Quien es el legislador en materia de Responsabilidad de

Estado?
Autor: Carlos Alberto Herrera – Prof. Adjunto ordinario cátedra Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho -
Universidad Nacional de Mar del Plata –

I. Introducción. II. Régimen Legal de la Responsabilidad de Estado. III La aparición de la ley 26944 de
Responsabilidad de Estado. IV. Nuestra breve opinión

I. Introduccion:

Los prestigiosos profesores Eduardo García de Enterria, y Tomas Ramón

Fernández, en el Capítulo nº XX de su obra Derecho Administrativo, dicen que lo que
quizás define en gran parte la ideología del estado de Derecho “Hay dos correctivos de
la prerrogativa de la Administración –decía Hauriou- que reclama el instinto popular,
cuyo sentimiento respecto al Poder Público puede formularse en estos dos brocardos:
que actúe, pero que obedezca a la ley; que actúe, pero que pague el perjuicio”1. De la
simple lectura nos permite sin inconvenientes advertir dos postulados que entendemos
centrales del Estado de Derecho, el “Principio de legalidad de la Administración”, por
un lado, y por otro, el “Principio de Garantía Patrimonial” o también conocido como
“Alterum non laedere”, recordando que el primero encontraría su enunciación en el art.
19 de la CN y el segundo en los arts. 16, 17 y 18 de la CN (CSJN: Gunther, 1985, Santa
Colona 1986, Aquino, 2004, entre muchos). No podemos dejar de exponer que este
último postulado la Suprema Corte de justicia provincial también lo encuentra dentro
del texto constitucional local en los arts. 25 y 31 de Constitución Provincial, así lo ha
dicho en sents. B49312 Promenade SRL, B47871 “Yabra”, entre otros y, también en los
arts. 5 y 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (SCBA C114085
“M,R.D.). Sin embargo “el postulado de la garantía patrimonial” ha chocado
reiteradamente con el amplio poder estatal, que se resiste con o sin razón a someterse a
las mismas reglas a las que se someten los ciudadano entre sí. En otros términos
intentaremos abordar algunos problemas que persisten todavía respecto a las reglas a
las que debe someterse al ciudadano cuando como consecuencia del accionar positivo u
omisivo por parte de los órganos del estado le generan a este algún “daño” o perjuicio.

1
García de Enterría- Ramón Fernández, Tratado de derecho administrativo, Ed Thomson –Civitas, 1º ed.
Argentina, t. II, pag. 357
II. Régimen legal de la Responsabilidad del Estado

Estos dos postulados cuyo fundamento constitucional hemos expuesto

precedentemente, y que forman parte de lo que entendemos como el Estado de Derecho,
nos llevan a sostener que si en el marco de la libertad propia de los hombres y
ciudadanos realiza actos u omisiones que perjudiquen al resto de la comunidad será “la
ley” que enunciará que actos están prohibidos y cuál es el régimen de reparación en el
caso de su realización. Si el razonamiento efectuado es correcto, entonces cabe poner
como primer punto de análisis que lo que se quiere finalmente, es estudiar o poner en
consideración el denominado régimen de responsabilidad al que está sometida la
Administración Pública cuando afecta derechos de terceros.

Desde esta perspectiva fueron y son todavía esclarecedoras las palabras de

Rafael Bielsa cuando decía: “Pero ¿Qué protección legal tiene el administrado frente a
la Administración Pública? Sería obvio, en realidad, remover aquí la eterna cuestión.
Ella nos ha ocupado ya. Porque, adviértase que la responsabilidad de la Administración
no es la responsabilidad del funcionario; al contrario, una y otra se excluyen en
principio (aunque se habla, sin embargo, de una responsabilidad cumulativa entre el
agente administrativo y la entidad…) Las personas jurídicas (la Administración Pública
lo es siempre, pública y privada) no están obligados a indemnizar el daño causado ex
delicto o ex quasi delicto por el hecho de sus miembros (art. 43 Código Civil). Por otra
parte, como he dicho, la responsabilidad personal de los funcionarios no es, como se
comprende, responsabilidad de la Administración. Por lo que es necesario el texto
legislativo que establezca la responsabilidad de esta entidad. El afán de querer verlo
todo a través del prisma no siempre diáfano del Código Civil, determina a veces
soluciones anticientíficas e infortunadas”2. Advertido entonces el papel del legislador
respecto a la determinación del deber reparador, la cuestión ha tomado un caris un tanto
más complicado.

