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Es necesario el análisis de las ciencias penales nos permite entrever la serie de materias
que conforman su contenido, algunas con un carácter eminentemente dog- mático y
otras puramente técnicas, pero al referir sus contenidos es preciso ubicar a la parte de
la ciencia encargada de efectuar la tarea de análisis y sistematización de su contenido,
siendo la teoría la encargada de aportar las explicaciones respectivas.
En efecto, existe una patente necesidad de supeditar precisamente el origen de las leyes
penales a la ciencia del derecho penal, en virtud de que cuando las reformas legales no
se hacen tomando como referencia a la dogmática, entonces se traducen en reformas
que no tenderán a facilitar la construcción jurídica para llevar una mayor seguridad en
la aplicación del derecho, sino que serán reformas inconsultas con una clara tendencia
a engrosar la ley, disminuyendo la seguridad jurídica en la aplicación de ésta.
De esta manera trataremos temas como tipo penal, entendida con la fórmula que le
pertenece a la ley, y la tipicidad la adecuación a dicha norma penal. Asimismo las teorías
que van a definir el tipo penal, tipicidad y antijuridicidad. De mismo modo trataremos
sobre las funciones de tipo penal, que se encuentra la función seleccionadora, garantía,
indiciaria, sistemática y función motivadora.
1
por las formas del comportamiento humano se encuentran tipo de omisión y tipo de
comisión, dentro del primero se encuentra omisión simple u omisión propia y omisión
impropia; por el número de bienes jurídicos tenemos tipos simples y tipos compuestos;
por la característica que ostenta el agente tenemos tres clasificaciones y entre ellos son:
tipos comunes, tipo de sujeto cualificado y tipos especiales impropios; tipos de propia
mano y por ultimo delitos de encuentro.
2
CAPITULO I
1. Antecedentes
El concepto de tipo nace en la era moderna en el año 1906 con la teoría expuesta por
BELING, conocida como Tatbestand (expresión alemana traducida generalmente como
“hecho” o “supuesto de hecho típico”). Este autor señala que no hay delito sin tipo, y
concibe el tipo como el conjunto de características objetivas mediante las cuales el
legislador ha descrito categóricamente aquellas conductas que han de ser sancionadas
Tipo penal es dable afirmar que consiste en la versión más generalizada de la palabra
alemana tatbestand, con la que se alude a un conjunto de hechos dotándolos de una
1
Juan Diego Ugaz Heudebert. La eximente de “obediencia debida” en el Derecho
Penal peruano. Pontificia Universidad Católica del Perú
2
Concuerdan, Cobo del Rosal/Vives Antón, Derecho penal. Parte general, p.242 y s; Folchi, La
importancia de la tipicidad en Derecho penal, p.25; y Cury Urzúa, Derecho penal. Parte general Tomo I,
p.228.y
3
Al respecto, Cobo del Rosal/Vives Antón, Derecho penal. Parte general, p.243.; Sarrulle, Dogmática de
la culpabilidad, p.35 y s.; Righi, La culpabilidad en materia penal, p.80 y s.
3
significación unitaria. El origen del concepto de tipo penal con su actual contenido
podemos situarlo a partir de Beling en la dogmática penal alemana, época en la que
dicho autor describe lo que antiguamente era el delito específico en la totalidad de sus
elementos (incluido el dolo y la culpa), a través de la tipicidad en sentido formal.4
2.1. tipo
En su concepción actual, se entiende al tipo como una abstracción concreta del
conjunto de características objetivas y subjetivas que debe contener un hecho
para poder ser sancionado penalmente, el mismo que se encontrará descrito en la
ley penal.5
4
Raúl Plascencia Villanueva. Teoría del Delito. Universidad Nacuional Autónoma de Mexico . tercera
edición 2004. Pag 91.
5
Concuerdan con esta definición del tipo, Bramont- Arias Torres, en Libro homenaje al profesor Luís
Alberto Bramont Arias, p.35 y s; Stratenwerth, Derecho penal. Parte general I. El hecho punible, p.126 y
6
Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general. Página 166. Cuarta edición
2008.
7
Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general. Página 167. Cuarta edición
2008
4
"garantista" debe sujetar la interpretación de la norma penal a partir de un sentido
restrictivo, evitando interpretaciones contra legem que supongan una extensión
arbitraria y antojadiza de la norma juridico-penal, que puedan incluso llegar a una
aplicación normativa por analogía (in malam partem).8
Según Cabrera la teoría de los elementos negativos del tipo. Esta teoría, en su versión
moderna, pertenece al tipo no sólo de las circunstancias que fundamentan lo injusto de
una figura delictiva, sino también, como elementos negativos, la ausencia de
circunstancias que sirve de base a las causas de justificación. Según esta concepción
el tipo implica siempre antijuridicidad porque sólo hay auténtico tipo penal completo
cuando no concurren causas de justificación, y por eso es un "tipo total o global de
injusto.12 El tipo es.
8
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda edición, setiembre del 2007.
Pag 214.
9 Stratenwekth, G.: Derecho Penal cit.. p. 126.
5
Según José Hurtado Pozo la disposición jurídico penal está compuesto por dos partes:
el precepto y la sanción. La primera contiene la descripción de la acción humana que el
legislador declara punible. En este sentido restringido, se denomina tipo legal a tal
descripción.14
Según Plascencia Villanueva la postura iniciada por Beling respecto del tipo, podemos
escindirla en dos posiciones; la primera no distingue entre tipo legal y tipo del delito,
empleando ambos términos con idéntica significación, por lo que el tipo era un concepto
neutral, ajeno a toda valoración, por lo que comprenderá sólo los elementos objetivos.
14
Jose Huetado Pozo. Manual de Derecho Penal parte general I. tercera edición jurídica Grijley 2005,
pag 403.
15
Jose Huetado Pozo. Manual de Derecho Penal parte general I. tercera edición jurídica Grijley 2005,
pag 405
16
Raúl Plascencia Villanueva. Teoría del Delito. Universidad Nacuional Autónoma de Mexico . tercera
edición 2004. Pag 90.
6
no podría afirmarse, sino, a condición de que el tipo de culpabilidad fuera congruente
con el tipo delictivo del injusto. 17
El tipo tiene diversos significados, uno de éstos es el conjunto de los caracteres del
delito (generales o especiales, positivos o negativos, escritos o no escritos) descritos en
la ley, no como condiciones de penalidad sino como condiciones exteriores de
punibilidad, de entre las cuales el delito mismo permanece intocable. Según Plascencia
Villanueva en el caso de Wolf, calificó a su hallazgo como una verdad penal y lo definió
con una función de garantía al modo como lo hace el principio de legalidad del delito:
“no hay delito sin tipo”, en tal sentido, los tipos penales contendrán descripciones de
comportamientos antijurídicos. 18
Mientras que para Welzel, el tipo es una figura conceptual que describe mediante
conceptos, formas posibles de conducta humana, la norma prohíbe la realización de
estas formas de conducta. El tipo es, por lo tanto, en primer lugar, acción tipificada por
la ley en una figura legal. El tipo no se limitará a la descripción de un suceso objetivo,
perceptible por los sentidos, sino que engloba, también, a la voluntad dirigida a la lesión
o puesta en peligro de un bien jurídico, lo cual permite establecer la idea en torno a los
elementos subjetivos característicos del tipo penal.19
Por otra parte, para Muñoz Conde, “el tipo es la descripción de la conducta prohibida
que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal. Asimismo
considera que uno de los fines primordiales de los tipos penales es la tutela de bienes
jurídicos, siendo ese precisamente el fundamento y razón de su existencia, además de
la apreciación en torno a la punibilidad, la cual, más que un elemento del tipo se
encuentra ligada como consecuencia de este a fin de otorgarle a las leyes penales su
característica coercibilidad.20
En tanto para Baumann “el tipo penal describe la conducta punible mediante una serie
de circunstancias de hecho y a la conducta descrita de este modo conecta la pena como
consecuencia jurídica”.
