INTRODUCCION

Los célebres tratadistas franceses los hermanos Mazeaud, refiriéndose a la institución del

matrimonio han dicho “la familia es la célula social por excelencia”. “La fuerza de una nación

está unida a la fuerza de la familia”. “No hay más que una sola familia, la familia legítima,

fundada sobre el matrimonio, constituye, jurídicamente una familia”.

Con las frases anteriores se hace palmario el interés social, jurídico y político que revista

el estudio de la Institución matrimonial, como base de la familia y ésta a su vez como piedra

angular de toda sociedad organizada.

En este modesto trabajo no pretendo hacer erudición sobre el tema, solamente hacer, con

el aporte personal, de mi tímidos conocimientos jurídicos, adquiridos en ésta Facultad, y con el

auxilio y dirección invisible de connotados estudio del Derecho, una visión general y

desvertebrada de dicha institución; general en cuanto el estudio comprende o parte de su génesis

llevándola a través de sus diferentes fases, etapas y modalidades, hasta llegara la concepción que

hoy tiene en los estados modernos; desvertebrada por cuanto nos detendremos en todos y cada

uno de sus aspectos más sobresalientes y fundamentales.

Algunos sociólogos se han preguntados: Qué sería una sociedad sin el matrimonio?

Debemos recordar la frase de KIERGAARD “Solamente el matrimonio permite el amor

encarnarse en la duración humana”. Los cónyuges se dan el uno al otro para el presente y para el

porvenir, para las alegrías y para las penas que se ayudarán a soportar.
 La importancia del matrimonio la podremos destacar confrontándolo con la unión libre, la

unión libre tiene una continuidad relativa, una comunidad de vida, pero una comunidad frágil,

efímera; que queda a merced de la voluntad arbitraria de cada uno, pero a dónde conducirá éste

arbitrario del hombre y la mujer, sin duda alguna será a la ruptura, y casi siempre suele ser la

mujer la que lleva la peor parte, abandonada, con hijos, tendrá que soportar el peso de todo ello.

De allí que se comprende el peligro social que presenta el desarrollo actual de la unión libre.

Es de singular importancia la intervención del Estado en la reglamentación del

matrimonio ya que éste, junto con la filiación son las fuentes de la familia, estas fuentes dan

nacimientos a tres distintas relaciones familiares que son:

1) La calidad de cónyuges, ésta calidad únicamente la da el matrimonio.

2) La calidad de consanguíneo que proviene de la filiación, o sea de la comunidad de sangre

y,
3) La calidad de afines que se deriva conjuntamente del matrimonio y de la filiación.

Observamos entonces, que la vértebra de la familia está en el matrimonio, no es necesario

resaltar la importancia de la familia, ya que el Estado es una reunión de familias, por

consiguientes es fuente de numerosas e importantes relaciones de derecho; sean morales como el

derecho y el deber de educar y corregir a los hijos; sean pecuniarias, como el derecho a suceder

por causa de muerte, pedir alimentos, etc.

Si las leyes de un Estado procuran una organización adecuada de la familia, es

consecuencia lógica que ésa buena organización trascenderá al Estado.

Sólo nos resta, ahora, explicar la metodología seguida en la elaboración del presente

trabajo; los primeros capítulos que conforman cada título y doctrinas generales, sobre los puntos

materia del respectivo capítulo, sin hacer alusión a alguna legislación en particular.
 Los últimos capítulos de cada título están destinados a hacer el análisis concreto de las

normas que en el derecho colombiano regulan las materias tratadas de ese mismo título.

TITULO I

CAPITULO I
 ETAPAS DEL MATRIMONIO. EVOLUCION DEL MATRIMONIO. DIFERENTES

CLASES DE MATRIMONIOS EN LOS ESTADOS MODERNOS

ETAPAS DEL MATRIMONIO

La familia es un organismo natural, con profundo arraigo biológico, como que nace del

instinto genérico y del que experimenta la madre hacia la prole. Estos instintos no solo existen en

la especie humana sino también en la zoológica, pero en el hombre se han desarrollado y

perfeccionado hasta convertir esos impulsos en sentimientos; así el amor, la ayuda recíproca

comenzaron propiamente a existir cuando las uniones transitorias se convirtieron en permanentes

y estables.

Adentrándonos en la Prehistoria encontramos que el matrimonio, para llegar a su etapa

actual, hubo de pasar por diferentes fases o etapas.

Estas etapas son las siguientes:

1) Etapa de la promiscuidad primitiva.

2) Etapa del matrimonio por grupos.
3) Etapa del matrimonio por rapto.
4) Etapa del matrimonio por compra.
5) Etapa del matrimonio consensual.
6) Etapa del matrimonio como sacramento.
7) Etapa del matrimonio civil solemne.

Seguidamente entraremos a analizar cada una de las etapas.

ETAPA DE LA PROMISCUIDAD PRIMITIVA

 La promiscuidad primitiva fue la forma más rudimentaria de la organización social de la

familia en las primeras comunidades. Esto trae como consecuencia que la organización se

estableció en relación con la madre, es lo que comúnmente conocemos con el nombre de

“MATRIARCADO”, dado a que esta forma era imposible determinar la paternidad.

Algunos sociólogos consideran que esta promiscuidad fue relativa, ya que el hombre, por

ciertos instintos y sentimientos naturales, debió haber permanecido con la mujer por lo menos

hasta el nacimiento o hasta desteto del hijo. Obviamente que esto es una simple hipótesis que no

ha sido comprobada definitivamente.

ETAPA DEL MATRIMONIO POR GRUPOS

Esta etapa significó un avance en relación al primitivo, en ésta etapa influyó mucho las

ideas religiosas, ya que tuvo su origen en la creencia mística del toteismo, según la cual los

miembros de una tribu se consideraban hermanos entre si por descender de un solo tronco común,

que era el tótem, por tal motivo consideraban que no podían contraer matrimonio con mujeres del

propio clan, surgió así la necesidad de buscar la unión sexual con mujeres de otras tribus.

Este matrimonio colectivo traía como consecuencia un desconocimiento de la paternidad,

ya que en si era una promiscuidad, por lo que en ésta época en cuanto a la filiación siguió

imperando el matriarcado.

ETAPA DEL MATRIMONIO POR RAPTO

Esta etapa como origen a la guerra y a las ideas de dominación que se presentan en las

distintas colectividades humanas. La mujer se consideraba como parte integrante del botín de

guerra, a la cual los vencedores las adquirían en propiedad, en la misma forma como se

apropiaban de bienes y animales.

 En esta etapa es donde comienza a perfilarse el patriarcado y por ende la paternidad y la

unión monogámica, el marido es entonces el jefe de la familia, somete bajo su autoridad a la

esposa e hijos.

La antigua organización del Derecho romano primitivo constituye una prueba de esta

organización patriarcal.

ETAPA DEL MATRIMONIO POR COMPRA

En esta etapa se consagra definitivamente la monogamia. La compra era el medio

importante y por la cual el marido adquiere, un verdadero derecho de propiedad sobre la mujer,

quien se encuentra de este modo totalmente sometida al poder de si marido.

En esta etapa la familia se organiza jurídicamente sobre la base de la potestad marital.

Comienza a reglamentarse a filiación en función de la paternidad.

ETAPA DEL MATRIMONIO CONSENSUAL

A partir de esta etapa, entramos a las formas contemporáneas, pues son las que se

practican en el mundo de nuestro tiempo.

En esta etapa culmina la institución del matrimonio, ya que se presenta como una libre

manifestación de voluntades en que el hombre y la mujer acuerdan unirse, para constituir un

estado permanente de vida con el fin de ayudarse el peso de ésta y perpetuar la especie, que es

juntamente el concepto del matrimonio moderno.

Teniendo como base la libre manifestación de voluntades del hombre y la mujer, para

constituir un estado permanente de vida. La Iglesia Católica a partir del siglo IX ha hecho

tímidos intentos, al decir de Rojina, para regular canónicamente el matrimonio.

 El Concilio Trento incursionó abiertamente en éste camino y dio a la iglesia, exclusiva

competencia sobre tan importante institución.

MATRIMONIO CIVIL SOLEMNE

Poco o nada es lo que podemos decir aquí al respecto de ésta forma, ya que tiene los

mismos fundamentos del anterior, siendo que en esta forma de matrimonio es el Estado al que

compete exclusivamente la facultad de reglamentar el matrimonio. Sólo nos cabe agregar que

tanto el matrimonio sacramental como el matrimonio civil solemne no son otra cosa que

evoluciones meramente formales del consensual.

EVOLUCION DEL MATRIMONIO

El concepto que hoy tenemos del matrimonio ante nuestra legislación y el derecho común

universal no ha sido siempre el mismo, por tal motivo empezaremos este estudio dando algunos

datos históricos de los pueblos más antiguos de Asia y Europa.

LA INDIA: Las primitivas costumbres de este pueblo se hallan recopiladas en el

Mahabarata. La costumbre reinante en este pueblo en cuanto al matrimonio era la promiscuidad.

Durante esta época la infidelidad no era delito antes bien era un deber.

Con la dominación de los Brahamanes, que se caracterizó como una época teocrática, éstos

impusieron, como dueños del poder político, una legislación eminentemente religiosa, se permitió

la poligamia con algunas restricciones y el derecho a tener varias mujeres dependía de la posición

social que tuviera el individuo en la sociedad indú, así se establecieron varias clases;

1) Los Brahamanes o sacerdotes que podían tener hasta cuatro mujeres.

2) Los Chatria o sean los guerreros podían tener hasta tres.
3) Los Vaisia, que era los labradores y mercaderes podían tener dos.
4) Los Sudras, eran los esclavos, nada más podían tener una.
 Algunos historiadores consideran que estas formas matrimoniales, por lo menos en un

principio, se realizaban por compra de la mujer.

LOS HEBREOS: La poligamia subsistió aún durante el imperio de la ley mosaica pero

prohibiendo el matrimonio entre parientes próximos. En el antiguo testamento no se encuentran

normas legales sobre el matrimonio, pero si se puede establecer que las esposas podían comprarse

a cambio de servicios. También se ha podido comprobar que existió en el pueblo judío el

matrimonio derivado de la compra, se hacía por medio de la constitución por escrito de una dote,

que otorgaba el marido en favor de la mujer, el marido la administraba libremente durante el

matrimonio, pero una vez disuelto el matrimonio por cualquier causa, la mujer entraba de pleno

en el dominio de la dote.

El sistema familiar de los judíos, con el imperio de la Ley Mosaica, señala el comienzo

del perfeccionamiento que adquiere en el cristianismo, aunque durante esta ley se practicara la

poligamia, la mujer ocupaba un puesto de honor en el hogar, en la cual se ordenaba honrar a los

padres y a respetar a la mujer ajena.

LOS EGIPCIOS: En este pueblo encontramos que el culto más antiguo es el de ISIS o lo

que ellos llamaban la “diosa de la maternidad” al cual atribuían el principio de todas las cosas.

De esta manera la mujer egipcia ocupaba lugar preeminente en la familia, hasta tal punto que

algunos historiadores han llegado a sostener que la función social de los esposos estaba invertida,

ya que las mujeres eran las que ejercían el comercio y dirigían la casa, en tanto que el hombre

ejercía oficios inferiores aún dentro de la familia. Estas opiniones, han sido últimamente

combatidas por los egiptólogos.

 Entre los egipcios también estaba permitida la poligamia. En la antigüedad se

encontraban tres formas de matrimonio: el Servil, en que la mujer era considerada casi como una

esclava del marido: el Igualitario, se establecía la igualdad de derecho entre los esposos y una

especie de comunidad de bienes: y un sistema mixto que participaban de ambos caracteres, se

distinguía por una dote nupcial que el marido hacía a la mujer al celebrarse el matrimonio.

LOS GRIEGOS: Entre los griegos la familia tenía un carácter eminentemente religioso,

la mujer con el matrimonio perdía su religión para adquirir la de su marido. En un comienzo fue

obligatorio el matrimonio en miras de lograr la continuidad de la familia y del culto doméstico.

Como consecuencia de esto apareció el fenómeno de la sobrepoblación, fue necesaria la

limitación de la natalidad, y surgió la crisis del matrimonio, vino a aparecer el concubinato como

una costumbre general sin causar escándalo ni sorpresa.

LOS ROMANOS: Entre los pueblos de la antigüedad el que mayor gloria nos ha dejado

fue el pueblo romano, llamados con justa razón los “padres del Derecho” muchas instituciones

jurídicas romanas aún perduran y han servido de bases a muchos Estados Modernos.

En Roma se adquiría por el matrimonio la “manus” a postestad marital, esta potestad podía ser de

tres modos.

a) LA CONFARREATIO; era una ceremonia religiosa celebrada por el gran pontífice y el

flamine de Júpiter en presencia de diez testigos y con palabras solemnes.

b) LA COEMPTIO; era la mancipación o venta de la mujer al marido hecho por ella

misma, y autorizada por su padre o su tutor en su caso, este era la forma propia de los

plebeyos, pero cuando dejó de existir la confarreatio, se generalizó entre los patricios.
 c) El tercer modo era el USUS; éste sistema que en algunas legislaciones modernas existe

bajo el nombre de unión pre-nupcial, en Roma consistía en una especie usucapción de la

mujer por el marido, después de un año de hacer vida marital. Esta forma matrimonial

desapareció al final de la época clásica.

Debido a la discriminación social que existía en la Roma de entonces, se conocieron cinco

clases de matrimonios a saber:

1) LAS JUSTA NUPCIAS: Este matrimonio era postestativo con exclusividad para los

ciudadanos romanos, estas uniones eras las únicas que daban a los hijos la calidad

LIBERI JUSTI y que hacia nacer la patria potestad.

2) LAS INJUSTAS NUPCIAS: Esta forma de matrimonio se daba entre los extranjeros,

los cuales por razón de su nacionalidad no tenÍa el JUSCONNUBIO. Más tarde cuando

el derecho de ciudadanía fue extendido a todo el imperio desapareció esta forma

matrimonial.
3) EL CONCUMINATO: Era una unión regular, pero que no podía tener la categoría de

Justas Nupcias, por algún motivo de moralidad pública, por ejemplo, el parentesco, la

existencia de un matrimonio. Este concubinato se distingue del concubinato del derecho

moderno en que éste es una unión irregular, extralegal.

4) EL CONTUBERNIO: Era la unión efectuada entre dos esclavos o entre dos personas y

una de ellas era esclava.

5) EL ESTUPRO: Era la unión de un hombre y una mujer, que no podía clasificarse dentro

de las anteriores.

Cuando se produjo la invasión de los bárbaros, el matrimonio romano ya se encontraba en

una etapa en que el matrimonio se formaba únicamente por el consentimiento de los esposos.

La omnipotencia del pater familias ya se hallaba desaparecida. En el año 321 Constantino

abolió la tutela perpetua a que estaba sometida la mujer, y bajo el influjo del cristianismo esta

tutela fue substituida por la idea de protección.

ORIENTACION MODERNA

Fue en Francia en el año de 1787, por virtud del edicto de 28 de Noviembre de ese mismo

año, en que comenzó a cristalizar la idea de que solamente el Estado competía dictar reglas

obligatorias sobre el matrimonio. En 1787 durante el reinado de Luis XVI, se da el paso

definitivo, cuando se autorizó a los católicos para que pudieran producir su declaración

matrimonial, ya sea ante el vicario del domicilio o ante el juez real del lugar.