Así es, pues cabe poner también de manifiesto la vigencia del art. 75 inc. 12, que
establece la competencia del Congreso de la Nación para la redacción de los códigos
civil, comercio, penal, etc. 3, siendo evidente que no se encuentra establecido en forma

2
Bielsa Rafael “Relaciones del Código Civil con el derecho administrativo” J. Lajouane & Cia editores,
Buenos Aires, 1923, pag. 31 y ss
3
Art. 75 inc. 12 CN: “ Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones
locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las
expresa la competencia sobre el denominado “derecho administrativo” y teniendo en
cuenta la que también dice la CN en su art. 121 establece que todos los poderes de las
provincias no delegados al gobierno nacional siguen dentro de sus atribuciones 4 esto
genera una serie de alternativas que debemos pasar revista a continuación.

a) La responsabilidad por los daños generados por el Estado o sus funcionarios es

regulado por el Derecho Civil;
b) La responsabilidad por los daños generados por el estado o sus funcionarios es
regulado por el Derecho administrativo;
b1) La responsabilidad por los daños generados por el estado o sus funcionarios es
regulado por el orden jurídico nacional como un régimen especial o diferente del
derecho civil
b2) La responsabilidad por los daños generados por el estado o sus funcionarios es
regulado exclusivamente por el derecho administrativo que es una atribución propia de
las provincias y del estado nacional para cada jurisdicción.
Lo cual nos lleva a plantear dos hipótesis respecto de quien es el Legislador
competente sobre el régimen jurídico de la responsabilidad del Estado: A) el Congreso
de la Nación debe establecer un régimen único para todo el país; B) El Congreso
Nacional y las legislaturas provinciales, el primero sobre la responsabilidad del estado
federal y los segundo sobre la responsabilidad de cada uno de los estados provinciales.
Sobre estas hipótesis debe considerarse básicamente la estructura constitucional de
la Nación Argentina, la vigencia del Código Civil (ley nº 340), la ley nº 26944 de
Responsabilidad del Estado, la inexistencia casi generalizada en las provincias de
regímenes de responsabilidad de los estados locales, salvo en materia de expropiación,
que podría considerarse un caso especial de responsabilidad, y finalmente la vigencia
del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ley nº 26994.

Hipotesis A: El congreso de la Nación es el único órgano legislativo competente

para establecer el régimen jurídico de la Responsabilidad del Estado:
Esta es la postura oficial de la Corte Suprema de Justicia Nacional, y su exposición
mas concreta fue realizada en el caso “F. 194. XXXIV. RECURSO DE HECHO

personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación
sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en
beneficio de la Argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y
documentos públicos del estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.”
4
Artículo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno
Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación
Filcrosa S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda." -
sentencia de fecha 30/09/2003.
El caso fundamentalmente se basaba en determinar si las provincias podían regular
el instituto de la prescripción liberatoria de una obligación tributaria en forma diferente
a la establecida por el Código Civil. Si bien la doctrina del fallo reside en la
imposibilidad de las provincias de establecer un plazo de prescripción diferente al
establecido por el Congreso Nacional, los votos de la mayoría tienen una sutil diferencia
que podemos remarcar.
En el primer voto de la mayoría, suscripto por los Dres. Fayt, López y O´Connor,
sostienen que los medios de extinción de las obligaciones son una atribución delegada
en el Congreso de la Nación, lo cual no constituye un instituto del derecho público
provincial sino un instituto general del derecho. Aclarando en su 7º considerando “Que
desde otra óptica, cabe tener presente que, en tanto modo de extinguir las acciones,
este instituto involucra aspectos típicamente vinculados al derecho de propiedad cuya
inclusión dentro de tal delegación no se discute. En ese marco, y del mismo modo en
que esa razón ha justificado la regulación por la Nación de los distintos modos de
extinción de las obligaciones -sin que ello obste a su aplicación en el ámbito de
materias no delegadas-, idéntica solución debe adoptarse respecto de la prescripción,
desde que no se advierte cuál sería el motivo para presumir que, al dictar la
Constitución, las provincias hayan estimado indispensable presupuesto de sus
autonomías, reservarse la posibilidad de evaluar los efectos de la propia desidia que
ésta lleva implícita. Si se sostuviera lo contrario, a igual conclusión debería arribarse
con referencia a aquellos otros modos extintivos de innegable similitud en cuanto a la
efectividad de la ejecución de las obligaciones, con la consecuente incertidumbre que
ello aparejaría en materias que, como ésta, comprometen seriamente la seguridad
jurídica”.
En un segundo voto enderezado en el mismo sentido que el anterior, los Dres.
Boggiano y Belluscio (que comparten el dictamen del Procurador Gral.) así como el del
Dr. Vázquez profundizan la tesis del Tribunal que ha reiterado esta doctrina, al sostener
que la regulación de los aspectos sustanciales de las relaciones entre acreedores y
deudores corresponde a la legislación nacional, por lo que no cabe a las provincias
dictar leyes incompatibles con lo que los códigos de fondo establecen al respecto, ya
que, al haber delegado en la Nación la facultad de dictarlos, han debido admitir la
prevalencia de las leyes del Congreso y órgano diciendo la necesaria limitación de no
dictar normas que las contradigan. Un punto interesante es el que remarca el Dr.
Vázquez en su voto es cuando sostiene “Que la doctrina de la Corte sobre el punto
puede resumirse afirmando que la facultad de los estados provinciales para fijar plazos
de prescripción de las acciones relativas a las obligaciones derivadas de leyes locales,
existe en la medida de la ausencia de disposiciones aplicables a obligaciones análogas
en la legislación de fondo, o cuando no hay contradicción con ésta (doctrina de Fallos:
320:1344, considerando”.
La importancia de los resuelto en Filcrosa por la CSJN, si bien es en la línea de
pensamiento ya iniciada durante muchos años, reside en que se entendió que el régimen
jurídico de la Responsabilidad del Estado, estaba básicamente establecido en la
Legislación Nacional, en particular en el orden Civil. La idea que las provincias delegan
en los poderes nacionales las reglas necesarias entre deudor y acreedor, va a ser
especialmente tomadas en cuenta por los redactores de los proyectos de Ley de
Unificación de Códigos Civil y Comercial, al establecer un regulación específica en los
arts. 1764, 1765 y 17665.
La postura de los civilistas en este sentido es más práctica, pues sintetizas todo su
pensamiento en la posibilidad y necesidad de elaborar todo un régimen jurídicos de
responsabilidad en base a principios comunes del derecho privado y del derecho
público. Desde ya, si bien existen diversas posiciones, algunas de ellas pretenden
justificar, la existencia de un denominado “derecho de daños”, donde se admite
diferentes causas del “daño” y la propuesta de mirar más a la parte perjudicada que a la
afectante 6. No obstante, como bien dice A. Alterini, el nuevo Código Civil y Comercial
utilizó una terminó una terminología mas clásica, aunque con un alcance muy amplio, al
hablar solo de “Responsabilidad Civil”7.

