El Divorcio en El Derecho Iberoamericano - (CAPÍTULO 16 EL DIVORCIO EN EL DERECHO PERUANO) PDF

CAPÍTULO 16
EL DIVORCIO EN EL DERECHO PERUANO

Carmen Julia CABELLO MATAMALA1
Sumario: 1. Generalidades.– 2. Evolución legislativa.– 2.1. Código Civil de 1852.–

2.2. Leyes especiales.– 2.3. Código Civil de 1936.– 2.4. Código Civil de 1984.
2.5. Modificaciones introducidas por la Ley 27.495.– 3. Las nuevas causales de
divorcio.– 3.1. Imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en
proceso judicial.– 3.2. La separación de hecho de los cónyuges.– 4. Aspectos
generales del divorcio en la normatividad procesal.– 5. Reflexiones en torno al
sistema divorcista peruano.– 6. Novísimo divorcio notarial y municipal en el
Perú.– 7. Bibliografía.
1. GENERALIDADES
Es la voz latina divortium la que nos revela el origen etimológico de
la expresión divorcio; ella describe plásticamente la actitud de los cón-
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yuges que, después de haber recorrido unidos un trecho de existencia, se

alejan por distintos caminos. Divertere. Su significado es separación, por
lo que no es de extrañar que dicho término haya sido empleado en el
pasado por la legislación nacional tanto para referirse al divorcio vincu-
lar (divorcio propiamente dicho), como también al denominado relativo
o separación de cuerpos.
Sólo con el divorcio se pone fin de manera plena y definitiva al vín-
culo matrimonial, quedando ambos cónyuges en aptitud de contraer nue-
vas nupcias. Procede por las causas expresamente establecidas en la Ley,
1
Profesora de Derecho de Familia de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Vocal
de la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, Perú.
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El divorcio en el derecho iberoamericano, Editorial Reus, 2009. ProQuest Ebook Central,
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Carmen Julia Cabello Matamala
debiendo los hechos que las constituyen ocurrir con posterioridad al per-
feccionamiento del matrimonio, ya que, como lo distingue el maestro Pla-
niol, de lo que se trata es de la disolución de un matrimonio válido, en
caso contrario, estaríamos incursos en otra institución: la invalidez del
matrimonio.
El divorcio al igual que la separación de cuerpos en el Perú debe ser
declarado judicialmente; precisión que se acota, porque si bien son reite-
rados los esfuerzos por intentar desplazar la competencia de los divorcios
consensuados a los Municipios o a la función notarial, acogiéndose a ten-
dencias legislativas innovadoras que vienen admitiendo divorcios contrac-
tuales por simple y mutuo consentimiento de las partes, los divorcios
administrativos y los divorcios religiosos2, éstas aún no han prosperado
en nuestro medio.
2. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
2.1. Código Civil de 1852
Dicho cuerpo legislativo no contemplaba el divorcio vincular como
institución jurídica, aunque nominalmente empleaba dicho término para
definir luego lo que en efecto sería la separación de cuerpos:
«Artículo 191. Divorcio es la separación de los casados, quedando
subsistente el vínculo matrimonial».
Era el artículo 192 el que expresaba taxativamente las trece causales,
por las cuales podía obtenerse este divorcio-separación, a saber:
1. El adulterio de la mujer.
2. El concubinato, o la incontinencia pública del marido.
3. La sevicia o trato cruel.
4. Atentar uno de los cónyuges contra la vida del otro.

5. El odio capital de uno de ellos, manifestado por frecuentes riñas
graves o por graves injurias repetidas.
6. Los vicios incorregibles de juego o embriaguez, disipación o pro-
digalidad.
7. Negar el marido los alimentos a la mujer.
8. Negarse la mujer, sin graves y justas causas, a seguir a su marido.
9. Abandonar la casa común o negarse obstinadamente al desempeño
de las obligaciones conyugales.
2
CALVO CARAVACA, Estatuto personal y multiculculturalidad de la familia, Editorial
Colex, Madrid, 2000, p. 39.
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El divorcio en el Derecho peruano
10. La ausencia sin justa causa por más de cinco años.

11. La locura o furor permanente que haga peligrosa la cohabitación.
12. Una enfermedad crónica o contagiosa.
13. La condenación de uno de los cónyuges a pena infamante.
Este Código, como es de verse, reflejaba la posición de los cuerpos
legales que lo habían inspirado, el Derecho Español y Canónico, que con-
sagraban el matrimonio religioso con carácter monogámico e indisoluble,
sustentándose por ello una actitud plenamente antidivorcista.
2.2. Leyes especiales

Posteriormente, en diciembre de 1897, se establece el matrimonio
civil para los no religiosos, admitiéndose que aquellos que no profesaran
la religión católica pudieran contraer matrimonio, sin acogerse a las reglas
que para dicho acto consignaba el Concilio de Trento.
Es en el siglo XX, en 1930 y mediante los Decretos Leyes Nº. 6889
y 6890 del 4 y 8 de octubre de ese año, que se establece el matrimonio
civil obligatorio para todos los habitantes de la República, introducién-
dose además el divorcio absoluto en nuestra legislación, lo que significó
para entonces la asunción de una alternativa legal de «avanzada», que
generó en su momento más de una discusión.
El 22 de mayo de 1934, se promulgó la Ley Nº 7.894, por la cual el
mutuo disenso fue comprendido como una causal más de divorcio.

Durante esos años, la Comisión Reformadora del Código Civil pre-
paraba el Proyecto de lo que sería el Código Civil de 1936. Es importante
señalar que sus miembros no eran partidarios del divorcio vincular; todo
lo contrario, sustentaron una tesis negadora de él. Sin embargo, en junio

de 1936 el Congreso Constituyente, autorizando al Poder Ejecutivo la pro-
mulgación del Proyecto del Código Civil, dispuso que debían mantenerse
inalterables las normas que sobre el matrimonio civil obligatorio y el
divorcio vincular contenían las Leyes 7.893 y 7.894 y las demás dispo-
siciones legales de carácter civil dictadas por el Congreso Constituyente
de 1931.
Como puede apreciarse, el Código Civil de 1936 se orientó por una
tendencia divorcista, ajena a la voluntad de quienes lo prepararon, pero
presente por imposición del Ejecutivo de ese momento; admitía el divor-
cio vincular, por las causales expresamente señaladas en el artículo 247
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incisos 1º al 9º de carácter específico, aunque además consentía el mutuo

disenso (10º) como causa de separación de cuerpos, con posibilidades de
una posterior conversión a divorcio.

El Decreto Supremo Nº 95 del 1º de marzo de 1965, estableció la
Comisión que se encargaría del estudio y revisión de aquel Código. El
Dr. Héctor Cornejo Chávez, quien tuvo a su cargo la elaboración del Ante-
proyecto del Libro de Familia, expresó en la exposición de motivos su
posición contraria a la institución del divorcio, razón por la que no intro-
dujo innovación alguna que contribuyera a robustecer la figura o ampliara
sus alcances, como se observará en el desarrollo de su normativa.
El Código Civil de 1984 estableció originalmente en relación con su
aspecto litigioso, en el artículo 333 del Código Civil díez causales por las
que en nuestro país, podía obtenerse el divorcio. Las siguientes:
1. El adulterio.
2. La violencia, física o psicológica, que el Juez apreciará según las
circunstancias(*).
3. El atentado contra la vida del cónyuge.
4. La injuria grave.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos o cuando la duración sumada de los períodos de aban-
dono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustan-
cias que puedan generar toxicomanía.
8. La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración
del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor
de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.
Las diferencias más saltantes en cuanto al régimen anterior, se halla-
ban en el inciso 5º referido al abandono injustificado (antes llamado mali-
cioso) de la casa conyugal, en tanto se admite que pueda ser no conti-
nuado, siempre que sumados los períodos de apartamiento, éstos excedan
los dos años. Una causal que se introduce por la Comisión Revisora, incor-
(*)
Inciso modificado por el Texto Único Ordenado del D.L 768.
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pora expresamente en el inciso 9º a la homosexualidad sobreviniente al