17
Raúl Plascencia Villanueva. Teoría del Delito. Universidad Nacuional Autónoma de Mexico . tercera
edición 2004. Pag 91, 92.
18
Raúl Plascencia Villanueva. Teoría del Delito. Universidad Nacuional Autónoma de Mexico . tercera
edición 2004. Pag 92.
19
Raúl Plascencia Villanueva. Teoría del Delito. Universidad Nacuional Autónoma de Mexico . tercera
edición 2004. Pag 93.
20
Raúl Plascencia Villanueva. Teoría del Delito. Universidad Nacuional Autónoma de Mexico . tercera
edición 2004. Pag 94.
7
Para Jescheck, según el actual estado de la teoría del delito, ha de partirse de que en
el tipo tienen cabida todos aquellos elementos que fundamentan el contenido material
del injusto (sentido de prohibición) de una clase de delito. Asimismo. El tipo, como
conjunto de los elementos de injusto característico de una determinada clase de delito,
comprende todo lo típico del sentido de prohibición de la norma, no alcanzando las
causas de justificación en sentido negativo. 21
Rafael Márquez, después de analizar la postura de Beling, considera que el tipo penal
se espiritualiza y viene a ser representación conceptual que no debe confundirse con su
realización exterior; una categoría sin contenido; un concepto puramente funcional que
sólo ejerce una actividad orientadora; un libro de imágenes en las cuales las especies
delictivas están esquemática y estilizada mente representadas; un concepto troncal de
orientación metódica que domina el derecho penal en toda su extensión y profundidad.
Olga Islas define al tipo penal en dos sentidos, en primer lugar como “ la figura elaborada
por el legislador, descriptiva de una clase de eventos antisociales, con un contenido
necesario y suficiente para garantizar la protección de uno o más bienes jurídicos”.22
Según Lic. Maria Del Carmne Rosales Zavala el tipo consiste en describir la conducta
que, de llevarse a cabo, serán acreedores de penalidad. Asimismo los tipos penales en
lo penal, solo incluyen conductas consideradas con el alto contenido de afectación más
prioritariamente que otros. Se nos informa que en el tipo esta la razón de ser la
21
Raúl Plascencia Villanueva. Teoría del Delito. Universidad Nacuional Autónoma de Mexico . tercera edición 2004.
Pag 94.
22
Raúl Plascencia Villanueva. Teoría del Delito. Universidad Nacuional Autónoma de Mexico . tercera edición 2004.
Pag 96.
23
Raúl Plascencia Villanueva. Teoría del Delito. Universidad Nacuional Autónoma de Mexico . tercera edición 2004.
Pag 99.
8
antijuridicidad; o simplemente, que constituye un indicio vehemente de la
antijuridicidad.24
2.2. tipicidad
delito13. En consecuencia, para que una conducta sea típica, y por ende sancionada
penalmente, es necesario que la parte objetiva y subjetiva de ésta encaje en la parte
26
objetiva y subjetiva del tipo descrito en la ley.
24
Lic. María Del Carmne Rosales Zavala. Tesis, Estudios Dogmáticos de los Elementos del delito.
Universidad Autónoma de Nuevo León Facultad de Derecho y Criminología División de estudios de
posgrado noviembre 2004. Pág.133.
25
Eugenio Raul Zaffaroni. Manual de Derecho Penal Parte General. Edición jurídicas. Pág.371, 373
26
14 Mir Puig, Derecho penal. Parte general, p.219 y s.
27
Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general. Página 165. Cuarta
edición 2008.
28
PPT. Mag. Eufracio Ticona Zela. Teoría de la Tipicidad.
29
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda edición, setiembre del 2007.
Pag 215.
9
La tipicidad es "neutra" en cuanto sólo es indiciaría o juicio provisional de la
antijuridicidad. Así. Luzón Peña, al sostener que (...) el tipo a diferencia de la
antijuridicidad, que supone desvaloración de la conducta, es una categoría puramente
descriptiva y valorativamente neutra, pues no implica todavía valoración negativa y
prohibición de la conducta, y afirmar la tipicidad de una acción, como la de matar,
lesionar, privar de libertad o destruir una cosa, no significa más que la constatación de
que coincide con la descripción legal de los preceptos de homicidio, lesiones,
detenciones o daños, pero de momento es una comprobación valorativamente neutra,
ya que tal acción puede resultar no antijurídica.30
La tipicidad, lo cual da lugar a que se le defina como la averiguación que sobre una
conducta se efectúa para saber si presenta los caracteres imaginados por el legislador,
siendo en concreto el resultado afirmativo de ese juicio.204 Lo cual podemos entender
30
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda edición, setiembre del 2007.
Pag 217.
31
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda edición, setiembre del 2007.
Pag 218.
32
Jose Huetado Pozo. Manual de Derecho Penal parte general I. tercera edición jurídica Grijley 2005,
pag 407.
33
Raúl Plascencia Villanueva. Teoría del Delito. Universidad Nacuional Autónoma de Mexico . tercera
edición 2004. Pag 85.
10
como la adecuación de los elementos y presupuestos del delito con los presupuestos y
elementos incluidos en el particular tipo penal incluido en la ley. 34
Según Carlos Fontan Balestra la tipicidad es un elemento de todo delito, como una
abstracción válidos para todos los delitos. Lo mismo que la culpabilidad es un elemento
indispensable para que exista delito.35 Asimismo el tipo es la descripción ( sin que allí
se agote su función) y la tipicidad, es en cuanto el carácter del delito, se emplea aquí
como la exigida correspondencia entre el hecho real y la imagen rectora expresada la
ley en cada especie de infracción. Del mismo modo la tipicidad nos lleva que la conducta
humana ha de ser típica, exigiéndose su adecuación al tipo penal, esto es, que puede
ser subsumida en una de las descripciones de conductas prohibidas que el legislador
hace en el código penal o en leyes penales especiales.
Este es el caso de las conductas que, a pesar de que pueden ser subsumidas
dentro de un tipo penal, carecerán de relevancia penal por encontrarse dentro del
marco de libertad de acción social permitido para toda persona18. Un ejemplo de esta
34
Raúl Plascencia Villanueva. Teoría del Delito. Universidad Nacuional Autónoma de Mexico . tercera
edición 2004. Pag 96.