Si bien no es la tesis oficial del máximo tribunal, me parece un tanto más fundada la
variable que le encuentra el Dr. Petracchi, en su célebre disidencia en la causa “Cena,

5
Conf. anteproyecto elaborado por Comisión presidida por el Dr. Lorenzetti y creada por Decreto nº
191/11
6
Pizarro, R. Daniel – Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Buenos Aires,
Hammurabi, 1999, T2; Mosset Iturraspe, Jorge – Kemelmajer de Carlucci, Responsabilidad civil, Bs As,
Hammurabi, 1992; Graciela, Messina, “Función actual de la responsabilidad civil, en AAVV., Derecho de
daños, Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, bs As. Ed. La Rocca, 1991, entre muchos .
7
Alterini, Atlio, “Soluciones del Proyecto de Código en materia de responsabilidad civil”, La Ley,
30/7/12, “Derecho de daños es una traducción de la expresión Tort Law o Law of Torts y —no obstante su
uso generalizado— ha sido criticada y resulta estrecha. Con igual criterio que el Proyecto argentino el
European Group on Tort Law, que elaboró los Principles of European Tort Law, tituló la traducción
española como Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, la francesa como Principes de
Droit Européen de la Responsabilité Civile, la italiana como Principi di Diritto Europeo della
Responsabilità Civile y la portuguesa como Princípios de Direito Europeu da Responsabilidade Civil”
Juan M. v. Provincia de Santa Fe” (Fallos 322:2817)8. Sin lugar a dudas pese a ser un
voto en disidencia, no es menos cierto que su valor reside en la fortaleza de sus
argumentos. El caso reside en el conflicto generado como consecuencia de la
imposibilidad por parte del Sr. Cena de poder cobrar una deuda de haberes previsionales
liquidados, como consecuencia de superar el monto establecido por la ley de
emergencia previsional dictada por la Pcia. de Santa Fe Así a diferencia de la mayoría,
el Dr. Petracchi adujo la inconstitucionalidad de la norma de emergencia con sustento en
los siguientes considerandos:

a)” En efecto, a pesar de que la obligación haya tenido por fuente el derecho local, la
regulación de los aspectos sustanciales de las relaciones entre acreedores y deudores es
materia propia de los códigos de fondo y, por haber delegado las provincias en la
Nación la facultad de dictarlos, ellas deben admitir la predominancia de las leyes del
Congreso y la imposibilidad de dictar normas que las contradigan (Fallos 320:1344 ,
consid. 6 y sus citas)”.

b) El poder de emergencia que invoca la autoridad local no amplía ni modifica la

distribución de poderes entre la Nación y la provincias, poder que la CSJN acepta y
reconoce, y que se toma de la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos
de Norteamérica.

c) Remite a los debates de la asamblea constituyente en oportunidad de preceptuar el

art. 64 inc. 11 de la CN (actual 75 inc. 12 CN) diciendo “De ese debate sólo se recobran
la opinión de Gorostiaga, para quien la necesidad de una nueva legislación general
uniforme derivaba de los "males experimentados en dos siglos" de abandono a las leyes
españolas confusas por su número e incoherentes entre sí, y su observación de que en
los Estados Unidos de Norteamérica cada Estado tenía sus propios códigos; la de
Zavalía, para quien la facultad más importante de las provincias era la de dictar leyes
adecuadas a su organización, costumbres y peculiaridades; y finalmente la de Zenteno,
quien sostuvo que la atribución acordada al Congreso de la Nación en ese inciso no
violentaba la autonomía de los Estados locales porque "siendo éste -el Congreso de la
Nación- una reunión de hombres de todas las provincias, ellos representaban su
soberanía e intereses y podían por consiguiente dictar leyes para toda la confederación
(Ravignani, Emilio, "Asambleas Constituyentes Argentinas", t. IV, 1937, Instituto de