Más tarde en el año 1791, la Asamblea Constituye en el artículo 7 del título II de la

constitución de ese año ordenó, que todos los matrimonios de la misma manera que los

nacimientos y defunciones de todos los habitantes de Francia, se hiciera constar por los oficiales

públicos, encargados de redactar y conservar las actas. En el año siguiente la Asamblea

Legislativa reglamento los registros y adscribió esta función a las municipalidades, al mismo

tiempo estableció que tales registros serían los únicos con fuerza obligatoria ante la justicia.

De este modo se estableció definitivamente que el matrimonio es un contrato, frente al

matrimonio como sacramento de la Iglesia Católica fue establecida por la propia Constitución al

consignar el principio de que “la ley no considera al matrimonio más que como un contrato

civil”.

DIFERENTES CLASES DE MATRIMONIO EN LOS ESTADOS MODERNOS

a) Matrimonio puramente confesional, es aquel que sólo puede verificarse de acuerdo con

los ritos religiosos, éste sistema existe en, Grecia, Bulgaria, Yugoeslavia, Polonia.
b) Matrimonio confesional preferente y matrimonio civil subsidiario, es el sistema en que el

matrimonio religioso rige con carácter obligatorio para todos los que profesan la religión

oficial, y la legislación civil solo se aplica subsidiariamente en el caso de que los

 contrayentes, o uno de ellos manifiesten no profesar aquella religión, este sistema lo

tienen, España, Italia, Portugal, Noruega, Colombia.

c) Matrimonio facultativo, los contrayentes tienen libertad de celebrar lo ante el oficial del

Estado o ante el ministro de una iglesia admitida, pero en este caso, sino se trata de una

Iglesia absolutamente oficial, deber tomarse razón en los libros de registros establecidos

por el Estado; tiene este Inglaterra, Suecia, Finlandia, Checoeslovaquia, Dinamarca,

Irlanda, Haití y varios de los Estados Unidos de Norteamérica.

d) Matrimonio estrictamente civil y solemne, es el que se hace ante un funcionario del

Estado, y es absolutamente independiente de toda formalidad religiosa, lo tienen Francia ,

Suiza, Rumania, Turquía, México, Brasil y la gran mayoría de las Repúblicas de Centro

américa.
e) Matrimonio estrictamente civil y Contractual no solemne, es aquel en que solamente se

tiene en cuenta el consentimiento y la prueba de la voluntad, existe en, Rusia, Estados

Unidos de Norteamérica y Escocia.

Este sistema es el que algunos han llamado “amor libre”.

CAPITULO II

CONCEPTO DE MATRIMONIO – ETIMOLOGIA DE LA PALABRA MATRIMONIO –

DEFINICION SEGÚN EL CODIGO CIVIL – CARACTERES DEL MATRIMONIO –

DIVERSAS TEORIAS ACERCA DE LA NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO

– TEORIAS CANONICAS DEL MATRIMONIO – TEORIA DE NUESTRA

LEGISLACION

CONCEPTO DE MATRIMONIO

El concepto de matrimonio se puede establecer en dos sentidos, el técnico y el vulgar:

 En el sentido técnico significa un acto jurídico bilateral o sea de acuerdo de voluntades.

En el sentido vulgar significa una institución que origina una situación jurídica permanente o sea

dos individuos de distinto sexo que conviene unirse para formar un hogar.

En el antiguo derecho romano el vocablo matrimonio equivalía a nupcias del latín

NUPTIAE, que se deriva del velo con el cual se cubrían los desposados. También tiene un

equivalente al matrimonio, el término consorcio del latín CONSORTION, que significa suerte o

vida conjunta.

ETIMOLOGIA DE LA PALABRA MATRIMONIO

La palabra matrimonio viene del latín MATRIS MUNIUM, que significa oficio de la

madre, porque a la mujer le toca la parte más pesada en él.

DEFINICION DEL MATRIMONIO

El matrimonio en nuestra legislación está reglamentada en el Título IV del Código Civil

en su Artículo 113 define “el matrimonio es un contrato solemne por el cual el hombre y una

mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

Es de notar que esta definición es exactamente igual a la que da el código civil de Chile en

su artículo 102 dice “es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e

indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse

mutuamente”.

La variación es casi insignificante y consistió en omitir las palabras “actual e

indisolublemente y por toda la vida” por considerarse que eran redundantes.

 El tratadista Valencia Zea, estima que es muy discutible el empleo de la palabra “contrato”

hubiera sido preferible que se empleara el término o expresión “acuerdo de voluntades” y que

este acuerdo debe ser solemne. Puede suceder que un hombre y una mujer asocien sus esfuerzos,

sus economías, sus maneras de pensar y de actuar dentro de un plan armónico de acción, ésta

asociación que puede ser lícita podía provenir de un contrato o del nombre que se le quiere dar,

pero este no implica necesariamente que haya cohabitación sexual y por tanto no sería lógico ni

posible revestirla con las características del matrimonio.

CARACTERES DEL MATRIMONIO

Ateniéndonos a los lineamientos civilistas y las definiciones del Código Civil podemos

destacar las siguientes características.

Es un Contrato, porque requiere siempre el acuerdo de dos voluntades que concurren a su

celebración pero es un contrato “natural” porque está encaminado a un fin exigido por la

naturaleza humana.

También es un contrato sui-generis, que se diferencia esencialmente de los otros contratos,

pues se celebra nada más que entre dos personas y de distinto sexo. En general los contratos

versan sobre cosas exteriores y materiales y sobre todo en el campo económico, y están sujetas al

libre arbitrio de los contratantes, es cambio el contrato matrimonial es especial, ya que tiene todo

determinado antemano.

En los contratos comunes puede en muchos casos la voluntad ajena suplir el

consentimiento, en el matrimonio deber ser enteramente personal y aún en el caso de

matrimonios por poder, se requiere que el poder sea especial y que se otorgue por escritura

pública.
 Es SOLEMNE: Es decir que está sujeto a formalidades especiales para su celebración, en

virtud a la trascendencia que tiene su validez en la constitución de la sociedad y porque de él

surge derechos de terceras personas.

El legislador siempre ha deseado que el consentimiento de los contrayentes sea prestado

en forma reflexiva, y propender en lo posible que no adolezca de vicios.

ENTRE UN HOMBRE Y UNA MUJER

En los otros contratos las partes pueden ser o no ser del mismo sexo, en el matrimonio se

requiere que sea entre dos personas de distintos sexos. Se justifica esta condición porque uno de

los fines, quizás el más esencial, es el de la procreación.

Es de notar la singularidad de cada una de las partes intervinientes por lo que queda

excluida la poligamia y la poliandria.

LA UNIÓN ES ACTUAL: Circunstancia por la cual queda eliminada toda modalidad

suspensiva en el matrimonio.

ES INDISOLUBLE: Lo que quiere decir que el vínculo que surge, sólo se destruye o

disuelve con la muerte, durante la vida de los cónyuges a lo sumo se refleja, como acontece con

los divorcios perpetuos. Este carácter excluye toda modalidad resolutoria.

CON EL FIN DE VIVIR JUNTOS, DE PROCREAR Y AUXILIARES MUTUAMENTE:

De ésta triple finalidad, la más importante es sin duda alguna la procreación, la conservación de

la especie. Además de vivir juntos y del auxilio mutuo que deben presentarse los cónyuges.

DIVERSAS TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO

La naturaleza jurídica del matrimonio ha sido considerada desde varios puntos de vista,

algunos autores señalan siete aspectos:

 1) Como Institución
2) Como acto jurídico condición
3) Como acto jurídico mixto
4) Como contrato ordinario
5) Como contrato de adhesión
6) Como estado jurídico
7) Como acto de poder estatal.

Analizaremos brevemente cada una de las anteriores.

1) DEL MATRIMONIO COMO INSTITUCION

Está compuesta de un conjunto de reglas esencialmente imperativas que regulan un todo

orgánico y que persiguen una misma finalidad.

Los tratadistas KIPP y WOLFF, son partidarios de esta teoría y expresan “El matrimonio

es una Institución jurídica, por cuanto está contemplada en los códigos ese conjunto de normas de

igual naturaleza y que al establecer sus elementos y fijar los derechos y obligaciones de los

consortes, persiguen la misma finalidad al crear un estado permanente de vida que será la fuente

de una gran variedad de relaciones jurídicas”.

2) EL MATRIMONIO COMO ACTO JURIDICO CONDICION

Tenemos sabido por nuestros estudios de Derecho Administrativo que el acto condición es

aquel que condiciona la aplicación de una situación jurídica general a un caso particular. En este

caso para que la norma sea aplicable de pleno derecho es necesario la realización de un acto

jurídico intermedio y así en esa forma el individuo se ve colocado dentro del marco de la norma

general.

3) EL MATRIMONIO COMO ACTO JURIDICO MIXTO

Los sostenedores de esta teoría ven en el matrimonio la concurrencia de un acto privado

como uno público, el acto privado en el consentimiento de las partes; y el acto público en la

intervención que en él tiene funcionario público que representa al Estado.

 4) EL MATRIMONIO COMO CONTRATO ORDINARIO

Esta es la teoría tradicional desde que se separó el matrimonio civil del religioso. Esta es

la teoría civilista y es la que la gran mayoría de los Estados modernos han aceptado. La idea de

que el matrimonio es un contrato, es rechazada por numerosos tratadistas debido a la influencia

religiosa porque en la doctrina canónica la institución del sacramento matrimonial ha absorbido al

de contrato.

La ley, que se estatuye para un pueblo que practica religiones diferentes, y que

comprende, al mismo tiempo, a personas que no practican ninguna no puede hacer suya una

concepción religiosa.

5) EL MATRIMONIO COMO CONTRATO DE ADHESION

Esta teoría no es más que una modalidad de la anterior. Los seguidores de esta teoría

sostienen que los consortes no son libres para establecer derechos y obligaciones distintos de

aquellos que imperativamente ordena la ley. El Estado, por razones de interés impone el régimen

legal del mismo de tal manera que los contrayentes se adhieren a ese régimen, su voluntad solo

opera para el efecto de aponerlo en movimiento y aplicarlo.

6) EL MATRIMONIO COMO ESTADO JURIDICO

El Estado de una persona es el conjunto de elementos que determinan su situación en la

familia, es el llamado “Estado civil” o su condición frente a la sociedad o el estado, entonces

tenemos el “Estado político”.

Los Estados Jurídicos por su pare son aquellos que producen situaciones jurídicas

permanentes; como el matrimonio constituye ese estado jurídico entre los consortes se desprende

la razón de esta teoría.

7) EL MATRIMONIO COMO ACTO DE PODER ESTATAL

 Esta tesis fue sostenida por el jurista italiano Antonio Cicu, en los siguientes términos “El

matrimonio es acto de poder estatal”. Parten de la base de la especial importancia que tiene el

hecho de declarar los esposos su voluntad ante el oficial como representante del Estado y que

toda otra declaración o contrato realizado entre los esposos no tiene ningún valor jurídico.

TEORIAS CANONICAS DEL MATRIMONIO

a) INSTITUCION NATURAL

La sagrada escritura dice que Dios mismo instituyó en el Paraíso el matrimonio, en el

momento en que sacó a Eva de una costilla de adán y la condujo hacia éste. De esta forma

aparece el matrimonio como unión íntima de un hombre y una mujer, establecida por Dios mismo

para la procreación del género humano. De los preceptos, anteriores se desprende que dicha

unión debe ser uniparitaria, monogámica e indisoluble y abarcar todas las relaciones de la vida,

ya que se trata de propagar la especie humana, de modo digno y moral, de preservar al individuo,

mediante la unión con sus semejantes, del aislamiento y soledad, y de proporcionarle apoyo en

todas las circunstancias de la vida. Este contrato natural lo elevó Cristo a la dignidad de

sacramento.

b) EL MATRIMONIO COMO SACRAMENTO

Está contemplada esta teoría al tenor del canon 1.012 del código Canónico que dice

“Cristo Nuestro Señor elevó a la dignidad de sacramento el mismo contrato matrimonial entre

bautizados”. Por consiguiente, entre bautizados no puede haber contrato matrimonial válido, que

no sea sacramento. Podemos observar en la trascripción anterior el empleo del término contrato,

por lo que podemos deducir que la tesis contractual es la que posee bases más lógicas y

fundamentos más racionales y prácticos.

 El tratadista Rudesindo López en su obra “Instituciones de derecho Canónico” trata de

conciliar los conceptos contratos y sacramentos en la siguiente forma “Con la elevación hecha

por Cristo, del matrimonio a la dignidad de sacramento, no se ha inmutado en lo más mínimo su

carácter de contrato, de lo cual se sigue que el sacramento no es algo agregado al contrato” y

continua el autor citado “un matrimonio puramente civil entre bautizados no puede tener valor

jurídico alguno ni eficacia contractual de ningún género”. Nos preguntamos entonces dónde está

el poder del estado?.

Nosotros consideramos que esta teoría podría tener cabida solamente en aquellos países,

donde únicamente existe el matrimonio confesional o religioso por ejemplo en Grecia. En

cambio en aquellos países, que son la gran totalidad de los Estados modernos donde el

matrimonio civil precede al católico y en donde el ministro eclesiástico no puede autorizar

ningún matrimonio por la Iglesia, se pena de ser sancionado por el estado, sin que antes los

contrayentes no le presenten un certificado del respectivo Oficial del registro, donde conste que

han celebrado el matrimonio civil, en estos países, repetimos, la teoría del aludido autor, sería

completamente ineficaz.

TEORIA QUE SIGUE NUESTRA LEGISLACION

Conforme al artículo 113 del Código civil el matrimonio es “un contrato solemne por el

cual un hombre y una mujer se une con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse

mutuamente”.

Al temor del Artículo 113 transcrito podemos afirmar que nuestra legislación considera al

matrimonio como un contrato, nos afirmamos más en ésta opinión al estudiar el tratamiento que

le da el Código, al contrato matrimonial respecto del consentimiento, observamos que es más o

menos idéntico al de los demás contratos; veámoslo:

 La primera parte del artículo 115 dice: “El contrato de matrimonio se constituye y

perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes”. Al tenor de éste artículo el

contrato de matrimonio está clasificado dentro del grupo que consigna el artículo 1.500 del

Código Civil en su parte final dice: “Y es consensual el contrato que se perfecciona por solo

consentimiento”.

Siguiendo el análisis comparativo, estudiemos ahora los requisitos del consentimiento;

debe ser libre y espontáneo no debe ser dado o inducido, por error fuerza o miedo.

CONSENTIMIENTO LIBRE

El artículo 140 del Código Civil, al enumerar las causales de nulidad del matrimonio dice;

en su ordinal sexto: “Cuando no ha habido libertad en el consentimiento de la mujer, por haber

sido ésta robada violentamente”.

Comparemos este requisito con los requisitos que contempla nuestro Código en materia

de contratos.

El artículo 1.513 al tratar de los videos del consentimiento, dice: “Que la fuerza vicia el

consentimiento cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio,

teniendo en cuenta su edad, sexo y condición. Observamos pues que hay identidad en esta causal

de nulidad tanto para el contrato de matrimonio, como para los contratos comunes.

Que no haya sido contraído por fuerza o miedo; esta causal la contempla el ordinal 5° del

mismo artículo 140 y reza; “Cuando ha sido contraído por fuerza o miedo que sean suficientes

para obligar a alguno a obrar sin libertad, esta fuerza bien puede ser ejercida por el que quiera

contraer matrimonio o por otra persona”.

