PODER JUDICIAL DEL ESTADO

H. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CONSEJO DE LA JUDICATURA
ESCUELA JUDICIAL

CURSO DE FORMACIÓN Y ACTUALIZACIÓN ESPECIALIZADA

EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO

TEORIA DEL DELITO:

TRABAJO CONCURSO DE DELITOS

LIC. EMILIO MARTÍNEZ CASTILLEJOS

PROFESOR DOCTOR GERARDO A. CARMONA CASTILLO

OAXACA DE JUÁREZ, OAXACA, 26 DE ENERO DE 2018.

 1.-PROBLEMÁTICA
La idea de derecho penal de acto, anclado en el principio de culpabilidad, sugiere
que cuando un sujeto ha cometido un delito corresponda la aplicación de una pena,
y si ha cometido varios delitos, varias penas. Es decir, parte de la base de que frente
a una conducta típica, antijurídica y culpable, corresponde la asignación de una
pena. Frente a ello, el principio “cada delito debe ser penado” tiene como correlato
la imposibilidad de punir más de una vez por el mismo delito (Ne bis in idem).

Esta concepción, que en principio parece de sencilla aplicación práctica, no evita la

aparición de múltiples problemas de interpretación, sobre los que aún no se ha
encontrado definitiva solución.

La teoría del concurso pretende establecer las reglas para la aplicación de diversos
marcos penales, según haya una acción o tengan que apreciarse varias acciones.
En tal dirección, su misión es establecer las reglas sobre las cuales se determinará
la unidad y pluralidad de delitos, a la vez que debe resolver el conflicto que genera
la existencia de hechos que presentan un múltiple encuadre típico, o casos de
pluralidad de conductas que ponen en movimiento varios tipos penales o el mismo
tipo penal varias veces. Se trata de un problema que atañe a la tipicidad de la
conducta.

La importancia de la teoría del concurso radica en la necesidad de hacer más segura

la aplicación de la ley penal, dotándola de más previsibilidad y procurando mayor
equidad a la hora de fijar el marco penal para la determinación individual de la pena.
Sin embargo, a poco que se avanza en el estudio de las figuras de la parte especial
y en el modo en que la jurisprudencia define cuándo existe uno o más hechos o,
cualquiera sea el caso, las relaciones entre los tipos penales involucrados, se
advierten las enormes dificultades que existen para satisfacer acabadamente con
dicha función práctica. El principio de igualdad se ve gravemente afectado cuando
se comprueba que un mismo hecho, en distintos puntos del país, puede ser
interpretado desde todas las formas concursales posibles. El robo agravado por el
empleo de arma de fuego, por ejemplo, es visto como un caso de concurso real, de
concurso ideal y hasta aparente, en relación al delito de portación de arma de fuego
durante su comisión, según sea el órgano jurisdiccional que intervenga.
 2.- HIPOTESIS
CONCURSO DE DELITOS O PLURALIDAD DE CONDUCTA
La teoría de la concurrencia delictiva se ocupa convencionalmente de los supuestos
en que un mismo autor debe responder por varios delitos, presentándose entonces
el problema de cómo determinar la sanción finalmente aplicable. A tal efecto, los
Códigos Penales fijan los correspondientes criterios en el contexto de las reglas
relativas a la determinación de la pena.

En las reglas previstas por el Código Penal Federal en el artículo 18 se refiere a los
casos que tradicionalmente llamamos concurso de delitos cuando con una sola
conducta se cometen varios delitos. Existe concurso real, cuando con pluralidad de
conductas se cometen varios delitos.
Tradicionalmente el concurso de delitos se estructura para su estudio en concurso
ideal y concurso real.
Artículo 108.- En los casos de concurso de delitos, las acciones penales que de
ellos resulten, prescribirán cuando prescriba la del delito que merezca pena mayor.
Artículo 109.- Cuando para ejercitar o continuar la acción penal sea necesaria una
resolución previa de autoridad jurisdiccional, la prescripción comenzará a correr
desde que se dicte la sentencia irrevocable.
UNIDAD DE ACCIÓN Y DE DELITO
El problema común a todos los supuestos de concurso citados es determinar
cuándo hay una o varias acciones (u omisiones).
Por “unidad” se entiende “la propiedad de todo ser, en virtud de la cual no puede
dividirse sin que su esencia se altere o destruya”, en tanto que pluralidad es la
“calidad de ser más de uno”.
Los factores que contribuyen el concepto de unidad de acción el primero de ellos
es el factor final, es decir, la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos
físicos aislados (en el homicidio, la unidad de matar unifica y da sentido a una serie
de actos, como comprar y cargar la pistola, acechar a la víctima, apuntar y disparar);
El segundo factor es el normativo, la estructura del tipo delictivo en cada caso en
particular. Así, aunque el factor final que rige un proceso causal sea el mismo (matar
a alguien), alguno de los actos particulares realizados puede tener, aisladamente,
relevancia para distintos tipos delictivos (así, por ejemplo, la tenencia de un arma
de fuego para el delito de portación de arma de fuego).
En realidad, la calificación concursal depende de una determinada regulación legal,
la del Código Penal vigente por imperativo del principio de legalidad, es vinculante
tanto para el intérprete, como para el juzgador, y que muchas veces pone en
cuestión las teorías existentes sobre el concurso de delitos.

UNIDAD DE ACCIÓN Y PLURALIDAD DE DELITOS (LLAMADO CONCURSO

IDEAL).
Cuando una sola acción infringe varias disposiciones legales o varias veces la
misma disposición, es decir, cuando con una sola acción se comenten varios tipos
delictivos homogéneos (la bomba del terrorista mata a varias personas) o
heterogéneos (la bomba mata, lesiona y produce daños materiales) surge el llamado
concurso ideal o formal.
La diferencia entre el concurso ideal y el concurso de leyes consiste en que en el
concurso de leyes aparentemente son aplicables diversos preceptos penales, pero
luego de una correcta interpretación se deduce que solo uno de ellos es realmente
aplicable, mientras que en el concurso ideal todos los preceptos penales infringidos
por la acción son aplicables, si bien con ciertas limitaciones respecto a la pena total
a imponer.