8
JA 2001-I-588
Investigaciones Históricas de la Facultad de Filosofía y Letras, ps. 528/529)”. Sobre
esta base la interpretación de la época era que solo el Estado era responsable mientras
actuase como Persona jurídica, como consecuencia directa de su carácter soberano, o en
su caso con autorización del Congreso de la Nación, como surgía de la Constitución
estadounidense conforme a la enmienda XI9, posiciones que poco a poco el mas alto
tribunal abandono.

d) Que aún superada la teoría de la “doble personalidad” se admitió por parte de la

CSJN la aplicación a la actividad que realizaba la administración la normativa civil,
cuando no encontraba normas positivas que regulen las situaciones concretas. Es decir
se adoptó la fórmula -aún vigente- de la aplicación "subsidiaria" o analógica del derecho
privado a la actividad de la administración pública, siempre que se trate de situaciones
"equiparables conceptualmente", vale decir, en la medida en que las soluciones previstas
por el derecho privado no resulten incompatibles con la naturaleza de las funciones que
cumple el Estado. “Que no debe olvidarse que a la tesis de que la responsabilidad del
Estado constituye una materia regida exclusiva o predominantemente por el derecho
administrativo, al que las soluciones del derecho privado sólo se aplican por analogía o
subsidiariamente, la extrajo nuestra doctrina del derecho francés; país en el cual, por
conocidas razones históricas, el control de la actividad administrativa fue sustraído de la
jurisdicción de los jueces ordinarios, a quienes compete la aplicación de la ley civil
(conf. Bielsa, Rafael, "Relaciones del Código Civil con el Derecho Administrativo",
1923, Ed. J. Lajouane & Cía., ps. 25 y ss., esp. nota 4; Weil, Prosper, "Derecho
Administrativo", 1986, Ed. Civitas, Madrid, esp. ps. 43, 122 a 124, y 165 a 182).”

e) Que la CSJN acepto en diferentes supuestos la aplicación supletoria del

ordenamiento a relaciones jurídicas en las que los estados provinciales eran parte, error
que nace, de la tradición francesa iniciada con el arret Blanco (1873), cuando esa
Nación tenía una estructura constitucional de carácter unitario. En este sentido y en
forma coherente con lo antes expuesto sostiene “Que, como consecuencia de todo lo
expuesto, cabe concluir que las provincias están facultadas para modificar la extensión
de las prestaciones que han acordado a sus agentes y empleados mediante sus leyes
previsionales, las que pertenecen a la órbita de su derecho administrativo, tal como se

9
Enmienda XI (febrero 7, 1795) El poder judicial de los Estados Unidos no debe interpretarse que se
extiende a cualquier litigio de derecho estricto o de equidad que se inicie o prosiga contra uno de los
Estados Unidos por ciudadanos de otro Estado o por ciudadanos o súbditos de cualquier Estado extranjero
decidió en Fallos 179:305 . Pero, una vez nacida la obligación, hallándose ésta vencida
y declarada conforme al derecho local por la sentencia que condena a la provincia a
pagarla, resulta inadmisible que el legislador local excuse al deudor de las
consecuencias de la mora o que declare a la obligación extinguida por la entrega de
títulos de la deuda pública, pues tal proceder equivale a privar al acreedor de su derecho
de perseguir legalmente el cumplimiento de la obligación y de recibir en pago de ella, al
tiempo de su vencimiento, lo mismo que el deudor se obligó a entregarle, conforme lo
disponen los arts. 505 inc 1, 740 y 750 CCiv”.

También Rafael Bielsa en su momento, a su manera planto su posición al respecto,

al entender que en nuestro régimen legal, el Código Civil había establecido la
responsabilidad de los funcionarios, es decir una responsabilidad de tipo directa, mas no
se había establecido por “ley especial” la responsabilidad indirecta del estado. Si solo
eso fuera, no habría que darle tanta importancia en su relato sino fuera porque en toda
su bibliografía se opone a la aplicación analógica del Código Civil en su tramos de la
responsabilidad indirecta (art. 1113) al Estado sin una ley expresa en ese sentido10.

Por su parte Saenz, en un trabajo que específicamente se refiere a la responsabilidad

contractual del Estado, reivindica la tesis de Juan Francisco Linares, sostenida en su
obra “el caso administrativo no previsto”, en cuanto a la aplicación supletoria del
derecho civil respecto de los casos de responsabilidad del estado. Específicamente dice
“Linares señalo también certeramente que “es cierto que la atribución de legislar como
Derecho Administrativo está reservada en nuestro país a las provincias. Pero las normas
de los códigos comunes que tengan aplicación en casos de Derecho público
Administrativo provincial emitidas por el Congreso, son constitucionalmente válidas en
cuanto implican ciertas bases mínimas que el Congreso estimó indispensable incluir en
estos Códigos para unificar la legislación General”. Indicando que la especificación de
las normas comunes que las provincias podrían efectuar en sus propias leyes tendría
validez, “en la medida en que no se altere sustancialmente las normas civiles”11.