 Este ordinal y el 6° del artículo 140 del Código Civil tratan de la nulidad del matrimonio

por falta de libertad en el consentimiento,

Acorde con él está el artículo 1.513 del mismo Código civil.

En cuanto al error también existe idoneidad, con los demás contratos. El inciso 1° del

artículo 140, dice que el matrimonio es nulo y sin efecto cuando “Ha sido contraído por error

acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos”.

Acorde con esta causal de nulidad encontramos el artículo 1.512, para los contratos

comunes, dice “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el

consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato”.

Vista someramente las relaciones que tiene las normas que regulan la validez del contrato

de matrimonio con las normas de validez de los contratos comunes, podemos afirmar que nuestra

legislación sigue la tesis contractual.

 CAPITULO III

LOS ACTOS PREPARATORIOS

LOS ESPONSALES – LOS ESPONSALES EN NUESTRA LEGISLACION – EL

EXPEDIENTE MATRIMONIAL Y PROCLAMAS

LOS ESPONSALES:

La palabra esponsales, como su nombre lo indica, significa una promesa (SPONSIO) que

precede al matrimonio, por lo cual el hombre y la mujer se obligan a contraerlo.

En el antiguo derecho romano esta ceremonia era muy frecuente, al extremo de ser casi de

rigor. Por consiguiente, la palabra esposa y prometida traducen el mismo vocablo latino, más que

todo el vocablo de prometida. En la forma de esponsales se empeñaba una palabra para más

tarde contraer matrimonio o mejor dicho es la promesa formal y mutualmente aceptada de futuro

matrimonio.
 Ninguna legislación reconoce actualmente acción válida, derivado de los esponsales, que

obligue a contraer matrimonio.

Han sido los códigos suizo y alemán los que han regulado más cuidadosamente las

consecuencias patrimoniales, no de los esponsales, sino de su ruptura y en el Derecho moderno se

viene concediendo a esta materia una relativa importancia.

Ha dado lugar a muchos debates el establecer la naturaleza de las acciones patrimoniales

derivadas del incumplimiento de la promesa de futuro matrimonio.

Hay quienes consideran que tiene un carácter puramente contractual, esto es, nacida de la

deliberada infracción de una obligación de esta índole.

Otros consideran que se trata de acciones nacidas de una obligación natural; otros en fin,

creen que son acciones originales en el dolo o la culpa y la desligan totalmente del cuerpo de los

contratos, estos sostienen que si la promesa en si resulta incapaz de crear la obligación de

celebrar el matrimonio, la negativa a cumplir esa promesa no puede estimarse como

quebrantamiento de una obligación que no existe, ni es reconocida por el Derecho. Esta teoría

nos parece ser la más acertada.

No obstante, habremos de exponer algunos criterios legislativos y para ello los

dividiremos en tres grupos así:

1) Legislaciones que no conceden ningún efecto patrimonial al incumplimiento de los

esponsales. En este grupo están Argentina, Brasil, Rusia, Francia, Inglaterra, Dinamarca,

y Colombia.
2) Legislaciones que sólo conceden a esa ruptura efectos restringidos. Están España,

Portugal, Chile y Uruguay.

3) Legislaciones que conceden a la ruptura de los esponsales más amplias consecuencias y

las regulan cuidadosamente. En este grupo se encuentran Suiza y Alemania, en reglas

generales, estos códigos obligan a los siguientes:

 Resarcimiento de gastos

Indemnización por disposiciones de bienes

Indemnización por falta grave

Reparación del daño moral

Restitución de regalos. Todos estos derechos prescriben en un lapso de dos años.

LOS ESPONSALES EN NUESTRA LEGISLACION

Los esponsales están reglamentados en el Titulo III, en tres artículos del 110 al 112. El

110 define lo que es los esponsales en la siguiente forma:

“Los esponsales o desposorios, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es

un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que

no produce obligación alguna ante la ley civil”.

No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para

demandar indemnización de prejuicios.

Al tenor del artículo en mención se desprenden las siguientes características de los

esponsales.

a) Es un hecho privado.
b) No producen consecuencias jurídicas.
c) Están sometidas por mandato de la ley al honor y consecuencia del individuo.

De las anteriores características se desprende que pueden ser violadas impunemente por

cualquiera de los novios; el novio a quien se incumple, no tendrá acción para obligar al otro a

contraer matrimonio; el que incumple no está obligado a indemnizar al otro novio por los

perjuicios causados, al tenor del artículo 111, si se hubiera pactado cláusula penal pecuniaria,
para el caso de incumplimiento, no podrá pedirse, y si ya se hubiera pagado no hay acción para

pedir su devolución.

Sin embargo el artículo 112 faculta al novio a quien se ha incumplido para pedir la

restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de que se celebre el matrimonio.

Al sistema del Código se le han hecho rudas críticas en el sentido de que si en el artículo

110 establece que los esponsales, son un hecho privado regido por las leyes del honor y la

conciencia de quienes lo celebran, no destinados a producir efectos civiles, el legislador no debió

tomarse el trabajo de redactar tres artículos solo para decir que no producen efectos.

EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL Y PROCLAMAS

Casi todas las legislaciones exigen a los futuros contrayentes, la formación de un

expediente o certificado, en el que se acredite, la capacidad y la ausencia de toda clase de

impedimentos o prohibiciones para la celebración.

En nuestro sistema de legislación canónica exige este expediente, además de los adictos

de publicidad que dicha legislación da el nombre de proclamas. Por cierto que este requisito se

dispensa en muchas ocasiones, ya que casi siempre constituye una fórmula inoperante y rutinaria.

En casi todas las legislaciones Americanas incluyendo la nuestra no se exige el certificado

médico prenupcial, como también se ha suprimido el requisito del expediente, sustituyéndolo por

declaraciones de testigos responsables, que afirmen la ausencia de impedimentos entre los

contrayentes.

De acuerdo con el artículo 128 del Código Civil los que quieran contraer matrimonio,

deberán dirigirse al juez competente y manifestarle verbalmente o por escrito su propósito.

 En este caso o en el memorial respectivo expresarán los nombres de sus padres o

curadores, según el caso y los testigos que deben declarar sobre las cualidades necesarias de los

contrayentes.

Si los contrayentes carecieron de la edad mínima necesaria para la celebración, el juez

debe practicar todas las diligencias necesarias para obtener el permiso de los padres, ascendientes

o curadores.

El juez debe interrogar a los testigos acerca de las cualidades requeridas a los

contrayentes.

Verificadas las diligencias anteriores, el juez procederá a dar publicidad al proyecto de

matrimonio, para efectos de que el matrimonio sea un acto público y todo el que tenga interés en

oponerse puede hacerlo.

 TITULO II

CAPITULO I

REQUISITOS PARA LA CELEBRACION - REQUISITOS DE EXISTENCIAS –

REQUISITOS DE VALIDEZ – REQUISITOS DE ORDEN MORAL Y SOCIAL

REQUISITOS PARA LA CELEBRACION

En el matrimonio hay que distinguir dos clases de requisitos, los de existencia y los de

validez.

REQUISITOS DE EXISTENCIA

Los requisitos de existencia llamado por algunos tratadistas “condiciones naturales”, son

los siguientes:

a) DIVERSIDAD DE SEXO:
 Es innegable que si no hay diferencias de sexo entre los contrayentes, jamás podrá

hablarse de matrimonio. Este caso es difícil que se presente en la práctica, pero pueden

presentarse situaciones en que por ocultar el sexo o simular un falso estado civil, una mujer

contraiga matrimonio como hombre y viceversa. También podría ocurrir, que por defectos de

conformación, la verdadera calidad quedase ignorada y luego se revelara a raíz de una operación

quirúrgica.

b) APTITUD PARA COHABITAR:

Requisito de interés práctico es la relativa a la importancia, si uno de los fines esenciales

del matrimonio es la cohabitación, para procrear se tiene que cuando por importancia, que casi

siempre se presenta en el hombre, no es posible realizar la cópula carnal, nos encontramos frente

al matrimonio rato, no consumado, no podremos hablar por consiguiente el matrimonio.

Casi todas las legislaciones han determinado o establecido que la única impotencia que

puede viciar de inexistencia al matrimonio es la llamada impotencia coheundi o incapacidad para

realizar la cópula.

c) LA EDAD MINIMA

En el derecho antiguo esta condición se vinculaba tan sólo con la pubertad es decir con el

momento, en que en uno y otro sexo se presentaba la aptitud física indispensable para la

procreación.

En el derecho romano, la escuela sabiniana concluía que en cada caso era menester un

examen para determinar si se daban o no los extremos indicados.

 Posteriormente los preculeyanos, con espíritu más positivo, indicaron una edad fija,

solución que tuvo gran a cogida en la época de Justiniano.

En cuanto a la edad máxima, la doctrina y el derecho positivo están de acuerdo en cuanto

a suprimir todo lo que se refiere a un máximo, es decir, un extremo, pasado el cual, no fuera

posible celebrar matrimonio. Han tomado como fundamento, que en estos casos aunque no tenga

por principal propósito la perpetuación de la especie pueden ocurrir otros propósitos plausibles,

por ejemplo para legitimar los hijos nacidos de un concubinato.

REQUISITOS DE VALIDEZ

CONSENTIMIENTO:

El matrimonio es un acto jurídico bilateral por lo tanto exige de manera rigurosa el

consentimiento de los interesados. Pero aunque se haya dado el consentimiento se exige además

que éste está exento de vicios.

Los vicios del consentimiento que afectan la validez en el matrimonio son la violencia y

el error.

LA VIOLENCIA:

Puede ser física o moral y puede ser ejercida ya sea por la persona que quiere contraerlo o

por terceros. Tanto la fuerza física o moral deben ser tal magnitud, que sea capaz de producir una

impresión fuerte en una persona de sano juicio, teniendo en cuenta su edad, sexo y condición.

Se mira como fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de

verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable

y grave.
 El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe

sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

Otra modalidad de la violencia es el rapto, o sea el robo de una mujer sacándola de su casa

para corromperla o casarse con ella. Esta violencia cesa cuando la víctima sea restituida a un

lugar seguro y deje de encontrarse en poder del raptor.

EL ERROR:

Según Demoque, el error es la discordancia que existe entre el estado psicológico de una

persona y la verdad objetiva; otros definen el error como la falta de concordancia entre la

voluntad real o interna, y la voluntad declarada. Para viciar el consentimiento el error debe haber

sido determinado, o sea que sin él, la persona no hubiera contratado, el futuro esposo no habría

consentido en el matrimonio.

En materia matrimonial, el error de derecho. Al igual que en los demás contratos, no vicia

el consentimiento.

El error de hecho, como vicio del consentimiento del matrimonio es aquel que se refiere a

la “persona”.

Así por ejemplo, Juan proponiéndose casar con Inés, y creyendo contraer con Inés,

promete fe de matrimonio con María que se hace pasar por Inés.

Esta cuestión casi nunca ocurre, una sustitución tal de persona no es imaginable,

solamente si el esposo víctima de ella está atacado de ceguera o si la sustitución realiza entre

gemelas.

En cuanto al Dolo y la Lesión enorme, que vician el consentimiento en los demás

contratos, en lo que respecta al matrimonio, la mayoría de las legislaciones modernas, no lo

toman en cuenta como vicios del consentimiento en el matrimonio, por consideraciones propias
de la naturaleza especial de este contrato, y por graves razones de moralidad y conveniencia

social.

LA CAPACIDAD

Algunos han dicho que la capacidad es la facultad de obrar por sí mismo que tiene el

hombre, cuyo pilar descansa en la libertad, que es condición esencial para el derecho.

En casi todas las legislaciones se ha establecido la regla general de que todas las personas

son capaces. La incapacidad es la excepción. En el contrato de matrimonio toda persona es

capaz si la ley no lo declara incapaz.

Las incapacidades en el matrimonio toman el nombre especial de impedimentos. De

donde se puede concluir que es capaz para contraer matrimonio toda persona exenta de

impedimento.

CLASE DE IMPEDIMENTO

La clasificación de los impedimentos se los debemos a la legislación Canónica y pueden

ser, dirimentes o impedientes que vician de nulidad el vínculo.

Los impedientes no lo invalidan, pero traen aparejadas otras sanciones distintas a la

nulidad.

Entre los impedimentos dirimentes están:

La impubertad, la impotencia perpetua e incurable, la demencia, existencia de vínculo

matrimonial no disuelto, haber sido autor o cómplice de homicidio en el asesinato de la mujer o

el marido, ciertos grados de parentescos; estos tres últimos casos algunos autores los agrupan y

los consideran como requisitos de orden moral o social.

Analizando cada uno delos anteriores impedimentos dirimentes:

 1) LA IMPUBERTAD: Las diferentes legislaciones fijan diversos términos medios para la

edad de la pubertad, ya que en cada país, según el clima, costumbres, etc., varía en una

misma edad el desarrollo físico, y con él las aptitudes para realizar uno de los principales

fines del matrimonio, como es el de la procreación.

No obstante la gran mayoría de las legislaciones han fijado la edad de la pubertad en

catorce años para el varón y en doce para la mujer.

2) LA IMPOTENCIA: Es la incapacidad para la procreación, los fundamentos al igual que

el anterior son, la imposibilidad de llenar el fin específico del matrimonio. Pero esta

impotencia debe llenar, ciertos requisitos para que sea dirimente; debe ser perpetua e

incurable y antecedente al matrimonio. El término “incurable” no es en realidad un

requisito, porque si se dice que debe ser perpetua se entiende que es incurable.
3) LA DEMENCIA: Estas personas por faltarle la razón son incapaces de manifestar su

voluntad. Esta causal de impedimento, es una consecuencia del carácter consensual que

tiene el matrimonio. También se justifica por dos razones diferentes, pero igualmente

poderosas; una de orden fisiológico, o sea, como una de las finalidades esenciales del

matrimonio es la procreación hay el temor de que la descendencia sea también anormal, y

la otra de carácter jurídico; el legislador considera que los dementes carecen de voluntad.

Otra consecuencia del carácter consensual del matrimonio, es que también son

considerados incapaces aquellas que no puedan expresar su voluntad y por consiguiente no

pueden manifestar su consentimiento.

REQUISITOS DE ORDEN MORAL O SOCIAL

Ciertos factores de carácter ético o social son tomados en cuenta por algunas

legislaciones, para el régimen del matrimonio,

 Ellos determinan impedimentos de mayor o menor gravedad, que pueden formar

obstáculos o no para la celebración del acto, son:

a) Parentesco
b) Homicidio
c) Ligamen

a) PARENTESCO: El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas.

Este puede ser de consanguinidad o parentesco natural, y es el que existe entre personas

que descienden las unas de las otras o de un tronco común. El parentesco de afinidad,

llamado también legal, es el que existe entre una persona que se ha conocido carnalmente

con otra y los consanguíneos de ésta.

No pueden contraer matrimonio los ascendientes y descendientes sin limitación. Los

consanguíneos colaterales y los que están en afinidad en línea recta en todos los grados.

La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación, ya sean estos

legítimos o ilegítimos, se fundamenta en motivos de orden moral y hasta de eugenesia.

Esta clase de casamiento entre consanguíneos se veía con frecuencia entre los faraones

egipcios y los Incas del Perú, donde se aducían razones de índole políticas es decir la

necesidad de mantener a pesar de todos los inconvenientes una raza dominante en toda su

pureza y evitar las mezclas con los elementos extraños.