matrimonio como motivo de divorcio, innovación que no representa,
como algunos han sostenido, una mayor apertura divorcista, por cuanto,
en la práctica, los Tribunales la consideraban incursa dentro de otra cau-
sal, la conducta deshonrosa. El inciso10º varió su texto, distinguiendo cla-
ramente, a diferencia del anterior, la condena a pena privativa de la liber-
tad mayor de dos años, por delito doloso excluyendo expresamente al
delito culposo; del mismo modo, la norma del artículo 338 impide accio-
nar por esta causal, cuando el delito fue conocido por el otro cónyuge
antes de contraer matrimonio.
Con referencia a la caducidad de la acción por divorcio, la legisla-
ción anterior establecía plazos de prescripción, que en términos eran
semejantes a los actuales para las distintas causales, pero que requerían
para su aplicación de la invocación expresa de la parte interesada, en la
medida que la prescripción era susceptible de ser renunciada incluso táci-
tamente cuando había sido ya ganada, por lo que muchas demandas de
divorcio por causal, a pesar de haber transcurrido el plazo de ley podían
ser declaradas fundadas. Actualmente, la caducidad plantea otras posibi-
lidades, porque al fenecer no sólo la acción sino también el derecho, es
declarada por el juez de oficio o a petición de parte.
Los artículos 356 al 359 establecen algunas reglas que deben obser-
varse en este tipo de procesos; el artículo 360 señala que las disposicio-
nes de la ley sobre divorcio y separación de cuerpos se limitan al ámbito
civil, dejando íntegros los deberes que la religión impone.
2.5. Modificaciones introducidas por la Ley 27.495

Publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de julio de 2001, ha
introducido significativos cambios en el régimen de divorcio nacional,
cuya novedad e implicancias en una apertura divorcista han movilizado

las opiniones jurídicas nacionales en los dos extremos del péndulo.
Las modificaciones se ubican en los numerales 4º referido a la inju-
ria grave, en el cual se puntualiza que debe hacer insoportable la vida en
común. En el inciso 7 que adiciona inexplicablemente la expresión salvo
lo dispuesto por el artículo 347. El inciso 8 que contempla la enferme-
dad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del
matrimonio, comprendiendo expresamente el SIDA como causal de sepa-
ración de cuerpos y divorcio. Además de aquéllas los cambios más
saltantes y controvertidos se ubican en los incisos 11 que incorpora la
imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso
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judicial y la causal 12 que prevé la separación de hecho de los cónyuges,

las cuales se comentarán en apartado independiente.
De otro lado, se ha modificado lo relativo al fenecimiento de la socie-
dad de gananciales al establecer en el artículo 319 que esto ocurre por
regla general en la fecha de la notificación con la demanda de divorcio,
apartándose de ello los supuestos previstos en los incisos 5 y 12 del
artículo 333, referidos a las causales de abandono injustificado de la casa
conyugal y la de separación de hecho, en los que para la relaciones entre
los cónyuges fenece el régimen patrimonial de sociedad de gananciales
desde el momento en que se produce la separación de hecho.
3. LAS NUEVAS CAUSALES DE DIVORCIO

3.1. Imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada
en proceso judicial
A) NATURALEZA JURÍDICA:
Intentar aproximarnos a calificar la naturaleza jurídica de esta causal
resulta desde ya un desafío. Para iniciar esta tarea, resulta pertinente hacer
referencia a los antecedentes de la gestación de su promulgación. En los
últimos debates parlamentarios que precedieron la promulgación de la ley
27495, se introdujo la discusión respecto a esta causal bajo la denomina-
ción de incompatibilidad de caracteres, finalmente la propuesta fue incor-
porada, sin mayor debate público como la causal de imposibilidad de
hacer vida en común.
Dicha referencia resulta pertinente al tratar de definir la causal en
cuestión, a efectos de conceptualizarla como una causal genérica de divor-
cio quiebre, matrimonio desquisiado, u otras denominaciones similares,
dentro del enfoque de divorcio remedio como lo sugiere su propuesta ori-

ginal, supuesto en el que no se distingue responsables porque no se
explora culpabilidad o de otro lado como causal inculpatoria genérica para
lo cual resulta necesario la invocación por el cónyuge agraviado de un
hecho o conducta no cometidos por él y que afectando los deberes con-
yugales, imposibilitan la vida en común, distinguiendo en esta última posi-
ción si los hechos imputables al consorte deben serlo con o también sin
culpa, nota que lo distinguiría de una causal estrictamente sancionadora.
Pareciera que el sistema mixto que presenta nuestra legislación, a tra-
vés de las modificaciones operadas en el régimen, conducen a calificarla
más próxima a la segunda perspectiva, más aún si como se señalara la ley
no le ha dado un tratamiento distinto al de causal inculpatoria, para efec-
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tos de la solicitud de conversión, no habiéndola exonerado de la invoca-

ción del hecho propio exigido para todas las causales por el numeral 335
del Código Civil, como si se ha hecho expresamente con la causal de sepa-
ración de hecho.
Abundan para dicha consideración observar la regulación de dos
efectos fundamentales de la disolución del vínculo matrimonial por esta
causal, como: la fijación de alimentos y la determinación de la patria
potestad.
En relación con el primero, la ley no le distingue un tratamiento pro-
pio como en la causal de separación de hecho, en la que si bien no se
habla de cónyuge inocente se trata de identificar al cónyuge perjudicado,
a quien se le protegerá entre otros con una pensión de alimentos, en la
causal de imposibilidad de hacer vida conyugal al no tener en este aspecto
tratamiento adicional tiene que asimilar su regulación a lo dispuesto por
norma general en el artículo 350 del Código Civil cesando la obligación
por el divorcio, salvo que el inocente no tuviera los bienes propios, ganan-
ciales suficientes, o esté imposibilitado de trabajar, inocencia que corres-
ponde ser establecida en sentencia, al determinarse al culpable de la cau-
sal, lo que no es posible en una causal divorcio quiebre en donde la
regulación de los alimentos y otras consecuencias del divorcio son esta-
blecidas atendiendo criterios objetivos de carácter general, de aplicación
temporal o permanente como lo es el estado de necesidad de cualquiera
de ellos, o pensiones de alimentos durante el período inmediato a la diso-
lución, ejemplo de dicho tratamiento lo da la legislación cubana sobre la
materia (Vid. artículos 49º al 63º del Código de la Familia de Cuba).
Por tanto, en los procesos por esta causal la disyuntiva a plantearse
sería de conceptualizarse como una causal remedio, no existiendo un ino-
cente de la misma, no resultaría aplicable el primer párrafo del artículo
350 del C.C en lo que respecta a la fijación de alimentos al cónyuge, por

tanto disuelto el vínculo matrimonial cesaría la obligación alimentaria
para ambos sin excepciones, quedando sólo expedito el supuesto extremo
de la indigencia frente al cual incluso el culpable puede acceder a una
pensión alimenticia. De otro lado, desde la perspectiva inculpatoria en
esta causal, el cónyuge demandante sería acreedor alimentario, en los
casos en que estableciéndose el hecho imputable al otro cónyuge en el
proceso, así fuera declarado en la sentencia de divorcio, verificándose ade-
más cualquiera de los supuestos de necesidad que exige la ley.
Similar disquisición se plantea en el régimen de la patria potestad, al
respecto tomando nuevamente como referente la otra causal innovadora,
en el caso de la separación de hecho el dispositivo modificatorio aunque
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deficientemente debemos entender da un tratamiento similar de carácter