En este sector de la doctrina incluimos también a Gordillo, pues si bien efectúa una
necesaria distinción entre el derecho privado y el derecho público, analiza la necesaria

10
Bielsa, Rafael, “La responsabilidad del Estado y la responsabilidad de los funcionarios, La
Ley ,Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo IV, 01/01/2007, pag. 879.
11
Saenz, Jorge “La responsabilidad contractual en el derecho argentino”, en obra Responsabilidad del
estado, ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, pag. 67 y ss.
adaptación de los preceptos contenidos en el Código Civil a los principios del derecho
administrativo, sin mencionar al menos en materia de responsabilidad, la atribución de
tal potestad a las legislaturas locales.

En nuestra opinión, se muestra aquí dos posiciones dentro de una misma vertiente
que hemos denominado Hipótesis A. Ya sea siguiendo la opinión de la mayoría, o de
quien fue oportunamente la minoría, aceptan que las relaciones entre deudor y acreedor
son una potestad propia del Poder Legislativo Nacional, pero la diferencia es que
mientras los primeros resuelven la aplicación de la Legislación Civil, la segunda admite
la posibilidad de una ley especial, y en el caso de su inexistencia recurrir vía analógica o
subsidiaria al orden civil.

Así, se supera la lógica de la contradicción entre el derecho privado nacional contra

derecho administrativo provincial, para reemplazarla por la de derecho público nacional
contra derecho privado nacional.

Hipótesis B: El Congreso Nacional es competente para legislar sobre el derecho

privado y las legislaturas provinciales y/o el Congreso federal son competentes para
legislar exclusivamente en su ámbito de poder. Como contraposición a la postura
desarrollada precedentemente, se encuentra la mayoría de la doctrina
“iusadministrativista”, cuyo desarrollo a continuación destacamos.

La base de esta posición radica en la interpretación literal de los arts. 75 inc. 12 y

121 y 122 de la CN, pues en virtud de las normas señaladas, se expresa que no surge
dentro de la legislación delegada a la Nación la legislación administrativa, asumiendo
así las provincias como la ciudad Autónoma de Buenos Aires, las potestades propias por
medio de sus legislaturas locales.

Veamos como se ha expresados los principales especialistas del Derecho

administrativo argentino:

Marienhoff, Miguel: su análisis parte de la esfera en la que actúa el Estado, es decir

depende de la índole del comportamiento o conducta generador de la responsabilidad.
Cuando actúa en la esfera del derecho privado, su eventual responsabilidad se rige por
la responsabilidad del derecho civil aplicable a las personas privadas. “En cambio,
cuando la actuación del Estado tiene lugar en el ámbito del derecho público, su eventual
responsabilidad extracontractual se rige, substancialmente, por normas o principios de
derecho público y no por los de derecho privado, salvo que corresponda recurrir a éstos
subsidiariamente por no haber normas específicas de derecho administrativo. La
doctrina está de acuerdo con lo que antecede. Las normas o principios que rigen la
responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho público no son,
pues, las normas o principios del derecho civil, ya que en el Código Civil, como lo puso
de manifiesto su autor -doctor Dalmacio Vélez Sarsfield- sólo se legisla sobre el
derecho privado (nota al artículo 31 ). La actuación del Estado, en su calidad
específica de tal, en modo alguno se rige por el derecho privado, civil en la especie,
pues el Estado, por principio, es una persona de derecho público que actúa dentro de
éste. Incluso la propia "personalidad" del Estado, en su calidad específica de tal, no
surge del Código Civil, sino de la Constitución Nacional (véase el tomo 1º, nº 107,
páginas 363-364). La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del
derecho público, se rige por principios de derecho público, que fundamentalmente
háyanse contenidos en la Ley Suprema (véase el nº 1633), y que, por ello mismo, son
jerárquicamente superiores a los contenidos en el Código Civil, o se rige por principios
que la teoría general considera como "preceptos capitales del derecho"12. Esto en
combinación con lo sostenido en la misma obra cuando dice que el derecho
administrativo tiene una característica local, es decir es provincial, en el marco de lo
establecido por el art. 104 y 105 de la CN, lo cual inferimos que la normativa sobre
responsabilidad del estado por su actuación como persona pública es competencia de los
legislaturas provinciales13 .

Cassagne, Juan Carlos: entiende que la responsabilidad del derecho privado tiene una
mirada diferente a la propia del derecho administrativo, pues mientras la primera mirá
fundamentalmente la situación de la víctima en el segundo, tiene que mirar
fundamentalmente la situación de la víctima, pero también la situación del agente estatal
y el interés de la comunidad. Rechaza la idea de la regulación dentro de la unificación
de los códigos civil y comercial, por afectar directamente al art. 121 de la CN. “Las
principales diferencias que se advierten entre el sistema público y el privado de
responsabilidad, en nuestro ordenamiento y en otros semejantes, radican en la distinta
fisonomía que exhibe cada sistema, la cual se proyecta de modo peculiar en: a) el
régimen de responsabilidad contractual; b) la responsabilidad por acto lícito y la técnica
12
Marienhoff, Miguel, “Tratado de derecho administrativo, tomo IV, Abeledo Perrot, Bs As., 6º ed. Pag.
583
13
Marienhoff, Miguel, “Tratado de derecho administrativo, tomo I, Abeledo Perrot, Bs As., 6º ed. , pag.
130
de la expropiación por utilidad pública y, c) finalmente, pero no menos importante, el
factor de atribución objetivo que genera la responsabilidad extracontractual por
actividad ilegítima o ilícita y el carácter excepcional que asume el riesgo creado”14.