El parentesco por afinidad, aunque limitado a la línea recta en todos los grados, es

también un impedimento, obedece más bien a un concepto moral del vínculo tan estrecho

que liga a las personas dentro de la familia. Se basa principalmente en que cada cual se

mantenga dentro de su respectiva orbita.

 b) HOMICIDIO: Otro de los requisitos que forman obstáculo para la celebración del

matrimonio es el haber sido autor voluntario o cómplice de homicidio de unos de los

cónyuges.

De tal suerte que no es válido el matrimonio del cónyuge sobreviviente con el asesino o

cómplice en el asesinato de su marido o mujer.

Este es un impedimento necesario, destinado a frustrar maquinaciones criminales, de que

podría valerse un cónyuge para romper los lazos de un matrimonio desgraciado, con la esperanza

de contraer uno nuevo con el ejecutor o cómplice en el delito.

c) EL LIGAMEN: Este impedimento existe cuando uno o ambos contrayentes están ligados

a matrimonios anteriores, subsiste, mientras el matrimonio anterior subsiste.

Estos requisitos o impedimentos se encuentran dentro del grupo de los impedimentos

dirimentes relativos.

IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES

Estos son más bien verdaderas prohibiciones que hace el legislador, y aunque no impiden

la celebración del matrimonio, acarrean algunas sanciones.

Estos casos son los siguientes:

a) Permiso para contraer matrimonio.

b) Las guardas.
c) Las segundas nupcias.

Analicemos cada uno de los anteriores.

a) PERMISO PARA CONTRAER MATRIMONIO

La ley fija para el matrimonio, como edad mínima la pubertad; pero el hecho de que un

individuo llegue a la pubertad, no indica ello que se tenga el discernimiento suficiente para
resolver con acierto una cuestión tan importante como la elección de estado, por eso exige que se

obtenga la autorización correspondiente para el matrimonio de un menor de edad.

Casi todas las legislaciones han adoptado el sistema de que cuando hay disenso la persona

que lo niega no está obligada a expresar sus fundamentos, pero si se trata de un curador éste debe

expresarlo siempre.

b) LAS GUARDAS: Este es el caso de la mujeres, que aún habilitada de edad no hubiere

cumplido los veintiún años, no puede casarse con el tutor o curador que haya

administrado o administre sus bienes, hasta tanto que la cuenta de la administración no

haya sido aprobada por el juez, con intervención del derecho de menores.

Esta prohibición tiene por fin resguardar los intereses de las personas sujetas a tutela o

curatela. El incumplimiento de esta prohibición acarrea la pérdida de toda remuneración que por

su cargo le corresponda, sin perjuicio de la sanción penal a que ello diere lugar.

SEGUNDAS NUPCIAS

Hay que distinguir dos casos; segundas nupcias del varón y segunda nupcias de la mujer.

SEGUNDAS NUPCIAS DEL VARON:

El varón viudo que, teniendo hijos de precedentes matrimonio, es decir hijos legítimos

bajo su patria potestad o bajo tutela o curadoría, quisiera volver a casarse, deberá efectuar un

inventario solemne de los bienes que esta administrado y pertenezcan a los hijos como herederos

de su mujer difunta.

Este impedimento se justifica, en el peligro que existe de que el patrimonio de los hijos

del anterior matrimonio del viudo se confunde con los bienes de la nueva sociedad.

SEGUNDAS NUPCIAS DE LA MUJER

 Hay que considerar en el presente caso dos aspectos diversos; uno aplicable a toda mujer,

en caso de disolución o declaración de nulidad para evitar la incertidumbre acerca de la

paternidad, el otro es el caso de una viuda que sea tutora o curadora de sus hijos de precedentes

matrimonio.

Según el primero la mujer que al momento de disolverse o declararse la nulidad estuviere

en estado de preñez no podrá pasar a segundas nupcias antes del parto. Si no hay señales de

preñez deberá esperar doscientos setenta días.

El segundo o sea respecto a los hijos de precedente matrimonio que se hallen bajo tutela o

curadoría, esta disposición tiene como fundamento el que con las segundas nupcias de la madre

traen consigo la emancipación legal de los hijos, es decir se extingue la patria potestad y es

necesario dotar al hijo de un nuevo representante legal.

En nuestra legislación, la ley 75 de 1968, hizo una reforma, en el sentido de que el

matrimonio es compatible con la tutela o curatela de los hijos habidos en matrimonio anterior

(Art. 19).
 CAPITULO II

DE LAS FORMALIDADES – LA MANIFESTACION – LA INFORMACION – EL

CONCURSO DE TESTIGOS – LA PRESENCIA DE LAS PARTES – INTERVENCION

DEL FUNCIONARIO PUBLICO – DECLARACION DEL CONSENTIMIENTO –

SUSCRIPCION DEL ACTA

El contrato de matrimonio como todo contrato debe revestir ciertas solemnidades para su

colaboración. En el matrimonio las formalidades que generalmente se exigen en casi todas las

legislaciones son las siguientes:

Manifestación, información de testigos, estas formalidades son preliminares, y las

solemnidades del momento mismo de la celebración que son: el lugar, el concurso de testigos, la

presencia de las partes; declaración del consentimiento de los contrayentes, suscripción del acta.

Estudiaremos cada uno de los enumerados anteriormente:

LA MANIFESTACION: Tiene por finalidad dar a conocer la intención de los esposos de

contraer matrimonio. Esta manifestación puede ser escrita en este caso será firmada por ambos

contrayentes, si es verbal, se levantará un acta que también los interesados y el funcionario

público.

En la manifestación se hará constar el nombre y apellidos de los esposos, el lugar de su

nacimiento, profesión u oficio de los contrayentes y el hecho de no tener impedimentos o

prohibición legar para contraer matrimonio.

 LA INFORMACION: Es la comprobación mediante testigos de que los futuros

contrayentes no tiene impedimentos y prohibiciones y que el domicilio residencia por ellos

afirmado es cierto. En cuanto al número de testigos deben ser dos por lo menos y tener plena

capacidad conforme a la ley.

EL LUGAR: Casi todas las legislaciones tiene establecido que el matrimonio puede

celebrarse en la oficina del funcionario público, en la casa de alguno de los contrayentes o en otra

casa que de común acuerdo indicaren los contrayentes, siempre y cuando que se encuentre dentro

de la jurisdicción del funcionario ante quien ha de celebrarse.

EL CONCURSO DE TESTIGOS: Tiene por finalidad dejar constancia de la celebración

del matrimonio y en cierta forma ayuda a dar más publicidad, ya dijimos anteriormente que

deben concurrir por lo menos dos testigos y que estos deben ser hábiles.

LA PRESENCIA DE LAS PARTES: En matrimonio al momento de su celebración deben

hallarse presente los contrayentes. La mayoría de las legislaciones admiten que la concurrencia

de uno de los que pretenden contraer matrimonio puede tener lugar por medio de mandatario.

Pero requiere un poder especial constituido por escritura pública, en el cual se expresen los

nombres, apellidos, profesión y domicilio de los contrayentes.

INTERVENCION DEL FUNCINARIO PUBLICO

El funcionario competente es, por regla general, el del domicilio de los contrayentes.

La presencia del Funcionario Público no es meramente pasiva, no es simplemente un

testigo calificado, es un requisito que las legislaciones imponen la intervención del funcionario

que representa al Estado tampoco es meramente declarativa, aunque se formule una declaración

de haber quedado celebrando el matrimonio con arreglo a la ley, sino verdaderamente

constitutiva, si falta la presencia del funcionario no hay existencia de matrimonio.

DECLARACION DEL CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRAYENTES

 El consentimiento de los cónyuge, elemento esencial de fondo, se convierte aquí en

extremo de forma, en cuanto a la manera de exteriorizarlo, o sea que debe prestarse por palabras,

de presente entre los mismos contrayentes, delante del funcionario público y no puede quedar

sometido a término ni a condición alguna.

SUSCRIPCION DEL ACTA

Una vez celebrado el matrimonio se, hará la inscripción en el registro de matrimonios, al

efectuarse la inscripción esta deberá contener:

1) El lugar, día, mes y año en que se hace;

2) El nombre y apellidos de los contrayentes;
3) Los nombres y apellidos de los testigos y su testimonio bajo juramento, referente al hecho

de no existir impedimento ni prohibiciones y sobre el lugar del domicilio o residencia de

los contrayentes; y
4) Firma de los contrayentes, testigos y el funcionario que representa al Estado.
 CAPITULO III

DE LOS REQUISITOS EN LA LEGISLACION COLOMBIANA

REQUISITOS POSITIVOS DE FONDO, DIFERENCIA DE SEXO – CAPACIDAD -

MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD - REQUISITOS NEGATIVOS DE FONDO -

INEXISTENCIA DE VINCULO MATRIMONIAL - INEXISTENCIA DE PARENTESCO -

EL ADULTERIO DE LA MUJER – HOMICIDIO DEL CONYUGE – VALORACION

PENAL DE LAS PROHIBICIONES

Los tratadistas colombianos suelen clasificar los requisitos para la celebración del

matrimonio, en dos clases; REQUISITOS DE FONDO: que a su vez se subdividen en positivos y

negativos y los REQUISITOS DE FORMA.

Los requisitos de fondo los constituyentes las llamadas cualidades naturales, los de forma,

se refieren a la celebración.

REQUISITOS POSITIVOS DE FONDO

DIFERENCIA DE SEXO

Habíamos dicho en la parte general, que dado a la naturaleza y fines especiales del

matrimonio, éste solo se puede celebrar entre dos personas de diferente sexo.

Este requisito está taxativamente establecido en el artículo 113 del Código Civil

Colombiano cuando establece “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer”, aún si el código no lo hubiera dispuesto en la forma expresa, ello habría de suponerse

o exigirse.

La diferencia de sexo, afecta a la existencia del matrimonio, y por lo tanto no habrá

matrimonio si el sexo de uno de los contrayentes no es completamente distinto del otro.

Como consecuencia de este primer requisito se infiere otro que también afecta a la

existencia del matrimonio, en la posibilidad de cohabitación o lo que conocemos como la

consumación del matrimonio, esta imposibilidad puede provenir de algún defecto o imperfección

en los órganos sexuales, como por ejemplo el matrimonio de lo eunucos, la carencia de útero en

la mujer, en síntesis, esta imposibilidad existe cuando los contrayentes no puede realizar el coito.

Esta imposibilidad de cohabitar, debe ser anterior al matrimonio de modo que haga

imposible su consumación, si se presenta después del matrimonio. La doctrina considera que no

invalida el matrimonio, debido a que la unión conyugal se ha hecho posible.

La impotencia para engendrar, que puede provenir de uno o de ambos cónyuge no es

óbice para la invalidez del matrimonio, generalmente no se toma en cuenta.

CAPACIDAD

Se ha definido la capacidad como la aptitud que tiene una persona para obligarse sin la

autorización o el ministerio de otra persona.

Conforme al artículo 116 del Código Civil pueden contraer libremente matrimonio el

varón de veintiún años y la mujer de diez y ocho años. Podemos observar que esta capacidad es

diferentes a la capacidad que se exige para los otros contratos en estos establece una misma edad

tanto para varones como para mujeres.

Cuando el varón es menor de veintiún(21) años y la mujer de diez y ocho (18) años tiene una

capacidad relativa, ya que pueden contraer matrimonio pero con permiso por escrito, de sus
padres legítimos o naturales, de conformidad con el artículo 117 del Código Civil colombiano.

Cuando faltare uno de ellos bastará el consentimiento del otro, en caso de no haber acuerdo

prevalecerá la voluntad del padre. El hijo adoptivo, necesitará también el consentimiento de sus

padres adoptantes, si es menor de veintiún años para el varón, y menor de diez y ocho años para

la mujer.

Esta limitación se fundamenta en el hecho de que los menores adultos, carecen de

voluntad reflexiva, y es necesario suplirla con el consentimiento de sus padres, siempre y cuando

éstos no se hallen incapacitados, si ello ocurriere les corresponderá dar la autorización a los

ascendientes legítimos y si estos también faltaren se les nombrará un curador ya sea general o

especial (Código civil artículo 119-120).

Estos curadores cuando niegan el permiso deben expresar los motivos que tiene para ello,

esta obligación la establece el artículo 121 del Código Civil en los siguientes términos “Solo el

curador que niega su consentimiento está obligado a expresar sus razones, esta obligación es

consecuencia del artículo 122 que establece las causales que puede dar motivo al curador de

abstenerse a dar su consentimiento, estas causales son:

a) La existencia de cualquier impedimento legal.

b) El no haberse practicado alguna de las diligencias ordenadas por la ley para la celebración

de las segundas nupcias.

c) El grave peligro para la salud del menor o de la prole.
d) La vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con

quien el menor desea casarse.

e) Estar sufriendo esa persona la plena de reclusión.
f) No tener ninguno de los esposos, medios actuales para el competente desempeños de las

obligaciones del matrimonio.

Estas causales son taxativas por consiguiente el curador no puede aducir otras distintas de

las de aquí enumeradas.

 En cambio los padres que deben dar su consentimiento, en el caso de negativa, no tienen

la obligación de expresar el motivo.

MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD

El contrato de matrimonio, es un contrato esencialmente consensual, de acuerdo al

artículo 115, el contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre consentimiento de

los contrayentes.

El artículo 138 del Código Civil, dice el consentimiento de los esposos debe pronunciarse

en voz perceptible, que no dé lugar a dudas o equivocación, por las mismas partes, o manifestarse

por señales que tampoco dejen duda. Si la manifestación no reúne estos requisitos se tendrá por

no dada y sin los cuales no existe matrimonio.

REQUISITOS NEGATIVOS DE FONDO

INEXISTENCIA DE VINCULO MATRIMONIAL EN LOS CONTRAYENTES

Los Estados modernos se han preocupado por buscar y mantener una estabilidad en la

familia y para ello entre los requisitos ha impuesto la prohibición de contraer matrimonio cuando

exista un vínculo anterior. Esta prohibición es una de las que están respaldadas con sanción

penal, bajo el nombre de delito de “bigamia y de los matrimonios ilegales” consagrado en el

capítulo 3° del Título XIV del Código penal artículos 358 y 359, sancionado con pena de prisión

de seis meses o dos años.

Por consiguiente, no puede una persona estar ligada a un mismo tiempo por dos vínculos

válidos matrimoniales.
 Este régimen monogámico lo han establecido casi todos los Estados modernos. Además

de la sanción penal hay la sanción Civil consagrada en el ordinal 12 del Código civil artículo 140

que establece la nulidad para este caso.

INEXISTENCIA DE PARENTESCO

Conforme al numeral 9° del artículo 140 se prohíbe el matrimonio en la línea directa entre

parientes consanguíneos o adoptivos así el padre no podrá casarse con la hija, ni la nieta, también

se prohíbe el matrimonio por la línea colateral entre consanguíneos hasta el segundo grado o sea

entre humano. Esta prohibición está consagrada en figura delictiva al tenor del artículo 357, el

artículo reza “El que obtenga el acceso carnal o ejecute actos eróticos sexuales con un

descendiente o un ascendiente, aun ilegitimo, o con un a fin en línea directa, o con un hermano o

hermana, estará sujeto a la pena de prisión por seis meses o cuatro años.