remedio a lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, determinando
que es ejercida por ambos padres, encargándose la tenencia a uno de ellos.
La regulación distintiva precedente nos lleva a formularnos la
siguiente crucial interrogante, cómo deberá resolver el juzgador en un pro-
ceso de separación de cuerpos o divorcio por la causal de imposibilidad
de hacer vida conyugal, al tener que señalar por imperio de la ley el régi-
men de patria potestad al amparar la pretensión principal por esta causal.
De conceptualizarla como una causal divorcio remedio, al igual que en
la separación convencional y separación de hecho debería disponer que
ambos padres conserven la patria potestad entregándole la tenencia a uno
de ellos, en caso contrario deberá siempre en la lógica de divorcio incul-
patorio adicionar esta sanción al cónyuge culpable suspendiéndolo de la
patria potestad. Parece injusto aplicar este razonamiento a un supuesto
que gestado como incompatibilidad de caracteres, pueda limitar en su
vigencia un aspecto de tanta trascendencia como es la regulación de la
relación paterno y materno filial. Distinciones o discriminaciones como
ésta ameritan replantearnos un tratamiento distinto y propio de la regula-
ción de las relaciones paterno filiales, a propósito del decaimiento y diso-
lución del vínculo matrimonial, que correspondan preeminentemente a los
horizontes innovadores del derecho de infancia y no se les atienda como
meras consecuencias civiles de la relación conyugal afectada.
B) CRITERIOS PARA SU EVALUACIÓN
Para la calificación de esta causal resulta pertinente considerar:

— La no invocación de hecho propio.– Al respecto, el inciso 12 del
artículo 333 del Código Civil establece a modo de excepción que
sólo en la causal de separación de hecho no resulta aplicable lo dis-

puesto por el artículo 335 del acotado, esto es la prohibición de la
invocación del hecho propio por el cónyuge a quien se le atribuye
la falta conyugal, por lo tanto no pudiéndose interpretar extensiva-
mente las normas de carácter restrictivo, dicha condición se encuen-
tra vigente para la causal de imposibilidad de hacer vida en común.
— Que los hechos alegados verifiquen en el proceso la afectación de
la vida personal y/o conyugal del peticionante.– Corresponde al
juzgador de acuerdo con lo actuado en el proceso estar en condi-
ciones de verificar el estado de infelicidad de los cónyuges, por
efecto del hecho imputable al otro consorte, debiendo ser ello argu-
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mentado en la decisión judicial, al representar el sustento de

la perturbación social que amerita legalmente la disolución del
vínculo matrimonial.
— La causal puede sustentarse en hechos objetivos que evidencian
la imposibilidad de hacer vida en común con el cónyuge empla-
zado, de tratarse de afectaciones morales éstas deben razonarse
conjuntamente con la prueba pericial pertinente.
— Razonabilidad de los hechos alegados.– Los hechos demostrados
deben revestir la gravedad y magnitud suficiente que ameriten el
divorcio. Ello supone de acuerdo con la naturaleza de los hechos
que se evalúe la reiterancia en su ocurrencia o su permanencia.
— Los hechos invocados no deben incorporarse dentro de las otras cau-
sales.– Al haber mantenido el sistema las causales tradicionales de
decaimiento y disolución del vínculo matrimonial, encontrándose
legalmente distinguidas deben incorporarse en esta causal supues-
tos no asimilables a las causales precedentes. Delimitación particu-
larmente fronteriza si consideramos la cobertura que brinda la cau-
sal de injuria grave y la violencia psicológica.
— Plazo mínimo de vida en común.– El juzgador merituará al con-
siderar la razonabilidad del pedido la duración del matrimonio
cuya disolución se solicita, por cuanto una semana o un mes de
su celebración no resultan suficientes para merituar que el hecho
invocado imposibilite la vida en común. Su trascendencia refle-
jará su eventualidad, o correspondencia a un proceso de adapta-
ción marital.
— Imposibilidad de hacer vida en común o reanudar la vida en
común.– Consideramos que al igual que en la causal de conducta
deshonrosa, la jurisprudencia no debe requerir como elemento con-
figurativo de la misma que al demandarse la causal los cónyuges

vivan juntos, ameritándose la imposibilidad de hacer vida en
común también ante la imposibilidad de reanudarla. Sea el caso
del cónyuge que demanda el divorcio por el estado de esquizofre-
nia paranoide que padece su consorte, que incluso puede estar
internado en un centro de salud.
— Actualidad de la falta conyugal invocada.– No habiéndose esta-
blecido plazo de caducidad respecto a la ocurrencia de los hechos
que imposibilitan la vida en común debe tratarse de hechos vigen-
tes que subsisten a la interposición de la demanda, no pudiéndose
invocar aquellos que han concluido en un pasado aceptado por el
afectado.
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C) CADUCIDAD
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 339 del Código Civil, la
acción está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
3.2. La separación de hecho de los cónyuges

A) DEFINICIÓN:
En el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil, se introduce la tan
discutida causal de separación de hecho de los cónyuges durante un
período ininterrumpido de dos años si no tienen hijos menores de edad,
y cuatro si los tienen.
La causal de separación de hecho en nuestro régimen ha merecido
un tratamiento sui generis, las expectativas en las que se generó así como
la difusión que incluso en algunos sectores se le viene dando aún, la avi-
zoraban e incluso intentan presentarla como una causal objetiva del sis-
tema divorcio remedio; no obstante, como observamos su reglamentación
para efectos de la configuración de la causal así como particularmente
para las consecuencias de la declaración de divorcio, le imprimen un tra-
tamiento de sesgo inculpatorio.
Dichos criterios sancionatorios se observan ante la fijación de un
monto indemnizatorio, alimentos, adjudicación preferente de bienes socia-
les, que requieren la identificación de un cónyuge perjudicado, a quien el
juez por mandato de ley deberá proteger, hecho que tiene que objetivarse
legalmente en el proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad
sino que procesalmente requiere invocación, debate probatorio, contra-
dictorio, congruencia, que determinen al perjudicado ¿inocente?, el per-
juicio y la reparación en su quantum y forma.
B) ELEMENTOS DE LA CAUSAL:
1. Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Alejamiento

de los cónyuges por decisión unilateral o acuerdo de ambos. Incumpli-
miento del deber de cohabitación.
2. Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple
en una causal de carácter objetivo la presencia del elemento intencional;
nuestra legislación al acotar en su tercera disposición complementaria un
supuesto ¿extensible a otros supuestos? de improcedencia, permite la dis-
cusión de las razones del apartamiento, no ameritándose la causal cuando
se produce por razones laborales, requiriéndose por tanto a contrario, la
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valoración de la intención de los cónyuges de interrumpir la convivencia

mediante la separación.
3. Elemento temporal: Se requiere que la separación de hecho se pro-
longue de modo ininterrumpido por dos años si los cónyuges no tienen hijos
o éstos son mayores de edad y cuatro años si tienen hijos menores de edad.
Para efectos metodológicos resulta adecuado analizar esta causal en
vía comparativa con la de abandono de la casa conyugal. Si bien, al igual
que en la causal de abandono injustificado de la casa conyugal se confi-
guran tres elementos constitutivos de la misma, éstos difieren significa-
tivamente:
En relación con el alejamiento de los cónyuges, como la ley lo auto-
riza puede indistintamente cualquiera de los cónyuges invocarla, ya sea
a pedido de quien se encuentra en la casa común porque ha sido víctima
del retiro del consorte, o que ha permanecido en ésta por acuerdo con su
cónyuge, como también se admite su invocación por el responsable de la
separación, esto es por quien se fue, radicando en este aspecto tal vez su
mayor nota distintiva de causal objetiva de divorcio remedio.
Creemos que otro aspecto que se distingue en el elemento material
de la causal objetiva, se ubica en la no necesidad de acreditar el domici-
lio conyugal y que si es imprescindible para efectos de la causal inculpa-
toria de abandono, razón por la cual, el eventual aunque existente caso
de los cónyuges que por diversos motivos no han constituido casa con-
yugal, porque siempre han vivido separados por razones económicas, estu-
dios, viaje, etc. Y que en la causal subjetiva son declaradas improceden-
tes, pensamos que sí sería viable su invocación en la nueva causal.
Cabe señalar que lo usual en la casuística es que los cónyuges hayan
hecho vida en común en el domicilio conyugal, y que ello será materia
del debate probatorio en el juicio. Nuestra atingencia se refiere a que la
separación de hecho de los cónyuges con prescindencia de la probanza