35
Carlos Fontan Balestra. Derecho Penal Introducci´ón y Parte General. Decimoquinta edición. Pag 263.
36
Eugenio Raul Zaffaroni. Manual de Derecho Penal Parte General. Edición jurídicas. Pág. 373.
11
clase de conductas son los golpes en una pelea de box, los cuales pueden originar
daños corporales que se encuentran prohibidos por el tipo penal que sanciona las
lesiones, y que sin embargo no serían considerados como típicos porque estas lesiones
se originan como consecuencia de una conducta adecuada o tolerada por la sociedad.
Parece lógico pensar que no debería estar tipificado lo adecuado socialmente, vale
decir, los comportamientos habitualmente tolerados y practicados por la sociedad.
No obstante, muchas veces existe un desfase entre lo que las normas penales prohíben
y lo que se considera adecuado. Este desfase podría llevar inclusive a la derogación de
hecho la norma jurídica y a proponer su derogación formal. Mientras ello no suceda,
MUÑOZ CONDE refiere que no puede admitirse que la adecuación social sea una causa
de exclusión de la tipicidad, puesto que se trata de una conducta atípica, lo cual quedará
en evidencia luego de realizar una interpretación restrictiva de los tipos penales que son
redactados con demasiada amplitud y que extienden en demasía el ámbito de
prohibición.37
37
Juan Diego Ugaz Heudebert. La eximente de “obediencia debida” en el Derecho
Penal peruano. Pontificia Universidad Católica del Perú
12
indagación del alcance prohibitivo del tipo legal, no considerado aisladamente, sino
que conglobado con otras normas penales prohibitivas.
Es en la ley donde hallamos los tipos penales; en la parte especial del código penal y
en las leyes especiales. Dicho más concretamente aún, tipos son “el que marate a
otro”.39
Tipos son las fórmulas legales mismas, de la especie de las que mencionamos, es decir,
las fórmulas legales que nos sirven para individualizar la conducta que la ley penal
prohíbe.
38
Juan Diego Ugaz Heudebert. La eximente de “obediencia debida” en el Derecho
Penal peruano. Pontificia Universidad Católica del Perú
39
Eugenio Raul Zaffaroni. Manual de Derecho Penal Parte General. Edición jurídicas. Pág.371.
40
Eugenio Raul Zaffaroni. Manual de Derecho Penal Parte General. Edición jurídicas. Pág.371.
13
2.6. El tipo es predominantemente descriptivo
Porque los elementos descriptos son los más importantes para individualizar una
conducta y, entre ellos de especial significación es el verbo, que es precisamente la
palabra que sirve gramaticalmente para connotar una acción.
Los elementos descriptivos son los que predominan en los tipos, a estos elementos que
aparecen eventualmente en los mismos se los denomina elementos normativos de los
tipos penales.41
De esta función depende la necesidad lógica del tipo, de la que nos hemos ocupado.
CAPITULO II
Las funciones del tipo penal las más importantes se clasifican de la siguiente
manera según Bramont Arias y Peña Cabrera y demás autores:
41
Eugenio Raul Zaffaroni. Manual de Derecho Penal Parte General. Edición jurídicas. Pág.371, 372.
14
de saber si su acción es punible o no. El tipo selecciona conducías merecedoras de
pena. Su redacción debe definir con claridad la conducta prohibida; esto se logra
utilizando el lenguaje promedio de la sociedad, con el cual se debe dictar la ley. Se
deben tratar de evitar en lo posible los elementos normativos -aquellos que requieren
algún tipo de valoración- y dar preferencia a los elementos descriptivos. Las
descripciones deben ser de carácter genérico, recogiendo los caracteres comunes a las
conductas delictivas.
15
En principio, se prohíbe la formulación de tipos penales abiertos, donde peligrosamente
se extiende la interpretación. 42
La función dogmática nos indica que la adecuación perfecta de una conducta humana
en un tipo penal (juicio de tipicidad). No conlleva necesariamente a afirmar la
antijuridicidad penal del mismo. El análisis de la antijuridicidad se remite a otro análisis,
tanto objetivo como infracción de la norma-material lesividad que entraña hacia un bien
jurídico protegido, así como el supuesto conflicto con otro bien jurídico (causa de
justificación). Quienes afirman que el valor indiciarlo del tipo penal -como ratio
cognoscendi de la antijuridicidad- sostienen que podemos encontrar conductas típicas
que no son antijurídicas porque en el caso concreto concurre alguna causa de
justificación, que determina que el comportamiento típico es permitido por el
ordenamiento jurídico, contrariamente a los postulados dogmáticos de los partidarios de
la teoría de los elementos negativos del tipo, para quienes no existe diferencia valorativa
alguna entre la tipicidad y la antijuridicidad, por lo que la tipicidad es la ratio esscndi de
la antijuridicidad (MEZGER). ASÍ. SAUKR. Al señalar que la tipicidad es la antijuridicidad
tipificada, por lo que concibe un tipo en sentido amplio.
42
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda edición, setiembre del 2007.
Pag 218.
16
haberse aplicado sobre el tipo, adquiere un carácter esencial (ratio essendi) para la
antijuridicidad, pues de no existir ésta no se podría continuar el análisis del delito.43
Es el tipo en sentido estricto, que describe la acción prohibida por la norma. El tipo
constituye una unidad compuesta por varios elementos, tanto objetivos como subjetivos,
que coinciden con el Error de Tipo. El autor debe conocer todos los elementos descritos
en el tipo objetivo para poder afirmar que ha obrado con dolo y consecuentemente la
tipicidad del delito doloso, sin necesidad -volvemos a reiterar- que esta esfera
cognoscitiva cubra también aquellos elementos comprendidos en las circunstancias
supresoras legales de punibilidad y fundamentadoras de punibilidad. al adoptar nuestra
posición un tipo de corte "restrictivo". Por otro lado, la función sistemática se manifiesta
en la coherencia que debe existir entre el tipo y la antijuridicidad y, los demás niveles
categoriales, coherencia que no debe entenderse, en el sentido de que a partir del
análisis de dichos niveles se obtengan las mismas inferencias, sino todo lo contrario,
que cada uno de ellos importa una valoración particularmente distinta.
El tipo sistemático (...). Se obtiene mediante una delimitación de sus elementos respecto
de los de la antijuridicidad, como anota BAOIÜALUPO. Si una acción es contraria al
orden jurídico bajo dos condiciones -infracción de una norma (tipicidad) y no-
autorización de la misma por el orden jurídico (antijuridicidad)-, la delimitación de los
elementos del tipo requiere excluir del concepto de éste a los elementos de la
antijuridicidad: la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad.44
43
Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general. Cuarta edición 2008
Página 171.
44
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda edición, setiembre del 2007.
Pag 220
17
de los contenidos descritos en el tipo legal, en la medida, que la determinación
conductiva antinormativa debe partir de un grado de racionalidad normativa, que debe
desprenderse de la claridad conceptual de los tipos penales y de la posibilidad de
cumplimiento del mandato en cuestión.