Habremos de observar que el artículo solo se refiere al acceso carnal o actos eróticos

sexuales, no hace mención al matrimonio nosotros creemos que podemos conciliar la prohibición

civil con la penal en la siguiente forma; el artículo 140 del Código Civil en su inciso 9° establece

que es nulo el matrimonio celebrado entre parientes en la línea recta ascendiente o descendientes

o entre hermanos es nulo, entonces si hablamos de nulidad, no podemos decir que haya

matrimonio, la noción de matrimonio desaparece, no así las relaciones sexuales que hubieren

existido, por lo tanto el artículo 357 del Código penal, mal podría referirse o emplear la palabra

matrimonio.

En cuanto al vínculo de afinidad que es aquel que surge con el matrimonio, respecto a los

parientes consanguíneos de cada uno de los cónyuges, en este caso el parentesco es legítimo y es

ilegítimo en el caso contrario.

 En el parentesco por afinidad, se prohíbe el matrimonio a los comprendidos en el primer

grado de línea recta de afinidad legítima, en esta forma, el viudo no puede contraer matrimonio

con la madre legítima de la que fue su mujer.

Esta prohibición existe también en el parentesco de adopción, de acuerdo con el numeral

11 del artículo 140 del Código Civil, no podrá contraer matrimonio el padre adoptante y la hija

adoptiva, entre la madre adoptante y el hijo adoptivo, entre la mujer que fue esposa del adoptante

y el respectivo h jo.

ADULTERIO DE LA MUJER

Está establecida esta prohibición en el numeral 7 del artículo 140 del código Civil, la

mujer que comete adulterio no puede casarse con su cómplice, siempre y cuando se haya probado

en juicio mediante sentencia judicial, antes de la celebración del matrimonio.

Este impedimento fue primeramente establecido por la legislación canónica en forma de

“penitencia perpetua”, era una incapacidad absoluta que cobija tanto al hombre como a la mujer,

después del siglo IX esta incapacidad fue mitigándose hasta llegar a la forma que tiene hoy día,

tanto en el derecho Canónico como en el civil, solo se refiere a una incapacidad relativa, o sea

que sólo se le prohíbe a la adúltera con su cómplice y además es necesario que se haya declarado

con anterioridad al matrimonio, mediante sentencia judicial ejecutoriada.

HOMICIDIO DEL CONYUGE

El numeral 8° del artículo 140 del Código Civil Colombiano establece que no podrá

casarse el que ha matado o ha hecho matar al cónyuge con quien estaba unido en matrimonio.
 En la parte general habíamos comentado que este impedimento tiene como fundamento, el

frustrar maquinaciones criminales, de que podría volverse un cónyuge para romper los lazos de

un matrimonio desgraciado, con la esperanza de contraer uno nuevo.

Esta prohibición reviste un carácter absoluto, es decir que el homicida no puede de por

vida, contraer matrimonio.

Al igual que el anterior, para que opere este impedimento, debe probarse el homicidio en

juicio y haber sido declarado autor responsable, al hablar de autor responsable, damos a entender,

que cuando se trata de homicida en legítima defensa, estado de necesidad, o cualquiera de las

causales de justificación de que trata el artículo 25 del Código Penal no existirá este

impedimento.

VALORACION PENAL DE LAS ANTERIORES PROHIBICIONES

La inexistencia de vínculo anterior. Inexistencia de parentesco entre los contrayentes. El

adulterio de la mujer el homicidio del cónyuge son impedimentos dirimentes, es decir que hacen

nulo el matrimonio si se violan, pero además traen aparejada sanción penal, el capítulo III, Título

XIV del Código Penal, bajo el nombre de “matrimonio ilegales” establece en su artículo 359, que

“Estará sujeto a la pena de seis meses o dos años, el que teniendo un impedimento dirimente para

contraer matrimonio, lo contrae a sabiendas, y el que a sabiendas, se casa con la persona

impedida.

La sanción no sólo se aplica al que se casa estando impedido, sino también, a la persona

que no estando impedida, se casa con una impedida. La dificultad se presenta al aplicar esta

norma, es en el elemento “a sabiendas”, elemento eminentemente subjetivo, y en muchos casos

difícil de establecer.
CAPITULO IV

DE LAS FORMALIDADES O REQUISITOS DE FORMA

 El legislador Colombiano ha querido que el matrimonio, por su trascendencia en la

sociedad, se realice observando ciertas ritualidades; entre ellas tenemos-

AVISO AL JUEZ Y PUBLICACIONES

Cuando un hombre y una mujer acuerden casarse, deberán informar al juez competente,

ya sea oralmente o por escrito, su decisión, estipulando los nombres de sus padres o curadores,

según el caso, los nombres de los testigos que deban declarar sobre las cualidades necesarias de

los contrayentes, se indicará también el domicilio de todas ellas (Art. 128 Código Civil)

Inmediatamente el juez debe proceder todas las diligencias necesarias encaminadas a

obtener el permiso de los padres o ascendientes o curadores, si alguno o ambos contrayentes

fueren menores adultos.

Si se obtiene el permiso de los padres o curadores y recibidas las declaraciones de los

testigos conforme al artículo 130, el juez procederá a dar publicidad al proyectado matrimonio.

Estas publicaciones tienen por finalidad dar publicidad al proyectado matrimonio ya que de

acuerdo con la ley civil este acto debe ser público, a fin de que los que se crean con derechos a

oponerse, lo hagan oportunamente; las publicaciones se hacen por medio de un edicto que durará

fijado por el término de 15 días.

Este requisito es una especie de protección para el funcionario y para la ley misma, ya que

se evita que con datos falsos o errados se celebre un matrimonio por personas que estén

impedidas para hacerlo.

Conforme al artículo 126, el matrimonio debe celebrarse en el municipio del domicilio de

la mujer y el funcionario competente es el juez municipal del distrito de la misma vecindad de la

mujer.
 En caso de que existan varios jueces municipales puede celebrarse al matrimonio en

cualquiera de ellos que escojan los contrayentes.

El artículo 135, establece que el matrimonio se celebrará con la presencia de los

contrayentes en el despacho del juez, con la presencia del secretario y dos testigos.

Es imperativo la presencia de la mujer pues según el artículo 11 de la ley 57 del 87, sólo el

varón puede constituir apoderado, la mujer debe siempre comparecer personalmente.

Una vez reunidos los contrayentes, y testigos en el despacho del juez y ante su secretario,

el juez demandará de los contrayentes si se unen por su libre y espontánea voluntad. Les hará

conocer la naturaleza del contrato, los deberes recíprocos que van a contraer, les informará que el

matrimonio se disuelve sólo por la muerte de uno de los cónyuges, que el divorcio no disuelve el

matrimonio, sino que suspende la vida común de los casados, el deber a que están obligados de

guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias la vida, el marido

debe proteger a la mujer y ésta debe obediencia al marido.

Acto seguido el juez procederá a extender un acta en el que se consignará todo lo

ocurrido, esta acta debe ser firmada por los contrayentes, los testigos, el juez y su secretario, en

esta forma se declarará perfeccionado el matrimonio (Código Civil Artículo 135). Esta acta debe

protocolizarse en una notaría del lugar.

El artículo 136, contempla el caso de que alguno o ambos contrayentes estuvieren en

inminente peligro de muerte, es el llamado por la doctrina “matrimonio INEXTREMIS” podrá

celebrarse el matrimonio sin el lleno de todas formalidades, pero con la condición de que si

pasados cuarenta días no hubiere acontecido la muerte temida, debe revalidarse observándose las

formalidades legales, si esto no se hiciere, pasado ese tiempo el matrimonio no surtirá efectos.
TITULO III

CAPITULO I
 DE LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO – EFECTOS PERSONALES – EFECTOS EN

CUANTO A LOS BIENES – LA SOCIEDAD CONYUGAL

EFECTOS DEL MATRIMONIO

El matrimonio como todo contrato produce efectos jurídicos cuando es celebrado con la

observancia de las formalidades legales.

Estos afectos podemos clasificarlos en dos categorías; efectos en cuanto a las personas y

efectos en cuanto los bienes.

EFECTOS EN CUANTO A LA PERSONA

El matrimonio es un contrato que produce entre los cónyuges no sólo obligaciones

morales, sino también obligaciones civiles, cuyo cumplimiento puede hacerse efectivo por

intervención judicial.

DEBERES COMUNES A AMBOS CONYUGES

Estos deberes son:

a) Fidelidad;
b) Socorro y
c) Asistencia mutua

FIDELIDAD: El marido pertenece a su mujer y la mujer a su marido y solamente el uno para el

otro, el contrario es violar el deber de fidelidad y cometer adulterio, cuya sanción civil es el

divorcio.

SOCORRO: Los cónyuges tienen la obligación de darse las cosas necesarias para la vida. Esta

obligación, en la mayoría de las legislaciones existe, aun, respecto del cónyuge divorciado por su

culpa.
ASISTENCIA MUTUA: Consiste en los cuidados personales y constantes de un cónyuge al

otro, este deber, se ha considerado como un deber moral, que obligación civil.

DEBERES ESPECIALES DE LOS CONYUGES

Protección del marido a la mujer; obediencia de la mujer al marido;

Toda sociedad debe tener una autoridad, en la sociedad doméstica esa autoridad reside en el

marido. Al marido tocan los trabajos que son propios del hombre, como son, el cuidado de los

negocios, la determinación del domicilio etc.; a la mujer corresponden la dirección inmediata de

la casa, la crianza de los hijos, etc.

El marido tiene derecho para obligar a su mujer a vivir con él y a seguirle a donde quiera que

traslade su residencia.

La mujer por su parte, tiene derecho a que el marido la reciba en su casa.

La violación de estas obligaciones es causal de divorcio.

LA POTESTAD MARITAL: Es uno de los más importantes efectos del matrimonio; la han

definido como “el conjunto de derechos que las leyes otorgan al marido sobre la persona y bienes

de la mujer”. Este ha sido un punto muy debatido en las diversas legislaciones del mundo,

algunas legislaciones le otorgan plena capacidad a la mujer casada, otras legislaciones solamente
le conceden una menor capacidad y por último legislaciones que no le dan ninguna capacidad

civil a la mujer casada.

Veamos someramente algunas legislaciones para observar el criterio que domina en cuanto a la

capacidad civil de la mujer casada.

LEGISLACION ANGLOSAJONA: Hasta poco después de la primera mitad del siglo XIX se

consideraba en la legislación anglosajona, que los cónyuges durante el matrimonio formaban un

solo sujeto. La esposa no tenía pues, una situación independiente del marido, por tal motivo se

encontraba en peor situación que el incapaz, pues no se le reconocía siquiera una personalidad

autónoma.

A partir de 1882, se dictaron una serie de leyes, que permitieron a la mujer contratar libremente,

administrar y disponer de sus bienes propios, y aun de adquirirlos por medio de su trabajo.

LEGISLACION ALEMANA: El Código Civil Alemán, le confiere a la mujer casada una

capacidad relativa, ya que sólo puede manejar libremente todo lo relativo al orden interno de la

casa, en cuanto al gobierno de las relaciones exteriores de la familia, se le conoce la primacía al

marido. Dentro de estos lineamientos se encuentra la legislación Suiza.

LEGISLACION FRANCESA: En el derecho francés se han venido haciendo paulatinas

reformas, que progresivamente han mejorado la condición de la mujer dentro del matrimonio.
Así el 6 de Febrero de 1893, se expidió una ley que restituye a la esposa, después de la separación

de cuerpos, su capacidad absoluta, posteriormente 1881 y 1895 se expidieron leyes, que

autorizaban la libre disposición de los depósitos en las cajas de ahorro, y por último en 1907, se

suprimió la venta marital para ejercer una profesión u oficio.

LEGISLACION DEL BRASIL: En este país se mantiene la incapacidad de la mujer pero con

un agregado importante, que esta incapacidad relativa solo opera en cuanto subsiste la sociedad

conyugal. De manera que dentro del régimen de la comunidad de bienes, la mujer viene a ser

incapaz. En el de separación de bienes u otro distinto podría mantener, su capacidad civil plena.

LEGISLACION RUSA: Desde la época del zarismo, la mujer casada tenía cuando menos la

libre disposición y administración de los bienes propios. Después de la revolución soviética

desapareció la incapacidad de la mujer casada.

En la gran mayoría de los países americanos, se ha llegado a la concesión de una capacidad civil

casi plena a la mujer casada; es igualmente electora y elegible.

Podemos observar que la tendencia moderna es bien manifiesta y cabe presumir que en un futuro

próximo el sexo femenino gozará bajo todos los aspectos, de las mismas facultades que

actualmente goza el hombre.

EFECTOS EN CUANTO A LOS BIENES

REGIMEN MATRIMONIAL: Se llama régimen matrimonial al conjunto de reglas que fijan las

relaciones pecuniarias de los cónyuges durante el matrimonio y lo derechos que a cada uno

corresponden al disolverse la sociedad conyugal.

Los regímenes que imperan en los países civilizados pueden reducirse a los siguientes;

1) REGIMEN DE COMUNIDAD: En este régimen existe una masa común de bienes

individuos pertenecientes a ambos cónyuges. Además de los bienes sociales, existe el

patrimonio que cada uno de los cónyuges conserva como de su dominio personal, pero

cuyos frutos van a incrementar el haber común.

2) REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES: En este régimen se excluye toda idea de

comunidad, cada uno de los cónyuges administra separadamente los suyos.

Al hablar aquí de la separación de bienes como régimen matrimonial, no nos estamos

refriendo a la separación judicial de bienes, la separación que aquí tratamos es aquella

acordada expresamente por los esposo, en las capitulaciones matrimoniales.

3) REGIMEN TOTAL: Este régimen deriva su nombre de la dote que la mujer aporta al

marido. En el derecho romano el marido era propietario de los bienes dotales; hoy día en

los países en que se acepta el régimen dotal, el marido es en realidad usufructuario de

ellos, pues los bienes dotales, son inalienables, inembargables y su dominio es sólo

temporal, porque el marido debe restituir la dote.

LA SOCIEDAD CONYUGAL

Es necesario advertir que la denominación sociedad conyugal “no es del todo adecuada,

porque induce a creer que existe aquí un acuerdo de voluntades, se trata en cambio, de un
ordenamiento forzoso impuesto por la ley, ya que no depende, en cuanto a su origen,

estructura y manera de desenvolverse, de intención de las partes.

Los esposos no pueden hacer que la sociedad conyugal comience antes o después del

matrimonio, ella comienza siempre desde el día del casamiento, tampoco le es permitido a los

cónyuges, ponerle fin por mutuo consenso.

La sociedad conyugal nace indefectiblemente de la celebración del matrimonio, y se le ha

definido como “La sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del

matrimonio”.

ORIGENES: Los historiadores distan de estar de acuerdo acerca de los verdaderos orígenes

de la comunidad; algunos la hacen remontarse a las costumbres galas; otros a las costumbres

germánicas, muchos le atribuyen origen más reciente y creen verlo en la influencia cristiana.

Lo que si se ha podido comprobar es que la comunidad es muy antigua en Francia en donde

se le encuentra desde la Edad Media.

En cuanto a su naturaleza jurídica podremos citar a Carbonier cuando dice refiriéndose a este

punto “nos parece que por el nulo hecho del matrimonio, la ley establece entre los esposos

una sociedad conyugal, ello no significa que esa masa ha de comprender todos los bienes de

los esposos ni que todos los intereses de éstos han de quedar absorbidos en la comunidad”.

La doctrina universal se ha manifestado con el sentido de que existen tres patrimonios; el

patrimonio común, el propio del marido y el propio de la mujer. Esta determinación de los
bienes comunes ofrece ventajas prácticas. La gestión queda en efecto sujeto a reglas

particulares, los acreedores de la mujer no pueden ejercer sus derechos sobre ellos, solamente

esos bienes habrían de ser divididos entre los esposos.

