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SAN PEDRO
TEMA : - Colusión
- Peculado (acuerdo plenario 4-2005
- Corrupción de Funcionarios
La alumna
INTRODUCCION
Así, “el delito de colusión viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o más
agentes para lograr un fin ilícito con perjuicio de un tercero”
Resulta claro que el tipo penal de colusión regula una modalidad dolosa, en tanto
que el artículo 12 del Código Penal señala en su segundo párrafo que el agente
de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la
ley. De esta manera, la modalidad dolosa se realizará cuando el funcionario
represente más los intereses particulares que los del Estado. Finalmente, la
conducta típica “concertar” según el tipo penal, debe realizarse “para defraudar
al Estado”, siendo el acuerdo colusorio idóneo para defraudar los intereses del
Estado.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Ello, de entrada, quiere decir que la base sobre la cual se materializa el delito de
colusión es el patrimonio del Estado, cuya defraudación ocasiona una falta de
lealtad institucional, un irregular desempeño funcionarial, una falta de
Legalidad del ejercicio funcionarial; o, en su caso, el incorrecto desempeño del
funcionario en el ámbito de sus actuaciones.
TIPO OBJETIVO
Sujeto Activo
- El delito de colusión es un delito especial
- funcionario o servidor público con poder de decisión
- sujeto activo solo puede ser un agente cualificado
Sujeto Pasivo
La Ley alude como sujeto pasivo al Estado, entidad u organismo del Estado. La
interpretación que se realice del sujeto pasivo debe ser amplia, dado que
diversos sectores del Estado, los organismos constitucionales autónomos o las
diversas personas jurídicas de derecho público (universidades, sociedades de
beneficencia, etc.) suscriben contratos y diversas operaciones económicas que
comprometen de manera directa el patrimonio estatal y que, por tanto, puede
verse perjudicados en la disposición de sus intereses económicos patrimoniales
COMPORTAMIENTO TÍPICO
El elemento objetivo, en el tipo base de este delito, es la CONCERTACIÓN de
los funcionarios encargados de intervenir, directa o indirectamente, en los
contratos con los interesados para defraudar al Estado Mientras que en el tipo
agravado, los funcionarios encargados de intervenir, directa o indirectamente, en
los contratos, mediante concertación con los interesados, es necesario que se
genere una defraudación patrimonial al Estado.
Sobre la concertación
- Es el elemento central del delito de colusión
- No se configura el delito de colusión cuando no se establece que haya
concretado acuerdo alguno de manera oculta con los terceros interesados
- La jurisprudencia peruana en pronunciamiento reiterados ha señalado la
necesidad que el acuerdo sea clandestino
- Es ponerse de acuerdo en funcionario con el interesado, la conjunción de
voluntades con la finalidad de defraudar al ente publico
Concertación: exclusión de actos unilaterales
RESULTADO TIPICO
TIPICIDAD OBJETIVA
Sujeto activo-autoría
De la lectura del tipo penal 387º del Código Penal se concluye que no estamos
ante un delito especial, como señala la doctrina, sino que se trata de un delito
especialísimo. O mejor, ante un delito especialísimo de infracción de deber. Aquí,
además de exigirse que el agente cuente con la condición de funcionario o
servidor público, se exige que cuente también con una relación funcional
ineludible con los efectos o caudales del Estado objeto del delito. Es lugar común
en la doctrina considerar que tanto en el peculado doloso como culposo solo
puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne en su persona la
relación funcional exigida por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que
desarrolla al interior de la administración tiene bajo su poder o ámbito de
vigilancia (directo o funcional) en percepción, custodia o administración los
caudales o efectos de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. El
funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley,
reglamentos, directivas u órdenes de autoridad competente en razón del cargo
que desempeña. No basta que el funcionario disponga de los bienes públicos
que coyuntural u ocasionalmente le encomendaron.
Participación
En cuanto a la participación en el delito de peculado de particulares o
funcionarios y servidores que no tienen la relación funcional que exige el tipo
penal, se presentan hipótesis interesantes. No obstante, aplicando primero la
teoría de los delitos de infracción de deber, luego los principios de unidad del
título de imputación y el de accesoriedad de la participación.