La finalidad de los tipos penales es motivar a las personas para que no cometan las
conductas sancionadas. El tipo responde a caracteres de la prevención general
intimidatoria, es decir, se amenaza a toda la sociedad con imponer un mal -la pena- si
realizan ciertas conductas. Otros autores, en cambio, plantean la teoría de la prevención
general positiva, en la cual se trata de reforzar los valores de la sociedad para su
desarrollo armónico; el tipo resulta un instrumento para conseguir la paz social.45
CAPITULO III
1. Estructura de tipicidad
Según Bramont Arias la tipicidad tiene dos aspectos:
Son las características que deben cumplirse en el mundo exterior. A estos se les llama
tipo objetivo. Aquí encontramos una diversidad de puntos a analizar, como son: el bien
jurídico, los sujetos, la relación de causalidad, la imputación objetiva, los elementos
descriptivos y los elementos normativos.
Hacen referencia a la actitud psicológica del autor del delito. A estos se les llama tipo
subjetivo. Dentro de este aspecto se analiza el dolo y la culpa en sus diferentes
45
Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general. Cuarta edición 2008
Página 171.
46
Mag. Eufracio Ticona Zela. Teoría de la tipicidad.
18
manifestaciones, también existen los elementos subjetivos del tipo y, se puede excluir
el dolo mediante el error de tipo -vencible e invencible-. También pueden presentarse
las figuras preterintencionales (combinación de dolo y culpa en los delitos cualificados
por el resultado).
47
Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general. Cuarta edición 2008
Página 173.
48
Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general. Cuarta edición 2008
Página 174.
19
2.1.2. Acción típica
2.1.3. Sujetos
En el tipo penal se manifiesta la presencia de tres sujetos e,i forma directa: el sujeto
activo y el sujeto pasivo -aquellos entre los que se ha producido el conflicto-, y el Juez
como representante del Poder Judicial encargado de aplicar la ley. El Juez se encarga
de juzgar al procesado, teniendo la potestad de absolverlo o condenarlo a una pena o
medida de segundad previamente establecida en el Código Penal.
Puede darse casos en los que el Estado sea el agraviado, en delitos como falsificación
de documentos, contra la administración de justicia, tráfico ilícito de drogas, etc., casos
en los que actuará a través de un Procurador Público.
a. Sujeto Activo
Es el individuo que realiza la acción u omisión descrita por el tipo penal. Cabe hacer una
distinción con el término: "autor", calificación que se le da al sujeto cuando se le puede
imputar el hecho como suyo luego de haberse desarrollado el proceso penal respectivo.
b. Sujeto Pasivo
49
Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general. Cuarta edición 2008
Página 177.
20
c. el juez (magistrado representante del poder judicial)
Para esta teoría todas las causas son equivalentes, no hay causa de mayor ni menor
valor que otra, de aquí entonces su nombre, equivalencia de condiciones.
Esta teoría recibe críticas fundamentando si toda causa es equivalente, se podría dar
el regreso al infinito en busca de las causas de un hecho, así todos tendríamos
responsabilidad penal. Es una teoría demasiado amplia y no satisfactoria. Por ejemplo:
si "A" mata a "B" disparándole en la cabeza, fuesen responsables: "A" por haber
50
Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general. Cuarta edición 2008
Página 180, 181.
21
disparado, los padres de "A" por haberlo engendrado, la persona que le dio o le prestó
el arma a "A", el que descubrió la pólvora y etc.
Posteriormente apareció la propuesta de Fischer sobre los elementos subjetivos del tipo
penal (1911), y los elementos normativos con Mayer en (1915), con lo que el tipo logró
contener elementos descriptivos, objetivos, subjetivos y normativos, siendo tal la
consideración de la doctrina al respecto.
En relación con los elementos del tipo, la doctrina actual no adopta una postura que
plenamente conteste en torno a éstos, por lo que existen diversas variantes; así, existe
una distancia entre los autores defensores de la teoría de la acción causal y los que
22
adoptan la teoría final de la acción, derivado de su concepción sobre el delito y los
elementos incluidos.
Los primeros identifican al delito con elementos tales como la acción, la antijuridicidad,
incluido el tipo y la culpabilidad, en tanto en los segundos separan al tipo de la
antijuridicidad y analizan a éstos como dos elementos distintos del delito, amén de
estudiar por separado el delito omisivo, el delito de acción, el delito doloso y el delito
culposo, de donde se deriva una diversa sistemática para el estudio de los elementos
del tipo.
Según Raúl Plascencia Villanueva hay cuatro elementos del tipo penal
Juan del Rosal, penalista español ya comentado, los expone de la manera siguiente:
Es decir, este tipo de elementos se refieren a hechos o circunstancias que sólo pueden
pensarse e imaginarse bajo el presupuesto lógico de una norma, por lo que incluyen los
conceptos jurídicos propios, los conceptos referidos a valor y los conceptos referidos al
sentido.
Los elementos normativos, el juez, de manera expresa o tácita, requiere efectuar una
valoración de los conceptos dados, por lo que recurre a los métodos de interpretación
de que dispone, se remite entonces a normas y padrones valorativos ajenos al tipo
penal, se refiere entonces a premisas que sólo pueden ser imaginadas y pensadas con
23
el presupuesto lógico de una norma, por ejm: ajeno, veneno, crueldad, perjuicio
patrimonial.51
Bramont Arias cita a Gómez Benítez dice: "Los elementos norraativos ciel tipo son
aquellos conceptos aludidos en la descripción típica que requieren de una
complementación valorativa de naturaleza jurídica o social. Es decir, que su significado
no se deduce directamente de juicios de experiencia, sino a través de juicios de
valoración jurídica o social. Por eso se dice que su naturaleza es estrictamente
normativa".
Para MKZGER, elemento normativo del tipo, son aquellas partes integrantes del tipo
legal que no hacen referencia simplemente a un supuesto de hecho dado, sino que
exigen del juez un juicio complementador valorativo. es decir que dan una valoración en
blanco10. Dicho de otro modo: los elementos normativos evocan a determinados
conceptos que no pueden ser objeto de intelección de forma inmediata o automática,
sino que necesitan para su real comprensión, de toda una labor interpretativa o mejor
dicho de "integración valorativa" , que puede dar lugar a una referencia legal o en su
defecto meta jurídica. Por lo tanto podemos clasificar los elementos normativos en
"jurídicos" y "meta jurídicos".52
Hablamos de meta jurídicos cuando su concreción conceptual debe ser llenada con una
serie de dispositivos legales, así como de Tratados Internacionales con rango de ley
(Art. 425°). Más compleja es aún, la tarea de interpretar, de llenar de contenido
valorativos términos, como: "obscenidad", "pornografía", "pudor", "carácter libidinoso",
etc., terminologías que son de difícil concepción, fruto de su remisión irremediable a
esferas me jurídicas, propias de la moral, de la ética y a veces de la religión, que por su
carácter cambiante y relativo, desencadenan toda una confusión ideológica y valorativa
en la persona del juzgador.53
51
Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general. Cuarta edición 2008
Página 192.
52
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda edición, setiembre del 2007.
Pag224.
53
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda edición, setiembre del 2007.
pág. 224.
