Código de
Procedimientos Civiles, corresponde al actor de un juicio
acreditar su derecho al fundar su acción en un testamento
otorgado en el extranjero y que éste fue otorgado con la
forma exigida para tal efecto por las leyes del país donde se
otorgó, lo que no necesariamente se acredita con las copias
legalizadas de las disposiciones legales conducentes, sino
con cualquier medio probatorio que de manera auténtica
pueda demostrar la validez del documento en el país que se
otorgó, como es el caso, en que se acreditó con el
testamento mismo, con el trámite judicial que se siguió para
obtener su declaración de validez y, fundamentalmente, con
la sentencia extranjera que así lo declaró, pues se entiende
que aquella resolución emitida por una autoridad extranjera,
al igual que las resoluciones dictadas por los tribunales
mexicanos, llevan en sí la presunción legal de haber sido
emitidas conforme a la ley, en tanto no se demuestre lo
contrario.
Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito.
Precedente. Amparo directo 332/91.—Jorge Alberto Millán
Sánchez.—22 de enero de 1992.—Unanimidad de votos.—
Ponente: Raúl Molina Torres.— Secretaria: Marisela Molina Leyva.
DE LAS SUCESIONES

6. Séptima Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente:


Semanario Judicial de la Federación, Tomo: 43
Cuarta Parte, pág. 53.
HEREDEROS. INCAPACIDAD DE ADQUIRIR POR RAZÓN DE DELITO.
(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN).—El artículo 1213 del
Código Civil del Estado de Nuevo León, dice: "Por razón
de delito son incapaces de adquirir por testamento o
intestado: I... II. El que haya hecho contra el autor de la
sucesión, sus ascendientes, descendientes, hermanos o
cónyuge, acusación de delito que merezca pena capital o
de prisión, aun cuando aquella sea fundada, si fuere su
descendiente, su ascendiente, su cónyuge o su hermano,
a no ser que ese acto haya sido preciso para que el
acusador salvara su vida, su honra o la de sus
descendientes, ascendientes, hermanos o cónyuge". Se
advierte que esta fracción alude, en primer lugar, al autor
de la sucesión, de lo que se colige, forzosamente, que la
denuncia del hecho delictuoso tiene que suceder,
necesariamente, antes de su muerte, pues sería un
absurdo jurídico formular acusación penal contra un
difunto. Lógicamente debe quedar en la misma situación
jurídica el caso de los ascendientes, descendientes,
hermanos o cónyuge, que son los demás a quienes so
pena de incurrir en la sanción de incapacidad de heredar,
no se les puede denunciar por la comisión de un hecho
penado con "pena capital o prisión", toda vez que en el
texto de la fracción II de que se trata, no se hace ningún
distingo entre los diversos casos que regula, de tal
manera que si la denuncia contra el de cujus
forzosamente debe presentarse antes de su fallecimiento,
la misma interpretación corresponde hacer por lo que
atañe a los descendientes, ascendientes, hermanos o
cónyuge del autor de la herencia, máxime que esta
exégesis del precepto que se estudia encuentra un sólido
apoyo en el artículo 1215, que dispone: "Cuando la parte
agraviada de cualquiera de los modos que expresa el
artículo 1213, perdonare al ofensor, recobrará éste el
derecho de suceder al ofendido, si el perdón consta por
declaración auténtica o por hechos indubitables". Es decir,
"suceder al ofendido", quiere decir, heredar al autor de la
herencia y, por lo mismo, si este perdona la ofensa,
necesariamente tiene que hacerlo en vida y, por tanto, la
denuncia del hecho delictuoso contra sus ascendientes,
descendientes, hermanos o cónyuge debe efectuarse
durante la vida del autor de la sucesión, para que éste se
encuentre en posibilidad de perdonar la ofensa.

Precedente: Amparo directo 911/71. Fermín Martínez Villarreal. 6 de julio de


1972. 5 votos. Ponente: Enrique Martínez Ulloa.
NOTA: Esta tesis también aparece en: Informe de 1972, Tercera Sala, Pág.
36.
JOSÉ ARCE Y CERVANTES

Séptima Época, Instancia: Tribunales Colegiados de


Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación,
Tomo: 121-126 Sexta Parte, Página: 91.
HERENCIA, DERECHO A LA CONCURRENCIA DE HERMANOS DEL DE
cu-jus CON SOBRINOS.—Es inaceptable la pretensión de la
hermana de la autora de la sucesión en el sentido de que
sus sobrinos (hijo de un hermano premuerto), no tiene
derecho a heredar porque su padre no renunció a la
herencia, invocando en su apoyo el artículo 1631 del
Código Civil, que establece: "Si concurren hermanos con
sobrinos hijos de hermanos o de medios hermanos
premuertos, que sean incapaces de heredar o que hayan
renunciado a la herencia...", pues la interpretación de tal
precepto, en relación con los artículos 1665 y 1666 del
mismo ordenamiento, hace llegar a la convicción de que la
frase "que sean incapaces de heredar o que hayan
renunciado la herencia" no explica ni rige a la anterior "hijos
de hermanos o medios hermanos premuertos", sino que
establece casos distintos dentro de una enumeración de
sujetos concurrentes.
Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito.
Amparo en revisión 51/79. Aurora Guzmán Mardueño
viuda de Espinosa de los Monteros. 21 de febrero de 1979.
Unanimidad de votos. Ponente: Luz María Perdomo Juvera.
8. Séptima Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación, Tomo: 91-96 Cuarta
Parte, Página: 31. HIJO POSTUMO. TIENE ESE CARÁCTER EL QUE NACE
DESPUÉS DE OTORGADO EL ÚLTIMO TESTAMENTO. (LEGISLACIÓN DEL
ESTADO DE PUE-BLA).—Interpretado el concepto de hijo
postumo humana y jurídicamente, debe entenderse para los
efectos del derecho hereditario, que lo es no solamente
aquél que nace después de la muerte del padre, sino
también el que nace después de otorgado el último
testamento, aun cuando el padre viva, si no existe
disposición expresa de este último en el sentido de
desheredarlo, pues ello constituye una excepción prevista
por la ley a la libertad de testar a que se refiere el artículo
3164 del Código Civil del Estado de Puebla, toda vez que el
artículo 3175 del mismo ordenamiento dispone que el hijo
postumo tiene derecho a percibir íntegra la porción que le
correspondería como heredero legítimo si no hubiere
testamento, a menos que el testador hubiere dispuesto
expresamente otra cosa.