Hutchinson, Tomas: “La responsabilidad del Estado y de sus funcionarios en el ejercicio

de sus funciones -aun en lo que hace a la conducta irregular- debería encontrarse regida
por normas y principios de derecho público, con lo se quebraría de esa manera el
imperfecto sistema de responsabilidad civil de la Administración que constituye una de
las rupturas más significativas del régimen administrativo argentino y una excepción a
lo que ocurre en derecho comparado. El fundamento por el cual las provincias pueden
regular la responsabilidad en el tema que trato, reside en la disposición constitucional
que dispone que todo lo atinente a aquel derecho forma parte del poder no delegado por
las Provincias a la Nación (art. 104, CN 1853/1860, hoy 121. La responsabilidad,
derivada del ejercicio de la función pública forma parte de la disciplina del derecho
administrativo que tiene carácter local (36) y por lo tanto ello conlleva a la coexistencia
de regímenes provinciales de responsabilidad estatal y de sus funcionarios, juntamente
con el nacional. Según el art. 122 (antes 105) de la Constitución, las provincias se dan
sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. En ese orden, numerosas
disposiciones contenidas en las Constituciones provinciales regulan la responsabilidad
del Estado y de sus agentes.” 15

Otros iusadministrativistas que apoyan la idea del carácter local del derecho
administrativo, y por lo tanto, reconocen a las legislaturas provinciales competencia
para dictar normas provinciales de responsabilidad del estado: Gambier, Beltran,
Perrino, Pablo16; Aberastury, Pedro17, Carlos F. Balbín18 , etc.

III. La aparición de la ley 26944 de Responsabilidad del Estado:

14
Cassagne, Juan C. “La responsabilidad del estado (balance y perspectiva)”, La Ley 2009-F, 1226
15
Hutchinson, Tomas “Breves consideraciones acerca de la responsabilidad administrativa patrimonial del
agente público, RDA 2001-89.
16
Gambier, Beltrán ¿Pueden las provincias dictar leyes en materia de responsabilidad del Estado?, JA
1996-IV-793. Perrino, Pablo, Responsabilidad por actividad estatal legítima. Proyecto de ley de
responsabilidad del Estado y de los agentes públicos, : La Ley 18/06/2014
17
Aberastury, Pedro, La nueva ley de responsabilidad del estado – 26944, ADLA 2014-25,18
18
Curso de Derecho Administrativo, Ed. La Ley, 2008, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. La Ley, T.
IV, 2015
 Como antes fue expuesto por decreto nº 191/11 se crea la comisión redactora del
Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, presidida por el Dr. Lorenzetti,
y secundado por las Dras. Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci.

La Comisión incluyo en su texto la regulación directa de la Responsabilidad del

Estado, en los arts. 1764, 1765 y 1766 19, sin embargo y en forma casi subrepticia, el
texto de los artículos es redactado en el sentido exactamente contrario20 .
Pero el Poder Ejecutivo Nacional al mismo tiempo que modificaba el
Anteproyecto de Código Civil y Comercial, elevaba un proyecto especial de
Responsabilidad del Estado, que a la postre terminará promulgado como ley 26944. En
el Congreso de la Nación el Dr. Sanmartino intento brevemente fundar los alcances de
la nueva norma proyectada. Lo importante en el punto que tratamos, es que su alocución
respecto de dictar una ley con el solo alcance para el Estado Nacional, se baso
exclusivamente en el fallo de la CSJN Barreto y en las notas que Vélez Sarsfield le
realizó a los arts. 31 y 2611 al ahora viejo Código Civil.

El gran problema reside en que a partir de la vigencia y aplicación de nuevo

Código Civil y Comercial, existirá solo una ley que alcanza solo al ámbito federal y
aquel será inaplicable ya sea de manera directa ni subsidiaria, pero según Sanmartino, sí
se podrá recurrir a la aplicación “analógica”, obligando al juez en cada caso realizar una
adaptación de los fines del legislador en la nueva norma a cada caso que denomina
“lagunoso”.

19
ARTÍCULO 1764.- Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños
causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales
fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une
a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.
ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario y el
empleado público son responsables por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones
que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público
y del Estado son concurrentes.
ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde,
objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con
desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño
emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las
inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.
20
ARTÍCULO 1764.- Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones de este Título no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y
principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.
ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las
omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se rige por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local según corresponda.
 Observando el nuevo texto del Código CyC advertimos que aquello que se
prohíbe en el art. 1764, es decir la aplicación de las disposiciones de esa norma a la
responsabilidad del estado, ya sea en forma directa o subsidiaria, nunca constituyeron
un método “legal” de integración de normas. Es más, ya la CSJN, en el fallo Vadell
habla de aplicación “subsidiaria” del art. 1112 CC sin hacer alusión alguna al art. 16 del
Código Civil que si habla de “analogía”, pero ahora lo que ayer hizo la Corteen Vadell
hoy esta “prohibido”