24
jurídico: funcionario público, carácter obsceno, pornografía, procedi¬miento de
insolvencia, bien mueble, etc.54
Para algunos autores, los elementos subjetivos deben señalarse como aquellos en los
cuales se requiera que el sujeto activo se hallare investido de especiales condiciones,
se aluda a determinadas singularidades relativas a la acción o al resultado, a las
condiciones subjetivas requeridas en el sujeto activo, se refieran a alguna otra
característica de esta índole presente de la acción o del resultado.56
54
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda edición, setiembre del 2007.
Pág. 225.
55
Rodríguez Devesa, José María, Derecho penal español, op. cit., p. 399.
56
Rosal, Juan del, Tratado de derecho penal español, op. cit., p. 782.
57
Arigabay Molina, José, Derecho penal, op. cit., p. 203.
25
imputado objetivamente a la conducta. En este sentido, el resultado se entiende como
un efecto separado de la conducta y posterior a ella.58
Los elementos objetivos podemos entenderlos como aquellos que proceden del mundo
externo perceptible por los sentidos, es decir tiene la característica de ser tangibles,
externos, materiales, por lo que también podríamos decir que son objetivos los que
representan cosas, hechos o situaciones del mundo circundante.59
Por lo que los elementos objetivos, serán las exigencias de índole material, externo o
material previstas por el tipo penal.
Los elementos descriptivos están formados por procesos que suceden en el mundo real,
u objetos que en él se encuentran, pero que difieren de los elementos objetivos, los
subjetivos y los normativos, por lo que en virtud de que pueden pertenecer al mundo
físico y al síquico, se acostumbra a distinguir entre:60
a) Elementos objetivo descriptivos, que proceden del mundo externo perceptible por
los sentidos. Ejemplo: inhumación.
58
Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, op. cit., p. 212.
59
Arigabay Molina, José, Derecho penal, op. cit., p. 203.
60
Rodríguez Devesa, José María, Derecho penal español, op. cit., p. 399.
61
Idem.
62
Para algunos autores los elementos descriptivos pueden ser entendidos como los que el autor puede
conocer a través de sus sentidos; puede verlos, tocarlos, u oírlos, etcétera; ejemplo: “ cosa mueble” en
el delito de hurto, véase Bacigalupo Zapater, Enrique, Derecho penal, op. cit., pp. 164-165.
63
Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal, op. cit., vol. I, p. 350.
26
Son todos aquellos, cuyo significado puede ser comprendido sin necesidad de recurrir
a valoraciones interpretativas, pues ellas pertenecen al lenguaje común y basta con su
sentido literal para llegar a su significado y en base a la experiencia o mediante el uso
de las facultades de percepción, son aquellos que el autor puede conocer a través de
sus sentidos, es decir, oído, tacto, vista, etc.64
Los elementos descriptivos apuntan a lograr una definición del tipo en forma
conclúyeme, absoluta, con exclusión de la variable de valoración judicial67l. Es por eso
que, nuestro Código Penal usa términos como: matar, sustraer, etc. Son conceptos que
pueden ser tomados por igual del lenguaje diario o de la terminología jurídica, y
describen objetos del mundo real. Son susceptibles de una constatación fáctica.68
CAPITULO IV
27
1.1.1. Tipo básico
Que además de presentar la estructura básica del tipo fuente. Contiene elementos
especiales diferenciados, revela determinadas particularidades en su estructuración
típica que le confiere una mayor desvaloración o atenuación de ser el caso. Son
elementos accidentales que hacen referencia a la gravedad de la ilicitud (del injusto) o
al grado de reproche culpable atribuible al autor. Al tipo se le agrega un plus de
elementos que lo revisten de especificidad típica, como: hurto agravado-hurto, robo
agravado-robo, homicidio simple-homicidio piadoso, etc.: en tal virtud, no pueden
concurrir ni ideal ni realmente, pues, lo que procede es un conflicto aparente de normas.
Son aquellos que para poder afirmar su configuración típica, necesitan de una real
afectación a un bien jurídico protegido; en donde acción y resultado se encuentran
vinculados bajo una relación de riesgo, y entre ambos existe, por lo general, una
delimitación temporal separada en el tiempo y en el espacio. Por ello cabe
perfectamente tanto tentativa como frustración. El resultado lesivo es consecuencia
directa de la acción u omisión que da lugar a la generación de un riesgo jurídicamente
desaprobado, esta relación normativa supone la concreción de la conducta prohibida en
la materialización del resultado ocasionado. La conducta desplegada por el agente debe
28
desembocar necesariamente en un resultado lesivo de un bien jurídico protegido por
efecto de una relación de riesgo e imputación objetiva del resultado respecto a la acción
del agente. Ejemplos: homicidio doloso y culposo, lesiones, estafa, etc.
El resultado puede consistir en una lesión a un determinado objeto (...): este objeto se
denominará objeto de la acción y no debe confundirse con el bien jurídico: aun los delitos
que no son de resultado y que no son específicamente de lesión importan siempre la
lesión de un bien jurídico, aunque, por cierto, no requieran lesión de objeto alguno. Y,
naturalmente, un resultado no puede fundamentar el ilícito por sí solo, sino solamente
en conexión con la conducta del autor.69
En los delitos de mera conducta el tipo sólo requiere de una determinada conducta,
activa o pasiva, sin necesidad de un ulterior resultado distinto de aquélla4". No lo integra
ningún resultado exterior que vaya más allá de la realización de la acción del hecho™.
La cumplimentación del tipo se da ya con la propia actividad realizada por el autor,
descrita en el tipo legal. Los tipos penales de injuria y de calumnia5', no requieren pues,
para su realización típica, la producción de resultado alguno, únicamente necesitan para
su configuración típica, la conducta de proferir a otro un juicio de valor negativo o la
atribución de una conducta delictiva, pero, su relevancia típica está condicionada a la
aptitud de lesión que revele dicha conducta.
La sanción punitiva recae en una mera actividad del agente, es decir, el tipo se agota
en la realización de una acción, que si bien entraña un peligro potencial a un bien
jurídico, no necesita para su concreción típica, de resultado material alguno. No se
produce, entonces, modificación del mundo exterior alguno. Delitos de omisión de
socorro, falso testimonio enjuicio, omisión de denuncia, omisión de asistencia
alimenticia, etc. en tal medida, no se acepta la admisión de la tentativa.
69
STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit.. p. 144.
29
por el autor, y no por otros riesgos, causados por las fuerzas naturales o por la propia
víctima. De tal forma que la "lesión" importa un menoscabo a las propiedades del interés
jurídico atacado, sin que esto importe una afectación a la integridad material del bien.
Claro está, que algunos tipos de "peligro" pueden también producir una lesión al bien
jurídico tutelado, pero, en este caso, la anticipación punitiva pone el acento en la
producción de un foco de riesgo sin necesidad de que se produzca una lesión y, esto
fundamentalmente por razones de política criminal.