Amparo directo 2651/75. María Teresita Irene Flores Muñoz de Filiad. 25 de


agosto de 1976. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Salvador Mondragón Guerra.
Secretario: Sergio Javier Coss Ramos.
NOTA (1): *En la publicación original se omite el nombre del secretario y se
subsana.
DE LAS SUCESIONES
NOTA (2): Esta tesis también aparece en: Informe de 1976,
Tercera Sala, tesis 56, pág. 57.
9. Quinta Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario
Judicial de la Federación. Tomo: XXIII, Página: 125.
HIJUELAS. Las hijuelas de partición son títulos traslativos de
dominio, que sólo pueden ser atacados por medio de la
acción reivindicatoria de propiedad; por tanto, son bastantes
para resolver las cuestiones que nazcan de las providencias
precautorias, puesto que en ellas no se discute el valor de la
hijuela.
Precedente: Tomo XXIII. Banco Occidental de México.
Pág. 125. 11 de mayo de 1928. Ocho Votos.
10. Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de
Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación,
Tomo: XI-Febrero, pág. 269
INOFICIOSIDAD DE TESTAMENTO. ACCIÓN DE. ELEMENTOS QUE LA IN-
TEGRAN.—Conforme a lo dispuesto en los artículos 1371 y
1374 del Código Civil para el Distrito Federal, los elementos
de la acción de inoficiosidad de testamento son: a) la
existencia de un testamento; b) la obligación del testador de
dejar alimentos a determinadas personas, por encontrarse en
alguno de los supuestos del artículo 1368 del mismo
ordenamiento, y c) el incumplimiento de tal obligación al
otorgar el testamento. De modo que, si falta alguno de estos
elementos, no puede prosperar dicha pretensión.
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito.
Amparo directo 1139/92.—Aura Solórzano Morales y
otros.—4 de junio de 1992.—Unanimidad de votos.—Ponente:
Leonel Castillo González.—Secretario: José Juan
kracamontes Cuevas.
11. Quinta Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación, Tomo: CXXVIII,
Página: 508.
LEGADOS, ENAJENACIÓN DE BIENES PERTENECIENTES A LOS. DERECHO
AL TANTO. (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA).
—El legado por lo
general, es un acto de liberalidad, en virtud del cual, el
testador hace donación en su testamento, de una cosa
determinada en favor de una persona y es también un acto
de disposición a título singular; el legatario lo adquiere en
propiedad, sin que pueda confundirse con el caudal
hereditario, porque es un bien determinado y pertenece a él y
no al heredero. En un caso, no tratándose de una enajena-
ción de cosa indivisa, sino por el contrario, de los derechos y
acciones de un legado, que constituyen cosa en propiedad a
título particular, respecto de la cual, no tienen los herederos
derecho al tanto, consiguientemente no tiene la legataria
obligación legal de
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
instruirlos sobre la enajenación y sus condiciones. En estas
circunstancias, no pudieron tener aplicación en el caso, los
artículos 3632 y 3633 del Código Civil del Estado de
Puebla, que establecen que el heredero que quiera
enajenar su parte en la herencia, deber instruir sobre la
enajenación y sus condiciones a los otros herederos, que
serán preferidos por el tanto si usan de ese derecho dentro
de los tres días siguientes al aviso y cumplen las demás
condiciones impuestas al cesionario extraño, porque estos
preceptos, obedecen a la consideración de que cada uno
de los herederos de una herencia indivisa no es el dueño
exclusivo de los bienes que la forman y por lo mismo, se
necesita el consentimiento de todos para vender esos
bienes o parte de ellos y se rigen por el principio de interés
público, según el cual la propiedad en común, imperfecta y
causa de altercados y contiendas entre los copropietarios,
se hace singular y perfecta cuando pertenece a una sola
persona.
Amparo directo 5111/55. José de Jesús Bernal. 14 de
junio de 1956. Unanimidad de cinco votos en lo que se
refiere al punto resolutivo y por mayoría de cuatro votos de
los señores Ministros José Castro Estrada, Mariano Ramírez
Vázquez, Gabriel García Rojas y Gilberto Valenzuela, en lo
que toca a la parte considerativa. Disidente: Hilario Medina.
Relator: Mariano Ramírez Vázquez.
12. Quinta Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación, Tomo: XLV,
Página: 42.
LEGADOS, NATURALEZA DE LOS.—Una disposición testamentaria
instituyendo un legado, no es ciertamente una obligación
determinada en contra de la sucesión y en favor del
legatario, por que éste es más semejante al heredero que al
acreedor de la sucesión, está sujeto como aquél, a las
vicisitudes del juicio sucesorio; por lo que, cuando la ley
dispone que los acreedores y legatarios no podrán exigir el
pago de sus créditos y legados, si no hasta que el inventario
haya sido formado y aprobado, no quiere decir que una vez
formado el inventario o transcurrido el tiempo legalmente
necesario para su formación y aprobación, que es como se
ha entendido dicho precepto, puede el legatario exigir que
se le pague su legado, porque él, a diferencia del acreedor,
está sujeto a ciertas cargas de la herencia, que no pueden
concederse sino durante el desarrollo de los procedimientos.
La Ley Civil dispone que el importe de las contribuciones
correspondientes al legado, se deben deducir del valor de
éste; que si los bienes de la herencia no alcanzaren para
cubrir todos los legados, el pago se hará en el orden que la
misma ley indica, y manda que el albacea, concluido el
inventario, no podrá p«gar los legados sin haber cubierto o
asignado bienes bastantes para pagar las deudas,
conservando, en los respectivos bienes, los gravámenes
especiales
DE LAS SUCESIONES
que tengan; de lo que se deduce que, respecto del legatario, rige
también la disposición relativa a que toda herencia se entiende
aceptada con beneficio de inventario, por lo que no debe cubrirse
el legado sino cuando han sido pagadas todas las deudas,
supuesto que la herencia consiste, en realidad, en lo que quedó de
los bienes hereditarios.
Precedentes: Tomo XLV, Pag. 42.—Amparo directo 3153/31,
Sec. 2 a .— Molina Martínez Concepción.—2 de julio de 1935.—
Unanimidad de 5 votos.
13. Quinta Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial
de la Federación, Tomo: III, pág. 1003.
SUBSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.—Tiene lugar cuando el testador
impone al heredero la obligación de conservar los bienes heredita-
rios y de restituirlos después de cierto tiempo o a su muerte, a otra
persona.
Amparo civil directo.—Cristerna viuda de Rincón Ester.—11 de
octubre de 1918.—Mayoría de ocho votos.—La publicación no
menciona ponente.
14. Quinta Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial
de
la Federación, Tomo: III, pág. 1003.
SUBSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.—Es no sólo anulable sino inexistente.
Amparo civil directo.—Cristerna viuda de Rincón Ester.—11 de
octubre de 1918.—Mayoría de ocho votos.—La publicación no
menciona ponente.
15. Quinta Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente: Semanario
Judicial de la Federación, Tomo: XXXVII, Página: 1671.
SUCESIONES, DEUDAS DE LAS.—La Suprema Corte, hasta ahora, había
sostenido la jurisprudencia de que la deuda de las sucesiones no
eran exigibles sino después de que se habían formado y aprobado
los inventarios, a menos que, por negligencia de los albaceas,
hubiere pasado el plazo legal para la fracción de aquellos; mas
estudiando el origen del artículo 3731 del Código Civil del Distrito,
expedido en 1884, que no es otro que la Ley Octava, Título Sexto,
Partida Sexta, de las Leyes de Partida, se viene a la conclusión de
que los créditos que aparezcan comprobados por documento
distinto del testamento, sí pueden ser demandados, y debe
determinarse el derecho que ellos dimana, independientemente de
la facción de los inventarios. Algunos comentadores de la Leyes
de Partida, interpretan indebidamente las palabras: "aquellos a
quienes oviese (el testador), mandado algo en su testamento",
haciéndolas extensivas a los acreedores, de cualquiera naturaleza
que sean; mas tal interpretación es ilógica, bastando para
convencerse de ello, la simple lectura de la
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
disposición. Por otra parte, la interpretación dada hasta
ahora, al artículo 3731 mencionado, es absurda, puesto que
dicha disposición exige, no sólo que sean presentados los
inventarios, sino que hayan sido aprobados, lo cual no
depende de los albaceas. Esa interpretación sólo es lógica y
aplicable a los créditos que dimanan del testamento mismo,
puesto que deben pagarse al cumplirse el testamento de que
dependen; mas no puede aplicarse a los créditos extraños,
porque no hay motivo suficiente para retardar su pago
indefinidamente, haciéndoles seguir la suerte del testamento,
al cual no están ligados. La misma disposición que se está
interpretando, establece la excepción de que puedan
pagarse antes de la formación de los inventarios, las deudas
mortuorias, los créditos alimenticios y las deudas sobre los
cuales hubiere juicio pendiente, y la razón es obvia, ya que
se trata, en el primer caso, de gastos que son
indispensables, y se causan con cargo a la herencia; en el
segundo; de créditos cuyo pago no pueden detenerse, sin
grave perjuicio del acreedor alimentista, y en el tercero, la
existencia de la deuda debe considerarse como
independiente del testamento mismo.
Precedente: Tomo XXXVII, Pag. 1671.—Recurso de
súplica 14/29, Sec. de acuerdos.—Alarcón Juan, Suc. de.—
22 de marzo de 1933.—Unanimidad de 5 votos.
16. Séptima Época, Instancia: Tribunales Colegiados de
Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación,
Tomo: 127-132 Sexta Parte, Página: 162.
SUCESIONES, INTERVENTORES EN LAS QUE TIENEN CAPACIDAD PARA
APELAR. (ARTÍCULO 1728 DEL CÓDIGO CIVIL).—De conformidad con el
artículo 689 del Código de Procedimientos Civiles para el
Distrito Federal, pueden apelar, entre otros, los interesados a
quienes perjudique la resolución judicial. El interventor, a
quien se refiere el artículo 1728 del Código Civil, plantea una
cuestión de interés en obrar, condición necesaria para
proponer una impugnación contra una resolución judicial que
afecta los intereses de los herederos. Si el apelante acreditó
su carácter de interventor del albacea de la sucesión, tiene
interés en obrar, o sea, la utilidad de provocar en su favor la
tutela de su derecho y, por esta razón, es legal de iniciación
el recurso de apelación promovido, y la Sala del Tribunal
debe admitirla y fallarla como proceda.

Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.


Precedente: Amparo en revisión 90/78.—Sucesión de Elisa Escárcega Vda. de
Álvarez y otra.—12 de julio de 1979.—Unanimidad de votos.—Ponente: Gerardo
David Góngora Pimentel.
DE LAS SUCESIONES
17. Quinta Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación, Tomo: LXIV,
Página: 3713.
SUCESIONES, NO SON PERSONAS MORALES.—De acuerdo con los ar-
tículos: 2327, 2665, 2703, 3727, 2128, 3741, 3744 y del 3774
al 3787 del Código Civil de 1884, la sucesión hereditaria no
puede ser una persona moral, sino régimen de un
condominio de los herederos, a partir de la muerte del autor
de la herencia, que administra el albacea, para cubrir las
obligaciones y cargas de la sucesión y para destinar el
remanente de los bienes a cumplir la voluntad expresa o
presunta del testador. Cuando el albacea, es heredero, los
demás herederos y legatarios no tienen sino derecho a una
parte alícuota de los bienes que define la partición y la
sucesión sólo manifiesta su voluntad cuando la expresan en
común el condominio, o la suple el juez, en los casos en que
la ley lo permite. Ahora bien, aunque la acción de un legatario
sea personal y la de un acreedor hipotecario sea real, el
primero tiene preferencia para que le sea pagado su legado,
si aparece como deudor hipotecario el albacea heredero, y
no está demostrado el origen del adeudo hipotecario, esto es,
si fue contraído por el autor de la herencia o por el albacea
en nombre de la sucesión y no en el propio.
Tomo LXIV, Pag. 3713.—Amparo directo 5628/1935, Sec.
2a.—Mancera de García de Castañeda Bertha.—6 de
noviembre de 1939.—Cuatro votos.
18. Quinta Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación, Tomo: LUÍ, Página:
2297.
TESTAMENTIFICACIÓN, LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE.—SI BIEN EL
artículo 1283 del Código Civil vigente en el Distrito Federal,
dice que el testador puede disponer de todo o de parte de
sus bienes, y que la parte de que no disponga, quedará
regida por los preceptos de la sucesión legítima; este
principio del legislador no fue establecido de una manera
absoluta, es decir, no se ha concedido al testador el derecho
de que pueda disponer de sus bienes como quiera, toda vez
que en el Capítulo 5o. del título Segundo, Libro Tercero del
Código citado, que trata de los bienes de que se puede
disponer por testamento y de los testamentos inoficiosos, se
establece una limitación, una restricción a esa facultad de la
libre disposición de los bienes, al prevenirse en el artículo
1368, que el testador debe dejar alimentos a las personas
que se mencionan en las distintas fracciones de ese
precepto. De modo que conforme al sistema de nuestra Ley
Civil, el testador puede disponer de sus bienes, pero no en
su totalidad, sino en parte, esto es, con la limitación de dejar
alimentos a las personas que enumera el precepto citado.
Asimismo, el legislador mexicano no quiso dejar el arbitrio
exclusivo del testador, la fijación
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
del monto de la pensión alimenticia, y por ello en el artículo 1372
del citado ordenamiento, se dice que la pensión alimenticia por
ningún motivo excederá de los productos de la porción que, en
caso de sucesión intestada, correspondería al que tenga derecho
a dicha pensión, ni bajar de la mitad de dichos productos, y que si
el testador hubiere fijado la pensión alimenticia, subsistirá su
designación, cualquiera que sea, siempre que no baje del
mínimum antes establecido, y por último, en los artículos 1374 y
1376 de la propia Ley Civil, se establece que ser considerado
como inoficioso el testamento en que no se fije la pensión
alimenticia y que ésta es carga de la masa hereditaria, de lo que
se concluye que hay cierta diferencia entre los alimentos que se
deben por razón de sucesión, y los que se deben sólo por causa
de parentesco, pues unos y otros se fijan con criterios distintos, y
por ello es que los alimentos por razón de sucesión, son exigibles
desde la fecha de la muerte del autor de la herencia, toda vez que
los mismos tuvieron que dejarse por virtud del testamento, que al
incurrir en tal omisión, resulta inoficioso.
Precedente: Tomo Lili, Pág. 2297.—Amparo Directo 5688/35,
Sec. 2a.— González Glory Ramón.—27 de agosto de 1937.—
Mayoría de cuatro votos.
19. Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito,
Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo: XFV-
Septiembre, Tesis: I. 6o. C. 148 C, pág. 450
TESTAMENTO. CUANDO SE TIENEN DERECHOS PARCIALES DE UNA COSA, Y HAY
VOLUNTAD DE LEGARLA EN SU TOTALIDAD, SE DEBE HACER DECLARACION
EXPRESA EN EL.—De una recta interpretación del artículo 1431 del
Código Civil del Distrito Federal en Materia del Fuero Común, y
para toda la República en Materia Federal, se desprende que
cuando alguien tiene derechos parciales respecto de una cosa y
no obstante ello, decide legarla por entero, es necesario que
exista declaración expresa en su testamento, en el sentido de que
quedan comprendidos los derechos ajenos, a fin de que no haya
duda de que esa fue la voluntad del testador.
Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
Amparo en revisión 996/94.—Enrique y Luis Haro Renner.—30
de junio de 1994.—Mayoría de votos.—Disidente: Víctor Hugo
Díaz Arellano.—Ponente: Ana María Y. Ulloa de Rebollo.—
Secretario: Jaime Aurelio Serret Álvarez.

20. Quinta Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la


Federación, Tomo: CXXXI, pág. 604. TESTAMENTO HECHO EN PAÍS EXTRANJERO, EFECTOS
LEGALES DEL.—Si este testamento no ha sido impugnado, mientras no exista
resolución judicial que declare su invalidez o ineficacia, surte todos los efectos
DE LAS SUCESIONES