Efectos Jurídicos. El problema del concurso es, en la práctica, fundamentalmente

un problema de determinación de la penal; de ahí que los preceptos que los
disciplinan figuren entre las reglas de determinación o aplicación de la pena.

PLURALIDAD DE ACCIONES Y DE DELITOS (LLAMADO CONCURSO REAL).

El concurso real se da cuando concurren varias acciones o hechos cada uno
constitutivo de un delito autónomo. Cada acción por separado constituye un delito
y, en principio, el tratamiento penal debe ser el principio de acumulación.

3.- CONCURSO DE DELITOS

II. Definición del concurso de delitos

El Código Penal Federal señala: Artículo 18.- Existe concurso ideal, cuando con una
sola conducta se cometen varios delitos. Existe concurso real, cuando con
pluralidad de conductas se cometen varios delitos. Artículo 19.- No hay concurso
cuando las conductas constituyen un delito continuado.
Con palabras de la doctrina podemos decir que el concurso de delitos se da en
aquellos:“casos de concurrencia de tipos penales sin que ninguna excluya al otro-
como en el caso del concurso aparente de leyes-, en los que se afectan diferentes
normas penales.

Aplicar la ley penal a un hecho delictivo no presenta mayores complejidades cuando

el supuesto de hecho se trata de un único comportamiento que se adecua a un solo
tipo, pues la tarea se limita a aplicar la pena prevista en la norma; es decir, la
adecuación del comportamiento al supuesto legal determina la aplicación de la pena
prevista para ese delito.
Concurso ideal homogéneo de delitos. Se actualiza cuando con una sola conducta
se transgrede el bien jurídico protegido en perjuicio de dos personas. La palabra
"concurso", que deriva de la voz latina concursus, significa concurrencia,
simultaneidad de hechos, causas o circunstancias; en materia penal este vocablo
se refiere a los delitos y existe una división legal del concurso en formal o ideal, o
bien, real o material. El primero se actualiza cuando el mismo agente, con una sola
conducta o un solo hecho, viola varias disposiciones penales autónomas, lo que trae
consigo la causación de varias lesiones jurídicas compatibles. En cambio, el
concurso real o material está constituido por varias conductas delictivas, cualquiera
que sea su naturaleza, ejecutadas en momentos diversos, por lo que pueden
considerarse independientes. Cabe precisar que el concurso puede ser homogéneo
si los delitos son de la misma naturaleza y heterogéneo cuando los delitos son
diferentes. El concurso ideal o formal de delitos requiere de una sola conducta o
hecho delictivo y, como segundo elemento imprescindible, que se violen diversas
disposiciones penales autónomas, o sea, que con una sola conducta se causen
varias lesiones jurídicas... SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO
PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 677/2007. 5 de marzo de 2008. Unanimidad
de votos. Ponente: Víctorino Rojas Rivera.
El primer problema se presenta cuando el comportamiento del autor se adecua a
más de un tipo, caso en el que es necesario determinar si las normas concurren en
forma aparente, pues la aplicación de una determina la exclusión de las demás, o
si existe un auténtico concurso de normas, caso en el que ningún tipo excluye a los
otros.
Una vez esclarecido que hay un concurso se presenta un segundo problema, pues
es necesario determinar si hubo unidad o pluralidad de hechos, ya que si el autor
ha cometido un solo hecho (concurso ideal) corresponde aplicar sólo una pena, que
es la del delito más grave, mientras que si concurren varios hechos independientes
(concurso real), la escala aplicable surge de combinar las penas de los delitos que
concurren.
Verificada la existencia de un concurso, otra cuestión es la de precisar si las
consecuencias jurídicas deben apreciarse por separado y sumarse luego, solución
que postula el principio de la acumulación, según el cual las penas de las distintas
conductas típicas se suman, o si se aplica la pena que conmina la tipicidad más
grave, conforme lo establece el principio de la absorción, o si se agrava la pena
mayor, del modo que lo postula el principio de aspersión, o si se apela a la
combinación de las conminaciones de penas de las diversas leyes infringidas para
alcanzar una penalidad común, de acuerdo al principio de combinación, o se
impone una pena unitaria al margen del número de infracciones legales y de la
forma en que concurran, como lo propone el principio de la pena unitaria.

La temática de la unidad y pluralidad delictiva, bajo la denominación “Concurso de

delitos”. La denominación del título alude a la reunión simultánea de delitos
diferentes cometidos por la misma persona. Sin embargo, esa concurrencia, en
sentido jurídico penal, tiene distintos significados según se trate de un concurso
ideal o de uno real, siendo el primero un supuesto de unidad y el segundo de
pluralidad delictivas.

Unidad y pluralidad de hechos. Determinación de la unidad de conducta

El punto de partida de análisis en la teoría del concurso es la distinción entre unidad

y pluralidad de hechos, porque de ello depende la determinación de que existe un
delito o una pluralidad de delitos, y, en consecuencia, el régimen legal para la
aplicación de la pena. Para establecer cuándo hay una unidad de hecho y cuándo
una pluralidad, resulta decisivo precisar cuándo debe valorarse todo lo actuado
como una conducta (hecho) y cuándo como una pluralidad de conductas (hechos).

4.- El concurso ideal

El concurso ideal es una hipótesis de delito único, se trata de una unidad de hecho
con pluralidad de tipos; es decir, una concurrencia de tipicidades en una única
conducta. Importa la consideración del mismo suceso bajo distintos aspectos
valorativos.
I. Concurso ideal
El concurso ideal también llamado concurso formal, emerge cuando con un acto (o
conducta, como señala el artículo 18 del CPF) se violan diversos preceptos legales.
En otras palabras, el concurso ideal es “..la confluencia de dos o más infracciones
delictivas ocasionadas por una sola acción del sujeto.”

“En el concurso ideal, lo determinante será la unidad de acción aunque los

propósitos o finalidades sean varias, pues de lo contrario se confundiría el concurso
ideal con el concurso real.”

En cuanto a su naturaleza jurídica, siguiendo sobre todo a una posición germana

muy difundida, se ha dicho que: ”el concurso ideal requiere dos elementos: unidad
de acción y lesión de varias leyes penales.” Referente a la realización de dos o más
tipos penales, el mismo autor presupone que “estos no se excluyen entre sí. Puede
darse concurso ideal en el caso de varios delitos de omisión. Por el contrario, la
opinión dominante excluye un delito ideal entre delitos de comisión y de omisión.”