Ahora bien, los tipos de peligro se encuentran reservados para los delitos dolosos. En
cuanto la punibilidad del injusto imprudente está condicionada a la infracción de una
norma de cuidado que genera la producción de un resultado determinado, donde el
disvalor del resultado es el fundamento material de punición de estos injustos. Aunque
en algunos casos, producto de la relevancia del bien jurídico, han adquirido esta
caracterización delictiva, sin que se llegue a su lesión para su consumación, en el caso
70
GIMBERNAT ORUEIC, Ennque: Causalidad, omisión e imprudencia. En: Dogmática Penal. Política
Criminal y Criminología en evolución. Director: Carlos María Romeo Casabona. cit.. p. 81.
30
del peculado culposo (Art. 387". 2do., último párrafo), a veces suponen la tipificación de
una actuación peligrosa con dolo eventual en fase de tentativa.71
a. Peligro Concreto
CUESTA PASTOR, distinguiendo los tipos de peligro concreto con los de peligro
abstracto, que en los primeros la Ley exige expresamente la creación de una efectiva
situación de peligro (resultado de peligro, la probabilidad de producción efectiva de un
daño es inherente a una determinada acción), mientras que en los segundos no es
preciso que en el caso concreto la acción cree un peligro efectivo, por lo que estos
últimos sólo serían delitos de riesgo en el sentido de que la razón de su castigo es que
normalmente suponen un peligro (que se entiende inherente a determinadas acciones)
.72.
71
LUZÓN PEÑA, D.M., cit.. p. 314.
72
CUESTA PASTOR. P.: Delitos Obstáculo ... cit., ps. 70-71.
73
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda edición, setiembre del 2007.
Pág. 228.
31
b. Peligro Abstracto
Cuando el tipo penal se reduce a describir una forma de comportamiento que según
la experiencia general representa en sí mismo un peligro para el objeto protegido.
Sin necesidad que el peligro se haya verificado. En suma, no se requiere de una
efectiva lesión o de una real puesta en peligro para poder afirmar su
existencia.Ejemplo: Arl. 274 (Conducción de vehículo motorizado bajo estado de
ebriedad), Art. 279 (Tenencia ilegal de amias), etc.
Cuando se infringe una lev penal prohibitiva, es decir, el directivo de conducta se dirige
al ciudadano, determinándolo o mejor dicho disuadiéndolo normativamente a no realizar
una determinada acción que puede lesionar o poner en peligro un bien objeto de
protección. Por consiguiente, los tipos penales de comisión dan lugar a la infracción de
normas prohibitivas, de.no realizar los modelos de conducta valiosas que se prescriben
en las normas jurídico-penales; por lo general, las conductas previstas en los tipos
penales son susceptibles de realización típica vía "comisión". Ejemplo: lesionar a una
persona, apropiarse indebidamente de un bien, dañar la propiedad ajena, etc.74
74
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda edición, setiembre del 2007.
Pág. 231
32
1.4.2. Tipo de omisión
Los tipos penales de omisión, como veremos líneas adelante, tienen una naturaleza
estrictamente "normativa". Los comportamientos humanos que puedan dar lugar a una
lesión o a la puesta en peligro de un bien jurídico, pueden adquirir normativamente estas
dos variantes, sin que ello suponga que la omisión importa un menor disvalor del injusto.
Pues lo que en realidad importa para el juicio de imputación: es la infracción del deber
que diera lugar a la concreción de un resultado típico, al margen de que sea producto
de una acción o de vina omisión; claro está, que la determinación de resposibilidad penal
en el segundo supuesto genera mayores dificultades. En ambos casos puede producirse
también el mismo resultado, como la muerte de un hombre, producida por un disparo
apuntado al objetivo, o. si no, por el hecho de que no se conjuró el peligro para la vida.
75
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda edición, setiembre del 2007.
Pág. 231
76
Mezger, E.: Dereclw Penal. Parte General, cit.. p. 103.
33
tipificación autónoma por parte del legislador, en razón de determinados deberes de
relevancia para la conservación y protección de ciertos bienes jurídicos.
Es un "Dejar de hacer algo que ordena la ley", en este caso, la omisión no se identifica
con la inactividad. La no realización de la conducta descrita por la ley tiene lugar casi
siempre por la ejecución de una acción positiva distinta a aquélla, por ende, acontecen
comportamientos positivos distintos a los esperados por la norma. Los delitos propios
de omisión sólo son punibles si están expresamente tipificados lexpressi verbis) en
éstos, el deber de actuar se dirige a personas determinadas expresamente identificadas
en el tipo objetivo. La conducta típica en la omisión impropia reside en la no prestación
del auxilio a la persona que se encuentra en grave peligro. Además, el obligado a
desplegar la conducta debe estar en condiciones personales de realizarla, es decir, debe
contar con la capacidad personal de obrar. La acción exigida debe evitar un resultado
apreciado por el ordenamiento jurídico77; v.gr., Art. 149 (Omisión de asistencia familiar),
Art. 407 (Omisión de Denuncia), Art. 377 Omisión de actos funcionales), etc. En el caso
del tipo penal del artículo 196° (estafa), la modalidad omisiva se configura a partir de la
manutención de un estado de cosas ("error") concluyente para el desplazamiento del
patrimonio de la esfera de custodia del sujeto pasivo al sujeto activo.
b. Omisión Impropia
77
Se postula en la doctrina mayoritaria. que los delitos de omisión propia constituyen la contra¬partida
de los delitos de mera actividad, mientras que en los delitos de omisión impropia la contrapartida está
representada por los delitos de resultado.
34
Los delitos impropios de omisión son la contrapartida de los delitos de comisión de
lesión: su problemática sustancial consiste en establecer cuando no evitar el resultado
es punible, pues equivale a la producción activa del mismo. Cuando con una alta
probabilidad (rayana en la seguridad), el resultado lesivo no se hubiera producido si es
que el Garante hubiese realizado la acción.
Cuando la acción u omisión típica recae sobre un solo bien jurídico, esto es. los efectos
perjudiciales sólo se concretan en el ámbito de un solo interés jurídico. Ejemplo:
Lesiones, se protege la integridad corporal, tanto física como psicológica, o el caso típico
del homicidio, pues sólo se vulnera el bien jurídico "vida" que es anulada por completo
en su realización típica; empero, en las formas de imperfecta ejecución (tentativa),
puede dar lugar a la efectiva causación de una lesión en la integridad fisiológica de la
víctima, pero de todos modos, al haber sido el ataque dirigido a la eliminación de la vida,
esta imperfección delictiva no puede dar lugar a un concurso de delitos, donde las
lesiones son consumidas por el intento del homicidio. .
78
Cuando el Art.II del Título Preliminar del CP hace alusión a la palabra "acto", hace referencia a las dos
modalidades comisivas: a la acción y a la omisión: el acto puede patentarse criminal-
35
del desapoderamiento del bien, es decir, el mayor interés en la acción se rige por la
actividad final del autor. Empero, la producción de un resultado grave, en el sentido de
ocasionar la muerte de la víctima de la "acción"), ha dado lugar a una pena
significativamente agravada (pena de cadena perpetua).79
Aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona, esto es, no se exige una
posición especial del agente en relación con el objeto de protección. Ejemplos: homicidio
simple, lesiones, estafa, conducción en estado de ebriedad, falsedad material, etc.