de la casa conyugal posibilita la configuración de este elemento para la
configuración de la causal. Aspecto distinto es el vinculado a las preten-
siones relacionadas a los efectos patrimoniales como consecuencia de la
declaración de la disolución del vínculo por esta causal, que requieren la
verificación del cónyuge perjudicado, para lo cual resulta fundamental
entre otros identificar la casa conyugal, a fin de reconocer al cónyuge
abandonado y, en consecuencia, quién puede válidamente invocar el per-
juicio, como uno de los extremos a fundamentar en relación al daño irro-
gado a su persona y proyecto de vida.
Otro aspecto de interés que está proponiendo esta causal en su apli-
cación, es el relativo a su configuración cuando ambos cónyuges com-
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parten la misma unidad doméstica, pero no cohabitan, la jurisprudencia

nacional se encuentra dividida, un sector considera que el elemento mate-
rial se constituye precisamente por encontrarse los cónyuges separados y
no comparten el hogar conyugal, mientras que el otro observa la suspen-
sión prolongada del deber de cohabitación aunque puedan eventualmente
compatir la misma unidad doméstica.
En cuanto al elemento subjetivo, las divergentes posiciones judicia-
les en cuanto a la probanza o la inversión de la carga de la prueba de la
intención deliberada de sustraerse de las obligaciones conyugales en el
abandono injustificado de la casa conyugal, que conduce al cónyuge
emplazado a acreditar las razones que justifican su retiro, y el no hacerlo
permite presumir la intención de transgredir las obligaciones conyugales,
deberían quedar postergadas en la nueva causal, ante la comprensión legal
de que la tolerancia por parte de ambos cónyuges de la situación de hecho,
pone de manifiesto su falta de voluntad para hacer vida en común, y por
lo tanto para efectos de la disolución del vínculo, hay una suerte de con-
sentimiento tácito o expreso para admitir una nueva situación conyugal.
No obstante, lo expresado como característica propia de una causal
objetiva como lo sería la separación de hecho, como ya se mencionara la
ley en su tercera disposición complementaria y transitoria señala que para
los efectos de la aplicación del inciso 12 del artículo 333 del Código Civil
no se considerará separación de hecho y por tanto es causal de improce-
dencia de la causal, que la separación se haya producido por causas labo-
rales, exigiéndose en dicho supuesto el cumplimiento de las obligaciones
alimentarias u otras pactadas por los cónyuges.
Esta norma complementaria como vemos aleja a la causal de su carác-
ter objetivo, que se advertía con claridad al evaluar el elemento prece-
dente. En este «divorcio remedio» la ley posibilita que en un proceso por
esta causal se debatan las razones que motivaron el apartamiento, lo que

distorsiona su tan anunciado carácter objetivo
El emplazado podrá alegar la improcedencia de la causal, en los dos
supuestos que se encuentre, ya sea porque es el cónyuge que se fue y
como si se tratara del demandado de la causal de abandono injustificado
de la casa conyugal, podrá alegar la improcedencia ventilando las razo-
nes de su retiro, por lo que desde esa perspectiva el cónyuge que perma-
neció en la casa común estaría en una situación semejante en ambas cau-
sales, y de otro lado, si quien invocando hecho propio encuentra un
cónyuge emplazado que se niega a divorciarse precisamente al argumen-
tar que el cónyuge demandante se retiró de la casa común por razones
laborales y que ha venido cumpliendo satisfactoriamente sus obligacio-
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nes alimentarias, acogiéndose en este extremo al supuesto de improce-

dencia consignado en la ley, que no distingue en su texto, pero cuya
defensa resultaría implicante con la admisión de la invocación del hecho
propio.
Otro aspecto que llama la atención, si es que se ha pretendido des-
objetivizar la causal es que no se ha contemplado en los supuestos de
improcedencia, las razones de salud o honor o peligro de la vida, igual-
mente comprensibles para la no-configuración de la causal, interpretación
sistemática que podría alegarse invocándose la aplicación del artículo 289
del Código Civil
Las reflexiones precedentes, nos permiten colegir la siguiente inquie-
tud ¿cuál es la diferencia sustancial entre la causal de abandono injusti-
ficado de la casa conyugal y la separación de hecho cuando es invocada
por el cónyuge afectado por la separación?. En cuanto al elemento sub-
jetivo serían mínimas, favoreciéndose al consorte víctima con ventajas
patrimoniales para su protección, como la indemnización o adjudicación
preferente de bienes específica para la última causal, posibilidades adi-
cionales al sistema reparatorio del clásico divorcio sancionador.
Quien invoca un hecho propio, estará dispensado del debate respecto
a las razones de su apartamiento, pero tendrá que acreditar además de la
separación material, el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias u
otras que hubiera pactado, sustrayéndose de dicho requerimiento al no
responsable de la separación.
En relación con el elemento temporal, difiere de la causal culposa no
sólo en los plazos en razón de la existencia de hijos menores de edad,
sino también en la exigencia de continuidad en la separación, por cuanto
en lo ininterrumpido del plazo se evidencia la ruptura de hecho con carác-
ter permanente de la relación conyugal.
C) ¿REQUISITO DE ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA?
Para invocar la causal, la ley establece que es necesaria la acredita-

ción del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si es comprendida
tal exigencia como requisito de admisibilidad, las pruebas del cumpli-
miento de dicha obligación deberán recaudarse a la demanda, tales como
consignaciones, retenciones, documentos privados como recibos, gastos
diversos a favor de los acreedores alimentarios, etc. La expresión acredi-
tar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u
otras, supone que se verifique el cumplimiento de ésta durante todo el
período de separación invocado para efectos de la demanda o la probanza
537
del período correspondiente al plazo legal mínimo aplicable o el período

próximo a la demanda. Establecer ello en la práctica judicial será impor-
tante, más aún si consideramos otras posibilidades que hay que calificar,
como que el demandante no cuente con pruebas del cumplimiento de la
prestación, porque no ha requerido ser emplazado judicialmente y no ha
tenido la precaución de acopiar los comprobantes de la satisfacción de la
obligación y pretenda cumplir el requisito de admisibilidad con su sola
afirmación, corroborada con la declaración de parte del emplazado o el
testimonio de los otros acreedores alimentarios o incluso no tenga que
cumplir prestación alimentaria alguna por ser la condición económica de
su cónyuge más favorable y no tener estado de necesidad.
Exigir que el cumplimiento de la obligación alimentaria sea contem-
plado como requisito de admisibilidad al momento de calificar la
demanda, en casos como los descritos simplemente constituiría un limi-
tante al ejercicio del derecho de acceder a la tutela jurisdiccional efec-
tiva, por ello resulta más razonable atendiendo a la naturaleza del reque-
rimiento que lo sea de procedibilidad, a efectos de posibilitar la
declaración de divorcio por esta causal. Por lo mismo, si durante el pro-
ceso se verifica que el peticionante del divorcio adeuda pensiones alimen-
ticias devengadas o ha incumplido con acuerdos convencionales, carece-
ría del derecho para que se le ampare la demanda.
D) INDEMNIZACIÓN O ADJUDICACIÓN DE BIEN SOCIAL AL CÓNYUGE