Ahora bien, ¿cuál es la consecuencia jurídica que acarrea el concurso ideal? El

artículo 64 dice expresamente “En caso de concurso ideal, se aplicará la pena
correspondiente al delito que merezca la mayor, que se aumentará hasta una mitad
del máximo de su duración, sin que pueda exceder de las máximas señaladas en el
Título Segundo del Libro Primero, con excepción de los casos en que uno de los
delitos por los que exista concurso ideal sea de los contemplados en la Ley General
para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la
fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, supuesto en el cual se aplicarán las reglas de concurso real. (…)”
En el concurso ideal no hay propiamente una reunión simultánea de delitos
diferentes, sino un único delito (teoría de la unidad) contemplado de modo diverso
o diferente para varios tipos delictivos que concurren en su aplicación al hecho
único, merecedor de una única pena.

En el concurso ideal hay una única conducta con pluralidad típica, es decir conducta
única y tipicidad plural.

La concurrencia ideal es perfectamente admisible entre tipos dolosos y culposos

Es factible la concurrencia ideal de tipos omisivos. Incluso puede darse entre tipos
activos y omisivos: el que encontrando a una persona en peligro se apodera de su
billetera realiza otro hacer que a su vez es típico de hurto calificado.
La doctrina duda sobre la posibilidad de concurrencia entre tipos omisivos propios
e impropios, puesto que el dolo de la omisión propia por lo general quedaría
consumido en el tipo del impropio delito omisivo.

Es posible la concurrencia ideal cuando el delito permanente fuese el presupuesto

necesario para la comisión de otro delito: vgr. la tenencia de arma prohibida y la
comisión de robo con armas.

La concurrencia ideal por enganche se presenta en el caso en que dos tipicidades

que entre sí se darían en forma independiente (concurso real) resultan en
concurrencia ideal por identidad parcial con una tercera tipicidad que asume el papel
de enlace conector de ambas [Cfr.Zaffaroni –] (ej. Amenazas y lesiones en un
contexto de resistencia a la autoridad).

Desde otra perspectiva teórica], en el concurso ideal, los tipos penales puestos en
funcionamiento no están contenidos unos en otros, tienen solamente ciertos puntos
mínimos de contacto, que reiteran ciertos aspectos del hecho, solamente el conjunto
o totalidad de los tipos aprehende prohibitivamente la totalidad del hecho. Se
diferencia del concurso aparente en que en éste, alguno de los tipos concurrentes
desplaza o excluye al otro u otros.

La solución seguida por el legislador es aplicar el principio de la absorción o

inclusión, determinado por la aplicación del delito más grave.

Otra temática interesante es advertir, como lo señala doctrina y jurisprudencia, que

el concurso puede ser heterogéneo y homogéneo. Veremos a continuación la
diferencia entre uno y otro.

Concurso heterogéneo: aquél en el cual se ejecuta una acción que violenta diversos
ilícitos (delitos). “La doctrina distingue el concurso ideal heterogéneo del concurso
ideal homogéneo. El primero se produce cuando el hecho realiza delitos distintos,
mientras que el segundo se dará cuando los delitos cometidos son iguales.”

Para la existencia del concurso heterogéneo ideal deben darse los siguientes
requisitos: 1.- Una conducta; 2.- Varias lesiones jurídicas distintas, y 3.- Compatibles
entre sí.
Ejemplos: Causar lesiones a un agente de la Autoridad constituye un concurso ideal
heterogéneo (concurren delitos distintos); cuando alguien por medio de un disparo
mata a una persona y, simultáneamente, daña una cosa o si se coacciona a otro a
llevar a cabo un comportamiento a través de unas lesiones corporales.

En el Concurso homogéneo: Los delitos cometidos son iguales. “la misma conducta
(acción) cumple repetidamente el mismo tipo, en tanto en el concurso ideal
heterogéneo la única conducta infringe varios tipos penales.
Requisitos para el concurso homogéneo: 1.- Una conducta; 2.- Varias lesiones
jurídicas iguales, y 3: Compatibles entre sí.
Ejemplo: el matar varias personas con una sola bomba originará un concurso ideal
homogéneo (concurren varios asesinatos, que son delitos iguales

5- El concurso real
El concurso real, también llamado concurso material, es aquel que se presenta
cuando un sujeto realiza varias acciones reprochadas de las que se deriva la
comisión de otros tantos ilícitos (delitos)

Se define: Cuando una misma persona realiza dos o más conductas independientes
que importan cada una la integración de un delito, cualquiera que sea la naturaleza
de éste, si no ha recaído sentencia irrevocable respecto de ninguno de ellos y la
acción para perseguirlos no está prescrita.

El concurso real existe cuando por el mismo sujeto se realizan varias acciones
distintas que originan diversos delitos jurídicamente independientes.

Ejemplos: Las distintas infracciones de tráfico diario cometidas durante un viaje

aparecen básicamente como una pluralidad de hechos. La puesta en peligro
imprudente del tráfico diario y el alejamiento no permitido del lugar del accidente
constituyen también una pluralidad de hechos; lo mismo sucede con la conducción
ebria. La venta de estupefacientes es un delito autónomo frente al de su posesión.

Jiménez de Asúa señala que “su trascendencia radica en la doctrina de la pena”.Y

en ese sentido expresa que para tratar el caso como concurso real es necesario: 1.-
Que existiera identidad en el sujeto activo; 2.- Que hubiera una pluralidad de
conductas; 3.- Que se diera una pluralidad de delitos; 4.- Que no existiera sentencia
irrevocable respecto de los delitos en concurso, y 5.- Que la acción penal no se
encontrare prescrita.