Sujeto pasivo
Solo es el Estado, que viene a constituir el representante o titular de la
administración pública en sus diversas manifestaciones: “No puede considerarse
como sujeto pasivo del delito de peculado a los particulares, pues este ilícito solo
puede ser cometido por funcionario o servidor público en perjuicio del Estado o
de entidad dependiente de este”. No obstante es necesario dejar establecido que
si en un hecho concreto el afectado es una entidad pública, solo esta se
constituye en agraviado y no el Estado. En efecto, así lo prevé en forma atinada
y pedagógica la ejecutoria suprema del 18 de agosto de 2005, al argumentar:
“En el delito de peculado objeto de juzgamiento se han considerado agraviados
tanto al Estado como al Proyecto Especial Plan de Copesco, entidad integrante
del Gobierno Regional del Cusco; que, empero, en este delito el sujeto pasivo es
la concreta institución pública cuyo patrimonio se afecte, y en tanto el gobierno
regional es un órgano de derecho constitucional y el Plan Copesco es una
entidad del citado gobierno regional, solo este es el agraviado y, en
consecuencia, el Estado no puede concurrir en su afectación”.
TIPICIDAD SUBJETIVA
El peculado en su modalidad dolosa requiere o exige que el funcionario o
servidor público actúe con conocimiento que tiene el deber de lealtad y probidad
de percibir, administrar o custodiar adecuadamente los bienes públicos
confiados a su cargo. No obstante, voluntariamente actúa, es decir,
voluntariamente se los apropia o utiliza en perjuicio de la administración pública.
Abanto Vásquez, en forma atinada enseña que el dolo consiste en el
conocimiento del carácter de bien público y de la relación funcionarial, así como
la intención de apropiarse o de dar uso privado a los bienes. Este último aspecto
nos orienta a sostener que se trata de un delito de comisión solo por dolo directo,
no siendo posible su comisión por dolo eventual como sostiene Rojas Vargas.
Según la redacción del tipo penal, el agente actúa o desarrolla la conducta
punible con el firme propósito de apropiarse para sí o para otro, o utilizar en
beneficio propio o de otro los caudales o efectos del Estado. Ocasionando tal
proceder un evidente perjuicio al sujeto pasivo del delito. En esa línea del
razonamiento, no es descabellado alegar que en el delito de peculado el agente
actúa con ánimo de lucro. Le guía la intención o el móvil de engrosar su
patrimonio o el de otro con el cual tiene nexos sentimentales o de parentesco,
con los caudales o efectos que el Estado le ha confiado en razón del cargo que
desempeña al interior de la administración pública. En suma, para configurarse
el delito de peculado, aparte del dolo en el agente, es necesaria la concurrencia
del elemento subjetivo adicional al dolo como es el ánimo de lucro. Si este no se
verifica en la conducta del agente, el delito de peculado se descarta. Por ejemplo,
no se configura el delito de peculado cuando el agente se apodera de parte del
dinero que administra para hacerse pago de su remuneración que la
administración le adeuda. En el mismo sentido argumentó la sentencia de la
Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash del 7 de abril de
1998. Allí se consideró que “no constituye delito de peculado la conducta del
inculpado, quien en su calidad de Director de un centro educativo y con
conocimiento de la asociación de padres de familia, realizó un préstamo de
calaminas donadas al colegio a un grupo de padres de familia para guarecerse
de las lluvias, quienes las devolvieron posteriormente, en tanto no existe
apropiación ni utilización de los bienes ni un móvil de lucro”.
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de peculado no concurre
alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará con el análisis para
determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En
esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era
imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía
psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente, al momento
de exteriorizar su conducta de peculado, conocía la antijuridicidad de su
conducta, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta
estaba prohibida por ser contraria a derecho. No es posible la concurrencia de
una situación que sustente un error de prohibición. Luego determinará si el
agente pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho
punible de apropiarse o utilizar en su propio beneficio o de otro, de caudales o
efectos del Estado. Es posible que el agente obre por miedo insuperable por
ejemplo.
CONSUMACIÓN
Al ser un delito de resultado, la consumación se realiza instantáneamente al
producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo,
vale decir, cuando este incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio
personal. En la segunda modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o
efecto. Desde el momento que se produce la apropiación o el inicio de la
utilización de los bienes públicos en propio beneficio del agente o de tercero, en
forma automática se produce un perjuicio al sujeto pasivo del delito. Cuando el
bien está destinado a un tercero, el delito de peculado se consuma en el
momento que el agente se apropia, no siendo necesario que el tercero reciba el
bien público. Si en el caso concreto, el tercero llega a recibir el bien público, ya
estaremos en la fase de agotamiento del delito. Aquí resulta interesante citar el
razonamiento efectuado por el Tribunal Constitucional al resolver el hábeas
corpus interpuesto por Luis Bedoya de Vivanco, quien alegaba que no podía ser
sancionado como cómplice del delito de peculado cometido por Montesinos,
debido a que la recepción de fondos públicos por su parte fue posterior a la
consumación del delito. El Tribunal Constitucional sentenció que “la
consumación del delito de peculado se da, en el presente caso, cuando Vladimiro
Montesinos Torres hace entrega de los caudales públicos al recurrente,
momento en que ellos salen de la esfera de dominio estatal, consumándose, así,
el peculado”. Por otro lado, aun cuando ello es obvio, la devolución de los
caudales o efectos apropiados, es irrelevante para efectos de la consumación.