legales en. la República Mexicana, máxime si está


sancionado por las actuaciones que integran el juicio
testamentario respectivo en el país en que fue hecho, y
estas actuaciones no han sido nulificadas; y no se puede ya
discutir válidamente la jurisdicción de los tribunales
mexicanos para conocer de dicha testamentaria si ya se
impugnó a través del incidente de incompetencia por
declinatoria que se promovió dentro del juicio testamentario
del país en que fue hecho el testamento, obteniendo
resoluciones adversas. Y como la cuestión de competencia
incluye la del domicilio de la de cujus, queda también esta
cuestión fuera de debate. Además, sin que esto signifique
juzgar sobre la justicia o injusticia de la sentencia extranjera
aludida, debe hacerse notar que si en ella tampoco se
resuelve nada respecto a la validez o invalidez, eficacia o
ineficacia del testamento, no puede afectar a la validez de
ese testamento el hecho de que el presunto heredero se
haya sometido, con protesta o sin ella, a la jurisdicción de
los tribunales extranjeros, ya que la consecuencia de esa
sumisión, en todo caso, sólo puede afectar a los bienes
relictos que no han sido materia del litigio.
Precedente. Amparo directo 6859/55.—Leopoldo Ricardo
Gavito Bour-lon.—15 de marzo de 1957.—Unanimidad de
cuatro votos.—Ausente: Gabriel García Rojas.—Ponente:
José Castro Estrada.
21. Séptima Época, Instancia: Sala Auxiliar, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación, Tomo: 88 Séptima
Parte, Página: 67.
TESTAMENTO, INTERPRETACIÓN DEL, EN CASO DE DUDA.—Para el
caso de duda en que ha de acudirse a la interpretación de
un testamento para determinar qué fue lo expresado y lo que
realmente se quiso expresar, el legislador, atendiendo a que
el testamento es diverso a un contrato o negocio entre vivos,
apartándose de las reglas de interpretación general que
rigen para esta clase de actos o negocios, estableció para la
interpretación del primero, una regla particular y específica
para que la rija. En consecuencia, no son de aplicarse las
reglas de interpretación de los contratos.
Precedente: Amparo directo 1819/72.—Octavio Barocio de
la Lama y otros.— 22 de abril de 1976.—Unanimidad de 4
votos.—Ponente: Livier Ayala Manzo.
22. Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de
Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación,
Tomo: XII-Agos-to, Pagina: 591.
TESTAMENTO. NULIDAD DEL. OPORTUNIDAD PARA EJERCITAR IA AC-
CIÓN.—La acción para demandar la nulidad de un
testamento público abierto, no está subordinada
necesariamente al hecho de que el interesado deba
impugnar su validez dentro de la junta de herederos,
puesto que aun cuando no lo haga, no existe cosa juzgada
por el
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
desarrollo de una diligencia como la junta de herederos,
sino que el ejercicio en dicha acción, sólo queda sujeta a
las disposiciones que la ley establece para ejercitar las
acciones en general y a las particulares que autorice su
naturaleza, sin que entre ellas se encuentre la previa
impugnación del testamento dentro de la junta referida.
Segundo Tribunal Colegiado deJ Sexto Circuito.
Precedente: Amparo directo 86/92.—María del Carmen
Vega Págs. 2 de septiembre de 1992.—Unanimidad de
votos.—Ponente: Gustavo Calvillo Ran-gel.—Secretario:
José Mario Machorro Castillo.
23. Sexta Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación, Tomo: CXXX,
Cuarta Parte, pág. 83.
TESTAMENTO, NULIDAD DE LA CLAUSULA FIDEICOMISARIA EN EL.—Si
al fallecer el testador deja la propiedad absoluta de un
inmueble a determinada persona durante su vida, pero
dispone que aquella a su vez se obliga a transmitir a su
muerte dicho inmueble, a terceras personas, si estas
sobreviven tanto al testador, como al heredero, es evidente
que se esta frente a una cláusula fideicomisaria prohibida
por el artículo 1473 del Código Civil; y atento a lo dispuesto
por el artículo 1479 se reputa fideicomisaria la disposición
en que el testador obliga al heredero o legatario a transferir
a su muerte la propiedad de la cosa que se le dejó por
testamento a un tercero, y como consecuencia de ello, es
nula la cláusula relativa del testamento, en cuanto se
obliga al heredero a transmitir a su muerte la propiedad de
la cosa de que se trata, a dichas terceras personas, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 8o. del Código
Civil, que dispone que son nulos los actos ejecutados
contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés
público, excepto en los casos en que la ley ordene lo
contrario; además, también es nula la parte de la cláusula
indicada por lo que se refiere a la obligación de que el
heredero haga en su testamento alguna disposición en
favor de otras personas, pues al efecto el artículo 1349 del
Código Civil preceptúa que es nula la institución hecha
bajo la condición de que el heredero o legatario haga en su
testamento alguna disposición en favor del testador o de
otra persona, máxime si se toma en cuanta que también es
nula la segunda parte de dicha cláusula, porque se esta
frente a una obligación de hacer legalmente imposible,
dado que expresamente la ley es la que prohibe al
heredero o a la persona a quien se transmite por
testamento la propiedad de una cosa, que a su muerte, la
transmita a un tercero, pues al efecto el artículo 1347 del
Código Civil estatuye que la condición física o legalmente
imposible de dar o de hacer, impuesta al heredero o al
legatario, anula su institución, y la expresión de una causa
contraria a derecho, según el artículo 1304 del propio
ordenamiento legal, aunque sea verdadera, se ten-
DE LAS SUCESIONES
drá por no escrita, y el artículo 1478 de dicho Código
dispone que debe tenerse por no escrita Ja cláusula
fideicomisaria, sin que se trate del caso en que el testador
deje la propiedad del todo o parte de sus bienes a una
persona y el usufructo a otra, como ya quedo establecido
con anterioridad, para que no se repute fideicomisaria la dis-
posición relativa. Finalmente, el artículo 1482 del Código Civil
preceptúa que se consideran como fideicomisarias y, en
consecuencia prohibidas, las disposiciones que llamen a un
tercero a lo que queda de la herencia, por la muerte del
heredero.
Amparo directo 8607/63.—Noel de Ugarte du Mazuell.—
18 de abril de 1968.—5 votos.—Ponente: Rafael Rojina
Villegas.
24. Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de
Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la
Federación, Tomo: XII-Ju-lio, Página: 314.
TESTAMENTO OLÓGRAFO. No LO INVALIDA IA CIRCUNSTANCIA DE
QUE SEA FIRMADO POR DOS TESTIGOS.—Del contenido de los
artículos 1550 al 1564 del Código Civil del Distrito Federal,
se desprende que si bien es cierto que éstos regulan los
requisitos a que debe sujetarse el testamento ológrafo