CAPITULO II

EFECTOS DEL MATRIMONIO DE ACUERDO CON LA LEGISLACION

COLOMBIANA

LA POTESTAD MARITAL – LA SOCIEDAD CONYUGAL – NATURALEZA Y

CARACTERISTICAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL – DISOLUCION DE LA

SOCIEDAD CONYUGAL

Nuestro código regula los efectos del matrimonio en el título IX del libro primero; al tenor del

artículo 176 que establece “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y a

ayudarse mutuamente. El marido debe protección a la mujer y la mujer obediencia al marido;

por su parte el 178 preceptúa, “El marido tiene derecho para obligar a su mujer vivir con él y

seguirle a donde quiera que traslade su residencia.

De la lectura de los anteriores artículos podemos establecer las siguientes obligaciones:

1) Obligación de fidelidad.
2) Obligación de ayuda y socorro mutuos.
3) Obligación de cohabitación.
1) OBLIGACION DE FIDELIDAD: El simple adulterio de la mujer, o sea la relación

sexual con un hombre que no sea su marido, aunque sea secreta y ocasional constituye

falta de fidelidad.

La doctrina universal ha aceptado que no sólo las relaciones sexuales con un hombre

distinto a su marido constituye adulterio, sino también a otros casos en que no hay

relación sexual propiamente dicha, por ejemplo, el animalismo y el lesbianismo.

En cuanto a la infidelidad del marido, se ha establecido que esta sólo se da cuando hay

amancebamiento es decir, relaciones, estables y notorias. Tanto el adulterio de la mujer

como el amancebamiento del marido deben reunir dos condiciones; voluntariedad y no

consentimiento de otro cónyuge.

De tal suerte que no comete adulterio la mujer que es sometida mediante violencia o en

estado de inconciencia.

Si el otro cónyuge asiente el acto de adulterio o se hace participe en él, no puede pedirse

el divorcio.

2) OBLIGACION DE SOCORRO Y AYUDA: El marido debe suministrar a la mujer lo

necesario, de acuerdo con sus capacidades económicas, la mujer tendrá a su vez la misma

obligación cuando ella es la pudiente y el marido el que carece de bienes.

3) OBLIGACION DE COHABITACION: Esta obligación surge de la finalidad, misma

del matrimonio, la procreación y la satisfacción ordenada de las mutuas relaciones

sexuales. Esta obligación cesa por declaración de nulidad del matrimonio, por divorcio o

separación de cuerpos, por demencia, enfermedad contagiosa o por cualquiera otra

desgracia semejante en alguno de los cónyuges. (C.C. arts. 153 y 155).

LA POTESTAD MARITAL

Otro efecto personal del matrimonio es la potestad marital, el artículo 177 del Código Civil la

define como “el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes

de la mujer.

Este artículo debemos considerarlo reformado en virtud de la ley 28/32, dicha ley recortó

notablemente los derechos del marido sobre los bienes de la mujer, podemos decir que la potestad

marital hoy día solo hace relación a la persona de la mujer y no a sus bienes, a la elección del

domicilio y en cierta dirección del hogar.

La ley 28 de 1932 trajo una importante innovación respecto a la capacidad civil de la mujer

casada.

Anteriormente el artículo 62 del Código establecía “son representantes legales de una persona, el

padre o marido cuya potestad vive, su tutor o curador”, por su parte el art. 1.504 del mismo

código preceptuaba en su inciso 3°, “son también incapaces los menores adultos, que no han

obtenido habilitación de edad, los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo

suyo, las mujeres casadas y las personas jurídicas”. Igualmente el artículo 1.805 concedía al

marido la jefatura única de la sociedad conyugal y podía administrar libremente los bienes

sociales y los de la mujer.

Este criterio excesivamente rígido fue atenuado con la expedición de la ley 28 de 1932.
A continuación haremos un comentario sobre los aspectos más sobresalientes de dicha ley en

relación con la capacidad civil de la mujer casada.

Esta ley fue expedida durante el gobierno del Dr. Olaya Herrera, fueron sus palabras en el

discurso de posesión el 7 de Agosto de 1930, “Simultáneamente debemos revisar las leyes que se

refieren a la autonomía de la mujer casada, reforma que está justificada por fuertes razones

morales y de conveniencia social”.

La formulación del proyecto estuvo a cargo del Doctor Eduardo Rodríguez Piñeres, quien señaló

las muchas veces, que la ley consagra injustas desigualdades contra la mujer, y la manera

acertada de reivindicar sus derechos, es poniendo término a las iniquidades vigentes con respecto

a ella.

El artículo 1° de la citada ley fue redactado en armonía con el art. 180 del Código Civil

Colombiano y se dispuso, de que la sociedad surgida del matrimonio, de acuerdo con lo dispuesto

en el art. 180 del Código Civil, cada uno de los cónyuge goza de la libre administración y

disposición tanto de los bienes que conforme al código civil le pertenecen exclusivamente a cada

uno de los cónyuges, como de los bienes que forman el haber social. Así quedó reformado el

inciso 1° del artículo 180 del Código Civil.

La otra innovación quizás la más importante es la del artículo 5° de la citada ley 28/32 dice “La

mujer casada, como tal, puede compadecer libremente en juicio y para la administración de sus

bienes no necesita autorización marital ni licencia del juez, ni tampoco el marido será su
representante legal. Este artículo confiere a la mujer casada mayor de edad, plena autonomía

civil en las disposiciones y administración de sus bienes, además agrega; que el marido no será su

representación legal. En esta forma fue subrogado el artículo 181 del Código Civil.

Ha sido un punto muy debatido, el referente a la capacidad de la menor casada ello se debe a lo

siguiente; el artículo 1° de la ley 28 dice: “Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene

la libre administración y disposición de sus bienes”, observamos inmediatamente que no se hace

discriminación en cuanto a edad, pero el artículo 5°, establece, “La mujer casada, “mayor de

edad”, como tal puede comparecer libremente en juicio, y para la administración de sus bienes no

necesita autorización marital”. En este artículo 5° se hace expresa mención de la mujer casada,

mayor de edad, entonces como conciliar las dos normas; la doctrina ha dado una explicación al

respecto y ha dicho “La ley 28 tocante a la organización misma del régimen patrimonial en el

matrimonio, no hace diferencias, no podría hacerla, entre mujeres mayores y menores, para

efectos de exluir a las segundas en la aplicación de sus cánones. Pero en cuanto al ejercicio

personal y directo de sus derechos en razón de su minoridad, hállense inhabilitadas como todo

menor de edad.

Por consiguiente tenemos; el artículo 1° de la ley 28 de 1932, se aplica a todas las mujeres

casadas sin tener en cuenta la edad, debido a que este artículo solo hace referencia a la

administración y disposición de bienes.

El artículo 5° se aplica a la mujer casada mayor de edad, ya que este artículo hace referencia al

ejercicio de los derechos, para comparecer en juicio, demandar y ser demandada.

Para el ejercicio de los derechos o como dice el código para comparecer en juicio, la menor

casada se rige por lo dispuesto en el artículo 6 de esta misma ley que dice “La curaduría de la

mujer casada, no divorciada, en los casos en que aquella deba proveerse, se deferirá en primer

término al marido y en segundo, a las demás persona llamadas por la ley a ejercerla.

La naturaleza y alcance de la representación de la mujer casada y menor de edad,

obligatoriamente tiene que estar encuadrada dentro de los caracteres esenciales del régimen

imperante. “Y si el marido es el llamado a desempeñarla, lo será entonces en calidad de simple

administrador de los bienes de su mujer, los cuales deberá manejar con el criterio con que se

manejan los bienes ajenos.

La Corte Suprema en Casación de 20 de octubre de 1937 y 18 de Abril de 1939 ha dicho “En

resumen, el art. 6 de la ley 28 contempla también el caso de la incapacidad de la mujer casada

menor de edad, junto con el de disipación, demencia o sordomudez y ausencia. En tales casos

como tratase de una verdadera curaduría, de las reglamentadas especialmente en el código el

marido tiene que cumplir las formalidades previas necesarias a su ejercicio”.

Estas formalidades previas que cita aquí la Corte son las siguientes:

a) Discernimiento; que es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer el

cargo (Código Civil art. 463).

b) Realización de inventario solemne (Código Civil art. 468).
Conforme al art. 465 del Código Civil; el cónyuge y los ascendientes y descendiente legítimos

estén exentos de prestar fianza o causación.

LA SOCIEDAD CONYUGAL

Hemos visto que el matrimonio produce dos importantes efectos, unos personales y otros sobre

los bienes, nuestro código civil no define lo que es la sociedad conyugal, la definición la han

dado los doctrinantes en la siguiente forma: “La sociedad conyugal, es la comunidad de bienes

que surge en virtud del matrimonio”.

Esta sociedad se forma únicamente entre los cónyuges y se caracteriza esencialmente por la

existencia de una masa común que pertenece proindiviso a los cónyuges que está destinada a

distribuirse entre ellos cuando la sociedad se disuelva. Existen varias modalidades de sociedad

conyugal, que puede practicar los cónyuges por medio de los Capitulaciones Matrimoniales;

nosotros solo nos vamos a referir a la “Sociedad de Gananciales con administración particular de

cada cónyuge”, por ser este el régimen que impuso en Colombia la Ley 28 de 1932.

En este régimen de sociedad, se distinguen tres patrimonios, los bienes propios del marido, los

bienes propios de la mujer y los bienes gananciales o sociales.

Son bienes sociales o sea que pertenecen a la sociedad;

a) Todos los bienes que los cónyuges adquieren durante la sociedad o título oneroso;
 b) Los frutos de toda clase de bienes pertenecen a la sociedad ya sean bienes propios y

exclusivos de los cónyuges o bienes de la sociedad.

El haber de la sociedad conyugal está reglamentado en el libro IV Título XXII Capitulo II arts.

1781 y S.S; El artículo 1781 dispone; el haber de la sociedad conyugal se compone:

1) De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el

matrimonio.
2) De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que

provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada cónyuge y que se

devenguen durante el matrimonio.

3) Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportaron al matrimonio, o durante el adquiere,

obligándose la sociedad a la restitución de igual suma.

4) De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al

matrimonio, o durante el adquiere quedando la sociedad obligada a restituir su valor.

5) De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera a título oneroso.
6) De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados, para que la sociedad

le restituya su valor en dinero. El tratadista Valencia Zea considera que el artículo 1781

que acabamos de transcribir fue modificado por la ley 28 del 32, en cuanto a los bienes

contemplados en los numerales 3, 4, y 6, ya que a partir de la ley 28 del 32, tanto el

marido como la mujer administran libremente sus bienes; por consiguiente si en la

actualidad el marido no administra el exclusivamente y por lo tanto ya no debe restituir en

dinero esos bienes cuando la sociedad se disuelva, podemos deducir que el activo de la

sociedad está integrado sólo por los bienes que corresponden rigorosamente al concepto

de gananciales, o sea que está destinado a ser repartido entre los cónyuge por partes

iguales, al disolcerse la sociedad.

De tal manera que a partir de la vigencia de la ley 28/32, el haber de la Sociedad conyugal está

compuesto únicamente por los siguientes bienes:

1) Rendimientos del trabajo, por ejemplo Honorarios profesionales, los suelos y salarios, los

emolumentos o precios provenientes de ejecución de contratos diferentes del trabajo, el

valor o rendimiento de las obras de las inteligencias, cuando se crean durante la existencia

de la sociedad, las ganancias debidas al juego, las minas denunciadas por uno de los

cónyuges.

El rendimiento de los patrimonios de los cónyuges. Capitalización de los ingresos sociales.

Se ha discutido si el mayor valor que adquieren los bienes raíces durante el matrimonio y que

sido aportado por uno de los cónyuges, le pertenecen a él o la Sociedad, los autores fijan como

pauta que se tenga en cuenta la causa que ha determinado ese aumento, así: si proviene de

trabajos como desmontes, irrigaciones, caminos, etc., pertenece el mayor valor al cónyuge dueño,

pero los gastos hechos en las mejoras se deben a la sociedad. Nosotros agregaríamos que si esos

gastos se hicieron con dineros de la sociedad las expensas se deben a ella, pero si se hicieron con

dinero que no eran de la sociedad, entonces no se deben las expensas a la sociedad.

Lo mismo sucede cuando el mayor valor proviene, ya de aumentos materiales que acrecen a la

especie, formado un mismo cuerpo con ella por aluvión, plantación, etc., ya de causas naturales e

independientes de la industria del cónyuge, como vías férreas, carreteras, etc., pertenece al

cónyuge propietario del bien sin que se deba nada a la sociedad.

BIENES QUE FORMAN PARTE DEL HABER SOCIAL

1) Los bienes que los cónyuges poseían antes de formarse la sociedad conyugal.
2) Los bienes adquiridos antes o después de la formación de la sociedad, por herencia,

legado o donación, es decir a título gratuito.

3) Los bienes adquiridos por cada uno de los cónyuges después de disuelta la sociedad. El

artículo 1783, dispone que tampoco entrarán a componer el haber social.

1) El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los

cónyuges;
2) Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges.
3) Todos los aumentos materiales que carecen a cualquier especie de uno de los cónyuges,

formando un mismo cuerpo con ella.

El régimen de la sociedad de gananciales es el establecido por la ley, cuando los cónyuges no

celebran capitulaciones matrimoniales.

Los cónyuges tienen plena libertad para escoger antes del matrimonio el régimen conyugal que a

ellos parezca mejor, pero atendiendo a la limitación que hace el art. 16 del Código Civil que dice

“No podrán derogarse por convenios particulares las normas en cuya observancia están

interesados el orden público y las buenas costumbres”.

De tal manera que al hacer los interesados pactos matrimoniales deben observar las siguientes

reglas:

1) No se puede pactar un régimen de sociedad conyugal universal, con administración

exclusiva del marido.

 2) No se puede establecer un régimen de sociedad de gananciales sin injerencia de la mujer

en la administración.
3) No puede pactarse sociedad universal de bienes, cuando su fin es hacer fraude a terceros o

la ley.
4) Tampoco puede pactarse que la mujer, ejerza la patria potestad sobre unos hijos y el

marido sobre otros. Que el marido no ejerza la potestad marital sobre la mujer. Que no

queden los cónyuges obligados, a socorrerse mutuamente, a no guardarse fe y a no

contribuir a los gastos del bogar.

NATURALEZA Y CARACTERISTICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal presenta notas que la diferencia del contrato de sociedad. El contrato de

sociedad supone forzosamente que los socios hagan un aporte. En la sociedad conyugal ésta

existe aun cuando alguno o ambos cónyuges no aporten nada.

En el contrato de sociedad, las ganancias se reparten a prorrata de los aportes. En la sociedad

conyugal se distribuyen por mitad.

En el contratos de sociedad la administración puede delegarse a uno de los socios o a un extraño.

En la sociedad conyugal la administración corresponde siempre a los cónyuges.

La sociedad se puede pactar por un tiempo determinado.

La sociedad conyugal, tiene su principio y fin fijados por la ley.

Los miembros de la sociedad pueden ser varios y del mismo sexo.

En la sociedad conyugal sólo son dos los competentes y de distinto sexo.

Las sociedades pueden ser personas jurídicas.