Ahora bien, en la actualidad a diferencia de lo que ha dicho el legislador federal,

la Suprema Corte de Justicia de la Nación aplica en la resolución de los casos de
Responsabilidad del Estado, el texto del Código Civil en forma directa. Pero ahora, el
nuevo texto prohíbe la aplicación “directa del código civil”, la pregunta será, a quien
está dirigida esa prohibición, a los jueces Federales que en el futuro resuelvan la
aplicación de la ley 26944, y a los jueces provinciales, que apliquen sus normas locales.
Pareciera que un razonamiento lógico debiera ser, si la autonomía le permite dictar una
norma especial de responsabilidad del estado, también se le permitirá a esta la
aplicación de la norma civil y comercial, sin tener sentido esa prohibición.

Pero la cuestión puede ser más complicada aún, pues que norma debemos tener
en cuenta para la aplicación analógica en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires? la
ley federal nº 26944, el Código Civil y Comercial, la regla que constitucionalmente
pueda imponerse en otra provincia, o una ley particular de otra provincia, o porque no
también, recurrir a una Ordenanza Municipal, que para muchos es una Ley en sentido
material.

IV. Nuestra breve opinión:

Ante todo, el argumento de entender que la materia “responsabilidad del estado”

encuadra dentro de las previsiones de los arts. 121 y 122 de la CN, por el solo hecho de
no estar expresamente previsto en tanto sería un Capítulo del Derecho Administrativo,
dentro de la enunciación del art. 75 inc. 12, parece un argumento extremadamente
formal, pues cuestiones como el “derecho Informático” o el “derecho del consumidor”,
por el solo hecho de tampoco encontrarse en la mencionada enunciación pasarían por
ejemplo a ser regulados por el derecho local, lo cual es un tanto contradictorio con la ley
24240 Ley de Defensa del Consumidor o los arts. 1092 y 1093 de Código Civil y
Comercial.
 Cómo funciona el régimen en otros países: 1) EEUU: si bien sustancialmente
adoptamos los rasgos generales de su Constitución, esta desconoce una norma similar a
nuestro art. 64 inc. 12, por lo que la atribución para legislar en lo que sería nuestra
legislación de fondo, es propia de cada Estado, y solo por excepción el Estado Federal
puede actuar, concluyendo que la responsabilidad de un Estado es una atribución propia
de cada jurisdicción; 2) Francia: es un Estado unitario por lo tanto, el legislador en
materia civil es el mismo que el legislador en materia de responsabilidad del Estado,
aunque en este último caso se aplica básicamente la jurisprudencia del Consejo de
Estado; 3) España: la nueva Ley 40/2015 de Responsabilidad Patrimonial de las
Administraciones Públicas, al igual que la anterior Ley 30/1992, son leyes dictadas por
la autoridad nacional, en forma concomitante con la restante legislación de fondo; 4)
Alemania: la legislación en materia civil y en materia de responsabilidad del estado,
son atribuciones concurrentes según el art. 74 inc. 1 apart. 1 y 25 de la Ley federal de
Bonn entre el congreso del Estado federal (Bundestag) y los Lander, pudiendo estos
últimos ejercer su atribución cuando aquel no lo hubiere efectuado; 5) Italia, la
Constitución y la legislación nacional, regulan la legislación civil y la responsabilidad
del estado, es más, se aplica en principio el Código Civil en aquello que no sea contrario
a lo establecido por la Constitución.

En nuestro país, la cuestión como parece no es nada fácil de resolver, pues el

avance de la jurisprudencia de la CSJN de alguna manera había mantenido un criterio
más o menos uniforme, mostrando con ello su principal debilidad, la de falta de sustento
infraconstitucional o legal, que en forma detallada prevea las diferentes situaciones que
abarca la regla.

En otros términos, a la luz de los arts. 16, 17 y 19 de la CN es preferible que los

representantes de la comunidad establezcan un régimen de responsabilidad del estado
por sus actos y omisiones, a que ella surja, del circunstancial criterio de un magistrado.
Así debe quedar claro, la necesidad de una legislación concreta sobre la materia, y de
ahí nuestra pregunta quién es el legislador competente?
 Cabe en primer término poner en claro la distribución de atribuciones entre
Nación y Pcias., así es básica la clasificación en competencias exclusivas de la nación,
exclusivas de las provincias y las concurrentes, teniendo hasta ahora como dato por
todos aceptados que la materia de la responsabilidad civil de las personas es una
atribución de regulación exclusiva de la Nación.