Al momento de determinar cómo se sancionaran los ilícitos que se den en concurso

real, los ordenamientos no son coincidentes. Así, la punición del concurso real ha
sido determinada con base a los siguientes sistemas

a) Sistema de la acumulación material de penas: Este sistema se hace consistir

en la aplicación de todas las penas que corresponden a cada delito cometido,
las cuales habrán de ser compurgadas simultáneamente si ello fuere posible.
En caso contrario se compurgarán en forma sucesiva. Este procedimiento ha
sido declarado inaplicable material y psicológicamente, tratándose de delitos
graves, pues la aplicación de todas las penas excedería en muchos casos la
vida de un hombre. 52No obstante, existen ordenamientos que lo aplican. A
modo de ejemplo, el Código Penal para el Distrito Federal.

b) Sistema de absorción de penas: Este sistema pretende aplicar la pena

correspondiente al delito más grave, considerando a los demás delitos cometidos
como “circunstancias agravantes”(poena mayor absorvet minorem), dentro “de la
única escala penal que se aplica”. El sistema, presenta el inconveniente de resultar
insuficiente, “pues no permite que se exceda el límite máximo de la escala penal del
delito más grave, con la cual se puede dejar prácticamente en la impunidad una
serie de hechos.”

c) Sistema de acumulación jurídica: Este método se hace consistir en la suma de

las penas correspondientes a todos los delitos cometidos, pero autorizando una
proporcional reducción de las mismas y fijando un límite máximo que no se puede
rebasar por el juzgador. Una variante del sistema de pena única progresiva, en el
cual se afirma que si bien los delitos concurren, no puede decirse que se acumulen.

Supone una vía intermedia entre las dos anteriores y supone una pena más grave
que la correspondiente al delito de más gravedad pero no tanto como la que
resultaría de sumar todas las penas. Puede consistir o bien en la atenuación de la
pena resultante de la suma de todas las penas particulares, o bien en la agravación
del delito más grave (exasperación o aspiración).
El ordenamiento Federal de México se adscribe al último de los sistemas referidos.
Dice el Código Penal Federal en su Artículo 64: “(…) En caso de concurso real, se
impondrán las penas previstas para cada uno de los delitos cometidos, sin que
exceda de las máximas señaladas en el Título Segundo del Libro Primero. Si las
penas se impusieran en el mismo proceso o en distintos, pero si los hechos resultan
conexos, o similares, o derivado uno del otro, en todo caso las penas deberán
contarse desde el momento en que se privó de libertad por el primer delito. En caso
de delito continuado, se aumentará de una mitad hasta las dos terceras partes de
la pena que la ley prevea para el delito cometido, sin que exceda del máximo
señalado en el Título Segundo del Libro Primero.

El concurso real o material, al igual el concurso ideal, puede darse bajo supuestos
de concurrencia homogénea y heterogénea.

Un supuesto interesante resuelto por la jurisprudencia se da en caso de delitos

contra la libertad sexual. En este sentido se ha resuelto que en aquellos casos en
los cuales el sujeto realiza pluralidad de tocamientos, y/o penetraciones, se
actualiza el concurso homogéneo. Ello quiere decir que no se aplicará la pena
correspondiente a un ilícito, sino más bien la sanción de los ilícitos (aun de la misma
naturaleza) que concurrieran en el caso, bajo las reglas del concurso.

Cuando en el delito de abuso sexual se está en presencia de pluralidad de

tocamientos efectuados por el activo en el cuerpo de la víctima, realizados en
distinto tiempo y encaminados en cada ocasión a consumar dicho ilícito, en cada
una de ellas se actualizará un delito independiente, pues el abuso sexual es un
delito instantáneo, porque en el mismo momento en el que se actualiza la conducta
punible se produce el resultado… no puede hablarse de un delito continuado,
porque las conductas que se producen bajo ese esquema no son susceptibles de
actualizar la unidad de propósito delictivo que requiere este tipo de delitos.

En el ámbito de delitos de homicidio, se ha reconocido el concurso de delito

homogéneo. La Jurisprudencia señala que el concurso real puede ser señalado por
el juez aun en caso de que no haya sido solicitado por el Ministerio Público. Así lo
señala la jurisprudencia: Si la autoridad judicial, al analizar los hechos delictivos
delimitados por el Ministerio Público en sus conclusiones, se percata que existe un
concurso real de delitos, debe aplicar las penas correspondientes con base en dicho
concurso, independientemente de que la institución acusadora haga o no expresa
referencia en sus conclusiones a la aplicación de dicha regla. Sin que ello implique
que la autoridad judicial rebase la acusación del Ministerio Público, porque tal regla
atañe a la imposición de las sanciones que es facultad propia y exclusiva del órgano
jurisdiccional, en términos del artículo 21 constitucional. ... el juzgador no puede
introducir en sus fallos penas por delitos que no hayan sido motivo de la
acusación,.... la decisión del Juez de actualizar la existencia de un concurso de
delitos y sancionar por el mismo, está supeditada a que funde y motive
suficientemente su actuación, aunado a que no podrá imponer pena alguna respecto
de un delito que no haya sido materia de acusación; además, de que el acusado
tendrá oportunidad de conocer las conclusiones del Ministerio Público y dar
respuesta a las mismas al formular las que corresponden a su defensa.

En el mismo sentido se ha pronunciado en caso que la violación se consume por

vía oral y luego por vía vaginal, así dice la Jurisprudencia: “El delito de violación
previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal para el Distrito Federal,
anterior al vigente, es instantáneo y no continuo ni continuado, pues sus elementos
constitutivos se agotan en cada momento en que se realiza la cópula en la víctima,
independientemente de la vía; por ello, si el quejoso, primero por medio de la
violencia física o moral, impone a la pasivo cópula por vía oral y luego realiza actos
de ejecución tendientes a penetrarla vía vaginal, sin lograr su propósito por causas
ajenas a su voluntad, es evidente que existe pluralidad de acciones delictivas, esto
es, una violación consumada y otra en grado de tentativa; lo cual no implica que se
esté reclasificando la misma conducta, ni que por ello deba considerarse que el
evento delictivo se desarrolló en una sola unidad de acción ininterrumpida, pues
dada la naturaleza del delito, el propósito del quejoso se agota en cada momento
de comisión, por lo que es indudable que existe un concurso real homogéneo de
delitos de violación.

El concurso real tiene lugar cuando a un mismo sujeto se le atribuyen varios hechos
delictivos, cometidos todos antes de que ninguno de ellos haya sido objeto de
juzgamiento, y que deben serlo en un mismo proceso, o a cuyo respecto debe
unificarse la pena en una misma sentencia. Ello lleva a afirmar que en el concurso
real hay una concurrencia de delitos en un proceso. El concurso real es de dos o
más delitos.

No debe confundirse concurso real con pluralidad de delitos, ya que puede ocurrir
que uno de los hechos delictivos sea posterior a la sentencia condenatoria respecto
del otro u otros. Esto sucede tanto en caso de reincidencia como cuando el
condenado por delito a pena no privativa de libertad comete uno nuevo sancionado
con cualquier clase de pena o cuando el condenado a pena privativa de libertad
incurre en un nuevo hecho, punible con otra clase de pena.

Presupuesto necesario del concurso (real) de delitos es una pluralidad de hechos,

por lo que se presenta como la contrapartida de la unidad de conducta. En palabras
de Soler se trata de contar delitos por lo que podría denominarse “aritmética de los
delitos”

En resumen, son requisitos del concurso real:

a) pluralidad de hechos cometidos en forma simultánea o sucesiva;

b) independencia de los hechos;

c) inexistencia de una norma específica que tipifique como delito único una
pluralidad de hechos;

d) cada hecho debe constituir una lesión distinta o autónoma de la misma norma
penal (concurso real homogéneo) o de diversas (concurso real heterogéneo);

e) cada uno de los hechos debe encuadrar en un tipo delictivo (las contravenciones
no dan lugar a concurso de delitos);

f) unidad del sujeto a quien se atribuye, como autor o partícipe, la comisión o

intervención en dichos hechos.;

g) inexistencia de sentencia condenatoria por alguno de los hechos que concurren

y que respecto de ninguno de los hechos se haya extinguido la acción penal.

Desde la perspectiva de la teoría de la superposición de espacios típicos el concurso

real se configura cuando concurren varios hechos ilícitos independientes. En el
concurso real no hay un hecho con múltiple encuadre típico, sino que hay varios
hechos independientes, los cuales pueden adecuarse a distintas figuras penales o
a una sola pero varias veces. Los tipos penales puestos en juego funcionan con las
siguientes modalidades: no existe ningún tipo de conexión típica o comunidad de
elementos típicos entre ellos. Cada uno de los tipos penales toma solamente
determinados (no la totalidad) aspectos del hecho. Solamente el conjunto de los
tipos cubre íntegramente el hecho.

6. El delito continuado

El delito continuado es otro supuesto de unidad de hecho. Para aclarar el sentido

de la figura suele recurrirse al ejemplo del cajero del banco que cada día se apropia
de una cantidad mínima de dinero, persistiendo en su acción durante varios años,
de tal manera que lo sustraído al final alcanza una cifra considerable; o del
empleado infiel que todos los días se apodera de una perla del collar, hasta obtener
todas las piezas. Este género de unidad de acto carece del elemento normativo que
lo desvalora unitariamente cuando los actos afectan bienes jurídicos distintos o de
distintos titulares.-

La consideración del delito continuado como un hecho o conducta única, proviene

del reconocimiento de una desvaloración jurídica unitaria respecto de un contenido
de comportamiento humano final, que nada tiene de ficción, sino que se basa en el
dato óntico del elemento final y en el componente normativo que se obtiene
comprobando que su consideración fraccionada no es racional y lleva a resultados
absurdos en casos concretos. El delito continuado es una consecuencia directa de
la existencia de un factor final y de una interpretación racional de los tipos que
pretende evitar consecuencias irracionales e incluso grotescas La unidad de
conducta se determina atendiendo al factor final y al factor normativo. La doctrina
requiere la unidad de finalidad.

El requerimiento del dolo unitario o total denota claramente una unidad de finalidad
que debe abarcar las particularidades comitivas del hecho. El dolo total del delito
continuado presenta las particularidades que se derivan de querer la realización
típica de esa manera, por lo que configura el enlace óntico insustituible de los
distintos actos parciales, ligándolos desde antes de agotamiento del primero hasta
la realización del último.

El factor final no es más que un presupuesto necesario de la unidad de acción, pero

en modo alguno suficiente. Para sostener que la reiteración constituye un aumento
del contenido injusto del hecho, se demanda una identidad del bien jurídico
afectado. No se requiere la realización de idéntico tipo penal, pero si una semejanza
entre los tipos objetivos realizados. Hay tipos en los cuales el delito continuado exige
además la identidad del titular del bien jurídico afectado.

Habrá conducta continuada cuando con dolo que abarque la realización de todos
los actos parciales, existente con anterioridad al agotamiento del primero de ellos,
el autor reitere similarmente la ejecución de su conducta en forma típicamente
idéntica o similar, aumentando así la afectación del mismo bien jurídico, que deberá
pertenecer al mismo titular sólo en el caso que implique una injerencia en la persona
de éste [Zaffaroni].

Concurso real de hechos dependientes, que se produce cuando una pluralidad de

actos, a pesar de la diversidad material, conforma un unidad delictiva. Como unidad
delictiva se aplica un solo tipo penal. Según este autor los criterios distintivos del
delito continuado son: unidad de dolo concebido como unidad de resultado final,
pluralidad de acciones homogéneas, es decir, existencia de varios hechos
autónomos de manera tal que cada uno de ellos por sí mismo, agote el ámbito típico
de la figura llamada a concurrir, unidad de lesión jurídica (mismo bien jurídico
protegido). La teoría de la ficción evita la aplicación por razones de equidad, ya que
atiende a que la materialización de la voluntad se efectúa de manera única y
conduce a una resolución única. Se aplica el tipo penal actuado.

7.- PENA APLICABLE EN LAS PENAS

En este caso me apoyo en el Derecho comparado Español, para el estudio de la
aplicación de las penas, reglas, clases y características.
El Código Penal de 1995 en su Título III, Capítulo II, recoge a lo largo de dos
secciones los preceptos relativos a las reglas generales y especiales para la
aplicación de las penas.

El Juez, al juzgar, se encuentra que el legislador ha previsto en gran parte la

coyuntura; ha tenido a la vista las posibles infracciones delictivas a cometer y ha
señalado la pena correspondiente. Esta determinación de la pena en los códigos
penales españoles quizás haya sido muy minuciosa pues hubiera convenido más
establecer un amplio arbitrio judicial, como han manifestado ciertos sectores de la
doctrina al tratar sobre la individualización de la pena.
En primer lugar las reglas generales están recogidas en los artículos 61 a 72 del
Código Penal de 1995.

Se entiende por pena «tipo o abstracta» la impuesta por la ley a los autores del
delito consumado.

Establece el artículo 62 del C.P. la individualización de la pena en función del grado

de ejecución, determinando que a los autores de tentativa se les impondrá la pena
inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en
la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento (el
arma utilizada o la forma de ataque) y el grado de ejecución alcanzado. La regla
prevista en el presente precepto se estructura sobre la base de la distinción que se
establece en el art. 16 del C.P. entre tentativa acabada e inacabada. En ambos
supuestos se prevé la rebaja obligatoria de la pena en un grado y facultativamente
en dos, con lo que en estos supuestos los efectos penológicos se ven ampliados en
relación con el Código Penal anterior.

La individualización de las penas en función de la forma de participación viene

recogida en el art. 63 del C.P. El encubrimiento pasa a ser delito contra la
Administración de Justicia y desaparece como forma de participación en el delito. A
los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior
en uno o dos grados a la fijada para los autores del mismo.

Prevé el Código Penal una regla especial en el art. 64 al establecer que: «las
anteriores no se aplicarán en los casos en que la tentativa o la complicidad se penen
especialmente por la Ley».

Otra de las reglas generales para la aplicación de la pena es la referente a la

individualización de la pena en función a la concurrencia de circunstancias
modificativas. El art. 67 en relación al tema expuesto establece que:

a) No se tendrán en cuenta las atenuantes o agravantes que la Ley haya tenido en

cuenta al describir o sancionar una infracción, ni las que sean de tal modo
inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no podría cometerse. La
referencia a las atenuantes es novedosa respecto al Código Penal, texto refundido
de 1973.

b) Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral

del delincuente, en sus relaciones personales con el ofendido o en otra causa
personal (parentesco, enfermedad mental...), servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran:

c) Las que consisten en la ejecución material del hecho o en los medios empleados
para realizarlo, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de
los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su
cooperación para el delito.

En estas dos últimas reglas, el Código parece referirse tanto a las circunstancias
genéricas como a las específicas, entendiendo por estas últimas las que dan lugar
a tipos agravados.

Si bien la regla de la inherencia que aquí se establece tiene como referente al art.
59 del Código Penal anterior, dos son las modificaciones que se han introducido.
En primer término, su alcance se amplía a las circunstancias de atenuación.
Además, se ha suprimido la referencia a las circunstancias «que por sí mismas
constituyeren un delito especialmente castigado por la Ley», supuesto que
complicaba la interpretación del precepto.

En el art. 66 del C.P., aparecen recogidas una serie de reglas dosimétricas relativas
a la apreciación de las circunstancias atenuantes o agravantes.

La regla primera refunde las contenidas en los números 3 y 4 del art. 61 del Código
Penal anterior. El quantum se determinará en ambos supuestos tomando en
consideración las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor
gravedad del hecho. Aunque ahora no se señale expresamente, en los supuestos
en los que concurran circunstancias agravantes y atenuantes será lógico que el
juzgador realice una compensación en función de la entidad cualitativa de cada una
de las circunstancias y su influencia en el caso concreto (S.T.S. 26 de noviembre
de 1990).
La regla segunda impide rebasar la mitad inferior de la pena fijada para el delito
cuando en el hecho concurra una sola circunstancia de atenuación. Si la
circunstancia es muy cualificada podrá entrar en juego la regla 4.ª. Una excepción
a la regla 2.ª es la contenida en el art. 68 respecto a la concurrencia de una eximente
incompleta del núm. 1 del art. 21.

La regla tercera obliga a imponer la pena en su mitad superior de concurrir en el

hecho una o varias circunstancias agravantes.

El contenido de la regla cuarta se corresponde con el de la regla quinta del Código

Penal anterior, si bien presenta como novedad que ya no se hace referencia a que
su aplicación se condiciona a la no concurrencia de agravante alguna.

El hecho de que se explicite que la extensión de la pena impuesta debe razonarse

en la sentencia, no deja lugar a dudas sobre la eventual revisión casacional en estos
supuestos. Por otra parte, el Tribunal Supremo ha venido señalando que la
calificación de una atenuante como muy cualificada es revisable en casación.

Igualmente, establece el Código Penal en su art. 68 que si concurre alguna eximente

incompleta, los tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena
inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión
que estimen pertinente atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten
o concurran, las circunstancias personales del autor, y, en su caso, el resto de las
circunstancias atenuantes o agravantes.

Pero bien, si en el texto anterior la rebaja era obligatoria, en la medida en que ahora
se señala que los jueces y tribunales «podrán imponer la pena inferior en uno o dos
grados [...]»; cabría concluir que dicha rebaja es ahora facultativa.

Finalmente, hay que decir que el Código prevé la aplicación al menor de veintiún
años mayor de dieciocho, de las disposiciones previstas en la Ley Penal del Menor,
cuando ésta lo disponga. (Por el momento, el artículo tendrá una vigencia
meramente nominal, hasta la entrada en vigor de la Ley 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores).
Los grados inferior y superior de las penas resultarán de la aplicación de las
siguientes reglas:

1) La pena superior se forma partiendo del máximo de la pena anterior y sumando

a dicho máximo la mitad del mismo.

2) La pena inferior se forma partiendo del mínimo de la pena anterior y restando de

dicho mínimo la mitad de éste.

En todo caso, aunque de la aplicación de las reglas matemáticas resulte una pena
superior, se establece que las penas no podrán exceder:

- La de prisión, de treinta años.

- La de inhabilitación absoluta, de veinticinco años.

- Las de privación del derecho de conducción y de los de tenencia y porte de armas,

de quince años:

- La de multa, de treinta meses.

- La de arresto de fin de semana, de treinta y seis fines de semana.

Por excepción, si la pena que resulta imponer es la de prisión inferior a seis meses,
se sustituirá obligatoriamente por arresto de fin de semana o multa, salvo que
proceda la suspensión de la ejecución de la pena.

Establece el Código Penal en su art. 72 la aplicación analógica, cuando la pena

señalada en la Ley no tenga una de las formas previstas especialmente en el Título
III del Libro I de la misma, se aplicará e individualizará, en cada caso, haciendo uso
analógico de las reglas anteriores.
Regula el Código Penal en la Sección 2.ª del presente Capítulo II las «Reglas
especiales para la aplicación de las penas», que dividimos en cinco apartados:
concurso real (de delitos o faltas), concurso ideal (de delitos o faltas), concurso
medial o instrumental, el delito continuado y cumplimiento de las penas.

En primer lugar nos encontramos con el denominado concurso real, que supone la
ejecución de varios hechos típicos por el mismo sujeto activo, susceptible de
calificarse separadamente (y de enjuiciarse conjuntamente aunque de hecho se
enjuicien por separado). Como reglas generales, se impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si
fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas.

El objeto de regulación lo conforma el concurso real o material de delitos,

caracterizado por la existencia de dos o más hechos que dan lugar a una pluralidad
de infracciones penales. Los elementos que conforman el concurso real de delitos
son: la pluralidad de infracciones, la pluralidad del objeto valorado y la unidad de
sujeto y enjuiciamiento.

En todo caso, la Ley no aclara cuándo es o no posible el cumplimiento simultáneo

y se limita a establecer que si éste no es posible, las penas se cumplirán
sucesivamente por el orden de su respectiva gravedad. El Código Penal en este
caso toma como base el principio de acumulación material, que se complementa en
el art. 76 del C.P. con el sistema de acumulación jurídica, por el que se establecen
límites penológicos al puro sistema de acumulación material de las penas,
adoptando por lo tanto, un sistema mixto.

Como excepción, por lo tanto, al cumplimiento de todas las penas sucesivamente,

la Ley prevé que el límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena del
culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se imponga la más grave
de las penas en que haya incurrido el culpable, declarando extinguidas las demás
desde que las impuestas cubran dicho máximo, que a su vez no podrá superar los
veinte años. Pero este límite de veinte años tiene dos excepciones:

- Puede extenderse hasta los veinticinco años, cuando el sujeto haya sido
condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con
pena de prisión de hasta veinte años.
- Puede extenderse hasta los treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado
por dos o más delitos y alguno esté castigado por la Ley con pena de prisión superior
a veinte años.

Por lo que respecta al concurso ideal (de delitos o faltas) condiciona el Código la
existencia del mismo a que un solo hecho constituye dos o más infracciones. Los
únicos cambios introducidos son los concernientes a la sustitución de la expresión
«delitos» por «infracciones» y a la adecuación de la regla penológica al nuevo
sistema de bipartición del marco legal de pena en mitad inferior y superior. La
referencia a «infracciones y no a «delitos» viene a zanjar la polémica sobre si el
concurso ideal era aplicable a las faltas no existiendo ya dudas al respecto.

En cuanto al denominado concurso medial o instrumental, legalmente es

considerado una variante del concurso ideal. Se trata de los supuestos en que un
delito (o falta) es medio necesario para cometer otro (u otra). Para determinar la
pena (o penas) a imponer, se aplican las reglas del concurso ideal. El concurso ideal
tiene como sustrato fáctico un hecho que constituye dos o más infracciones, sin que
ninguna de ellas sea por sí sola capaz de abarcar la totalidad del desvalor del hecho.
De ser así será de aplicación los dispuesto en el art. 8 del C.P. relativo al concurso
de leyes. El concurso medial constituye una modalidad de concurso real equiparado
al ideal en sus efectos penológicos.

El delito continuado aparece regulado en el art. 74 del C.P., en términos similares

al anterior art. 69 bis, y prevé que quien «en ejecución de un plan preconcebido o
aprovechando idéntica ocasión realice una pluralidad de acciones u omisiones que
ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal, o preceptos de
igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta
continuados, con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá
en su mitad superior».

«Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en

cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones, el Juez o Tribunal impondrá,
motivadamente, la pena superior en uno o dos grados si el hecho revistiere notoria
gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas».

En este sentido, son múltiples los fallos que recogen los elementos conformadores
del delito continuado: una pluralidad de acciones u omisiones, realizadas en
ejecución de un plan preconcebido -lo que equivale al dolo unitario o designio único-
o aprovechando idéntica ocasión -interpretada como ocasión semejante o análoga-
; homogeneidad del precepto penal violado, esto es, infracción del mismo o
semejantes preceptos legales; identidad del sujeto activo aunque puedan haber
intervenido otros sujetos en hechos aislados, admitiéndose en la jurisprudencia más
reciente la participación adhesiva; los sujetos pasivos pueden ser el mismo o
distintos, pues el precepto se refiere a uno o varios sujetos; que el eventual
distanciamiento temporal o la distribución geográfica entre los diferentes hechos no
rompa el vínculo de unión de las acciones.

Siguiendo una regulación ya clásica, el nuevo Código establece que «quedan

exceptuados de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes
eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y
contra la libertad sexual: en tales casos se atenderá a la naturaleza del hecho y del
precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva».

Por último, en lo referente al cumplimiento de las penas, el Código Penal para hacer
frente a la presión de un sector de la opinión pública que venía reclamando el
cumplimiento íntegro de las penas para determinados delitos, establece en su art.
78 que si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el art. 76 la pena a
cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o
Tribunal atendida la peligrosidad criminal del penado, podrá acordar motivadamente
que los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la libertad condicional
se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, sin perjuicio de
lo que, a la vista del tratamiento, pueda resultar procedente.

Tomar como referente la peligrosidad criminal del penado a efectos de determinar

el momento a partir del cual podrán obtenerse beneficios penitenciarios y del
momento en el que computará el tiempo para la libertad condicional resulta
inadecuado en el momento de dictar sentencia, pues supone la anticipación de un
juicio de pronóstico que necesariamente debe depender de la evolución del interno
durante la fase de cumplimiento.