Son todos aquellos tipos legales que exigen que sean cometidos por determinados
individuos que detentan una cualidad o característica especial; sea por un deber jurídico
funcional (Delitos contra la Administración Pública), se exige la cualidad de funcionario
público), es decir, la calidad de intraneu o un nexo de parentesco con el sujeto pasivo
(Infanticidio y el Parricidio). En este caso, el legislador ha cerrado el posible círculo de
autores, a determinadas posiciones "positivas" que el autor asume en cuanto a la tutela
de un determinado bien jurídico, son deberes por asunción de la ley o de las propias
instituciones sociales que exigen la adopción de conductas dirigidas a la salvaguarda
de un bien jurídico. En los mismos, la posibilidad de la autoría se vincula a determinadas
condiciones naturales o jurídicas, por las cuales si no existen, no hay autoría 80. De ahí.
Que en la doctrina se haya distinguido con propiedad los denominados delitos de
"infracción de deber", aquellos que suponen la transgresión de normas de derecho
público, por sujetos funcionalmente cualificados, por lo que sólo, aquellos pueden ser
considerados "autores" a efectos penales, a diferencia de lo que sucede en los delitos
de dominio, en los cuales la calidad de autor es de carácter universal. Empero, cuestión
aparte importa la admisión de responsabilidad por parte de los extráñelos a título de
partícipes.81
79
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda edición, setiembre del 2007.
Pág. 233.
80
MEZGEK, E.; Derecho Penal. Parte General, cit.. p. 94.
81
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda edición, setiembre del 2007.
Pág. 234
36
1.6.3. Tipos Especiales Impropios
Siendo que en principio pueden ser cometidos por cualquier persona, al ostentar el
sujeto activo una cualidad especial (funcional), puede derivarse en una agravante del
tipo penal, por desencadenar una mayor re- prochabilidad en la imputación individual;
cuentan con un tipo común paralelo™. Es decir, cuando el delito solamente puede ser
cometido por alguien que tiene la calificación jurídica exigida para el sujeto, es un delito
especial propio; cuando el delito especial es simplemente una forma agravada o
atenuada de otro que puede ser también cometido por cualquiera, es un delito especial
impropio"82 , v.gr., Ails. 121-A. 122-A. 297. 367, etc.
Para poder ser considerado autor, la realización típica supone una acción corporal, que
deberá realizar el propio autor, porque en otro caso faltaría el específico injusto de la
acción de la correspondiente clase de delito. Aquellos suponen lácticamente la
realización del tipo penal de forma personal por el autor, la acción se realiza con el
propio cuerpo, puramente el movimiento corporal puede dar cabida a la realización
típica. Son descripciones típicas que se remontan a precisiones dogmáticas naturalistas,
basadas en una teoría formal-objetiva. Ejemplos: violación a la libertad sexual, actos
contra el pudor, conducción en estado de ebriedad, bigamia. Falso testimonio enjuicio,
etc.
Son todos aquellos Injustos, que para su realización típica requieren necesariamente de
la participación activa o pasiva de la víctima, es decir, es la propia víctima que da un
aporte imprescindible, sin el cual no se hubiera podido consumar el delito. La realización
típica exige la contribución fáctica de la víctima (delitos de relación). En efecto, el
legislador en muchas oportunidades ha especificado normativamente una participación
de la víctima, a fin de alcanzar su realización material: es sabido, que el caso del
Proxenetismo o de Favorecimiento a la Prostitución, requieren de una persona dispuesta
a trabajar en el mercado carnal, al igual que la estafa, donde la participación de la víctima
del error, es en realidad emblemática, pues ella misma, fruto del engaño que es víctima,
realiza un acto de disposición patrimonial a favor del sujeto activo del delito. Así también,
los delitos de Colusión Ilegal y de Tráfico de Influencias, con especial particularidad
típica los delitos de Cohecho. Merece destacarse que en estos últimos, la persona o
82
Asi. Bustos Ramírez. J.; Manual de Derecho Penal. .. cit., p. 170.
37
mejor dicho el particular que interviene, no es en realidad la víctima del delito, en la
medida, que ésta participa conscientemente en una actividad ya de por sí antijurídica.83
CAPÍTULO V
1. Tipo y Antijuridicidad
83
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. Derecho penal parte general. Segunda edición, setiembre del 2007.
Pág. 235.
84
Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general. Cuarta edición 2008
Página 193
85
Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general. Cuarta edición 2008
Página 193
86
Rafael Márquez Piñero. Teoría de la Antijuricidad. UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
MÉXICO, 2003
38
menos exacto que el segundo. La antijuridicidad se refiere al juicio impersonal- objetivo,
que recae sobre la contradicción entre el hecho y el ordenamiento jurídico, mientras que
la culpabilidad destaca la atribución personal de una conducta a su autor.
87
En este sentido, Rodríguez Mourullo. Señala que el contenido material de la
antijuridicidad está constituido esencialmente, y en primer lugar, por la lesión o puesta
en peligro de bienes jurídicos. La antijuridicidad constituye un juicio de desaprobación
de la conducta fáctica, en cuanto resulta ofensiva para un bien jurídicamente protegido.
Jiménez Huerta se refiere a Franz von Liszt, y destaca que esté matiza al decir que el
hecho de que el delito sea antijurídico, no produce por resultado una antijuridicidad.89
Cuando una acción reúne los requisitos señalados en un tipo legal, se dice que se
conforma con el tipo, que es una acción típica. Las características de una acción de
adecuarse a un tipo legal constituye la tipicidad. A la acción legislativa de elaborar un
tipo legal, se le designa con el término tipicidad.90
Para ello necesitamos entender que existen conductas típicas, que no encajan
plenamente en el tipo penal, pero que, sin embargo no son antijurídicas. La tipicidad
se refiere a la conducta de manera que hay tipicidad.
87
Ibidem, pp. 331 y ss.
88
Graf Zu Dohna, Alexander, La ilicitud, trad. Faustino Ballvé, México, Editorial Jurídica Mexicana, 1959,
pp. 3 y ss
89
33 Cita del Tratado de derecho penal de Franz von Liszt, t. II cita, p. 324.
90
Jose Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal Parte General.
39
Hasta el momento ya hemos esclarecido, a groso modo, las dos corrientes
fundamentales que se mueven en este espectro del tipo y la tipicidad. Vale señalar, de
paso, que al respecto hay dos posiciones verdaderamente irreconciliables:
a) Para los causalistas, basta la realización del acto, aunque fuere sin la
voluntad encaminada a producir el resultado del tipo penal; y por el hecho de ser un
"acto exterior del hombre" ya merece considerarse como un acto típico (o como dice
nuestro art. 13 del Código Penal: "incurrirá en la pena señalada para la infracción
resultante, aunque varíe el mal que el delincuente quiso causar")' y,
b) Para los finalistas, en cambio, el acto típico tiene que ser producto de una
conducta y voluntad encaminadas a su cometimiento, es decir, que el autor debe decidir,
conscientemente, la dirección de su acto hacia la realización del resultado típico, y poner
en marcha todos los mecanismos idóneos para la consumación del hecho (o como dice
el art. 32 del Código Penal: "Nadie puede ser reprimido por un acto previsto en la ley
como infracción, si no lo hubiere cometido con voluntad y conciencia").91
Los tipos penales están compilados en Parte Especial de un Código Penal. El tipo penal
es el concepto legal y se las compila en un código.