para que tenga validez entre los que se exige, que lo
suscriban personas mayores de edad, que esté
totalmente escrito y signado por su autor, con la
expresión del día, mes y año en que se otorgue, y que si
existen palabras tachadas, enmendadas o entre
renglones, las salve con su firma; que deber hacerse por
duplicado imprimiendo en cada ejemplar la huella digital,
además de las formalidades inherentes a su depósito en
el Archivo General de Notarías; no menos cierto es que,
dichos preceptos en ningún momento señalan la
obligación de que sea estrictamente secreto o rubricado
únicamente por el testador y menos aún, prohiben que
sea firmado por dos testigos, de tal suerte que por esta
sola circunstancia, no se afecta en manera alguna la
eficacia jurídica del documento en cuestión, dado que no
hay disposición expresa en tal sentido máxime que esa
medida, sólo revela la intención del titular de darle mayor
confiabilidad al acto jurídico.
Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito.
Precedente: Amparo en revisión 716/93.—Esperanza
Lozada González.— 20 de mayo de 1993.—Unanimidad
de votos.—Ponente: Ana María Ulloa de Rebollo.—
Secretario: Jaime Aurelio Serret Álvarez.
25. Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de
Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación,
Tomo: XII-Agos-to, pág. 591
TESTAMENTO PÚBLICO. CAPACIDAD DEL TESTADOR.—El estado men-
tal de una persona es un hecho notorio que puede ser
advertido por
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
el común de las gentes, no necesariamente por un médico; de
ahí que, en el otorgamiento de un testamento público, el
notario no tiene la obligación de asistirse de médicos para
juzgar de la capacidad mental del testador, además de que la
ley no se lo exige; de entender lo contrario conduciría al
absurdo de que en todos los casos de otorgamiento de
testamentos se requiera la opinión de un perito médico para
juzgar de la capacidad del testador lo que no sería práctico ni
jurídico.
Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.
Precedente: Amparo directo 86/92.—María del Carmen Vega
Pagés.—2 de septiembre de 1992.—Unanimidad de votos.—
Ponente: Gustavo Calvillo Rangel.—Secretario: José Mario
Machorro Castillo.
Amparo directo 379/90.—Leticia Rugerio Palacios y otros.—21
de septiembre de 1990.—Unanimidad de votos.—Ponente: José
Calvan Rojas.—Secretario: Armando Cortés Calvan.
26. Séptima Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente: Semanario
Judicial de la Federación, Tomo: 55 Cuarta Parte, Página: 64.
TESTAMENTO PÚBLICO ABIERTO REDACTADO POR I.A ESCRIBIENTE DE
Ij\ NOTARÍA. (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE DURANGO).—
Aun cuando el
testamento público abierto haya sido redactado en el protocolo por
conducto de una escribiente de la notaría, debe establecerse su
plena validez si el notario intervino en dicha redacción, por
haberse otorgado ante su vigilancia y dirección, porque su
asistencia en el momento del otorgamiento vigilando el
cumplimiento de las formalidades establecidas por la ley, justifican
su intervención en términos del artículo 1397 del Código Civil para
el Estado de Durango, máxime si consta que el propio notario dio
lectura a las cláusulas del testamento y firmó el instrumento dando
fe del acto.
Precedente: Amparo directo 3172/71.—Marco Antonio
Irigoyen Sánchez.—2 de julio de 1973.—Unanimidad de 4 votos.
—Ponente: Enrique Martínez Ulloa.
NOTA: Esta tesis también aparece en: Informe de 1973,
Tercera Sala, pág. 68.
27. Séptima Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente: Semanario
Judicial de la Federación, Tomo: 103-108 Cuarta Parte,
Página: 190.
TESTAMENTO PÚBLICO ABIERTO REDACTADO POR EL ESCRIBIENTE DE
LA NOTARÍA. (LEGISIACIÓN DEL ESTADO DE YUCATÁN).—En
el Supuesto
caso de que se hubiera llegado a demostrar que el fedatario no fue
quien escribió un testamento público abierto, sino que lo hubiera
hecho alguno de los escribientes o amanuenses de la notaría, ello
no restaría validez alguna a dicho acto jurídico, toda vez que este
no es
DE LAS SUCESIONES
elemento esencial del acto; y si de su lectura se deduce que
en su elaboración se observaron todos y cada uno de los
requisitos esenciales que estatuye la ley, puesto que se
asentó que dicho funcionario asistió al otorgamiento, que se
cercioró del cabal juicio del de cujus, que se hizo acompañar
de los tres testigos que requiere el artículo 2303 del Código
Civil, del Estado de Yucatán, que se elaboró bajo su
vigilancia y dirección, que dio lectura a cada una de las
cláusulas, que firmó el documento dando fe del acto, por esta
razón su actuación se encontró ajustada a lo previsto por los
artículos 2303 al 2307 del ordenamiento citado.
Precedente: Amparo directo 5927/75.—Gladys Chami
Manzanilla de Ora-mas.—28 de julio de 1977.—Mayoría de 3
votos.—Ponente: J. Ramón Palacios Vargas.—Disidente:
Salvador Mondragón Guerra.—Secretario: Carlos A. Gon-
zález Zarate*.
Volumen 55, Pag. 64.—Amparo directo 3172/71.—Mario
Antonio Irigo-yen Sánchez.—2 de junio de 1973.—
Unanimidad de 4 votos.—Ponente: Enrique Martínez Ulloa.
NOTA: *En la publicación original se omite el nombre del
secretario y se subsana.
28. Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de
Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación,
Tomo: X-No-viembre, Página: 320.
TESTAMENTO PÚBLICO ABIERTO. VALIDEZ DEL.—Es cierto que el
otorgamiento de un testamento tiene varias partes, pero
también es verdad que cada una de esas partes puede
constituir una solemnidad sin cuya existencia no puede ser
válido el testamento. Entre esas solemnidades están la
manifestación de la voluntad del testador y la redacción del
testamento, que reglamenta el artículo 1446 del Código Civil
del Estado de Jalisco; precepto del que se infiere que tanto la
manifestación de la voluntad del testador para repartir sus
bienes después de su muerte, como la redacción y firma del
testamento deben realizarse en forma simultánea, ante el
notario y los testigos requeridos por la ley, todo ello en un solo
acto, es decir, la manifestación de la voluntad se hará cuando
los testigos estén presentes y no antes, pues la frase
"...expresar de un modo claro y terminante su voluntad al
notario y a los testigos", no permite interpretación diferente,
pues si no fuere así, no existiría continuidad en el acto, lo
cual, de acuerdo con lo que establecen los artículos 1446 y
1453 del ordenamiento legal invocado, es un requisito sine
qua non, para que el testamento sea válido; de ahí que no
pueda considerarse que el otorgamiento del testamento
conste de dos partes, una de preparación y otra de
redacción, pues tanto la manifestación de la voluntad del
testador, como la redacción de la misma, son
JOSÉ ARCE Y CERVANTES