En similares términos, se ha pronunciado el supremo tribunal en la ejecutoria
suprema del 4 de junio de 200290 .En efecto, allí se estableció que “la devolución
del dinero no enerva la presunta comisión del delito de peculado por apropiación
que ya se ha consumado con la entrega del dinero…”. Aquí nos parece
importante dejar establecido que tampoco la devolución de los caudales o
efectos apropiados pueden servir como circunstancia de exclusión de necesidad
de pena. Tal supuesto no está previsto en la legislación nacional ni puede
asumirse en delitos de tanta gravedad como lo constituye el delito de peculado.
Así lo ha dejado establecido la Corte Suprema en la ejecutoria del 18 de julio de
2011. Allí, ante el agravio del abogado defensor en el sentido que la devolución
del dinero apropiado por el sentenciado debe ser tenido como circunstancia de
exclusión de necesidad de pena, aun cuando se considera materialmente
consumado el delito, el supremo tribunal expresó que “el Tribunal no se
equivoca, como estima la defensa, al sostener que conforme a la legislación
penal vigente, la reparación posterior al daño ocasionado al bien jurídico y a su
titular no tiene eficacia exonerativa de la punibilidad;…si bien la legislación prevé
efecto exoneratorio a la restitución post consumativa para determinadas figuras
penales, no lo contempla para el delito de peculado”.
TENTATIVA
Al ser un delito de resultado en sus dos modalidades de comisión, es
perfectamente posible que la conducta del sujeto activo se quede en el grado de
tentativa. Estaremos ante una tentativa cuando el agente, estando por cruzar la
puerta del establecimiento público, es intervenido y encontrado llevándose el
dinero en su bolsillo. Rojas Vargas enseña que las formas de tentativas
inacabadas o frustradas, de tentativa acabada y desistimiento son perfectamente
verificables, dada la fragmentación de actos ejecutivos para consumar el delito.
Tanto en la consumación como en las fases punibles de tentativa se produce el
quiebre del deber funcional y la afectación al patrimonio del Estado a título de
lesión o peligro de lesión.
El artículo 387º del CP prevé también que el peculado será agravado y, por tanto,
el autor será merecedor de mayor pena cuando se apropie o utilice bienes
públicos destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o ayuda social.
Aquí, el mayor injusto penal está en el mayor daño que la conducta puede causar
a los beneficiarios. Fines asistenciales son aquellas campañas de ayuda o auxilio
destinadas a cubrir urgencias coyunturales de la población necesitada (en salud,
educación, alimento, abrigo, etc.), ya sea mediante la asignación de recursos
que hace el Estado con las donaciones de organismos nacionales o
internacionales. La expresión programas de apoyo social hace alusión a
programas de carácter más permanente y con asignación presupuestaria para
paliar las carencias socioeconómicas en la población mayormente de menos
recursos
Peculado Culposo
El peculado también puede ser cometido por culpa o negligencia de parte del
agente, siempre funcionario o servidor público con relación funcional sobre los
efectos y caudales del Estado o entidad estatal. En efecto, en el tercer párrafo
del artículo 387º del Código Penal se prevé que se configura el delito de peculado
culposo cuando el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra
persona la sustracción de bienes públicos. Incluso también se prevé como
peculado culposo agravado cuando los bienes públicos objeto de sustracción por
parte de tercero, tuvieran como destino fines asistenciales o programas de apoyo
social. El peculado culposo hace alusión directa a la sustracción efectuada por
tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable al
funcionario o servidor público en su función de vigilar y resguardar los bienes del
Estado. No hay delito de peculado culposo en la modalidad de utilización. Es
preciso determinar que la figura del peculado culposo “no está referida a la
sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos,
se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona,
aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor
público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando,
permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la
intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho. El
tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga
la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga
la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro
lo sustraiga dolosamente”. Asimismo, en el peculado culposo debe tenerse en
cuenta: “La sustracción y la culpa del funcionario o servidor público como
elementos componentes típicos de esta figura penal, describiéndolas como: