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Otganismo
PERÚ Ministerio de las Cont: Tribunal de Contrataciones ,
de Economía y Finanzas del Estado 'fe, • del Estado

ResoCución 1055-2018-TCE-S4

Sumilla: El Tribunal en los casos que conozca declarará


nulos los actos administrativos expedidos por las
Entidades, cuando hayan sido dictados por órgano
incompetente, contravengan las normas legales,
contengan un imposible jurídico, o prescindan de las
normas esenciales del procedimiento o de la forma
prescrita por la normatividad aplicable.

Lima, 3 1 MAYO 2013


VISTO en sesión de fecha 31 de mayo de 2018, de la Cuarta Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado, el Expediente No 1383-2018.TCE, sobre el recurso de apelación
interpuesto por la empresa CONSTRUCTORA Y SERVICIOS MULTIPLES CYSMA S.R.L.
contra la evaluación de ofertas y el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación
Simplificada N° 01-2018-MDM-CS - Primera Convocatoria, a favor de la empresa
CONSULTORIA Y CONSTRUCTOR 3.5. KELY S.R.L., y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES

1. De la revisión de la información registrada en el Sistema Electrónico de


Contrataciones del Estado - SEACE', se aprecia que el 2 de abril de 2018, la
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MANCOS, en lo sucesivo la Entidad, convocó la
Adjudicación Simplificada'S° 01-2018-MDM-CS - Primera Convocatoria, para la
contratación de la ejecución de la obra: "Mejoramiento de la plazuela del centro
- \ poblado de Yanamito, distrito de Mancos - Yungay - Ancaslit, con un valor
‘..(y referencial total ascendente a S/ 343,888.72 (trescientos cuarenta y tres mil
i 'i ochocientos ochenta y ocho con 72/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento
,- de selección.

Cabe precisar que el procedimiento de selección fue convocado al amparo de lo


dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante la Ley N°
30225, y modificada por Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley; y, su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo No 350-2015-EF, modificado por
Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en lo sucesivo el Reglamento.

De conformidad con lo señalado en el SEACE 2, el 12 de abril de 2018, se llevó a cabo


la presentación de ofertas.

Según el acta de admisión, evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro3


del 13 de abril de 2018, publicado en el SEACE en la misma fecha, el Comité de
Selección adjudicó la buena pro del procedimiento de selección a la empresa
CONSULTORIA Y CONSTRUCTOR 3.5. KELY S.R.L., en adelante el Adjudicatario,

Obrante en el foll $4 del expediente adminillatIvo.


2 Según repokte: ' esentaddn de ofertas'' obrante en el fofo 90 del expediente administrativo.
3 Obrante a foil 22-28 del expediente administrativo.

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por su monto ofertado ascendente a S/ 341,888.72 (trescientos cuarenta y un mil
ochocientos ochenta y ocho con 72/100 soles); tal como se detalla a continuación:

Etapas
Evaluación Resultado
Postor Admisión Calificación
Precio Puntaje Total
341,888.72 100.00 (11 Calificado Adjudicado
CONSULTORIA Y CONSTRUCTOR 1.S. KELY SS( L. Admitida
CONSTRUCTORA Y SERVICIOS MULTIPLES Admitida 343,888.72 99.42 (21
CYSMA S.R.L.

2. Mediante escrito presentado el 20 de abril de 2018 ante la Oficina Desconcentrada


del OSCE ubicada en la ciudad de Huaraz, e ingresado el 23 del mismo mes y año
ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el
Tribunal, la empresa CONSTRUCTORA Y SERVICIOS MULTIPLES CYSMA S.R.L., en
adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la evaluación de
su oferta y la del Adjudicatario, así como contra el otorgamiento de la buena pro a
favor de este último.

Así, el Impugnante sustenta su recurso en los siguientes términos:

a) De la revisión del acta de admisión, evaluación, calificación y otorgamiento de


la buena pro, se observa que el Comité de Selección no tuvo en cuenta lo
publicado en las páginas 22, 32 y 33 de las bases integradas, referido al monto
del valor referencial consignado (S/ 343,888.72), ya que no fue utilizado al
evaluar las ofertas presentadas en el procedimiento de selección, sino que
realizó el cálculo utilizando el valor referencial consignado en la ficha del citado
procedimiento, consignado en el SEACE.

Si se hubiera aplicado, de forma correcta, la fórmula al evaluar la oferta del


Adjudicatario, éste tendría un puntaje de 99.42 puntos y no los 100 puntos que
asignó el Comité de Selección. En ese sentido, sostiene que el cálculo es como
sigue:

l'antoje de la oferta de:


CONSULTORÍA Y 343,888.72
CONSTRUCTOR1.S e - X100
KELY EIRL 343,888.72+ (343,888.72441,888.72)
e 99.42 puntos

En el pie de página de la página 22 de las bases, se estableció que el monto


del valor referencial indicado en dicha sección no debe diferir del monto del
valor referencial consignado en la ficha del procedimiento en el SEACE, no
obstante, de existir contradicción entre estos montos, primará el monto del
valor referencial Indicado en las bases aprobadas.

Por tanto, el té de Selección debió efectuar la evaluación de las ofertas


utilizando el o propuesto en las bases integradas; sin embargo, no lo hizo,
y su decisió be s r revocada.

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isit,Itgaregyalopervisot
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Resolücíón Tív 1055-2018-TCE-S4

El Comité de Selección no tuvo en cuenta la forma de acreditación del


equipamiento estratégico considerado en las bases integradas del
procedimiento de selección; ya que en la oferta del Adjudicatario aparece un
compromiso de alquiler en el que se consigna la relación del equipo requerido
por la Entidad sin adjuntar ningún documento que acredite la propiedad,
posesión y disponibilidad de los mismos.

El Comité de Selección señaló en el acta de admisión, evaluación, calificación y


otorgamiento de la buena pro, que otorgó a su representada 99.42 puntos; sin
embargo, dicho puntaje es incorrecto porque se calculó de manera incorrecta,
al no aplicar el valor referencial consignado en las bases (S/ 343,888.72). En
caso, se aplique correctamente dicho valor, su representada debería obtener
100 puntos según el cálculo que se muestra a continuación:

Puntaje de la oferta de:


CONSTRUCTORA Y 343,888.72
SERVICIOS MÚLTIPLES X 100
CYSMA SRL 34 3,888.72 (343,888.72-343,888.72)
= 100 puntos

En consecuencia, a su representada le corresponde el primer lugar en el orden


de prelación.

Por Decreto, del 24 de abril de 2018, se admitió a trámite el recurso de apelación,


corriéndose traslado a la Entidad a efectos que remita los antecedentes
administrativos completos, así como ei Informe Técnico Legal correspondiente. Para
estos efectos, se le otorgó un plazo de tres (3) días, bajo responsabilidad y
apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos y de poner en
conocimiento de su Órgano de Control Institucional, en caso de incumplimiento.

Mediante formulario y escrito presentados el 3 de mayo de 2018 ante la Oficina


Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Huaraz, e ingresados el 4 del
mismo mes y año a la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió los
antecedentes administrativos requeridos; adjuntando el Informe Legal No 038-2018-
MDM/ALE5 del 3 de mayo de 2018, mediante el cual, se señaló lo siguiente:

a) El Impugnante cuestiona las actuaciones materiales relativas a la evaluación y


calificación del procedimiento de selección; por lo que, el recurso de apelación
deviene en improcedente, según lo establecido en el artículo 41 de la Ley y el
numeral 1 del artículo 96 del Reglamento.

Según los numerales 18.1 y 18.4 del artículo 18 de la Ley, el órgano encargado
de las contrataciones en cada entidad, determina el valor referencial para
efectos del proceso contratación con el fin de establecer el tipo de

4 Notifi do electrónicamente el 27 de de 2018, en aplicadón de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo


109 del Reglamento. Véase en I s fol 49-95 del expediente administrativo.
5 Orante en los folios 61-64 del lente admi istratIvo.

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procedimiento de selección correspondiente y gestionar la asignación de los
recursos presupuestales necesarios. En caso de ejecución de obras, el valor
referencial se establece en el expediente técnico o estudio definitivo de la obra.

En el presente caso, el Comité de Selección al evaluar las ofertas, se percató


del error material referido al valor referencial; pues éste difería de lo señalado
en las bases publicadas y lo registrado en el SEACE, crédito presupuestario y
expediente técnico. Por dicha razón, el Comité, de acuerdo a lo establecido en
la normativa de contrataciones, procedió a elaborar las bases administrativas
conforme al requerimiento del área usuaria (numeral 8. Costo del Valor
Referencia!, Resumen de Presupuesto de Obra — General), donde se señala que
el valor referencia] ascendía a 5/ 343,888.72 (trescientos cuarenta y tres mil
ochocientos ochenta y ocho con 72/100 soles), siendo lo correcto S/ 341,888.72
(trescientos cuarenta y un mil ochocientos ochenta y ocho con 72/100 soles).

El numeral 8.7 del artículo 8 del Reglamento establece que el área usuaria es
responsable de la adecuada formulación del requerimiento, debiendo asegurar
la calidad técnica y reducir la necesidad de su reformulación por errores o
deficiencias técnicas que repercutan en el proceso de contratación.

En ese sentido, corresponde al área usuaria definir con precisión en los términos
de referencia, especificaciones técnicas o expediente técnico, las
características, condiciones, cantidad y calidad de lo que se requiere contratar,
de tal manera que satisfagan su necesidad. Por lo que, una vez aprobado el
expediente de contratación, el Titular de la Entidad o funcionario delegado,
debe designar al Comité de Selección que conducirá el respectivo procedimiento
de selección.

Por lo tanto, el Comité de Selección, sobre la base de la información técnica y


'7 económica contenida en el expediente de contratación y empleando las bases

yi
i estándar, aprobadas por OSCE, elaboró las bases del procedimiento
„consignando en ella, los términos de referencia contenidos en el expediente de
contratación recibido.

Si bien dicha información ya se encuentra determinada en las bases, puede


ocurrir que ésta contemple información técnica imprecisa, incongruente o
defectuosa; ante ello, los participantes pueden solicitar su aclaración mediante
consultas o, incluso, cuestionarlas mediante observaciones, de conformidad con
el artículo 51 del Reglamento. Sin embargo, en el presente procedimiento no
se formularon consultas y/u observaciones respecto al valor referencia'.

O La normativa de contrataciones del Estado, otorga al Titular de la Entidad, la


potestad de declarar la nulidad de oficio de un procedimiento de selección hasta
antes de la celebración dç, contrato cuando se adviertan deficiencias en el
requerimiento durante amitación del procedimiento de selección, y de
configurarse alguna d causales detalladas en el artículo 44 de la Ley,
/debiendo preci se resolución que declare la nulidad, la etapa hasta la

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ResoCución N° 1055-2018-TCE-S4

cual se retrotraería el procedimiento de selección.

En ese sentido, cuando el requerimiento no cuente con la descripción objetiva


y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para
cumplir la finalidad publica de la contratación, o no describa las condiciones en
las que debe ejecutarse la contratación, en la medida que dicha información
forma parte de las exigencias establecidas para el requerimiento -de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 8.1 del artículo 8 del Reglamento-
se advertiría la configuración de una de las causales de nulidad del
procedimiento de selección por actos expedidos que "contravengan las normas
legales", según lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley; por lo que es el Titular
de la Entidad, quien podrá declarar la nulidad de oficio del procedimiento de
selección.

Asimismo, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 201.1 y 201.2 del


artículo 201 de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley No 27449,
los errores materiales o aritméticos en los actos administrativos pueden ser
rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a
instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su
contenido ni el sentido de la decisión,

Respecto al compromiso de alquiler presentado por el Adjudicatario, conforme


' , lo establecido en las bases integradas y diversos pronunciamientos referentes
/, al terna, se señala que no es razonable adjuntar los comprobantes de pago

j
i pues lo relevante es acreditar de manera fehaciente la disponibilidad del
. - equipamiento requerido.
/
Con Decreto del 7 de mayo de 2018, se remitió el expediente a la Cuarta Sala del
Tribunal, para que evalúe la información que obra en el expediente y, de ser el caso,
declare dentro del término de cinco (5) días hábiles, listo para resolver.

6. A través del escrito presentado el 7 de mayo de 2018 ante la Oficina Desconcentrada


del OSCE ubicada en la ciudad de Huaraz, e ingresado el 8 del mismo mes y año a
la Mesa de Partes del Tribunal, el Adjudicatario se apersonó al presente
procedimiento administrativo y absolvió el traslado del recurso de apelación,
señalando lo siguiente:

Se declare improcedente el recurso de apelación, ya que el Impugnante carece


de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

El Impugnante al haberse registrado al procedimiento de selección, tuvo la


obligación de revisar la ficha SEACE respectiva, medio por el cual se realizó la
publicación de los proce mientas, actuaciones y hechos que la Entidad
comunica oportunament

En ese sentido, el al 37.3 del artículo 37 del Reglamento, señala que la


'4 notificación
notificación a través el SEAC prevalece sobre cualquier medio que se haya
N.

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utilizado adicionalmente, siendo responsabilidad de quienes intervienen en el
procedimiento el permanente seguimiento de éste a través del SEACE. Motivo
por el cual, su representada se presentó al procedimiento de selección con el
valor referencial establecido en el portal SEACE, es decir S/ 341,888.72
(trescientos cuarenta y un mil ochocientos ochenta y ocho con 72/100s soles).

c) El Comité de Selección no debió admitir la oferta del Impugnante, porque el


Anexo No 2 - Declaración Jurada del Impugnante no está acorde con lo
solicitado en las bases integradas y, de igual forma, en el Anexo No 5 - Precio
de la Oferta, dicho postor no hizo mención al concepto de la obra ni del importe
en letras del precio ofertado, razones por las cuales, su oferta no debió ser
admitida.

Por Decreto° del 8 de mayo de 2018, se programó audiencia pública para el 16 del
mismo mes y año, a las 9:00 horas.

Con Decreto del 9 de mayo de 2018, se tuvo por apersonado al Adjudicatario, en


calidad de tercero administrado, y por presentada la absolución del traslado del
recurso apelación.

Mediante escrito presentado el 8 de mayo de 2018 ante la Oficina Desconcentrada


del OSCE ubicada en la ciudad de Huaraz, e ingresado el 9 del mismo mes y año a
la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante solicitó se le otorgue copia de la
absolución del traslado del recurso de apelación, presentada por el Adjudicatario, la
cual -solicita- se envíe a su correo electrónico, a la brevedad posible.

Por Decreto del 14 de mayo de 2018, considerando que toda solicitud de lectura y
copias de los actuados en un expediente debe ser coordinada al correo electrónico:
tramitestribunal(aosce.nob.pei se declaró no ha lugar a lo solicitado por el
Impugnante.

, El 16 de mayo de 20187, se realizó la audiencia pública con presencia del abogado


Teodoro Félix Garay Mendoza, en representación del Impugnante. Se dejó
constancia de la inasistencia de los representantes del Adjudicatario y de la Entidad.
-
. Con Decretos del 17 de mayo de 2018, se declaró el expediente listo para resolver,
de acuerdo a lo establecido en el articulo 104 del Reglamento.

13. A través del Decretos del 22 de mayo de 2018, la Cuarta Sala del Tribunal dejó sin
efecto el Derecho del 17 del mismo mes y año, mediante el cual se declaró el
expediente listo para resolver; asimismo, se requirió la siguiente información
¿Iiclonal:

6 Obrante ei41 folio 111 del expedían nistrativo.


' Conforme consta en el acta de pública, obrante en el folio 121 del expediente administrativo.
Obrante en el folio 122 del expedk te administrativ
'Obrante en el folio 123 del expe rae adminIsb o

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de Economía,y Finanzas del Estado tado

ResoCudárt 1055-2018-TCE-S4

A LA MUNICIPALIDAD VISTRITAL DE MANCOS.

En atención a lo dispuesto en el numera1106.2 del artículo 106 del Reglamento de la Ley de


Contrataciones del Estado, se le solicita emita un pronunciamiento respecto a la supuesta
indebida elaboración de las bases de la Adjudicación Simplificada N° 01-2018-M9M-a -
Primera Convocatona, por cuanto, no se habría determinado correctamente el requerimiento
ni tampoco Cado el monto del valor referenci a I de la obra objeto de la presente convocatoria;
lo cual trasgrediría lo establecido en los artículos 16 y 18 de la Ley, y 8 y12 del Reglamento.
Asimismo, prerte si dichos defectos, en su opinión, justificarían la declaración de nulidad
del citado procedimiento de selección, pues habría contravenido la normativa de la
contratación pública. Esta repuesta debe encontrarse debidamente fundamentada y
documentada.

A LA EMPRESA CONSTRUCTORA Y SERVICIOS MULTIPLES CYSMA S.R.L.

En atención a lo dispuesto en el numeral 106.2 de/articulo 106 del Reglamento de la Ley de


Contrataciones del Estado, se le solicita emita un pronunciamiento respecto a la supuesta
indebida elaboración de las bases de la Adjudicación Simplificada N° 01-2018-MDM-CS -
Primera Convocatona, por cuanto, no se habría determinado correctamente el requerimiento
ni tampoco fijado el monto del valor referencia! de la obra objeto de la presente convocatoria;
lo cuaitiasgredirta lo establecido en los artículos 16 y 18 de: Ja Ley, y8 y 12 de/Reglamento.
Asimismo, precise si dichos defectos, en SU opinión,justificanán la declaración de nulidad
del citado procedimiento de selección, pues habría .contravenido la normativa de la
contratación pública.

A 1.4 EMPRESA CONSULTORIA Y CONSTRUCTOR .7.5. itELY

En atención a lo dispuesto en el numeral 106.2 del artículo 106 de/Reglamento de la Ley de


Contrataciones del Estado, se le solicita emita un pronunciamiento respecto a la supuesta
indebida elaboración de las bases de la Adjudicación Simplificada N° 01-2018-MDM-CS -
Primera Convocatoria, por cuanto, no se habría determinado correctamente el requerimiento
.nitampoco fijado el monto del valor referencia' de la obra objeto de la presente convocatona;
lo cual trasgredina lo establecido en los artículos 16 y 18 de la Ley, y 8 y 12 del Reglamento.
Asimismo, a si dichos defectos, en su opinión, justificarían la declaración de nulidad
del citado procedimiento de selección, pues habná contravenido la normativa de la
contratación pública.

Mediante escrito presentado el 24 de mayo de 2018 ante la Oficina Desooncentrada


del 05CE ubicada en la ciudad de Huaraz, e ingresado el 25 del mismo mes y año a
la Mesa de Partes, el Adjudicatario reiteró sus argumentos expuestos en el escrito
presentado el 7 de mayo de 2018, agregando -únicamente- que, en caso concurra
un supuesto vicio de nulidad, sea conservado el otorgamiento de la buena pro en
favor de su representada.

Por escrito presentado el 24 de mayo de 2018 ante la Oficina Desconcentrada del


OSCE ubicada en la ciudad de Hu az, e Ingresado el 25 del mismo mes y año a la
Mesa de Partes, el Impugnante s 1) 5 16 lo siguiente:

En el Capítulo III de I Se Específica de las bases integradas, está ubicado


el requerimiento del p proce miento de selección; dicho requerimiento

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cumple con las exigencias y particularidades establecidas en las normas
respectivas, en consecuencia, se concluye que fue determinado de forma
correcta, no encontrándose defectos en esta parte de las bases.

b) En las bases integradas, debidamente publicadas en el SEACE, se advierte que


se señaló como "valor referenclar, el monto .de S/ 343,888.72 (trescientos
cuarenta y tres mil ochocientos ochenta y ocho con 72/100 soles), indicado en
números y letras; además se señaló que dicho valor fue calculado al mes de
octubre de 2011

En el ítem 1.4 del expediente de contratación, se indica lo siguiente:

El expediente de contratación fue aprobado mediante Resolución de Alcaldía


N° 041-2018-MDM/A del 26 de marzo de 2018.

Asimismo, el expediente técnico de obra fue aprobado mediante Resolución


de Alcaldía N° 136-2017-MDM/A del 2 de octubre de 2017.

De otro lado, en el numeral 8 de los términos de referencia, se aprecia que el


valor referencial para la obra es de S/ 343,888.72 (trescientos cuarenta y tres
mil ochocientos ochenta y ocho con 72/100 soles).

Esta información publicada cumple con las exigencias establecidas en los


artículos 18 de la Ley y 12 del Reglamento, en consecuencia, se ha determinado
en forma correcta sin encontrarse defectos en este extremo de las bases.

En relación al monto del valor referencial, la única información discrepante es


el monto consignado en la ficha del procedimiento del SEACE, en el cual se
consignó el monto de S/ 341,888.72 (trescientos cuarenta y un mil ochocientos
. ochenta y ocho con 72/100 soles); pero esta información no desnaturaliza lo
consignado en las bases integradas, pues respecto a ello, en la página 22 de
_las bases, se consignó que, en caso haya discrepancia sobre el valor referencial,
jf
primará el monto del valor indicado en las bases integradas.

Con esa aclaración queda saneada la aparente discrepancia de los montos


consignados, quedando válido sólo el monto del valor referencial contenido en
las bases, es decir, S/ 343,888.72 (trescientos cuarenta y tres mil ochocientos
ochenta y ocho con 72/100 soles).

Por tanto, no existe justificación para la declaración de nulidad del


procedimiento de selección, pues no se ha contravenido la normativa de la
contratación pública, y tam oco está comprendido en las causales de nulidad
establecidas en el artículo de la Ley.

16. A través del escrito pre do el 24 de mayo de 2018 ante la Oficina


D concentrada del OSC cada en 1 ciudad de Huaraz, e ingresado el 25 del
mçno mes y año a la a Entidad señaló lo siguiente:

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El Comité de Selección, de acuerdo a lo establecido en la normativa de


contrataciones, procedió a elaborar las bases administrativas, conforme al
requerimiento del área usuario, donde señala que el valor referencial ascendía
a S/ 343,888.72 (trescientos cuarenta y tres mil ochocientos ochenta y ocho
con 72/100 soles), siendo lo correcto S/ 341,888.72 (trescientos cuarenta y un
mil ochocientos ochenta y ocho con 72/100 soles)

Sobre el particular, corresponde señalar que si bien en las bases, dicha


información ya se encuentra determinada, puede ocurrir que éstas contemplen
información técnica imprecisa, incongruente o defectuosa; ante ello, los
participantes pueden solicitar su aclaración mediante consultas o, incluso,
cuestionarlas, mediante observaciones, de conformidad con lo establecido en
el artículo 151 del Reglamento.

De lo señalado, se advierte que no hubo consultas u observaciones referentes


al valor referencial del procedimiento de selección.

Por tanto, cabe precisar que en caso se adviertan deficiencias en el


requerimiento durante la tramitación del procedimiento' de selección, es el
Titular de la Entidad quien deberá evaluadas, y de configurarse alguna de las
causales detalladas en el artículo 44 de la Ley, podrá declarar la nulidad de
oficio del procedimiento de selección hasta antes del perfeccionamiento del
contrato; siendo que, tratándose de documentos emitidos con anterioridad a la
convocatoria, el procedimiento que retrotraerse a la etapa de actuaciones
preparatorias, a efectos de corregir la vulneración a la normativa de
contrataciones del Estado.

17. Con Decretom del 25 de mayo de 2018, se declaró el expediente listo para resolver,
de acuerdo a lo establecido en el artículo 104 del Reglamento.

EVALUACION DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACION.

El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección, solamente pueden
dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se
pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta
antes del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento.

Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter
formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar a admisibilidad
y procedencia de un recurso, spectivamente; en el caso de la procedencia, se
evalúa la concurrencia de de inados requisitos que otorgan legitimidad y validez
a la pretensión planteada a es del recurso, es decir, el análisis de la procedencia
Implica la confronta 'ón eterminados aspectos de la pretensión invocada y los

ID O a en et folio 156 del expedle e adm

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supuestos establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por
el órgano resolutorio.

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es


pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 101
del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o por el
contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales.

La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia


para resolverlo.

El artículo 95 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de


apelación, estableciendo que el recurso de apelación es conocido y resuelto por el
Tribunal, cuando se trata de procedimientos de selección cuyo valor referencial es
superior a cincuenta (50) UIT, monto que para una (1) UIT, para este ano, asciende
a S/ 4,150.00 (cuatro mil ciento cincuenta con 00/100 soles)", así como de
procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo
Marco. Asimismo, en el citado artículo se señala que en los procedimientos de
selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor
referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el
recurso de apelación.

Bajo tal premisa normativa, considerando que, en el presente caso, el recurso de


apelación ha sido interpuesto en el marco de una adjudicación simplificada, con
un valor referencia] de S/ 343,888.7212 (trescientos cuarenta y tres mil ochocientos
ochenta y ocho con 72/100 soles), el cual supera las 50 UIT, este Tribunal resulta
competente para conocerlo.

Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son Impugnables

El artículo 96 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son


impugnables, tales como: I) Las actuaciones materiales relativas a la planificación
de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, ili) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones
materiales referidas al registro de participantes, y y) las contrataciones directas.

Al respecto, mediante escrito e Informe Legal N° 038-2018-MDM/ALE ambos del 3


de mayo de 2018, la Entidad requirió se declare improcedente el recurso de
apelación interpuesto por el Impugnante; para ello alega que el mismo se encuentra
incurso en la causal establecida en el numeral 1 del artículo 96 del Reglamento.

11De olormidad con el Decreto 5 prern 380-2017-


12El valor referendal consignado en es Integra es de 5/ 343,888.72 (trescientos cuarenta y tres mil
ochocientos ochenta y ocho con 72/100 el c prevalece frente a la discrepancia con el monto del valor
referencia' conslgnado en la ficha SEAC I procedimiento de selecdón.

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, .
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Resolitción isí° 1055-2018-TCE-S4

El numeral 1 del artículo 96 del Reglamento, sostiene que no son impugnables


las actuaciones materiales relativas a la planificación de las
contratacioneg.

Conforme se advierte del Título II del Reglamento, las actuaciones materiales de


la planificación de las contrataciones son aquellas referidas, principalmente, a la
formulación, aprobación y modificación del Plan Anual de Contrataciones en ese
sentido, de á revisión al recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, se
aprecia que éste cuestiona la evaluación de su oferta y la del Adjudicatario, así como
el otorgamiento de la buena pro a favor de este último, por tanto, no se enmarca
en el supuesto previsto en el numeral 1 del artículo 96 del Reglamento, debiendo
desestimarse lo solicitado por la Entidad.

De otro lado, tal como se señala en el párrafo precedente, el Impugnante ha


interpuesto recurso de apelación contra actos que no se encuentran comprendidos
en la lista de inimpugnables.

c) Sea interpuesto fuera de/plazo.

El artículo 97 del Reglamento establece que la-a0elación contra el otorgamiento


de la buena pro O contra los actos dictados con anterioridad a ella debe
interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el
otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones
Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el
plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo
recurso de apelación.

En concordancia con ello, el artículo 56 del mismo cuerpo normativo establece que,
luego de la calificación de las ofertas, el Comité de Selección debe otorgar la buena
pro, mediante su publicación en el SEACE.

Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2017[TCEs ha precisado que en el


caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta
inversa electrónica, selección de consultores Individuales y comparación de precios,
para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe
computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del
SEACE, aun cuando ésta pueda haberse efectuado en acto público.

En ese sentido, de la revisión del SEACE se aprecia que el otorgamiento de la buena


pro se publicó el 13 de abril de 2018; por tanto, en aplicación de lo dispuesto en el
precitado artículo y el citado Acu ido de Sala Plena, el Impugnante contaba con un
plazo de cinco (5) días hábiles interponer recurso de apelación, esto es, hasta
elk O de abril de 2018.

13 El cual e encuentra vigente desde el O de junio de 2017.

Página 11 de 27
Ahora bien, revisado el expediente, se aprecia que, mediante escrito presentado el
20 de abril de 2018, el Impugnante interpuso recurso de apelación; por consiguiente,
se verifica que éste ha sido Interpuesto dentro del plazo estipulado en la normativa
vigente.

El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante.

De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que éste aparece suscrito por el
representante del Impugnante, señor Ruperto Magno Trinidad Muñoz.

El Impugnante se encuentre impedido para participar en los


procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al
artículo 11 de la Ley.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha del presente


pronunciamiento, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse
que el Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento.

El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos


civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte


ningún elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se encuentra
incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

g) El Impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal


para Impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

Por su parte, el primer párrafo del artículo 41 de la Ley precisa que la interposición
del recurso de apelación está reservada, como administrados, a los participantes o

2
postores. De acuerdo al Anexo de Definiciones del Reglamento, un participante es
aquél proveedor que ha realizado su registro para Intervenir en un procedimiento de
selección; y un postor es aquella persona natural o jurídica que participa en un
procedimiento de selección, desde el momento en que presenta su oferta.

Al respecto, el numeral 118.1 del artículo 118 del Texto Único Ordenado de la Ley
N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto
Supremo N° 06-2017-115, en lo sucesivo el TUO dala LPAG, establece la facultad
de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto que se supone viola,
desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la
vía administrativa en la forma prevista en la ley, para que sea revocado, modificado,
anulado o sean suspendidos sus ef os. Para que el interés pueda justificar la
titularidad del administrado, debe ser gítimo, personal, actual y probado.

Er el presente caso, el Impugnan cuenta con interés pata obrar y legitimidad


sal, debido a que la evalua de ofertas r lizadas por el Comité de Selección,
mo su decisión de otorgar la l procedimiento de selección a favor

gina 12 de 27
PERÚ Ministerio - dcl'IalCitintratacione ';Tribunal de Contrataciones
de Economía y Finanzas debEstado-
, „ , del Estado

ResoCución .75P 1055-2018-TCE-S4

del Adjudicatario, afecta de manera directa su interés de acceder a la buena pro del
misma.

En cuanto a este requisito, se aprecia que el Adjudicatario solicitó se declare


improcedente el recurso de apelación, por cuanto el Impugnante no estaría
legitimado para interponer el mismo; no obstante, de,la revisión de su escrito del 7
de mayo de 2018 (reiterado mediante escrito del 24 del mismo mes y ario), se
aprecia que no expuso argumento alguno que justifique lo solicitado, motivo por el
cual, dicha pretensión debe ser desestimada.

h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.

En el caso concreto, la oferta del Impugnante quedó ubicada en el segundo lugar


del orden de prelación.

O No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el


petitorio del mismo.

Cabe indicar que, de la revisión del recurso de apelación, este Colegiado advierte
que el Impugnante ha solicitado que se deje sin efecto la evaluación de ofertas y ei
otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección y, como consecuencia
de ello, se le adjudique la buena pro del mismo. En ese sentido, de la revisión integral
de los fundamentos de hecho del ,recurso de apelación, se aprecia que éstos están
orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, por tanto, en la presente
causal de improcedencia.

Por tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia


de alguna de las causales de improcedencia previstas en el articulo 101 del
Reglamento, por lo que corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntos de
fondo propuestos.

PRETENSIONES.

El Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente:

Se descalifique al Adjudicatario en el marco del procedimiento de selección, y,


como consecuencia de ello, se deje sin efecto la buena pro otorgada a su favor.

Se disminuya el puntaje obtenido por el Adjudicatario en el marco del


procedimiento de selección ,como consecuencia de ello, se deje sin efecto la
buena pro otorgada a su f .

Se incremente el p nta 1 • tenido por su oferta.

l) Se le otorgue la buen del edlmiento de selección.

I^Adjudicatario, solici ¿ a este Tribunal lo siguiente:


ei

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Se desestimen los cuestionamientos formulados por el Impugnante contra la
oferta.

Se declare no admitida la oferta presentada por el Impugnante en el marco del


procedimiento de selección.

Se confirme la buena pro del procedimiento de selección, otorgada a su favor.

FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS.

Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando los


petitorios señalados precedentemente, corresponde efectuar el análisis de fondo,
para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso.
En este sentido, es preciso tener en consideración la establecido en el numeral 3 del
artículo 104 del Reglamento, en virtud del cual, "las partes deben formular sus
pretensiones y ofrecer medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de
apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación,
presentado dentro de/plazo previsto. La determinación de puntos controvertidos
se sujeta a lo expuesto por las partes en dichos escritos, sin poluicio de la
presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución
de dicho procedimiento".

Asimismo, debe considerarse el numeral 4 del artículo 104 del Reglamento, en virtud
del cual Y...) el postor o postores emplazados deben absolver el traslado del recurso
en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles, contados a partir del día simiente de
haber sido notificados con el recurso de apelación. La absolución del traslado es
presentado a la Mesa de Partes del Tribunal o en las Oficinas Desconcentradas del
OSCE, según correspondan(subrayado nuestro).
y,

Dicha disposición resulta concordante con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo


105 del Reglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que se
pronuncie sobre el recurso de apelación deberá contener, entre otra información, la
determinación de los puntos controvertidos definidos según los hechos alegados por
el Impugnante mediante su recurso y por los demás intervinlentes en el
procedimiento de impugnación al absolver el traslado del recurso de apelación".

Al respecto, es pertinente señalar que el Adjudicatario absolvió el traslado del


recurso de apelación mediante escrito presentado el 7 de mayo de 2018 ante la
Oficina Desconcentrada del OSCE ubi da en la ciudad de Huaraz, es decir, dentro
del plazo establecido en el numeral 4 • artículo 104 del Reglamento, habiendo sido
comunicado del recurso de apelaci ' :127 de abril del mismo añal'', conforme se
aprecia en el toma razón ele cos; por lo que sus argumentos serán
nsiderandos al momento puntos ntrovertidos, con la finalidad de
reservar el debido procedimie

14 De cdnsiderarse que el 1 de mayo es fe do calendario, por conmemorarse el día Internacional del trabajo.
15 Cuya Impresión obra en el folio 45 del pediente administrativo.

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Organismo Supervisor
PERÚ Ministerio de tas Contrataciones ribunal de Contrataciones
de Economía y Finanzas del Estado ' el Estado

ResoCución .7\f° 1055-2018-TCE-S4

En ese sentido, serán materia de análisis los argumentos expuestos en el recurso de


apelación y en el escrito de absolución del traslado del citado recurso

En atención a lo expuesto este Colegiado considera que los puntos controvertidos


a dilucidar consisten en:

Determinar si el procedimiento de selección se encuentra Inmerso en algún


supuesto de nulidad; y sl, como consecuencia de ello, debe declararse la misma
y dejarse sin efecto el otorgamiento de la buena pro.

Determinar si corresponde dejar sin efecto la etapa de evaluación de ofertas


del procedimiento de selección; y si, como consecuencia de ello, corresponde
asignar nuevo pontaje al Impugnante y al Adjudicataria

Determinar si el Adjudicatario cumplió con acreditar el requisito de calificación:


19.1 Equipamiento Estratégico" conforme a lo indicado en las bases integradas;
o si; caso contrario, corresponde descalificado.

>. Determinar si corresponde tener por no admitida la oferta del Impugnante, por
170 haber cumplido con presentar los Anexos IV° 2 y Al° 5, conforme a lo
establecido en las bases integradas.

> Determinar a quién corresponde otorgar la buena pro del procedimiento de


selección.

UNDAMENTACIÓN

Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el


Impugnante contra la evaluación de ofertas y el otorgamiento de la buena pro a
favor del Adjudicatario.

Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo dispuesto


en el artículo 52 del Reglamento, las bases integradas constituyen las reglas
definitivas del procedimiento de selección.

Asimismo, el articulo 54 del Reglamento establece que, de manera previa a á


evaluación, el comité de selección debe determinar si las ofertas responden a las
características y/o requisitos funcionales y condiciones de las Especificaciones
Técnicas y Términos de Referencia especificados en las bases, toda vez que, de no
cumplir con lo requerido, la oferta 1-jconsidera no admitida. Solo se evalúan las
ofertas que cumplen con señalado

La
La evaluación tiene por o jeto d minar la oferta con el mejor puntaje y el orden
de prelación de aquellas, s , .s factores valuación enunciados en las bases.

Odicionalmente, el artículo 55 del Reglamento señala que, luego de culminada la


it valuación, el órgano encarg o de las contrataciones debe determinar si el postor
,

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que obtuvo el primer lugar según el orden de prelación, cumple con los requisitos
de calificación especificados en las bases.

De las disposiciones glosadas, se desprende que, de manera previa a la evaluación


de las ofertas, deben considerarse las características y/o requisitos funcionales y
condiciones de las Especificaciones Técnicas, cuya función es asegurar a la Entidad
que la propuesta del postor cumple con las características mínimas de idoneidad
para proveer o ejecutar adecuadamente el bien o servicio objeto de la contratación,
habilitando con ello a las propuestas que ingresarán en competencia y que serán
evaluadas posteriormente; y, luego aplicar los factores de evaluación, las cuales
condenen los elementos a partir de los cuales se asignará puntaje con la finalidad
de seleccionar la mejor oferta.

De acuerdo con lo señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran


obligados a cumplir con lo establecido en las bases integradas, es así que la Entidad
tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y
los criterios objetivos de evaluación detallados en aquellas.

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si el procedimiento de


selección se encuentra inmerso en algún supuesto de nulidad; y si, como
consecuencia de ello, debe declararse la misma y dejarse sin efecto el
otorgamiento de la buena pro.

El Impugnante sostiene que de la revisión del acta de admisión, evaluación,


calificación y otorgamiento de la buena pro se observa que el Comité de Selección
no tuvo en cuenta lo publicado en las páginas 22, 32 y 33 de las bases integradas,
referido al monto del valor referencial consignado (S/ 343,888.72), ya que no fue
utilizado al evaluar las ofertas presentadas en el procedimiento de selección, sino
que aquél realizó el cálculo utilizando el valor referencial consignado en la ficha del

_y dtado procedimiento, registrado en el SEACE (S/ 341,888.72).

El Adjudicatario señala que el Impugnante al haberse registrado al procedimiento de


selección, tuvo la obligación de revisar la ficha SEACE respectiva, medio por el cual
se realiza la publicación de los procedimientos, actuaciones y hechos que la Entidad
comunica oportunamente.

En ese sentido, sostiene que el numeral 37.3 del artículo 37 del Reglamento, señala
que la notificación a través del SEACE, prevalece sobre cualquier medio que se haya
utilizado adicionalmente, siendo responsabilidad de quienes intervienen en el
procedimiento el permanente seguimiento de éste a través del SEACE. Motivo por el
ual, su representada se presento al cedimiento de selección con el valor
ferencial establecido en el portal E, es decir S/ 341,888.72 (trescientos
uarenta y un mil ochocientos ochen ocho con 72/100s soles).
'
r su parte, mediante Informe al No 038-2 13-MDM/ALE" del 3 de mayo de

le Obra te en los folios 61-64 del expediente a nistrativo.

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Organismo Supervisor
PERÚ Ministerio de las Cuntiatacgunes Tribunal de Contrataciones
de Economía y Finanzas del Estado del Estado

Resorución .N19 1055-2018-TCE-S4

2018, la Entidad señaló que el Comité de Selección al evaluar las ofertas, se percató
del error material referido al valor referencial; pues éste difería entre las bases
publicadas y lo registrado en el sistema, crédito presupuestarlo y expediente técnico.

Por dicha razón, el Comité, de acuerdo a lo establecido en la normativa de


contrataciones, procedió a elaborar las bases administrativas conforme el
requerimiento del área usuaria (numeral 8. Costo del Valor Referencial, Resumen de
Presupuesto de Obra — General), donde se señala que el valor referencia] ascendía
a S/ 343,888.72 (trescientos cuarenta y tres mil ochocientos ochenta y ocho con
72/100 soles), cuando lo correcto era S/ 341,888.72 (trescientos cuarenta y un mil
ochocientos ochenta y ocho con 72/100 soles).

En ese sentido, la Entidad informó que se advierten deficiencias en el requerimiento


durante la tramitación del procedimiento de selección, por tanto, en caso de
configurarse alguna de las causales detalladas en el artículo 44 de la Ley, debería
declararse la nulidad del citado procedimiento, debiendo precisarse en la resolución
que declare la nulidad, la etapa hasta la cual se retrotraería el procedimiento de
selección. .

7. Ahora bien, considerando la relevancia que tiene en todo procedimiento de selección


la correcta elaboración de las bases, teniendo en cuenta que serán las reglas
2 definitivas del mismo, resulta pertinente entonces revisar la legalidad de aquellas,
- toda vez que tienen incidencia directa en el análisis del presente punto controvertido.

' Sobre el particular, atendiendo alas argumentos expuestos, corresponde revisar qué
se solicitó en las bases; por lo tanto, de la revisión de aquéllas, se advierte que en
la página 2217, se estableció como valor referencial el siguiente:

"El valor referencia, asciende a S/ 343,888.72 (TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES


MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON 72/100 SOLES, incluidos los
impuestos de Ley y cualquier otro concepto que Incida en el costo total de la ejecución
de la obra. El valor referencial ha sido calculado al mes de OCTUHRE DE 2017 (..)".

De otro lado, en las páginas 32 y 3318 de las bases integradas, se aprecia que en el
numeral 8. Costo del Valor Referencial del Capítulo III de la Sección Específica
de las bases Integradas, se estableció lo siguiente:

'Y )8. cosro DEL VALOR REFERENCIAL

El valor Referencia, para la obra es de 7.343,888.72 (trescientos cuarenta y tres


mil ochocientos ochenta y ocho 72/100 Soles), incluido los impuestos de Ley
y cualquier otro concepto que indio el costo total de la ejecución de la obra
El valor referencial ha sido calcula mes de Octubre del arlo 2017

N DE PRESLI ME/ML

17 Obrante n el fofo 38 del expediente adml tratvo.


IS ()Orante en los folios 138 y 139 del expedl nte administrativo.

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INFRAESTRUCCTURA S/. 246,975.53

COSTO S/. 246,975.53


DIRECTO (CD)
GASTOS GENERALES 10 0000% S/ 24697.55

UTILIDAD (8.0000%) S/. 19758.04

SUB - TOTAL S/. 294,431.12

IGV (18%) S/. 52,457.60

BIESUPUESTO DE LICITACION DE S/. 343,888.72


3BRA

9. Ca e indicar que, conforme a lo señalado en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria


es a responsable de formular las especificaciones técnicas términos de referencia
o expediente técnico, respectivamente, además de justificar la finalidad pública
de la contratación. Los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar
orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad. Las especificaciones
técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben formularse de forma
objetiva y precisa por el área usuaria, proporcionando acceso en condiciones de
igualdad al proceso de contratación y no deben tener por efecto la creación de
(19 obstáculos que perjudiquen la competencia en el procedimiento de selección.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento, es


c1 responsabilidad del área usuaria la adecuada formulación del requerimiento,
debiendo asegurar la calidad técnica y reducir la necesidad de su reformulación por
errores o deficiencias técnicas que repercutan en el proceso de contratación. El
requerimiento puede ser modificado con ocasión de las indagaciones de mercado,
para lo cual se deberá contar con la aprobación del área usuaria.

Adicionalmente, el último párrafo del articulo 22 del Reglamento dispone que, los
órganos a cargo de los procedimientos de selección son competentes para preparar
los documentos del procedimiento de selección, así como para adoptar las decisiones
y realizar todo acto necesario para el desarrollo del procedimiento hasta la
culminación, sin que puedan alt rar, cambiar o modificar la información del
expediente de contratación.

10. 1cuanto al v lor re artículo 18 de la Ley, señala lo siguiente:

'18.1 El

r ir
- • •;

Página 18 de 27
cienes e cada Entid determina el
PERÚ Ministerio de kas Contrataciones Tribunal de Contrataciones
- . del Estado
de Economía y Finanzas

Resorucíón 1055-2018-TCE-S4

Referencial para efectos de/proceso de contratación con el fin de establecer el tipo de


procedimiento de selección correspondiente y gestionar la asignaciÓn de los recursos
presupuestales necesarios.

18.4 En caso de ejecución de obras el valor referencial se establece en el


expediente técnico o estudio definitivo de/a obra (..)".

Asimismo, en el artículo 12 del Reglamento, se señala lo siguiente:

"12.1. El valor referencial es ~tico. Excepcionalmente, en el caso de bienes y


servicios, por la naturaleza de la contratación o por las condiciones del mercado, el valor
referencial puede ser reservado, en cuyo caso el órgano encargado de las contrataciones
de la Entidad debe emitir un informe fundamentado, el cual debe ser aprobado por el
Titular de la Entidad y adjuntarse al expediente de contratación.

12.4. En cualquiera de los supuestos, es obligatorio registrar el valor referencial


en el SEA CE, debiendo garantizarse los mecanismos de contidencialidad en el caso de
ser reservado.

12.6. En el caso de ejecución y consultora de obras, el valor referencia' para convocar


el procedimiento de selección no puede tener una' antigüedad mayor a los seis (6)
meses, contados a partir de la fecha de determinación de/presupuesto de obra o del
presupuesto de consultada de obra, según corresponda, pudiendo actualizarse antes de
la convocatoria.

127 El valor referencia, se determina conforme a lo siguiente:

b) En la contratación para la ejecución de obras corresponde al monto del


presupuesto de obra establecido en el Expediente Técnico de Obra aprobado
por la Entidad Para obtener dicho monto, la dependencia de la Entidad o el consultor
de obra que tiene a su cargo la elaboración del expediente técnico debe realizar las
indagaciones de mercado necesarias que le permitan contar con el análisis de precias
unitarios actualizado por cada partida y subpartIda, teniendo en cuenta los insumos
requeridos, las cantidades, precios o tantas; además de los gastos generales variables
y íos así como la utilidad

d) El presupuesto de obra o de la consultada de obra debe incluir. con suficiente


detalle, todos los tributos, seguros transporte, insoecciones ()nietas, seguridad en el
gabela y los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente así como
cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el presupuesto

Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el numeral 27.1 del artículo 27 del


Reglamento, las bases de la ad'udicación simplificada deben contener, entre otros
aspectos, I valor ref-ren. a• en el caso de obras, se debe indicar el límite
superior que señala el arti lo 28 de la Ley (límite calculado considerando dos
decimales y sin efectuar el ndeo en el segundo decimal).

En adición a ello, es men ster destacayque el procedimiento administrativo se rige


por principios que const n ele ritos que el legislador ha considerado básicos,
por un lado, para enc r y •elimitar la actuación de la Administración y de los

Página 19 de 27
administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad
de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la Integración
jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, asi como para desarrollar las
regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros,
los principios de competencia, eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato
y libertad de concurrencia, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

En este orden, resulta importante mencionar que, por el principio de libre


concurrencia las Entidades promueven el libre acceso y participación de
proveedores en los procesos de contratación que realicen; en tanto que por el
principio de competencia los procesos de contratación incluyen disposiciones
que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta
más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación.
Asimismo, en virtud del principio de transparencia las Entidades proporcionan
información clara y coherente con el fin de que el proceso de contratación sea
comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se
desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad.
Además, en un procedimiento de selección, los administrados (participantes y
postores), gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos,
a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en
derecho.

Así también, es preciso recalcar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener
como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra
que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones
posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre
potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos
públicos.

Bajo ese contexto, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa
prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación deben obedecer a la
necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto de
libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice
el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar
como proveedores del Estado.

13. Del análisis efectuado a la Ley, el Reglamento y los antecedentes administrativos del
procedimiento de selección, este Colegiado advierte que al momento de elaborar las
bases, no obstante lo señalado, el Comité de Selección ha incurrido en las
siguientes irregularidades:

a) Conforme se ha señalado en los erales precedentes, en las páginas 22, 31


yreferencial
3319 de lasascendía al monto 'esComité e Selección consignó que el valor
bases integra
88.72 (trescientos cuarenta y tres

19 Obrante Ln los folios 38, 138 y 139 del expe nte administrativo.

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Ministerio Tribunal de Contrataciones
PERÚ de! Estado
de Economía y Finanzas

ResoCudán .75/T) 1055-2018-TCE-S4

mil ochocientos ochenta y ocho con 72/100 soles), incluido los impuestos de
ley y cualquier otro concepto que Indica en el costo total de la ejecución de la
obra. Asimismo, adjuntó la información contenida en el "Resumen de
Presupuesto de Obra — General", donde también se concluye en dicho monto.

Sin embargo, en la ficha SEACE20, correspondiente al presente procedimiento


de selección, la Entidad consignó que el valor referencial de la obra ascendía al
monto de s! 341.888.72 (trescientos cuarenta y un mil ochocientos ochenta
y ocho con 72/100 soles).

Esta misma información, relacionada al valor referencia!, obra en el link:


"Acciones" de la ficha SEACE del procedimiento de selección, conforme se
puede apreciar en la parte inferior del folio 39 del expediente administrativo.

En los antecedentes administrativos del procedimiento de selección, se adjuntó


copia de la Resolución de Alcaldía N° 022-2018-MDM/A2I del 26 de
febrero de 2018, emitida por el Titular de la Entidad, donde aprobó su Plan
Anual de Contrataciones correspondiente al presente ejercicio presupuestal,
apfeciándose en su,quinto Ítem» la ejecucióif de la obra:- "Mejorenriento de la
Plazuela del centro poblado de Yanamito, distrito de Mancos Yungay
Ancash"con un valor referencia' de S/ 341,888.72 (trescientos cuarenta y un
mil ochocientos ochenta y ocho con 72/100 soles).

d} Ahora bien, también se advierte que en el formato: "Resumen Ejecutivo de


1/7 las Actuaciones Preparatorias"22, debidamente publicado en el SEACE, se
consignó que el valor referencial de la obra ascendía al monto de
- 341 88.72 (trescientos cuarenta y un mil ochocientos ochenta y ocho con
72/100 soles); según consta en el expediente técnico del 2 de octubre de 2017.

e) De otro lado, también obra el Expediente Técnico23 correspondiente a la


obra: "Mejoramiento de la Plazuela del centro poblado de Yanamlto, distrito de
Mancos — Yungay— Ancash"(Código SNIP N°383209), donde se aprecia en su
numeral 1.7 Cuadro Resumen de Presupuesto24, que el valor referencial de
dicha obra asciende al monto de S/ 341,888,72 (trescientos cuarenta y un
mil ochocientos ochenta y ocho con 72/100 soles).

Cabe precisar que dicho expe nte administrativo fue aprobado por el Titular
de la Entidad, a través d la Resolución de Alcaldía N° 136-2017-
MDM/Azs del 2 de octubr de/2017.

2 Obrante en el folio 34 del expediente ministrativo.


2 Obrante en los folios 157-159 del ex diente administrativo.
22 Obrante en los folios 160-163 del e diente administrativo.
23 Obrante (parcialmente) en los folios 167-180 del expediente administrativo.
Obrante en el folio 179 del expediente administrativo.
u Obrante en los folios 181-182 del expediente administrativo

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f) Asimismo, también obra la Certificación de Crédito Presupuestario (Nota
N° 0000085)26 del 20 de marzo de 2018, emitida por el área de Presupuesto
y Planificación de la Entidad, correspondiente a la ejecución de la obra:
"Mejoramiento de la Plazuela del centro poblado de Yanamito, distrito de
Mancos — Yungay — Ancash" con un valor referencial de S/ 341,888.72
(trescientos cuarenta y un mil ochocientos ochenta y ocho con 72/100 soles).

Por las razones anotadas, este Tribunal concluye que el Comité de Selección fijó de
manera errónea el valor referencial en las bases integradas del procedimiento
de selección; contraviniendo lo señalado en las actuaciones preparatorias del mismo
y, además, en el Plan Anual de Contrataciones de la Entidad, donde se hacía
referencia a un monto menor al consignado; por tanto, se ha incurrido en
imprecisiones y deficiencias que vician su legalidad derivando en un
procedimiento de selección que deviene en irregular.

Cabe agregar que la deficiencia anotada ha dado lugar a la interposición del presente
recurso de apelación por parte del Impugnante.

Respecto a este vicio de nulidad, el Impugnante señala que, en relación al monto


del valor referencial, la única información discrepante es el monto consignado en la
ficha del procedimiento del SEACE, en el cual se consignó el monto de S/ 341,888.72
(trescientos cuarenta y un mil ochocientos ochenta y ocho con 72/100 soles); pero
esta información no desnaturaliza lo consignado en las bases integradas, pues
respecto a ello, en la página 22 de las bases, se consignó que, en caso haya
discrepancia sobre el valor referencial, primará el monto del valor indicado en las
J.(bases integradas. Con dicha aclaración quedaría saneada la aparente discrepancia
de los montos consignados, quedando válido sólo el monto del valor referencial
contenido en las bases, es decir, S/ 343,888.72 (trescientos cuarenta y tres mil
ochocientos ochenta y ocho con 72/100 soles).

Efectivamente, tal como señala el Impugnante, dicha "discrepancia" quedaría


superada si es que existiría una sola incongruencia entre lo consignado en las bases
integradas y lo publicado en la ficha SEACE; sin embarao, ese no es el caso de
autos, pues las incongruencias también se dan con el monto del valor
referencia] consignado en el Plan Anual de Contrataciones, en el
Expediente Técnico, en el Resumen Ejecutivo de las Actuaciones
Preparatorias y en la Certificación de Crédito Presupuestario, los cuales
consignado el monto del valor referencia] de S/ 341,88172 (trescientos cuarenta y
un mil ochocientos ochenta y ocho con 72/100 soles) en contradicción con lo
señalado en las bases: 343,888.72 (trescientos cuarenta y tres mil ochocientos
ochenta y ocho con 72/ • soles); por lo tanto, no se está ante el supuesto alegado
por el Impugnante y q udiera ser superado conforme se indica en la página 22
de las bases inte9r;s todo lo contrario, dichas discrepancias afectan
avem el-l e] rocedimient e selecció , ya que invocando
un valor referenci obrante en el expediente técnico, se pretende

25 Obrante en el folio 165 I expediente administrativo.

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Ministerio Tribunal de Contrataciones
PERÚ del Estado
de Economía y Finanzas

Resolución N° 1055-2018-TCE-S4

adjudicar la buena pro en este procedimiento de selección, lo cual incluso


"avarentemente"ocasiono una evaluación de ofertas no acorde con lo señalado en
las bases, pues toma como referencia un valor que no se encuentra fijado
en el respectivo expediente técnico de la obra.

Por estas razones, el Colegiado desestima lo señalado por el Impugnante, dado que
no se trata de una mera discrepancia entre el valor referencia] consignado en las
bases yen la ficha SEACE, sino que es una deficiencia más grave, la cual, como ya
se anotó anteriormente, afecta la legalidad de este procedimiento de selección.

16. Por su parte, el Adjudicatario sostiene que el numeral 37.3 del artículo 37 del
Reglamento, señala que la notificación a través del SEACE, prevalece sobre cualquier
medio que se haya utilizado adicionalmente, siendo responsabilidad de quienes
intervienen en el procedimiento, el permanente seguimiento de éste a través del
SEACE. Motivo por el cual, su representada se presentó al procedimiento de
selección con el valor referencial establecido en el portal SEACE, es decir S/
341,888.72 (trescientos cuarenta y un mil ochocientos ochenta y ocho con 72/100s
soles) Asimismo, concluye que, en caso concurra un supuesto vicio de nulidad, sea
conservado el otorgamiento de la buena pro en favor de su representada.

Respecto a lo señalado por el Adjudicatario, cabe reiterar que las incongruendas no


sólo se dan entre la ficha SEACE y las bases, sino también con el Plan Anual de
Contrataciones, en el Expediente Técnico, en el Resumen Ejecutivo de las
Actuaciones' Preparatorias yen la Certificación de Crédito Presupuestario, por tanto,
éstas afectan gravemente la legalidad del procedimiento de selección.

En ese sentido, cabe anotar que el expediente técnico correspondiente la obra:


"Mejoramiento de la Plazuela del centro poblado de Yanamito, distrito de Mancos —
Yungay — Ancash" fue aprobado con un valor referencial de S/ 341,888.72
(trescientos cuarenta y un mil ochocientos ochenta y ocho con 72/100 soles), monto
que también se vio reflejado en el Plan Anual de Contrataciones, Resumen Ejecutivo
yen la Certificación de Crédito Presupuestario; es decir, el Comité de Selección, al
momento de elaborar las bases debió verificar que el requerimiento formulado por
el área usuaná ouarde concordancia con el antes citado expediente técnico sin
embargo, dicha circunstancia no consta que haya ocurrido, todo lo contrario, se ha
evidencia una discrepancia entre dicha información y las bases antes señaladas, en
cuanto al monto del valor referencial.

Por tanto, debe señalarse que el Comité de Selección, al elaborar las bases del
procedimiento de selección, ha incurrido en deficiencia que transgredió la normativa
vigente sobre contratación pública y afecta la legalidad de las citadas bases, con lo
cual, se indujo a confusión a los postores, afectando también la libre concurrencia
de éstos; en consecue este Tribunal considera que, respecto de la causal de
nulidad advertida, n sulta aplicable ninguno de los supuestos de
conservación del a • administrativo previstos en el artículo 14 del TUO de la
LPAG; ya que de nulidad ha afectado directamente las bases y, además, tuvo
incidencia en el re Itado del procedimiento de selección, por tanto, se trata de un

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vicio trascendente.

Por las razones expuestas, el Tribunal también desestima los argumentos expuestos
por el Adjudicatario.

La Entidad ha señalado que si bien en las bases, la información ya se encuentra


determinada, puede ocurrir que éstas contemplen información técnica imprecisa,
incongruente o defectuosa; ante ello, los participantes pueden solicitar su aclaración
mediante consultas o, Incluso, cuestionarlas, mediante observaciones, de
conformidad con lo establecido en el artículo 151 del Reglamento. Sin embargo, tal
como se advierte en autos, no hubo consultas u observaciones referentes al valor
referencial del procedimiento de selección.

En cuanto a lo señalado por la Entidad, este Colegiado refiere que la deficiencia


anotada en las bases integradas es de única y exclusiva responsabilidad de aquélla,
por lo que, desestima su argumento, por el cual, pretende justificar que el
procedimiento se realizó conforme a derecho, amparándose en la no formulación de
observaciones o consultas por parte del Impugnante.

Por tanto, este Tribunal dispone comunicar la presente resolución al Órgano de


Control Institucional de la Entidad para que, en uso de sus atribuciones, efectúe las
acciones que estime pertinentes.

Por las consideraciones antes expuestas, en el presente caso, el Comité de Selección


no ha cumplido con elaborar correctamente las bases, vulnerándose así lo dispuesto
en la normativa de contratación pública, así como los principios de competencia,
libre concurrencia y transparencia, restrinoléndose la participación de un mayor

y
número de postores.

Aquello trae hasta tres consecuencias perniciosas: primero, que el procedimiento


, se restringe a un número determinado de proveedores (por cierto, menor);
segundo, que los postores no pueden elaborar de forma adecuada sus ofertas (lo
cual influye en la decisión de participar o no en el procedimiento de selección al no
tener reglas claras durante su desarrollo) y, tercero, limitaciones al Comité de
Selección para verificar el cumplimiento de la oferta de un determinado postor
recurriendo a la subjetividad, lo cual se encuentra proscrito en la normativa de
contrataciones del Estado. Asimismo, cabe señalar que, en el caso concreto,
tampoco este Colegiado podría pronunciarse de forma objetiva y legal respecto a lo
alegado por el Impugnante, toda vez que, en dicho extremo, se advierten
imprecisiones generadas por las vulneraciones a la norma por parte del Comité de
Selección antes desarrolladas; sostener lo contrario implicaría realizar un análisis
subjetivo e ilegal, lo cual, com e ha señalado, se encuentra proscrito en la
normativa de contrataciories, del do y el ordenamiento jurídico en general.

19. Teniendo en cuenta lo expu este Colegiado advierte que el procedimiento de


selección adolece de e s y grav s vicio de nulidad, pues contraviene lo
establecido en los artículos 6 y 18 de Ley; los artículos 8, 12y 22 del Reglamento;

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PERÚ Ministerio de sContratadonel, Tribunal de Contrataciones
de Economía y Finanzas del Estado

ResoCución 1055-2018-TCE-54

así como los principios de competencia, libertad de concurrencia y


transparencia establecidos en el artículo 2 de la Ley y el principio del debido
procedimiento administrativo regulado en el numeral 1.2 del artículo IV del TUO
de la LPAG, motivo por el cual, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 44
de la Ley y lo establecido en el literal e) del artículo 106 del Reglamento, corresponde
que este Tribunal declare su nulidad.

Al respecto, el artículo 44 de la Ley dispone que el Tribunal, en los cas s que


conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por
órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un
imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la
forma prescrita en la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que
expida, la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento de selección o el
procedimiento para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo
Marco.

Sobre el particular, es necesario precisar que la nulidad es una figura jurídica que
tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación
pública, una herramienta lícita para Sanear el procedimiento de selección de
cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre un
proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de
contrataciones. Eso implica que la anulación del acto administrativo puede
encontrarse motivada en fa propia acción, positiva u omisiva, de la Administración o
en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuación afecte
la decisión final tomada por la administración.

Es en ese sentido que el legislador establece los supuestos de 'brevedad máxima a


los que no alcanza la cobertura de interés público y a los que, en consecuencia,
aplica la sanción máxima de nulidad absoluta que, de este modo, oueda convertida
en algo exceocionalt7 (subrayado agregado). Ello obedece a que, en principio, todos
los actos administrativos se presumen válidos y, por tanto, para declarar su nulidad,
es necesario que concurran las causales expresamente previstas por el legislador y
al declarar dicha nulidad, se apliquen ciertas garantías tanto para el procedimiento
en el que se declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto.

En esa línea, cabe reiterar que el vicio incurrido resulta trascendente no siendo
materia de conservación del acto, al haberse contravenido la normativa señalada en
los numerales precedentes. En efecto, debe tenerse en cuenta que, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 10 del TUO de la LPAG, la contravención a la
Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias son causales de nulidad
de los actos administrativos, los cuales no son conservables2s. Asimismo, debe

rcia de Enterda, Eduardo y F ez, Tomás Ramón; Curso de Derecho Administrativo; Civitas, Madrid,
1986, Tomo I; p. 566.
23 Cabe señalar que, de con con lo dispuesto en el inicio 2 del citado articulo, en concordando con el
artículo 19 de la LPAG, solo se conservables ¿Liando el vicio del acto administrativo, por el Incumplimiento
a sus elementos de vall no sea cerdente (negrita agregada); más no as( cuando se trata de
vulneración a normas legal en el caso concreto.

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tenerse en cuenta que dicha circunstancia tiene directa repercusión en las
condiciones de admisión contenidas en las bases del procedimiento de selección y
que afecta a todos los participantes en él.

Además, tal como se ha evidenciado en los considerandos precedentes, una de las


pretensiones planteadas por el Impugnante se encuentra directamente vinculada
con las deficiencias señaladas en el presente análisis; por lo que, no puede ser
conservado.

Conforme a ello, este Colegiado estima pertinente declarar la NULIDAD del


procedimiento de selección debiendo retrotraerse el mismo a la etapa de
convocatoria, previa reformulación de las bases, a fin que éstas se adecuen
a lo dispuesto en la normativa de contratación pública vigente a la fecha de su
convocatoria; siendo por lo demás irrelevante emitir pronunciamiento respecto de
los puntos controvertidos devenidos de los cuestionamientos formulados, En
consecuencia, se debe DEJAR SIN EFECTO la buena pro otorgada a favor del
Adjudicatario.

Finalmente, este Tribunal dispone comunicar la presente resolución al Órgano de


Control Institucional de la Entidad para que, en uso de sus atribuciones, efectúe las
acciones que estime pertinentes.

Es Importante indicar que resulta necesario que el Comité de Selección, al momento


de elaborar nuevamente las bases, lo haga teniendo en consideración la normativa
glosada señalada en los párrafos precedentes; correspondiendo establecer en la
parte pertinente de las nuevas bases cuál es el correcto valor referencia!
correspondiente a la ejecución de la presente obra.

9 En todo caso, de existir alguna modificación en el requerimiento formulado por el


área usuaria, la Entidad deberá realizar el procedimiento establecido en el numeral
421.10 del artículo 8 del Reglamento.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Héctor
Inga Huamán y la intervención de las Vocales María Rojas Villavicencio de Guerra y Violeta
Lucero Ferreyra Coral, y atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 015-2017-0SCE/CD del
9 de mayo de 2017, publicada el 11 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano,
en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado por Ley N° 30225, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de
Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7
dÇ abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate
c espondiente, por unanimidad•

ALA RESUELVE:

1. Declarar la NULID ción Simplificada N° 01-2018-MDM-CS - Primera


Convocatoria, retro procedimiento de selección hasta la etapa

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Organismo Supervi
PERÚ Ministerio de las Contratado Tribunal de Contratacione
de Economía y Finanzas del Estado-

Resorución 1055-2018-TCE-S4

de convocatoria, previa reformulación de las bases por los fundamentos


expuestos.

DEJAR SIN EFECTO el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación


Simplificada N° 01-2018-MDM-CS - Primera Convocatoria, a favor de la empresa
CONSULTORIA Y CONSTRUCTOR 3.5. KELY S.R.L.

PONER la presente resolución en conocimiento del Órgano de Control Institucional


de la Entidad, para que actúen conforme a sus atribuciones, según los fundamentos
expuestos.

DEVOLVER la garantía otorgada por la empresa CONSTRUCTORA Y SERVICIOS


MULTIPLES CYSMA S.R.L., para á interposición de su recurso de apelación.

Disponer la devolución de los antecedentes administrativos originales a la Entidad,


la cual deberá recabarlos en Mesa de Partes del Tribunal dentro del plazo de treinta
(30) días calendario de notificada la presente Resolución, debiendo autorizar por
escrito a la(s) persona(s) que realizará(n) dicha diligencia. En caso contrarío, los
antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central del OSCE para que
se gestione su eliminación siguiendo lo dispuesto en á Directiva N° 006/86-AGN-
DGAI "Norma para la Eliminación de Documentos en los Archivos Administrativos del
Sector Público Nacional",

Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

4109
La
INGA HUAMAN
ROJAS VILLAVICENCIO DE GUERRA
FERREYRA CORAL

"Firmado en das (2) juegos originales, en vinucl de/Memorando AM 687-2012/TCE, del 03.10.12"

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