actos solemnes indispensables para su validez, y por tanto, si falta


alguno de ellos, el testamento es inexistente, conforme lo
establece el artículo 1454 del mismo Código Civil para el Estado
de Jalisco.
Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer
Circuito.
Amparo directo 57/92.—Silvano Flores Flores.—21 de
mayo de 1992.— Unanimidad de votos.—Ponente: Carlos
Arturo González Zarate.—Secretaria: Bertha Edith Quiles
Arias.
29. Quinta Época, Instancia: Sala Auxiliar, Fuente: Semanario
Judicial de la Federación, Tomo: CXIII, Página: 337.
TESTAMENTO PÚBLICO ABIERTO. VALIDEZ DEL.—Asentado en un tes-
tamento público abierto que el otorgante no firmó porque,
estando encamado, manifestó sentirse muy débil para
enderezarse, razón por la cual pidió a una persona de su
confianza que firmara a su ruego, es claro que el notario y los
testigos tuvieron base para presumir fundadamente que en
aquél momento el testador podía perder sus facultades y, por lo
mismo, la calificación del caso como de extrema urgencia, era
justificada para que se otorgara el testamento en tal forma.
Precedente: Amparo civil directo 1281/49. Delgadillo
Navarro Francisco. 24 de julio de 1952. Unanimidad de cinco
votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.
30. Quinta Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente: Semanario
Judicial de la Federación, Tomo: XXXVIII, Página: 842
TESTAMENTOS.—El testamento es un acto solemne y si no ha he-
cho en la forma legal, ningún valor tiene. Conforme al Código del
Estado de México, expedido en 1870, a falta de escribano, podía
otorgarse el testamento cerrado ante siete vecinos del lugar, si
pudieron ser habidos, o ante nueve, aunque no fueran
domiciliados en el lugar, debiendo firmar, cuatro de dichos
testigos, en la cubierta del testamento, en la que, además, era
necesario hacer constar los nombres de todos los que
intervinieron, sin que bastara que, posteriormente, los que
firmaron, aseguraran que habían concurrido todos los prevenidos
por la ley. No hay que confundir al confección del testamento y la
regularidad de su forma, con la realización de sus efectos, pues
dicha confección se debe apreciar, únicamente, según la ley en
vigor cuando se hizo; por consecuencia, si una nueva ley cambia
la manera de testar, y esta ley apareció en el intervalo de tiempo
comprendido entre la confección del testamento y la muerte del
testador, el testamento hecho en la forma antigua, es válido.