Las sociedad conyugal no puede ser personas jurídicas, sino una especie de comunidad universal

de bienes.

Visto los anterior podemos afirmar que la sociedad conyugal, tiene características muy especiales

como son; Es una verdadera comunidad. Se forma única y exclusivamente por el matrimonio.

En cuanto a su naturaleza jurídica algunos autores estiman que es una comunidad universal de

bienes, una indivisión que tienen los cónyuges sobre todos los bienes que participan del concepto

de gananciales.

Otros autores han dado una fórmula simplista al decir de que la sociedad conyugal, es la sociedad

conyugal, es decir una institución sui-generis, con características propias; otros estiman que no es

más que una ficción del legislador creada con el objeto de que puedan regirse los intereses

pecuniarios de los cónyuges entre si y respecto de terceros. Somos de este parecer.

DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal, vimos surge siempre del matrimonio, por lo cual la sociedad se disolverá

en todos los casos en que se disuelve el vínculo matrimonial, no obstante hay casos en que a

pesar de no disolverse el vínculo matrimonial, se disuelve la sociedad.

El artículo 1820 del Código Civil enumera las siguientes causales de disolución de la sociedad

conyugal.

1) POR LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO: Este es un efecto que se opera por vía

de consecuencia, habíamos estudiado, que la sociedad comienza conjuntamente con el

matrimonio, por lo cual la sociedad es siempre accesoria del matrimonio, al destruirse lo

principal esa misma suerte corre lo accesorio.

2) POR LA PRESUNCION DE MUERTE DE UNO DE LOS CONYUGEStenor : La

muerte presunta opera, al tenor del artículo 96 del Código Civil cuando una persona

desaparece del lugar de su domicilio.

Hay que distinguirse tres períodos, el de mera ausencia, el de posesión provisoria, y el de

posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

El período de mera ausencia, lo comprende el hecho de que el individuo no se halle presente en el

lugar de su domicilio y además, que no se sepa dónde se encuentra hasta el punto de que se dude

si está vivo o ha muerto. Este período de ausencia debe durar por lo menos dos años.

Una vez declarada judicialmente la muerte presunta, al cabo de dos años de haberse declarando,

se efectúa la posesión provisoria de los bienes del desaparecido. En este período es cuando se
produce la disolución de la sociedad, conforme al artículo 99 del Código Civil que dice: “En

virtud del secreto de posesión provisoria, quedará disuelta la sociedad conyugal, si la hubiere con

el desaparecido”.

3) POR LA SENTENCIA DE DIVORCIO PERPETUO O DE SEPARACION TOTAL

DE BIENES, SI ES PARCIAL CONTINUARA LA SOCIEDAD SOBRE LOS

BIENES NO COMPRENDIDOS EN ELLA: Se ha criticado la redacción de este

artículo, en cuanto habla de “divorcio perpetuo, pero en Colombia no existe diferencias

entre divorcio perpetuo y temporal, por lo tanto cualquier separación de cuerpos o

divorcio implica siempre disolución de la sociedad conyugal.

Esto se debe a que la sociedad conyugal es consecuencia directa de la vida en común de los

cónyuges.

Se ha establecido que en caso de divorcio o separación de cuerpos, se disuelve la sociedad

conyugal pero que sucede, si los cónyuges más tarde vuelven a unirse? Los tratadistas han estado

de acuerdo al considerar que la reconciliación de los cónyuges y el restablecimiento de la vida

común no implica de plano el restablecimiento de la sociedad conyugal.

El artículo 167, acorde con este criterio establece, que la sociedad solo se restablece mediante

providencia judicial, de lo contrario quedaran sometidos al régimen de separación de bienes.

POR DECLARACION DE NULIDAD DEL MATRIMONIO: Esta causal de nulidad, se

refiere al caso en que el matrimonio nulo fuere putativo, porque si el matrimonio hubiere sido

simplemente nulo, es igual a que si no hubiera existido, y sin matrimonio tampoco ha podido
nacer la sociedad conyugal que es una consecuencia de aquel, solo se habría producido entre los

presuntos cónyuges una sociedad de hecho, un cuasi contrato de comunidad.

Es de observar que el Código Chileno, trae tres causales nuevas, que no fueron tenidas en cuenta

por el legislador Colombiano y son: Muerte natural o real de uno de los cónyuges, está

contemplado en el numeral 1° del artículo 1764 del Código Civil Chileno, “cuando la sociedad se

disuelve por muerte la liquidación de la sociedad se hace conjuntamente con la liquidación y

participación de los bienes dejados por el cónyuge difunto”.

Otra causal que establece el Código Civil Chileno es el “Pacto de separación total de bienes”.

Está reglamentado en el art. 1723 del Código Civil Chileno. Este pacto debe otorgarse por medio

de escritura pública y debe sub-inscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.

El tercer caso que no contempla nuestra legislación y que lo establece la legislación Chilena

como causal de disolución de la sociedad es el de “Condena de uno de los cónyuges por delito de

abandono de familia”. Se establece

Que será penado con reclusión menor en su grado mínimo el que estando obligado, por

resolución judicial ejecutorida, a prestar alimentos, y teniendo los medios necesarios para

hacerlo, dejare trascurrir tres meses, para el pago de una cuenta de la obligación alimenticia sin

efectuarla, esta sentencia condenatoria, trae consigo la disolución de la sociedad conyugal y la

emancipación de los hijos.

CAPITULO III
DISOLUCION DEL MATRIMONIO: CONSIDERACIONES GENERALES – MUERTE –

DIVORCIO – NOCION HISTORICA – EFECTOS

La casi totalidad de los países civilizados han establecido dos causales de disolución del

matrimonio y son: la muerte y el divorcio.

No obstante hay algunas legislaciones, como la alemana que enumera hasta cuatro causales,

muerte, divorcio, disolución de la comunidad legal, y el matrimonio contraído por el cónyuge de

un ausente, después de la declaración de ausencia de este.

Nosotros consideramos que las causales más importantes son: la muerte y el divorcio, por tal

motivo en esta parte general nos ocuparemos solamente de estas dos causales.

MUERTE: El matrimonio es la unión de dos vidas, consecuencia natural es que la muerte de

cualquiera de los cónyuges extingue y disuelva esa unión, ya que es físicamente imposible, por la

intervención inexorable de la muerte. Así lo reconocen todas las legislaciones acomodándose a

los mandatos de la naturaleza.

DIVORCIO:

ETIMOLOGIA DE LA PALABRA

La palabra divorcio se deriva del latín Divirtit

El divorcio generalmente se toma en dos acepciones.

a) En el sentido de disolución matrimonial de modo que los divorciados pueden pasar a

nuevas nupcias;
b) En sentido de simple separación de persona en este sentido el vínculo no se destruye, solo

se relaja.

NOCION HISTORICA

Los hebreos concebían el divorcio en el sentido de la repudiación de la mujer por el marido. El

Deuteronomio, en el versículo 1° del capítulo XXIX, decía “como alguno tomare mujer y se

casare con ella si después no le agrada por haberle encontrado alguna cosa torpe, le escribirá carta

de la entregará de repudio, se la entregará en su mano y después la despedirá de su casa”.

En el Egipto la situación del marido y de la mujer era, con respecto al divorcio, muy desigual. La

mujer tomaba toda clase de precauciones para escapar a las consecuencias del divorcio;

estipulaba multas, garantías financieras e hipotecas, que el marido debía pagarle en caso de

ruptura del vínculo. La mujer en cambio, se reservaba la facultad y el derecho para pedir el

divorcio cuando lo creyera conveniente.

En la India la mujer tenía derecho a abandonar al marido cuando este fuese un vagabundo o un

vicioso empedernido y consuetudinario, o se alejara del hogar por largo tiempo.

El marido por su parte solo podía justificar el abandono a su mujer únicamente cuando ella fuere

estéril o diera a luz solo hembras. En la antigüedad las legislaciones, consagraban, con su

mayoría, una fortísima potestad al marido, por consiguiente este tenía poder para repudiar a su

mujer, facultad soberana y, por supuesto unilateral, en esta forma se conoció con el nombre de

divorcio-repudio.

Este sistema de divorcio se encuentra, en el derecho hebreo, en el derecho islámico, en las

antiguas costumbres germánicas, en el primitivo derecho romano.

En Roma después que las grandes conquistas introdujeron las riquezas y las disolutas costumbres

orientales, los esposos se divorciaban por mutuo consentimiento. Así se convirtió el divorcio en

el desenlace normal del matrimonio.

En el derecho francés, la indisolubilidad del matrimonio no aparece en el derecho antiguo, sino

después de muchos siglos en los que se esforzó la Iglesia por hacer triunfar esa doctrina nueva.

Esta indisolubilidad, obra de la Iglesia, fue combatida por sus adversarios por los cuales se unían

naturalmente, reyes y príncipes, que buscaban librarse de los vínculos del matrimonio.

La Revolución Francesa, hizo triunfar a los partidarios del divorcio, el matrimonio secularizado

sale del derecho canónico.

La ley 20 de Diciembre de 1792 instituyó el divorcio, lo fundamentan como una consecuencia de

la libertad; los cónyuges han sido libres para unirse, deben ser libres para separarse. De donde se
desprende que el divorcio se admite no solo por causas determinadas, sino por mutuo

consentimiento; porque los contratantes pueden destruir siempre por su acuerdo el contrato que

su acuerdo hubiere formado.

Se admitió el divorcio aun por la simple incompatibilidad de caracteres, lo cual es un divorcio por

voluntad unilateral de uno de los esposos, dispuesto siempre a crear por su actitud la

incompatibilidad que justifique la ruptura.

Los revolucionarios de esa época más que una inspiración liberal los llevó el deseo de atacar a la

Iglesia, e imbuidos por este designio llegaron incluso a suprimir la separación de cuerpos, para

así obligar al divorcio a los esposos incapaces de contener la vida en común.

DIFERENTES CONCEPCIONES DEL DIVORCIO

La evolución que ha seguido el divorcio hace aparecer concepciones, tenemos las siguientes:

1) DIVORCIO-REPUDIO: Solo el marido tiene el derecho de divorciarse, arrojando lejos

de si a su mujer. Este poder fue en su origen soberano y arbitrario, pero más tarde fue

cada vez más limitado, al menos por la costumbre, a los casos únicos de motivos

legítimos de ruptura.
2) DIVORCIO POR VOLUNTAD UNILATERAL: El poder que se le había otorgado

exclusivamente al marido, de romper el matrimonio puede ser extendido a la mujer.

 El matrimonio se asimila a un contrato concluido por una duración indeterminada; tal

contrato, puede en efecto, ser rescindido en cualquier momento a voluntad de cada uno de

los contratantes, el compromiso indefinido parece contrario a la libertad humana.

3) DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO: Resulta este concepto de aplicar al

divorcio las reglas del derecho común de los contratos, los contratantes están unidos por

el acuerdo de sus voluntades, su acuerdo puede librarlos-

4) DIVORCIO-REMEDIO: Tomado al matrimonio como una institución, su disolución no

podría, ser entregada a la libre voluntad de los esposos, de esta suerte el divorcio puede

ser demandado al menos por algunos de los cónyuges, pero aduciendo un cierto número

de causas.

Estas causas pueden ser todas aquellas que toman imposible, o más o menos imposible la

vida en común, o también la enajenación mental, una enfermedad incurable, el divorcio

aquí toma un carácter de DIVORCIO-REMEDIO.

5) DIVORCIO-SANCION: En ocasiones el legislador tiene en cuenta como únicas causas

de divorcio algunas culpas, más o menos grave cometidas por uno de los cónyuges. Aquí

el divorcio toma el carácter de sanción, una pena, que pronuncie el tribunal contra el

esposo culpable.

GENERALIDADES FILOSOFICAS:

Bastante se ha discutido y especulado sobre este tema tan sugestivo y trascendental.

Todo lo referente al problema de sexo, absorbe siempre a la mente humana en hondas

cavilaciones.
Este profundo misterio de la NATURALEZA de la unión sexual y la procreación, a simple vista

sencillo, pero en realidad maravilloso, es a nuestro humilde juicio, el eje fundamental de todos

los problemas del matrimonio, en sus varios matices.

Mientras el hombre no se conozca a sí mismo, y haya desarrollado sus facultades superiores para

encausar su vida dentro de los moldes de una conducta ejemplar, y al mismo tiempo armónica

con la naturaleza, no se podrá evitar la crisis del matrimonio, todo intento será vano, artificioso,

que encontrarían valladar infranqueable en nuestros egoísmos y nuestras pasiones.

Quizás viniendo de otros rumbos, al llegar a él encontraríamos que es una sombra una irrealidad,

un absurdo; algo creado artificialmente, para responder a fines egoístas del macho.

El hombre es de una naturaleza dual, una superior y otra inferior, una espiritual y otra animal, y

tratado solamente como a un animal, y tratado solamente como a un animal con inteligencia, en

pleno retroceso a la naturaleza virgen los resultados serían desastrosos. Porque a la libertad de

los apetitos se uniría el desenfreno de las pasiones.

CONSIDERACIONES DOCTRINALES

El divorcio como institución jurídica que disuelve el vínculo conyugal y deja en consecuencia a

cada uno de los cónyuges en libertad para contraer nuevas nupcias, ha sido y es objeto de las más

acendradas discusiones.
Los que defienden el divorcio, ven en él un remedio, quizás único, para enmendar errores e

imprevisiones, que de otro modo resultarían irremediables, labrando la perpetua desgracia de dos

seres, es la válvula de escape, para situaciones difíciles que la vida crea y que no pudieron

sospecharse al contraer matrimonio, el vínculo capaz de evitar estados de hecho monstruosos e

inmorales, desastrosos ejemplo para los hijos y de fatales consecuencias en las relaciones

económicas.

Los detractores del divorcio han dado las siguientes razones. Lo consideran como elementos de

disolución social, propicia a amparar todos los abusos y a entronizar las pasiones hasta los

caprichos, sobre la razón a facilitar la satisfacción de los apetitos con olvido de los deberes, a

menospreciar a la mujer, a sacrificar a los hijos y a producir, en fin, con la ruina del hogar,

frecuentes desastres económicos.

Entre los impugnadores del divorcio se encuentran en primer plano, la Iglesia Católica, expone

un punto de vista incontrovertible, cual es la indisolubilidad dogmática del matrimonio en su

elevada condición de sacramento.

La Iglesia Católica con su fórmula “Lo que Dios ata, el hombre no puede desatarlo”, constituye

para ella y para todos los católicos, un obstáculo insuperable que le impide aceptar el divorcio y

las mentadas palabras vuelan por los confines del mundo como suprema razón contradictoria de

la Institución jurídica del divorcio.

Es preciso reconocer que los argumentos basados en la continuidad del hogar, en la necesidad de

la convivencia, en el ejemplo a los hijos, en la suerte que corren éstos, la Iglesia Católica ha

tenido que admitir la imposibilidad de mantener la convivencia de dos seres cuya existencia en
común se ha hecho imposible, por razones gravísimas y fundamentales, se ha visto en la

necesidad de reconocer y admitir, el llamado divorcio imperfecto o sea la separación de personas

y bienes, que produce casi lo mismo efectos del divorcio vincular.

Por las antedichas razones, la forma en que ha tenido que proceder la Iglesia Católica resulta en

definitiva un argumento en pro de la admisión del divorcio.

El divorcio, como todas las instituciones humanas, tiene sus aspectos incuestionablemente

convenientes y sus facetas criticables, y todo depende de él de su acertada regulación jurídica.