Ahora bien, por otro lado, en nuestra opinión, en materia de derecho cuando
hablamos de la “responsabilidad” nos referimos a una conducta debida, así estamos
presuponiendo que existe una norma que establece una conducta prohibida, por así
decirlo, y que alguien a realizado esa conducta prohibida, siendo entonces aquella la
consecuencia de tal accionar, desde el mundo científico se diría “si alguien realiza X
entonces le corresponde Y”. En otros términos, dada la prohibición constitucional y
legal de lesionar un bien “propiedad” de una persona, y teniendo un caso en donde una
persona realiza la conducta descripta, corresponde según nuestra legislación, reponer la
situación al estado anterior a ello o hacerse responsable de los daños y perjuicios que su
actuación genere (arts. 1738, 1740, entre otros de CCyC)

Desde tal perspectiva, podemos advertir una sutil diferenciación fáctica que
puede llevarnos a la solución jurídica de nuestra pregunta inicial. Así por ejemplo,
cuando un ciudadano o persona de derecho privado en general afecta el derecho a
preservar la integridad de su propiedad a otro ciudadano persona, parece haber consenso
que tal situación está alcanzada por la norma civil dictada por poder legislativo
nacional. Ahora, ante la misma situación, a un ciudadano o persona, la Administración
Publica por medio de sus funcionarios le afecta por medio de su accionar la integridad
de su propiedad, parece que para muchos el legislador cambia, a tal punto que incluso
podría alterar sustancialmente el contenido de la regla respecto al caso anterior.

Recuerdo así en diciembre de 2014 en un seminario organizado por el Instituto

de Estudios Judiciales de la suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs As, en una sagaz
crítica al texto de la ley 26944, el Dr. Mairal decía, que conforme a la comparación
entre la responsabilidad del derecho privado y del derecho público, si alguien era
atropellado por una ambulancia privada podía reclamar una indemnización más amplia
que si fuera atropellado por una ambulancia estatal, y esto dá de lleno en la
razonabilidad de la norma, y pone de manifiesto, el problema de la “Igualdad” frente al
menos dos ordenamientos en principio diferentes.
 Creemos, y no es objeto de este trabajo, que podemos admitir la razonabilidad en
base a las características propias de la Administración Publica, y no previstas en el
ordenamiento civil, de un régimen jurídico diferente cuando esta actúa, pero esto
constituye un régimen de excepción que debe adoptar el mismo legislador que
estableció la regla general, pues es él y no otro quien resuelve la consecuencia jurídica
del incumplimiento de la ley, o si se quiere para mayor precisión quien describe la
consecuencia jurídica de la conducta descripta legalmente. Bueno cabe aclarar que en
este punto hacemos referencia a los casos de Responsabilidad del Estado por violación o
afectación al “derecho de propiedad” de las personas, el cual es una atribución propia
del legislador nacional, salvo para los casos de “limitaciones y restricciones al derecho
de propiedad”, donde la atribución es en principio propia del legislador provincial, caso
concreto como es la expropiación, o al menos es concurrente con la Nación según el
caso.

Ahora, bien no podemos dejar de lado, una circunstancia fáctica diferente a la

enunciada, pues es el caso de cuando quien infringe la ley, o como hemos dicho, quien
cumple con una conducta descripta legalmente, es el ciudadano u otra persona jurídica
(antes persona de existencia ideal), y el titular del bien afectado es la Administración
Pública. Así es el ejemplo del caso “Filcrosa”, donde un ciudadano no cumple con una
obligación local de naturaleza tributaria. En este caso, la obligación tributaria es
impuesta por el legislador “local”, y en coherencia con la situación anterior, debe ser
este quien establezca la consecuencia jurídica por el accionar lesivo del derecho o
interés local.

La solución que en definitiva y brevemente propiciamos, transfiere al mismo

legislador la determinación de la obligación y su consecuencia jurídica, dándole unidad
y previsibilidad a las conductas sociales. Tal solución es compatible con los
presupuestos de unidad legislativa de las naciones oportunamente descriptas, y no
constituye un desconocimiento del denominado “derecho administrativo”, pues sigue
estando en manos del legislador adoptar soluciones diferentes frente a la actuación u
omisión de las administraciones públicas, aun cuando tales soluciones se constituyan en
uno o diferentes textos normativos.

Tal propuesta, la que propiciamos en este breve trabajo, también va a requerir

por parte de la magistratura, prever que situaciones son aprehendidas por la ley 26944 y
cuáles no, pues ante tal situación la regla será la aplicación del ordenamiento civil, para
los casos donde corresponda, estableciendo la inconstitucionalidad de algunas normas
que prohíban su aplicación.

No hemos intentado en este caso evaluar el contenido de la jurisprudencia

anterior a la ley 26944, ni siquiera el de esta ley y mucho menos algunos casos donde
podría caber la aplicación de la norma civil, solo pretendemos circunstancialmente
resolver la cuestión referente al legislador competente para regular diversas situaciones
materiales que genéricamente están incluidas dentro de la temática de la
Responsabilidad del Estado dentro del denominado Derecho Administrativo

Particularmente, creo que la nueva legislación aunque con buena voluntad en su

contenido, marra en el alcance territorial que el legislador le impuso, pues sabiendo que
las diferentes provincias no tienen ley local de responsabilidad de estado, podría haber
resuelto dictar una ley nacional condicionada a la posibilidad de su apartamiento por
parte de las provincias, lo cual sería un régimen que le podría dar seguramente
continuidad y seguridad jurídica, así como se reconocería directamente la potestad
provincial sin perjudicar o lesionar su poder constitucional, y dejando a la magistratura
que en forma casuística enderece y encauce el destino de la regla.