Precedente: Tomo: XXXVIII, Pag. 8421. Amparo Directo 3466/31.—Sec. 3a.—


Castillo Vda. de González María de la Luz.—27 de Mayo de 1933.— Unanimidad
de 5 votos.
DE LAS SUCESIONES
31. Quinta Época, Instancia: Pleno Fuente: Semanario
Judicial de la Federación, Tomo: XXII, Página: 112
TESTAMENTOS.—En ellos, como en todo acto notarial,
debe distinguirse entre los requisitos solemnes, y los que
son de verdadera forma, y es acto solemne aquel cuya
gravedad lo hace del todo serio y respetable, rodeándolo
de formalidades impresionantes, por lo cual no tiene la
misma importancia que el notario escriba o no, las cláu-
sulas de un testamento, que el que, en compañía de los
testigos instrumentales y en presencia del testador, en voz
alta, y con la representación de sus funciones públicas, dé
lectura al testamento, y concluida ésta, el testador
manifieste su conformidad; lo primero es un detalle de
forma, que si falta, no trae consigo la nulidad; lo segundo
es una verdadera solemnidad que no se puede dispensar,
y que si se omite, hace nulo el testamento. El Consejo de
Notarios de la Ciudad de México, después de maduras
discusiones, llegó a la conclusión siguiente: "el Notario
puede escribir o hacer escribir por otro, el testamento
abierto".
Precedente: Tomo: XXII, Pag. 112. Amparo directo.—
Haro Amado de.— 14 de enero de 1928.
32. Quinta Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario
Judicial de la Federación, Tomo: XVII, Página: 430.
TESTAMENTOS.—La impugnación que de ellos puede
hacerse en la junta de herederos, no excluye la acción que
un tercero puede ejercitar sobre nulidad del testamento,
acción que procede en cualquier tiempo, antes de que expire
el término fijado para la prescripción.
Tomo XVII, Pag. 430.—Amparo directo.—Villarreal Lázaro.—
19 de agosto de 1925.
33. Quinta Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación, Tomo: XLV,
Página: 5471.
TESTAMENTOS, ACCIÓN DE NULIDAD DE LOS.—La acción de nulidad
de un testamento corresponde sólo a los interesados en la
herencia, para los fines que precisa la ley, y no a cualquier
extraño, a pretexto de que en el testamento se disponga de
bienes que le pertenecen a él y no al testador, pues la
acción de los terceros, en este caso, no es la de nulidad del
testamento, sino la de reivindicación, cuando los bienes
testados se encuentran en poder de la sucesión, la de
retener la posesión, o la de amparo, según los casos,
cuando, con motivo del juicio testamentario, se dictan
algunas providencias, o se toman algunas medidas qué
tiendan a inquietarlos en el uso, de goce, aprovechamiento o
disposición de sus bienes.