PERJUDICADO POR EL DIVORCIO
Aspecto de singular importancia resulta ser la determinación del cón-

yuge perjudicado, particularmente si consideramos la trascendencia de la
fijación de los efectos personales y patrimoniales de la disolución,
máxime si tenemos en cuenta que el perjudicado no necesariamente ha
de coincidir con la persona del cónyuge emplazado, podrá serlo si éste es

el consorte abandonado en contra de su voluntad, más no lo será si la
separación de los cónyuges se ha producido por propio acuerdo; e incluso
el demandante podría ser calificado como perjudicado, si no es el aban-
donante y prefiere invocar el retiro del otro consorte en esta causal y no
en la de abandono injustificado de la casa conyugal, causal para la cual,
como se ha referido existen jurisprudencialmente criterios diferenciados
para la merituación del elemento subjetivo de la misma, optando de este
modo por facilitar su causal.
Al respecto el texto legal señala literalmente que le corresponde al
juez velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudi-
538
cado por la separación de hecho, así como la de sus hijos, para lo cual se
deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal
u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensión de alimentos que le pudiere correspon-
der. Debe tenerse en consideración en la interpretación de dicho disposi-
tivo, que los derechos derivados de los daños irrogados por el divorcio, si
bien son derechos familiares, éstos son de carácter patrimonial, y que en
consecuencia la afectación debe ser alegada por el perjudicado.
Resulta necesario distinguir entre las consecuencias del divorcio y
los derechos que emergen por las condiciones particulares de una causal,
que al admitir la invocación del hecho propio, otorga al afectado venta-
jas derivadas de su propia condición. Son consecuencias del divorcio el
fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales, el señalamiento del
régimen de patria potestad, pérdida del derecho hereditario entre los cón-
yuges divorciados, entre otros, en cambio es un derecho patrimonial, que
debe ser alegado por su titular el relativo a daños resultantes de los hechos
ilícitos configurativos de la causal de divorcio o separación así como los
derivados del divorcio en sí mismo, sean éstos materiales o morales, por
cuanto el fundamento de la reparación consiste en la existencia de hechos
culpables, que han generado un perjuicio.
Eduardo Sambrizzi citando a Méndez Costa señala que las manifesta-
ciones del daño moral son múltiples, que hay daño patrimonial en los
menoscabos que afecten la reputación e incidan en la actividad laboral del
cónyuge inocente, disminuyendo las expectativas razonables de obtener
ingresos, así como en las lesiones físicas o psíquicas sufridas; en el conta-
gio de enfermedades o la destrucción de bienes. También lo hay con motivo
de la sentencia, ya sea de separación o de divorcio, por la disolución de
pleno derecho de la sociedad conyugal, con la siguiente secuela de parti-
ción de los gananciales, o por el desplazamiento del nivel socio económico

de vida llevado hasta ese momento; o por la eventual necesidad de la mujer
de tener que emprender una tarea remunerada fuera del hogar; o por los
gastos extraordinarios que se derivan del cuidado de los hijos, que ya no
puede continuar haciendo en forma personal la esposa que debe salir a tra-
bajar. Añade Ferrer que la separación en sí misma es susceptible de oca-
sionar daño moral, como podría ocurrir con la frustración de un proyecto
de vida, lo que puede derivar en agobio y depresión por la pérdida de una
vida conyugal normal, o por la pérdida de la compañía y asistencia espiri-
tual de su cónyuge, que lo pueda llevar a la soledad, así como de su cola-
boración para la educación de los hijos, pudiendo asimismo sufrir altera-
ciones profundas en sus hábitos de vida social o profesional, etc.
539
Considerar por tanto, innecesaria la alegación de indemnización por

parte del cónyuge perjudicado, asumiendo que su señalamiento debe ser
de oficio, resulta discutible por la naturaleza del derecho en cuestión,
como se ha alegado en los párrafos precedentes, pero además, porque
dicha interpretación afectaría principios procesales que garantizan el
debido proceso, tales como el principio de congruencia que exige que el
juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos,
respecto a los cuales se ha producido el debate probatorio, de lo contra-
rio el pronunciamiento en relación con extremos no demandados o recon-
venidos afectaría además el derecho de defensa del obligado, que al no
ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos por
los cuales debería indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio.
Francisco Ezquiaga Ganuzas, a partir de Jurisprudencia del Tribunal
constitucional como del Tribunal Supremo español, acota respecto al
debido proceso: es elemento integrante del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva no sólo el acceso al proceso y a los recursos legalmente
establecidos, sino también el adecuado ejercicio del derecho bilateral para
que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses. Como también
que el principio de contradicción en cualquiera de las instancias es exi-
gencia imprescindible del derecho al proceso con las garantías debidas
de tal modo que la satisfacción de la pretensión de una de las partes por
el Juez debe producirse tras haber admitido y tenido en cuenta la contra-
dicción del adversario o, al menos, tras haber otorgado a éste la posibili-
dad real de llevarlo a cabo.
Por ello consideramos que, tanto la indemnización ó adjudicación
deben ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la
demanda o, en su caso, en la reconvención.
Respecto a la adjudicación preferente de bienes sociales, se plantean
varias inquietudes a formular, de acuerdo con el literal de la norma, se
propone una suerte de elección entre la indemnización o adjudicación pre-

ferente de bienes sociales, por lo tanto el cónyuge perjudicado deberá
decidir cuál de los derechos hará efectivo. Otro aspecto que resulta de
interés es determinar si la adjudicación preferente es onerosa o gratuita,
aunque no se ha señalado expresamente, el hecho de que se propongan
como derechos excluyentes, conduce razonablemente a considerar que
dicha adjudicación debe ser en principio gratuita, guardando la propor-
cionalidad al daño producido y seguridad que se desea legalmente brin-
dar al perjudicado.
540
E) ALIMENTOS
En la causal de separación de hecho si bien no se habla de cónyuge
inocente se trata de identificar al cónyuge perjudicado a quien se le pro-
tegerá entre otros con una pensión de alimentos, al respecto su fijación
debe considerar como en el caso de las otras causales lo dispuesto por
el artículo 350 del Código Civil, cesando la obligación alimentaria por
el divorcio, salvo que el perjudicado no tuviera los bienes propios,
gananciales suficientes, o esté imposibilitado de trabajar; perjuicio y
condiciones de necesidad que deberán ser invocados por el acreedor ali-
mentario y establecidas en la sentencia de divorcio, luego del debate
probatorio correspondiente. En el caso de los hijos menores de edad, la
lógica varía sustancialmente por cuanto, recordemos, su estado de nece-
sidad se presume.
F) PATRIA POTESTAD
En el caso de la separación de hecho el dispositivo modificatorio aun-
que deficientemente debemos entender da un tratamiento de carácter
remedio a lo concerniente al ejercicio de la patria potestad. Se dispone
modificar el artículo 345 del Código Civil y señala que resultan aplica-
bles a la separación convencional y a la separación de hecho las disposi-
ciones contenidas en los artículos 340, último párrafo, y 341 del Código
Civil, las mismas que refieren que el padre o madre a quien se haya con-
fiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos, quedando el otro
suspendido en el ejercicio. Olvidó el legislador que a la fecha de la dación
de la norma de divorcio se encontraba vigente la modificación del Código
de los niños y adolescentes, que ya distinguía en los artículos 75 y 76 los
supuestos de divorcio y separación de cuerpos por causal específica de la
separación convencional, sancionando en el primer caso a uno de los

padres con la suspensión de la patria potestad, mientras que en el otro
establece que ambos padres ejercen la patria potestad siendo encargada
sólo la tenencia a uno de ellos. Teniendo en cuenta la ratio legis del dis-
positivo modificatorio que pretende equiparar para efectos de las relacio-
nes paterno-filiales como causales de divorcio remedio, a la separación
convencional y la separación de hecho, resulta de aplicación el acotado
artículo 76 vigente y que ha modificado lo contenido por el artículo 340
del Código Civil Por tanto, en la causal de separación de hecho al igual
que en la separación convencional y divorcio ulterior, ambos padres con-
servan la patria potestad, encargándosele la tenencia, como uno de sus
atributos a uno de los padres, conservando el otro los demás derechos
541
y atribuciones de cuidado, asistencia, orientación, vigilancia personal y