Asimismo el “tipo” es la fórmula legal que dice “el que matara a otro”
TIPICIDAD. Adecuación del acto humano voluntario ejecutado por el sujeto a la figura
descrita por la ley como delito. Es la adecuación, el encaje, la subsunción del acto
91
Patricia María Ortega Ramírez. el proxenetismo y la prostitución de menores de edad promovida por
disposiciones expresas del código penal ecuatoriano a través de este mismo código.
40
humano voluntario al tipo penal. Si se adecua es indicio de que es delito. Si la
adecuación no es completa no hay delito.
Asimismo decimos en Derecho penal, uno de los elementos considerados por la teoría
del delito para la configuración de un delito o falta. Se le define como aquel desvalor que
posee un hecho típico que es contrario a las normas del Derecho en general, es decir,
no sólo al ordenamiento penal.92
1.1.2. Típica
Es la conducta que presenta la característica específica al tipo penal. Así decimos para
que una conducta sea típica, debe constar específica y detalladamente como delito o
falta dentro de un código.93
1.1.3. Atípica
En el derecho penal atípicas son todas aquellas acciones que no se adecuan a la norma
penal prescrita por lo que no son punibles.94
92
http://es.wikipedia.org/wiki/Antijuridicidad
93
Eugenio Raul Zaffaroni. Manual de Derecho Penal parte general ediciones jurídicas, pág. 273.
94
http://www.psicopedagogia.com/definicion/atipico
41
Si la tipicidad es un elemento positivo del delito, la atipicidad entonces se traduce en un
elemento negativo, y es fácil concluir que se da cuando un hecho atribuido a un sujeto
no puede ser objeto de sanción por no encajar dentro de una descripción penal.95
Las causas de atipicidad son aquellas que impiden la formación del tipo penal y, por
tanto, excluyen la tipicidad de la conducta. Así encontramos diversos casos:
a. El Error de Tipo
El error de tipo ataca directamente la existencia del dolo, Jo que impediría la formación
de la tipicidad subjetiva. Debemos mencionar, que si el error es invencible su efecto es
la desaparición del dolo y la culpa respecto del comportamiento realizado por el sujeto,
lo que conlleva a la desaparición total de la tipicidad. Si, el error de tipo es vencible, el
delito será sancionado si existe la forma culposa en forma expresa en nuestro Código
Penal.96
El artículo en mención contiene tres supuestos, pero sólo los dos enunciados son
interesan por ser considerados como causas de atipicidad. El actuar bajo el amparo de
la ley o en cumplimiento de un deber (ordenado por la ley) implica que el actuar es
jurídicamente correcto, adecuado y obligatorio, motivo por el cual el comportamiento
nunca podrá ser típico, mucho menos antijurídico. •
95
http://www.monografias.com/trabajos88/tipicidad-atipicidad-y-ausencia-tipo/tipicidad-atipicidad-y-
ausencia-tipo.shtml
96
Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general. Página 195. Cuarta
edición 2008
97
http://www.infoderechopenal.es/2012/11/error-de-tipo.html
98
Villavicencio Terreros, Felipe.- "Código Penal", Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima. 1992, p. 137
42
en tanto que en el cumplimiento de un deber jurídico hay sólo una norma preceptiva
(una orden)" a continuación añade: "cuando haya una obligación específica de actuar
para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que cometería delito si no actuara. En
estos casos se presentaría una grave contradicción: no actuar sería tan típico como
actuar, de ahí que consideremos que efectivamente es una causa de atipicidad.
Ejemplo: el policía que tiene la obligación de detener".
Los supuestos del Código tienen como base actuar el cumplimiento de la ley, lo que en
ningún caso puede ser considerado como delito; así:
c. El consentimiento
El consentimiento surge cuando el sujeto activo realiza una conducta típica autorizada
expresa o tácitamente por el titular de un bien jurídico de libre disposición -sujeto pasivo.
El consentimiento debe reunir una serie de condiciones para que tenga relevancia,
excluyente de la prohibición penal; condiciones que se pueden sintetizar en la exigencia
de libertad en su emisión, sin coacciones de ninguna clase y con perfecta conciencia
del alcance de la decisión.101
Como hemos referido anteriormente, hay ciertos comportamientos que típicamente son
delitos pero que socialmente se consideran atípicos (se debe incluir en este rubro a los
llamados delitos de bagatela: hechos insignificantes). En este sentido el profesor Luzón
Peña102 nos dice: "(...) mayoritariamente se la considera como una causa de atipicidad
por entender que si una conducta aparentemente subsumible en un tipo legal (...) se
99
Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general. Página 196. Cuarta
edición 2008
100
Cobo de! Rosal. M. y Vives Antón, T.S. op. ciL, p. 366.
101
Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general. Página 198. Cuarta
edición 2008
102
Luzon Peña, Diego Manuel - op. cit; p. 561.
43
considera socialmente correcta, adecuada, entonces realmente no es jurídico
penalmente relevante la perturbación del bien jurídico y por ello no supone un indicio de
antijuridicidad".
La congruencia entre el tipo penal y el comportamiento del sujeto debe ser completa,
tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, de lo contrario la conducta es atípica: Aquí,
el principio de legalidad funciona como garantía para el sujeto, dado que éste no puede
ser procesado por la realización de comportamientos diferentes a los establecidos por
el ordenamiento jurídico. En este sentido tenemos el art. 11° el que señala: "Son delitos
y faltas las acciones u. omisiones dolosas o culposas penadas por la ley". Se requiere
la existencia de dolo o la culpa para que el comportamiento realizado por un sujeto sea
pasible de calificarse corno típico y; además, la existencia del comportamiento prohibido
u ordenado. Sí el cumplimiento del tipo penal es parcial la tipicidad no existe.104
g. Delito putativo
Surge cuando el sujeto cree que está realizando un comportamiento delictivo, pero que
en realidad no está prohibido por el derecho, por tanto, es atípico.
103
Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general. Página 201. Cuarta
edición 2008
104
Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal, parte general. Página 202. Cuarta
edición 2008
44
para su cumplimiento, se admite en ciertos casos extremos de error insalvable que sea
una causa de exención de la responsabilidad penal.105
105
http://es.wikipedia.org/wiki/Delito_putativo
45
CONCLUSIÓNES
46
Típica Es la conducta que presenta la característica específica al tipo penal. Así
decimos para que una conducta sea típica, debe constar específica y
detalladamente como delito o falta dentro de un código.
El error de tipo ataca directamente la existencia del dolo, Jo que impediría la
formación de la tipicidad subjetiva.
El error de tipo es en Derecho penal el desconocimiento de la concurrencia de
algún elemento objetivo del tipo.
existen conductas típicas, que no encajan plenamente en el tipo penal, pero que,
sin embargo no son antijurídicas. La tipicidad se refiere a la conducta de manera
que hay tipicidad.
47
BIBLIOGRAFÍA
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