Precedente: Tomo XLV, Pag. 5471.—Amparo directo 6794/34, Sec 1 a.—Ruiz


Mariano, Suc. de.—21 de septiembre de 1935.—Unanimidad de cuatro votos.
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
34. Séptima Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación, Tomo: 67 Cuarta
Parte, pág. 65.
TESTAMENTOS, CAPACIDAD PARA OTORGARLOS. CABAL juicio.—
Es verdad que la Ley parte de una idea positiva de la
capacidad del testador, al decir en el artículo 1306,
fracción II, del Código Civil, que están incapacitados para
testar los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su
cabal juicio. Sin embargo, la dicción empleada en dicho
precepto, sin pretensión científica, tiene una amplia com-
prensión práctica; y aun cuando el término "cabal" es
sinónimo de los completo, justo, acabado y exacto y en tal
sentido no parece posible predicarse de la salud mental
que, como la física, es raramente perfecta, también por
"cabal" se entiende lo normal, en cuya aceptación,
indudablemente, la ley la emplea, refiriéndose a que el
acto de testar reúna los requisitos propios del acto
verdaderamente humano, caracterizado porque se realice
con inteligencia o conocimiento de su significado y alcance
y con voluntad propia de querer el fin que con el mismo se
persigue; voluntad que la falta de inteligencia vicia por no
poderse querer lo que antes no es conocido, y por ello el
estado patológico natural por vía de demencia, impide al
testador hallarse en su cabal juicio; caso en el cual no se
halla un testador en el momento de otorgar su
testamento, si las pruebas revelan que en ese momento
disfruta de discernimiento, conciencia y voluntad, por haber
desaparecido el estado de confusión mental en que estuvo
hasta dos días antes de dictar su disposición
testamentaria.
Precedente: Amparo directo 2444/69.—Guadalupe
Gleason de Quiroz.— 22 de julio de 1974.—5 votos. Ponente:
Ernesto Solís López.—Secretario: Ignacio Nieto Kasusky*.
NOTA (1): *En la publicación original se omitió el nombre
del secretario y se subsana.
NOTA (2): Esta tesis también aparece en: Informe de 1974,
Tercera Sala, pág. 71.
35. Quinta Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario
Judicial de la Federación, Tomo: XI, Página: 606.
TESTAMENTOS CERRADOS.—Para que puedan existir como tales,
se requiere la existencia de dos partes enteramente
indispensables, la disposición testamentaria propiamente
dicha, que se ha de poner dentro del pliego o cubierta, y la
constancia que en la cubierta se le ha de asentar por el
notario, constancia que hace fe pública y que da a la
disposición testamentaria el carácter de acto solemne, para
lograr el fin presupuesto; y de las diversas disposiciones que
contiene la ley, se desprende sin género de duda que lo que
ha querido el le-
DE LAS SUCESIONES
gislador es que exista la seguridad de que el testamento contenga
lo que quiso el testador que contuviese.
Precedente: Tomo: XI, Pag. 606. Amparo directo.—Andrade
Francisco N., sucesión de.—28 de agosto de 1922.—Mayoría de
7 votos.
36. Quinta Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente: Semanario
Judicial de la Federación, Tomo: LXXI, Página: 1096.
TESTAMENTOS INOFICIOSOS.—El preterido, según el artículo 1375
del Código Civil del Distrito Federal, tiene derecho a que se le dé
pensión alimenticia, subsistiendo el testamento en todo lo que no
perjudique ese derecho; luego la inoficiosidad de un testamento,
no es causa ni motivo de su nulidad.
Amparo civil directo 416/39.—Gutiérrez Zamora viuda de
González Roa Edmóe y coagraviada.—22 de enero de 1942.—
Unanimidad de cuatro votos.—Excusa: Hilario Medina.—La
publicación no menciona el nombre del ponente.
37. Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de
Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación,
Tomo: II Segunda Parte-2, Página: 583.
TESTAMENTOS PRIVADOS, TESTIGOS EN LOS. (LEGISLACIÓN DEL ESTADO
DE OAXACA).—De conformidad con el artículo 1457 del Código
Civil del Estado, los testigos que concurran a un testamento
privado, deberán declarar circunstanciadamente sobre el lugar,
la hora, el día, el mes y el año en que se otorgó el testamento,
de manera que si un testigo en el interrogatorio respectivo
manifiesta no recordar el día, mes y el año en que se efectué el
testamento, tal testimonio no reúne el requisito señalado en el
precepto legal citado, por lo que no tiene validez.
Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito.
Precedente: Amparo en revisión 449/88.—Ángela o Angelina
Martínez Jiménez.—27 de octubre de 1988.—
Unanimidad de votos.—Ponente: José Ángel Morales Ibarra.—
Secretaria: Margarita Márquez Méndez.
38. Sexta Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente: Semanario
Judicial de la Federación, Tomo: CXXIX, Cuarta Parte,
Página: 92.
TESTAMENTOS. TESTIGOS INSTRUMENTALES Y DE IDENTIDAD. DIFERENCIAS.
—En relación con la escritura pública donde se otorga un
testamento público abierto, tanto el Código Civil como la Ley del
Notariado del Distrito Federal distinguen perfectamente entre
testigos instrumentales y testigos de identidad; aquellos, son los
que presencian el acto solemne del testamento, en presencia de
quienes el testador dispone de sus bienes, instituye herederos y
legatarios, nombra albacea y demás particulares del testamento;
en cambio, los testi-
JOSÉ ARCE Y CERVANTES
gos de identidad o de conocimiento se limitan a manifestar al
Notario que conocen al testador y que es la persona cuyo
nombre le ha proporcionado, sin notar en él signos patentes
de incapacidad natural e ignorar que esté sujeto a
incapacidad civil. El artículo 1515 del Código Civil dispone
que en el caso de extrema urgencia y no pu-diendo ser
llamado otro testigo, firmará por el testador uno de los
instrumentales, cuando el testador no pudiere o no supiere
escribir, en cuyo caso el artículo anterior ya había dispuesto
que interviniera otro testigo, además de los instrumentales.
Estos preceptos están denotando claramente que los
testigos instrumentales sólo son aquellos tres a que alude la
definición misma de testamento público abierto, consignada
en el artículo 1511. La Ley del Notariado del Distrito Federal
aclara con toda precisión cuales son los testigos de
identidad y su objeto, como puede verse en los artículos 34,
fracción XI, 36 y 37, y especialmente este último establece
quienes pueden ser testigos de identidad. Establecida esta
distinción entre testigos instrumentales y de conocimiento o
de identidad del otorgante, salta a la vista que la prohibición
contenida en la fracción VI del artículo 1502 del Código Civil
sólo se refiere a los instrumentales, en el sentido de que no
podrán ser testigos del testamento público abierto los
herederos o legatarios, sus descendientes, ascendientes,
cónyuge o hermanos.

Precedente: Amparo directo 2212/67.—Josefina Contreras Vda. de Gómez y


coags.—29 de marzo de 1968.—5 votos. Ponente: Mariano Azuela.
INDICE.

Introducción al derecho sucesorio. 02


Principios que rigen la sucesión 7
Elementos de la sucesión- 12
Relaciones trasmisibles. 13
Efectos de la muerte sufre diversas 16
situaciones jurídicas.
Persona causante de la sucesión 19
La persona del sucesor. 20
Regla general de capacidad de heredar 24
Incapacidades relativas. 25
Vocación a la herencia. 28
Derecho romano 29
Derecho francés 30
Derecho español 30
Nuestro códigos anteriores. 30
Sucesión testamentaria 33
La libre testamentificación y sus 35
limitaciones
Normas que rigen a la forma de una cosa. 37
Normas protectoras de personas 38
Normas que prohíben ser herederos 40
Testamento como negocio jurídico 49
Testamento como acto humano 52
Dirección entre heredero y legatario 66
Institución del heredero. 70
Modalidad o carga 81
Modos de hacer la institución del heredero. 83
Por su materia. 92
Designación, revocación o cambio de 99
beneficiario
Constitución de asistencia privada. 100
Nombramiento de tutor o curador. 110
Revocación del testamento. 113
Interpretación del testamento. 117
Solemnidad especial de los testamentos. 124
Testamentos ordinarios. 125
Casos especiales de testamentos públicos 127
abiertos.
Testamento publico cerrado. 133
Fideicomiso testamentario 145
Ultimas voluntades 161
Sucesión legitima 166
Atribución de la herencia. 173
caracteres 185
Partición de herencia y adjudicación de 206
bienes.
Tramitación de sucesión ante notario 215
Impuestos sucesorios. 219
El pacto sucesorio. 222
La comunidad hereditaria. 224
Resolución judicial. 229