patrimonial, inherentes al ejercicio de la patria potestad.
G) FENECIMIENTO DEL RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 319 del Código Civil
modificado, relativo al fenecimiento de la sociedad de gananciales se esta-
blece que en los casos previstos en los incisos 5 y 12 del artículo 333 del
Código Civil, esto es la causal de abandono injustificado de la casa con-
yugal y la separación de hecho de los cónyuges se considera que la socie-
dad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la sepa-
ración de hecho, apartándose de este modo de la regla general aplicable
en la materia cual es que el fenecimiento se produce desde la fecha de la
notificación de la demanda.
Cambio importante que genera más de una preocupación, que hace
requerible una mayor exigencia en la probanza de la causal de separación
de hecho y que nos hace dudar seriamente de que por ejemplo la denun-
cia policial y su subsiguiente constatación pueda tener mayor repercusión
como prueba única al igual como ocurre en la causal culposa, ello teniendo
en cuenta que la probanza no sólo va a implicar la verificación de la cau-
sal sino además, la determinación de la fecha cierta de fenecimiento de
la sociedad de gananciales, y todo lo que ello patrimonialmente involu-
cra, que en casos de esta naturaleza resultan particularmente relevantes,
si tenemos en cuenta adicionalmente que ya era muy frecuente en los pro-
cesos por abandono injustificado de la casa conyugal que el cónyuge
demandante desconozca o afirme desconocer el domicilio del otro con-
sorte y, por tanto, se continúe el proceso con un curador procesal, situa-
ción que no sería extraña se repita en la causal de separación de hecho.
Si la preocupación era que durante la separación de hecho de los cón-
yuges no se beneficie indebidamente al cónyuge que no aporta con su tra-

bajo o cuidado al hogar, retornando solo a buscar productos en los cua-
les no contribuyó, para tal efecto ya existía la norma que lo impedía, la
prevista en el artículo 324 del Código Civil, que no ha sido derogada y
que no comprendemos cómo va a ser en adelante aplicada, si dispone que
en caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a
gananciales proporcionalmente a la duración de la separación, de lo que
se deduce que el inocente u abandonado no los perdería, lo que es incom-
patible con el actual texto del artículo 319 que, sin distinguir entre ino-
centes y culpables, dispone la conclusión del régimen de sociedad de
gananciales desde la fecha de la separación de hecho.
542
Tal vez lo más saludable si se quería clarificar los alcances y reglas

del régimen patrimonial, hubiera sido incorporar como causal de feneci-
miento de la sociedad de gananciales en el artículo 318 la separación de
hecho de los cónyuges señalando un plazo legal razonable.
H) CADUCIDAD
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 339 del Código Civil en
atención con la naturaleza de la causal, ésta se encuentra vigente, en tanto
subsista la separación de hecho entre los cónyuges. Por lo que resulta
importante al considerar la causal, no sólo acreditar la separación por dos
o cuatro años en su caso, sino verificar que continúa a la fecha de la inter-
posición de la demanda.
I) COSTAS Y COSTOS
En materia de divorcio, por excepción, considerando que la ley en
esta causal ha autorizado al cónyuge ofensor a invocar su hecho propio
como causal, declarando la disolución en contra incluso de la voluntad
del otro, en aplicación del artículo 412 del Código Procesal Civil, pro-
cede la declaración judicial expresa de exoneración de costas y costos de
la parte «vencida».
4. ASPECTOS GENERALES DEL DIVORCIO EN LA

NORMATIVIDAD PROCESAL
Son de aplicación en este aspecto: El Código Procesal Civil promul-
gado mediante Decreto Legislativo Nº 768, vigente desde el 28 de julio
de 1993, que establece en el capítulo pertinente las reglas procesales a
las que deben sujetarse los juicios de divorcio, acotando varias innova-
ciones en relación con los textos jurídicos precedentes, la Ley 27.155
que regula la competencia de los juzgados y fiscalías de familia y modi-
fica diversos artículos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley Orgá-
nica del Ministerio Público, Código Procesal Civil y Código de los Niños
y Adolescentes, publicado el 11 de julio de 1999 y la ya acotada Ley
27.495. Se establece:
— Diferencia los procesos de separación de cuerpos convencional y
divorcio ulterior, de los de separación de cuerpos y divorcio por
causal. Los primeros se tramitan en proceso sumarísimo mientras
que los otros están sujetos a los trámites del proceso de conoci-
543
miento (artículo 546 inciso 2, artículo 480 y ss. del Código Pro-
cesal Civil).
— Se determina, además, un conjunto de reglas de obligatorio cum-
plimiento y otras de carácter facultativo para el juez y las partes,
en el afán de garantizar el derecho de los cónyuges y en especial
proteger el de los hijos menores de edad; que seguidamente men-
cionaremos.
— Participación del Ministerio Público como parte en los procesos
de separación de cuerpos o de divorcio, enfatizando en que como
tal no emite dictamen, en los casos de separación convencional y
divorcio ulterior, sólo intervendrá como parte si los cónyuges
tuvieren hijos menores de edad, sujetos a patria potestad, (artículo
574 del Código Procesal Civil).
— Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, ésta será con-
sultada, con excepción de aquella que declara el divorcio en mérito
de la sentencia de separación convencional (artículo 359 del
Código Civil)
— En las demandas de separación convencional se exige como requi-
sito esencial que se anexe especialmente la propuesta de conve-
nio, firmada por ambos cónyuges, que regule los regímenes de
ejercicio de la patria potestad, alimentos y liquidación de la socie-
dad de gananciales conforme inventario valorizado de los bienes
cuya propiedad sea acreditada.
— El inventario valorizado sólo requerirá la firma legalizada de los
cónyuges.
— Los acuerdos del convenio anexado a la demanda tienen eficacia
jurídica desde que se expida el auto admisorio.
— La exigencia de que concurran personalmente los cónyuges a la
diligencia de comparendo dispuesta por el derogado Decreto

Legislativo 310, se ha modificado permitiendo que en las actua-
ciones judiciales las partes puedan participar a través de apode-
rado, investido con facultades específicas para este proceso.
— Posibilidad de los cónyuges de revocar su consentimiento durante
los treinta días naturales posteriores a la diligencia de Audiencia
Única. No se admite revocación parcial ni condicionada.
— La acumulación originaria de pretensiones por la que debe acu-
mularse a la pretensión principal de separación de cuerpos o de
divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los
hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de
bienes gananciales y otras relativas a derechos y obligaciones de
544
los cónyuges, de éstos con sus hijos, o de la sociedad conyugal,

que directamente deban ser afectados como consecuencia de la
pretensión principal.
— Medidas cautelares procedentes después de interpuesta la demanda
por causal:
• Separación provisional de los cónyuges.
• Alimentos.
• Tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos,
o por un tutor o curador provisional.
• Administración y conservación de los bienes comunes.
— Posibilidad de los cónyuges de convertir en cualquier estado de la
causa, la demanda de divorcio en una de separación de cuerpos.
— Facultad otorgada a los jueces de declarar sólo la separación de
cuerpos aunque haya sido demandado o reconvenido el divorcio.
5. REFLEXIONES EN TORNO AL SISTEMA DIVORCISTA