El Código añade un segundo párrafo estableciendo que «el Juez de Vigilancia

Penitenciaria, valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo, la
evolución del tratamiento reeducador y el pronóstico de reinserción social, podrá
acordar razonablemente, oído el Ministerio Fiscal, la aplicación del régimen general
de cumplimiento.
En Derecho Penal , existen diversas situaciones en las que hay que aplicar varias
leyes (o varios artículos del Código Penal, generalmente) o bien hay varias
acciones que resultan ser un sólo hecho delictivo, o bien hay dos delitos. Aquí
analizaremos las reglas que se aplican.
Estas reglas especiales se establecen en los casos en los que el condenado ha
cometido dos o más delitos. En estos casos, al responsable se le imponen las
penas que en su caso se establezcan para cada uno de los delitos y deben
cumplirse de forma conjunta o simultánea si es posible y si no, de forma sucesiva.
Así, por ejemplo, si la sentencia condena a prisión y a pagar una multa, se cumplirán
ambas al mismo tiempo, si por el contrario condena a dos penas de prisión, se
cumplirá primero una y después la otra.
En estos casos, debe distinguirse entre:
 El concurso ideal de delitos: Se da en los casos en los que un mismo hecho
puede dar lugar a la comisión de varias infracciones o delitos. En estos
supuestos, la pena que se aplica es la prevista para la infracción más grave
y en su mitad superior, sin que se pueda imponer una condena que exceda
de la suma de las penas por separado. Sirva como ejemplo en este caso la
colocación y posterior explosión de una bomba, en cuyo caso se provocan
varios homicidios.
 El concurso medial de delitos: Se produce cuando se cometen dos o más
acciones delictivas siendo una de ellas necesaria para cometer la otra. Como
en el caso anterior, la pena aplicable será la prevista para la infracción más
grave impuesta en su mitad superior. Tenemos el caso de violación de
correspondencia y hurto, en que alguien para sustraer dinero ajeno rompe el
sobre en el que se había enviado el dinero.
 Los delitos continuados consisten en la realización de múltiples acciones
que el autor realiza siguiendo un plan preconcebido e infringiendo
reiteradamente el mismo precepto penal o distintos preceptos pero de la
misma naturaleza, independientemente de que los perjudicados sean una
sola o varias personas. También en este caso se aplicará la pena prevista
para la infracción más grave y será impuesta en su mitad superior. Es éste el
caso de un abuso sexual durante varios días seguidos.
 El delito masa: Se recoge para el supuesto de infracciones contra el
patrimonio que sean graves y hayan perjudicado a muchas personas.En
estos casos, se impondrá la pena superior en uno o dos grados y en la
extensión (mitad inferior o mitad superior) que se estime conveniente. Por
ejemplo, una estafa a mil personas.
La aplicación de las penas
En muchos artículos del Código Penal se habla, a la hora de aplicar penas, de la
mitad superior, mitad inferior, o pena superior o inferior en grado.
Para esclarecer cómo se realiza este cómputo, el mismo código dedica varios
artículos exclusivamente a ello. Aunque primero vamos a ver algunas
consideraciones generales que hay que tener en cuenta en cuanto a la aplicación
de las penas.
Consideraciones Generales

1º. Sujetos penados y sus circunstancias en la aplicación de la pena.

Autor de infracción consumada. Se aplica la pena que establece la ley.
Autor de tentativa de delito. Se impone la pena inferior en uno o dos grados a la
señalada por la Ley para el delito consumado, atendiendo al peligro inherente al
intento y al grado de ejecución alcanzado.
Cómplices de un delito consumado o intentado. Se impone la pena inferior en grado
a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito.
Estas reglas no son de aplicación en los casos en que la tentativa y la complicidad
se hallen especialmente penadas por la Ley.
2º. Agravantes y atenuantes.
Por causa de naturaleza personal. Las circunstancias agravantes o atenuantes que
consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la
responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran.
Por circunstancias que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios
empleados para realizarla. Servirán únicamente para agravar o atenuar la
responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la
acción o de su cooperación para el delito.
Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones,
cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los
jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley
para la infracción de que se trate.
La aplicación de las penas
El artículo 66 trata de solventar este apartado. Dice que en la aplicación de la pena,
tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no
circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:
Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad
inferior de la que fije la ley para el delito.
Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy
cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos
grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas
circunstancias atenuantes.
Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la
mitad superior de la que fije la ley para el delito.
Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante
alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su
mitad inferior
Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de
que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por
tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de
la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la
ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así
como la gravedad del nuevo delito cometido.
Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la
ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a
las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del
hecho.
Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán
racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un
fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se
mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad
superior.
Además, en los casos previstos en la circunstancia primera del artículo
21(eximentes incompletas), los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en
uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los
requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor.
La pena superior e inferior en grado a la prevista por la ley para cualquier delito
tendrá la extensión resultante de la aplicación de las siguientes reglas:
La pena superior en grado. Se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la
ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía,
constituyendo la suma resultante su límite máximo. El límite mínimo de la pena
superior en grado será el máximo de la pena señalada por la ley para el delito de
que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la
pena a imponer.
Por ejemplo: Delito con pena de 2 a 4 años. La pena superior en grado sería de 4
años y un día a 6 años. (El mínimo de 4 años y un día es el máximo de la pena
normal (incrementado en un día) y el máximo de 6, es el resultante de sumar a 4,
su mitad.)
La pena inferior en grado. Se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el
delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el
resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en
grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate,
reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.
Por ejemplo: Delito con pena de 2 a 4 años. La pena inferior en grado sería de 1 a
2 años. (El mínimo de 1 es la mitad del mínimo de la pena normal, y el máximo de
2, es el mínimo de la pena normal.)Ahora bien, cuando por aplicación de las reglas
anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a 3 meses, ésta será en
todo caso sustituida, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los
casos en que proceda.
Mitad superior o inferior de la pena.
Pena en su mitad superior. Se calcula dividiendo el intervalo entre los años de
extensión de la pena entre dos y restando el resultado de la pena máxima para
calcular el nuevo límite mínimo.
Por ejemplo: Delito con pena de 2 a 8 años. En su mitad superior será la pena de 5
a 8 años.
Pena en su mitad inferior. Se calcula dividiendo el intervalo entre los años de
extensión de la pena entre dos y sumando el resultado a la pena mínima para
calcular el nuevo límite máximo.
Por ejemplo: Delito con pena de 2 a 8 años. En su mitad inferior será la pena de 2
a 5 años.
En todo caso, siempre la pena a imponer será decidida por el juez, que podrá jugar
en la horquilla punitiva que le resulte de aplicar cada circunstancia y que tendrá
siempre que fundamentar en la sentencia.