PERUANO
La Ley 27.495, de inspiración fuertemente divorcista, no obstante
autosumillarse «Ley que incorpora la separación de hecho como causal
de separación de cuerpos y subsecuente divorcio», y que parecería deno-
tar la intención de otorgarle carácter transitorio a la separación de cuer-
pos, no desarrolla tal propuesta, insistiendo en mantener el catálogo de
causales como causas de separación de cuerpos y por remisión del
artículo 349 igualmente como de divorcio, sigue por tanto siendo el cón-
yuge demandante dueño de su causal, no habiéndose alterado efectiva-
mente el tratamiento del proceso de conversión de separación de cuer-
pos a divorcio, por lo que, a pesar de las modificaciones el régimen legal
nacional viene equiparando la separación de cuerpos y el divorcio como

estados alternativos y autónomos, excepto en la separación convencio-
nal y en la causal de separación de hecho en parte, en las que al no dis-
tinguir responsables, posibilita el impulso de la acción por cualquiera de
los cónyuges.
El marco normativo prevé que la separación de cuerpos puede ser
demandada por cualquiera de las doce causales previstas en el artículo
333° del Código Civil, numerales 1° al 12°. Acreditados los requerimien-
tos de la causal, la sentencia que se dicte en dichos casos mantiene
vigente el vínculo matrimonial, lo que hace es declarar la separación de
los cónyuges, suspendiendo los deberes de mesa, lecho y habitación, no
afectando la obligación alimentaria que se deben recíprocamente. Por la
545
separación de cuerpos fenece el régimen patrimonial de sociedad de

gananciales.
Asimismo, la separación de cuerpos puede ser solicitada convencio-
nalmente (inciso 13° del artículo 333° del Código Civil). Se requiere para
ello el pedido de ambos cónyuges, y que hayan transcurrido por lo menos
dos años de celebrado el matrimonio.
En el caso del divorcio se accede a éste directamente, mediante una
demanda de divorcio absoluto, para lo cual deberá invocarse cualquiera
de las doce causales ya acotadas. Acreditada cualquiera de éstas, la sen-
tencia disuelve de manera inmediata y total el vínculo matrimonial.
Una forma mediata de obtener el divorcio es solicitar una vez trans-
currido dos meses de la declaración de la separación de cuerpos la con-
versión a divorcio, derecho que puede ejercer cualquiera de los cónyuges
en el caso de separación convencional y de la causal de separación de
hecho, similar derecho corresponderá al inocente en las demás causales.
No obstante, existe un precedente judicial que amparó que el cón-
yuge culpable de la separación pueda solicitar la conversión, por cuanto
no puede admitirse la omisión abusiva de un derecho3.
En materia de conversión debemos proponer una observación inicial,
máxime teniendo en cuenta las últimas modificaciones introducidas en el
régimen legal del divorcio, por cuanto desde la perspectiva de las causa-
les de carácter remedio, no corresponde la determinación de responsables
esto es inocentes y culpables. Al respecto, podríamos cuestionarnos qué
ocurre en el legal, aunque eventual supuesto que se demandara sólo la
separación de cuerpos por la causal de imposibilidad de hacer vida con-
yugal, el cónyuge emplazado por esta causal no está considerado expre-
samente como solicitante de la conversión en la modificación introducida
en el artículo 354 del Código Civil, por tanto no estaría en aptitud de soli-
citar posteriormente el divorcio, recibiendo aparentemente un tratamiento
similar para estos efectos de cónyuge culpable por causal específica.

Como lo mostrara la regulación originaria del Código Civil de 1984,
se mantuvo el sistema de divorcio restringido de la legislación civil pre-
cedente, que si bien optó por un sistema mixto al admitir el divorcio reme-
dio a través de la separación convencional como precedente para el divor-
cio, las otras causales establecidas eran en su mayoría de carácter culposo,
inculpatorio, que tenían como fundamento el incumplimiento grave y rei-
terado de los deberes conyugales, de ahí, era clara su comprensión san-
cionadora no sólo para la determinación de la declaración de disolución
3
Expedienete N° 1.025-93. Resolución Suprema de fecha 20 de mayo de 1994.
546
del vínculo matrimonial, sino también para la regulación de los efectos

personales, paterno filiales y patrimoniales del divorcio.
Mediante la Ley Nº 27.495 del 7 de julio de 2001 se incorporan modi-
ficaciones sustanciales al sistema, precisando algunos cambios en las cau-
sales ya existentes, pero sobre todo al introducir dos causales de divor-
cio, las previstas en el numeral 11° y 12° del artículo 333° del Código
Civil, esto es la separación de hecho de los cónyuges durante un período
ininterrumpido de dos años sino tienen hijos menores de edad y cuatro si
los tienen; así como la de imposibilidad de hacer vida en común, debida-
mente probada en proceso judicial.
Se trata de dos causales que en términos teóricos y legislativos gene-
rales son propios del sistema divorcio remedio, en su modalidad de cau-
sal objetiva la primera y de causal genérica de divorcio quiebre, la
segunda.
Cabe señalar que si bien, el carácter mixto de nuestro sistema, evi-
dentemente se ha flexibilizado facilitando los divorcios, la gran pregunta
a plantearse es si la actual legislación, tal y como su mixtura la presenta,
permite su comprensión tendiente al divorcio remedio pleno, conducién-
donos a puntos cercanos al otro extremo del péndulo divorcista. Prelimi-
narmente pensamos que ello es discutible, máxime si el legislador ha con-
servado las causales subjetivas tradicionales, adicionando las ya
mencionadas y ha regulado de manera reparatoria los efectos personales
y patrimoniales de la conclusión del vínculo.
Al respecto, el análisis de la causal de imposibilidad de hacer vida
conyugal como causal inculpatoria genérica o como causal quiebre de sis-
temas divorcistas remedio, será materia de la comprensión que de ella
haga la judicatura, a quien le corresponderá fijar los criterios y alcances
para su configuración, así como de la propia causal de separación de
hecho, cuya objetividad se proclama, pero cuyo requisito de admisibili-

dad, supuesto de improcedencia y eventual exigencia de probanza por sus
efectos también patrimoniales, la dificultarían desde una perspectiva faci-
lista del divorcio.
Reflexiones como las precedentes motivan algunos cuestionamientos
respecto a la aplicación de las modificaciones al régimen legal de divorcio,
y si éstas efectivamente van a conducir en nuestra realidad a una apertura
indiscriminada de la institución, posesionándose los dos nuevos supuestos
del «mercado de causales», particularmete la separación de hecho, que ha
desplazado en la práctica a las causales tradicionales, incluyendo a la con-
vención entre los cónyuges, de ocurrir ello éstas podrían en su conjunto ir
progresivamente quedando rezagadas a su mera mención legal.
547
6. NOVÍSIMO DIVORCIO NOTARIAL Y MUNICIPAL EN EL

PERÚ
Recientemente, el pasado 16 de mayo del 2008, el Congreso de la
República del Perú, mediante Ley Nº 29.227 introdujo el procedimiento
no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en las
Municipalidades y Notarías, aprobándose su reglamentación mediante
Decreto Supremo N° 009-2008 JUS, publicado el 13 de junio de los
corrientes, el que a la fecha de la elaboración de estas líneas aún no está
vigente, por mandato de su artículo 2 que ha dispuesto una vacatio de
treinta días.
En relación con el régimen legal de divorcio en el país, siguiendo
este proceso flexibilizador que acotáramos precedentemente, estas últi-
mas disposiciones, amplían y facilitan las posibilidades de divorciarse en
el Perú. Cabe señalar que esta normatividad no ha derogado la legisla-
ción sustantiva y procesal relativa a la separación convencional y divor-
cio ulterior judicial, el que se encuentra vigente, en todo caso los usua-
rios encuentran en el divorcio notarial o municipal una alternativa más a
la que pueden acceder, si reúnen las condiciones requeridas para tal efecto.
El divorcio notarial o municipal exige, al igual que el judicial, que
los cónyuges tengan por lo menos dos años de haber contraído matrimo-
nio. Difiere con este último en los siguientes aspectos:
A) Procede cuando los cónyuges no tienen hijos menores de edad o
mayores incapaces, así como cuando los cónyuges que se encuentren bajo
el régimen de sociedad de gananciales carezcan de bienes, o sus relacio-
nes patrimoniales se sujeten al régimen de separación de patrimonios.
B) En caso de que los cónyuges tengan hijos menores de edad o
mayores incapaces es posible acceder por estas vías, siempre que exista
pronunciamiento judicial firme respecto a la patria potestad, régimen de
visitas, alimentos, interdicción, o en su defecto estas materias hayan sido

objeto de conciliación de acuerdo a la Ley de la materia, N° 26.872 y su
Reglamento, la que exige autorización gubernamental del centro de con-
ciliación para estos fines específicos, así como la intervención de un con-
ciliador especializado en familia.
C) En materia patrimonial, a diferencia del requerimiento judicial de
inventario de bienes con firma legalizada de los cónyuges, a la vía nota-
rial o municipal se le condiciona, de existir bienes, que el régimen de socie-
dad de gananciales haya fenecido, sea por una variación convencional, la
que se perfecciona mediante escritura pública y su inscripción en los Regis-
tros Públicos, o el fallo judicial que de manera inculpatoria amparando la
548
causal de abuso de facultades, dolo o culpa de uno de los cónyuges, per-

mite al órgano jurisdiccional decretar la separación de patrimonios.
D) En cuanto al procedimiento, en las tres modalidades convencio-
nales los cónyuges acceden en primer término a la declaración de sepa-
ración de cuerpos, para posteriormente, luego de dos meses, solicitar la
disolución del vínculo. Divorcio que es declarado a pedido de parte, no
pudiendo ser de oficio de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 354 del
Código Civil y artículo 7 de la Ley Nº 29.227. En consecuencia, aún no
podemos sostener que haya un acceso directo al divorcio convencional
en nuestro régimen legal.
E) La diferencia más relevante que advertimos en las tramitaciones
es que en el proceso judicial aún subsiste la posibilidad de que cual-
quiera de los cónyuges luego de la audiencia pueda revocar su consen-
timiento dentro de los treinta días siguientes, cuestión que no se prevé
en el trámite notarial o municipal, por lo que en estos casos es suficiente
mantener el consenso hasta la audiencia que se contempla, en la que
los cónyuges o sus representantes ratifican su solicitud de separación
convencional.
F) Las tres vías contemplan aún la defensa cautiva, debiendo los cón-
yuges contar con la asesoría de un(a) abogado(a). Sólo en el caso muni-
cipal será la asesoría legal del órgano de gobierno local, quien cumplirá
tal función.
G) En cuanto a la competencia, tanto los notarios como las munici-
palidades conocerán los divorcios de aquellos cónyuges cuyo último
domicilio conyugal se encuentra bajo su jurisdicción, para lo cual se
requerirá de la declaración jurada respectiva. De tal disposición se des-
prende que en el caso de cónyuges cuyo último domicilio conyugal fuese
en el extranjero, corresponde a los jueces tramitar y disponer el divorcio,
observando dado el carácter internacional de la relación, las normas de

Derecho internacional privado establecidas en el Código Civil.
Como se observa en materia litigiosa no se ha alterado los caracte-
res mixtos de divorcio sancionador y remedio, habilitándose en materia
convencional las otras dos posibilidades tanto notarial como municipal,
además del vigente camino judicial. Creemos que al fin y al cabo las inno-
vaciones acotadas no van a conducir a una deserción de los procesos judi-
ciales en materia convencional, por los requerimientos específicos ano-
tados precedentemente, quedando a voluntad de los cónyuges la elección
de la vía que consideren no sólo más expeditiva, sino también más al
alcance de sus economías, aspecto en el cual aún el proceso judicial tiene
alguna ventaja.
549
7. BIBLIOGRAFÍA
CABELLO MATAMALA, Carmen Julia: Divorcio y Jurisprudencia en el
Perú, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 1998. IDEM: «Las nuevas causales de divorcio en discusión: ¿Divor-
cio remedio en el Perú?», en Cuadernos de Investigacón y Jurispruden-
cia, Centro de Investigaciones Judiciales Poder Judicial, Normas Lega-
les, año 2, núm. 4, abril-junio 2004.
550

El Divorcio en El Derecho Iberoamericano - (CAPÍTULO 16 EL DIVORCIO EN EL DERECHO PERUANO) PDF

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CAPÍTULO 16

EL DIVORCIO EN EL DERECHO PERUANO

Sumario: 1. Generalidades.– 2. Evolución legislativa.– 2.1. Código Civil de 1852.–

yuges que, después de haber recorrido unidos un trecho de existencia, se

4. Atentar uno de los cónyuges contra la vida del otro.

10. La ausencia sin justa causa por más de cinco años.

2.2. Leyes especiales

2.3. Código Civil de 1936

lo contrario, sustentaron una tesis negadora de él. Sin embargo, en junio

incisos 1º al 9º de carácter específico, aunque además consentía el mutuo

2.4. Código Civil de 1984

pora expresamente en el inciso 9º a la homosexualidad sobreviniente al

2.5. Modificaciones introducidas por la Ley 27.495

cuya novedad e implicancias en una apertura divorcista han movilizado

judicial y la causal 12 que prevé la separación de hecho de los cónyuges,

3. LAS NUEVAS CAUSALES DE DIVORCIO

dentro del enfoque de divorcio remedio como lo sugiere su propuesta ori-

tos de la solicitud de conversión, no habiéndola exonerado de la invoca-

350 del C.C en lo que respecta a la fijación de alimentos al cónyuge, por

deficientemente debemos entender da un tratamiento similar de carácter

B) CRITERIOS PARA SU EVALUACIÓN

Para la calificación de esta causal resulta pertinente considerar:

sólo en la causal de separación de hecho no resulta aplicable lo dis-

mentado en la decisión judicial, al representar el sustento de

figurativo de la misma que al demandarse la causal los cónyuges

3.2. La separación de hecho de los cónyuges

1. Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Alejamiento

valoración de la intención de los cónyuges de interrumpir la convivencia

separación de hecho de los cónyuges con prescindencia de la probanza

parten la misma unidad doméstica, pero no cohabitan, la jurisprudencia

esta causal se debatan las razones que motivaron el apartamiento, lo que

nes alimentarias, acogiéndose en este extremo al supuesto de improce-

C) ¿REQUISITO DE ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA?

Para invocar la causal, la ley establece que es necesaria la acredita-

del período correspondiente al plazo legal mínimo aplicable o el período

D) INDEMNIZACIÓN O ADJUDICACIÓN DE BIEN SOCIAL AL CÓNYUGE

Aspecto de singular importancia resulta ser la determinación del cón-

de coincidir con la persona del cónyuge emplazado, podrá serlo si éste es

ción de los gananciales, o por el desplazamiento del nivel socio económico

Considerar por tanto, innecesaria la alegación de indemnización por

propone una suerte de elección entre la indemnización o adjudicación pre-

separación convencional, sancionando en el primer caso a uno de los

y atribuciones de cuidado, asistencia, orientación, vigilancia personal y

G) FENECIMIENTO DEL RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES

yuges no se beneficie indebidamente al cónyuge que no aporta con su tra-

Tal vez lo más saludable si se quería clarificar los alcances y reglas

4. ASPECTOS GENERALES DEL DIVORCIO EN LA

diligencia de comparendo dispuesta por el derogado Decreto

los cónyuges, de éstos con sus hijos, o de la sociedad conyugal,

5. REFLEXIONES EN TORNO AL SISTEMA DIVORCISTA

nacional viene equiparando la separación de cuerpos y el divorcio como

separación de cuerpos fenece el régimen patrimonial de sociedad de

similar para estos efectos de cónyuge culpable por causal específica.

del vínculo matrimonial, sino también para la regulación de los efectos

hecho, cuya objetividad se proclama, pero cuyo requisito de admisibili-

6. NOVÍSIMO DIVORCIO NOTARIAL Y MUNICIPAL EN EL

visitas, alimentos, interdicción, o en su defecto estas materias hayan sido

causal de abuso de facultades, dolo o culpa de uno de los cónyuges, per-

observando dado el carácter internacional de la relación, las normas de

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