Un divorcio que pueda establecerse caprichosa o livianamente, sin garantías y sin justificación,

sería en verdad y lo es por desgracia, en algunos países una lamentable fuerza destructora de la

familia.

Pero un divorcio fundamentado en justas y graves causas probadas y minuciosamente, ante los

tribunales, puede ser fuente de salud y de orden para la economía y la vida del hogar.

No le encontramos ningún valor decisivo el argumento en contra del divorcio el referente a la

situación de los hijos; resulta más preferible y conveniente que viva con uno de los padres, en un

ambiente de tranquilidad puedan ser educados y atendidos, a que se les obligue a permanecer en

el seno de un hogar que ya no merece ese nombre, donde anida el odio, la discrepancia y la

violencia, donde la disputa sustituye la concordia, la violencia a la paz y al entendimiento.

Históricamente es preciso reconocer el hecho de que la institución del divorcio vincular ha sido

establecido por la gran mayoría de las legislaciones de los pueblos cultos.

Podemos entonces concluir que el divorcio reviste dos aspectos; el vincular o divorcio

propiamente dicho, que disuelve matrimonio y deja en libertad a los cónyuges para contraer

nuevas nupcias, el cual es rechazado por la Iglesia Católica y prohibido a sus fieles, y la mera

separación de cuerpos y bienes de los esposos que no destruye el vínculo conyugal, obliga a la

fidelidad o impide a los consortes a labrar un nuevo matrimonio, este es el admitió y regulado

cuidadosamente por la Iglesia.

A pesar de la diferencia que la oposición católica, eclesiástica y secular el divorcio vincular ha

sido admitido y establecido por la mayoría de las legislaciones de los pueblos civilizados, tales

como, Francia, Rusia, Luxemburgo, Holanda, Suiza, Alemania, Inglaterra, Dinamarca, Portugal y

Grecia. Entre los países latinoamericanos tenemos a México, Bolivia, Cuba, Panamá, Guatemala,

el Salvador, Perú, Uruguay y Venezuela, lo mismo que es la mayor parte de los Estados Unidos

de Norteamérica.

Únicamente lo rechazan y regulan la separación de persona y bienes, España, Italia, Irlanda, en

Europa. En América están, Argentina, Colombia, Brasil, Chile, Paraguay y Carolina del Sur en

los E.E.U.U.

En los países en donde se admite el divorcio vincular, hay unos que solo permiten el divorcio

mediante justa causa previamente establecida por la ley; y otros que la permiten también por la

sola voluntad coincidente de los cónyuges para disolver el matrimonio.

Por consiguiente tenemos que dentro del divorcio vincular existen dos modalidades, el llamado

necesario que es aquel que solo puede disolverse por justa causa, y el llamado por mutuo

consentimiento o divorcio voluntario.

El divorcio voluntario fue establecido ya en el Derecho moderno, durante la revolución francesa,

después pasó de suficientes garantías al Código Civil de Napoleón de 1804.

El divorcio voluntario existe en los siguientes países; en Europa; Portugal, Suecia, Dinamarca,

Noruega, Estonia y Rumania. En américa; México, Uruguay, Bolivia, Panamá, Guatemala y

Venezuela. Esta forma de disolución del matrimonio no es generalmente permitida por las

legislaciones de los Estados Unidos de Norteamérica, en virtud de que allí predomina el concepto

de Derecho Público.

Entre los países que admite el divorcio por justa causa o por mutuo disenso, aparece una

importante diferencia, unos señalan motivos que implican culpabilidad por parte de los cónyuges;

otros consignan como causa del divorcio situaciones que se producen en la vida y que, sin

embargo no suponen culpa de ninguno de los esposos.

Asimismo, hay legislaciones como, la alemana, la suiza, la francesa, la cubana y la portuguesa,

que admiten al lado del divorcio vincular la simple separación de personas y bienes.

EFECTOS DEL DIVORCIO

Desde que se presenta y es admitida la demanda de divorcio, como la de nulidad, producen

determinados efectos, que imponen tomar un conjunto de medidas por parte del juez de la causa.

Estas medidas pueden ser las siguientes;

1) Separación provisional de los cónyuges y señalamiento, en ciertos casos de domicilio o

residencia de la mujer.
2) Guarda y cuidado de los hijos habidos en el matrimonio.
3) Señalamiento de alimentos a la mujer, y en su caso a los hijos que queden en su poder.

Las legislaciones más adelantadas se limitan a señalar domicilio o residencia de la mujer, siempre

que ella misma lo solicite, o sea demandada como culpable, y a marcar ciertas orientaciones al

juez, dejándole libertad de movimiento y de iniciativa para resolver en cada caso lo que considera

más conveniente para el interés de la familia, y especialmente de los hijos menores de edad.

EFECTOS EN CUANTO A LAS PERCONAS DE LOS CONYUGES

En las legislaciones donde existe el divorcio vincular, aceptan que su efecto principal es la

disolución del matrimonio, producir la separación de la vida común de los esposos, la liquidación

de la sociedad conyugal, facultad de éstos para contraer nuevas nupcias.

A pesar de la amplitud de estos efectos, hay algunas legislaciones que los limitan o restringen, en

lo que concierne al uso del nombre de familia y a la celebración de un nuevo matrimonio.

DERECHO DE ALIMENTOS

A pesar de que el divorcio, suspende la vida en común, la mayoría de las legislaciones modernas

reconocen que queda en pie, entre los que fueron cónyuges un derecho de alimento, que por regla
general, se atribuye al inocente y se hace a costas del culpable; por consiguiente se requiere estas

dos condiciones para que opere el derecho de alimentos.

1) Que el cónyuge sea inocente, es decir que no dio motivo el divorcio.

2) Que por virtud de disolución del matrimonio haya quedado sin medios de subsistencia.

Esta obligación cesa, cuando el alimentado contrae nuevas nupcias, o cuando desaparezcan sus

necesidades, o cuando el alimentante que sin medios económicos.

EFECTOS DEL DIVORCIO EN CUANTO A LOS HIJOS

La casi totalidad de los Códigos modernos han establecido disposiciones minuciosas, tendientes a

garantizar la situación de los hijos en el caso de divorcio de los padres.

Declaran estos códigos que el divorcio no altera sus deberes de amor, asistencia y protección

respecto de los hijos, y señalan a cuál de los progenitores le corresponde la guarda de los que

sean menores y ejercer sobre ellos la patria potestad, tomando por base la edad y el sexo de los

hijos y la culpabilidad o inculpabilidad de los padres.

Sin embargo algunas legislaciones conceden el arbitrio judicial un margen más o menos

discrecional para alterar las medidas tipo establecidas por la ley, cuando las circunstancias, y muy

especialmente el interés de los hijos lo reclamen.

EFECTO EN CUANTO A LOS BIENES

Como consecuencia de la misma naturaleza del matrimonio, la disolución de este trae

necesariamente la disolución de toda clase de comunidad patrimonial entre los cónyuges.

Por medio de la liquidación y de la completa separación de los bienes de aquellos que vuelven a

ingresar a sus patrimonios particulares o privativo de los mismos.

En cuanto a las causales del divorcio, estas son variadas y diferentes según la legislación que se

trate, por tal motivo sólo nos detendremos a estudiar las causales en el capítulo correspondiente a

nuestra legislación que es la que nos interesa.

TITULO IV

CAPITULO I

EL DIVORCIO EN LA LEGISLACION COLOMBIANA: CAUSALES – EFECTOS DEL

DIVORCIO – TERMINACION DEL DIVORCIO

En nuestra legislación el matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges según lo

dispone el art. 152 del Código Civil. Por consiguiente la falta de consumación de un matrimonio

civil, no es causa que legalmente determine su disolución.

La muerte es la única causa natural de disolución del matrimonio, debido a que este es la unión

de dos vidas, y es natural que a la muerte de cualquiera de ellos se exatinuo y disuelva esa unión.

La otra causa que también disuelve el matrimonio es la NULIDAD, cuando el matrimonio se

constituye irregularmente y no han logrado convalidarse por saneamiento.

El art. 153 preceptúa que “el divorcio no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida en

común”, Por consiguiente a Colombia la podemos clasificar dentro grupo de los países en que el

divorcio, consiste en la simple separación de personas, es decir, no hay destrucción del vínculo,

solo un relajamiento del mismo.

Es necesario destacar, antes de entrar en materia, que en nuestra país se aceptó el divorcio

vincular en el lapso de 1853 a 1856.

El matrimonio Civil fue implantado por la ley 20 de Junio de 1853, y consagró como causas

disolución la muerte de alguno de los cónyuges o el divorcio legalmente decidido. Esta ley fue

derogada en el año de 1856.

En Colombia es obligatorio, para los bautizados, el matrimonio católico en el que las

disposiciones del derecho canónico lo estiman indisoluble.

CAUSALES: Están enumeradas en el art. 154 del Código civil y son las siguientes:

1) El adulterio de la mujer.
2) El amancebamiento del marido.
3) La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.
4) El absoluto abandonó en la mujer de los deberes de esposa y de madre, y el absoluto

abandono del marido en el cumplimiento de los deberes de padre y esposo.

5) Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra, si con ello peligra la vida de los

cónyuges, o si hacen imposibles la paz y el sosiego doméstico.

A continuación haremos el análisis de cada una de las anteriores causales.

1) ADULTERIO: La palabra adulterio viene del verbo latino adulterarse, que significa

falsificar, corromper, porque confunde la descendencia de las personas.

Otros, sostienen que viene de alterius Thorus, que significa otro lecho.

A través de todas las edades, corre como un especie de reproche de la naturaleza, a las cortapisas

artificiales que le ha puesto el hombre, es el adulteri.

Podemos afirmar que desde que el hombre en edades remotas y salvajes, escogió a determinada o

determinadas mujeres para que fueran exclusivamente sus compañeras sexuales nació el adulterio

y consecuencialmente el divorcio, como única medida para poner fin a tal conducta infractora de

la norma de fidelidad.
El adulterio es la violación de la obligación de fidelidad que deben guardar los esposos, el

adulterio supone relaciones sexuales, por lo tanto ni la tentativa de adulterio, ni los actos de

ligereza y de mala conducta son tenidos en cuenta como causal de divorcio. Esta conducta de

uno de los cónyuges podría ser estimada como una injuria respecto al otro cónyuge.

La necesidad de relaciones sexuales como elemento tipificado del adulterio, permite solucionar

un problema que se han planteado los autores, y es el relativo a la fecundación artificial.

Supongamos que una mujer casada, practicase a escondidas de su marido, una heterofecundación,

es decir, una fecundación artificial, proveniente de un dador que no sea el consorte, este acto

constituiría sin duda alguna una injuria para el marido, pero no adulterio en el sentido de causal

de divorcio, pero no por ello dejará la criatura de ser hijo adulterino.

El adulterio, en algunas legislaciones, además de ser causal de divorcio perpetuo, esta erigido en

delito, por ejemplo en Código Penal Chileno, castiga a la mujer casada que yace con un varón

que no sea su marido, con ella sabiendo que es casada, y el marido adúltero solo cuando la

concubina en su casa (o fuera) o fuera de ella, con escándalo.

En nuestra legislación el adulterio no es constitutivo de delito, por consiguiente no tiene sanción

penal, sino civil.

2) AMANCEBAMIENTO DEL MARIDO: El amancebamiento consiste, en tener

relaciones sexuales, notorias y estables, como consecuencia de esto no es adulterio del

marido, el acto secreto y ocasional con animales, con hembras, con cosas o solitario, pero

esos mismo actos practicados en forma continua, reiterada con ciertas características de
 anormalidad, pueden considerarse como adulterio, porque imposibilitan el cumplimiento

normal de las obligaciones.

Observamos que los requisitos son más rígidos en la mujer que en el hombre, debido a los hechos

y por la misma constitución biológica del hombre.

No acontece lo mismo en la mujer, no se puede negar que para los fines de la filiación, el

adulterio de la mujer produce consecuencias muchas más profundas que la infidelidad del

marido; el adulterio del marido no hace ingresar en la familia legítima, en cambio en la mujer la

situación es distinta y lo torna más grave la presunción que establece el Código Civil en 213, que

dice “que el hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legítimo”.

3) EL ABSOLUTO ABANDONO: Este abandono debe revestir las siguientes

características; “voluntariedad y malicia”.

El abandono no consiste en el hecho material de ausentarse, este hecho puede ser perfectamente

justificado para uno u otro de los cónyuges especialmente para el marido, dentro de nuestras

costumbres por razones de ocupación o circunstancias diversas, por ejemplo, cuando el esposo ha

debido separarse y ausentarse del hogar a raíz de persecución política o de otro orden, ello no

significa un abandono, porque falta la voluntariedad.

El abandono debe ser malicioso, es decir que se lleve a cabo con el propósito deliberado de

sustraerse a los deberes conyugales, por ejemplo el marido que durante un viaje no faculta a una

persona para subvenir a las necesidades de su mujer o de sus hijos, o cuando se ausente al

extranjero para dificultar un juicio alimenticio.

En abandono en la mujer el hecho de apartarse del hogar conyugal para eludir la vigilancia del

marido y contraer o proseguir cualquier género de relaciones ilícitas.

4) LA EMBRIAGUEZ HABITUAL DE UNO DE LOS CONYUGES

Embriaguez habitual es lo mismo que permanente, pasión inmoderada. Este vicio produce la

perturbación de la paz del matrimonio y es conveniente poner atajo a estos disturbios, para no

obligar a una mujer que puede tener un espíritu levantado a vivir con un hombre que no le respeta

por entregarse al juego, a la bebida y a la disposición, y además por razones biolo-genéticas, este

vicio podría traer consecuencias funestas para la prole.

Al tenor del numeral 3 del art. 154 se requiere la habitualidad por lo tanto, un acto aislado de

alcoholismo agudo de parte de uno de los cónyuges, no significaría la concurrencia de la causal

en referencia.

5) LOS ULTRAJES EL TRATO CRUEL Y LOS MALTRATAMIENTOS DE OBRA

Los malos tratamientos pueden ser de obra y de palabra.

Los malos tratamientos de obra corresponden a lo que en Derecho Canónico se llama sevicia que

viene de la palabra SOEVITIA, que significa crueldad. Son las vías de hecho, los actos de

violencia o aquellos que sin ser precisamente de violencia, hacen el hogar conyugal intolerable o

poco digno.

Por la naturaleza de las cosas es la mujer la que comúnmente será la víctima de ellos.
Los malos tratamientos de palabras son las ofensas, los insultos, los ultrajes, es decir las injurias

dirigidas por uno de los cónyuges al otro de su daño o menosprecio.

Los malos tratamientos deben ser graves y repetidos para que constituyan causal de divorcio. La

gravedad es una cuestión de hecho la cual no pueden dictarse reglas fijas y precisas, esta

apreciación la hará el juez, teniendo en cuenta la condición social y más que todo la educación,

los hábitos, los sentimientos de las partes.

No es necesario que el trato cruel, o el maltratamiento de obras sean concurrentes, pero si es

necesario que sean repetidas. Un hecho aislado, por grave que pueda ser, no constituirá por si

sola una causal de divorcio.

Nuestra corte Suprema, en casación de 19 de Febrero 1954, interpretando el numeral 5 del art.

154 sostuvo que “no es necesario para que opere esta causal, que los ultrajes, trato cruel o

maltratamiento de obras sean frecuentes”. No somos del mismo parecer, ya que un acto aislado

de crueldad o maltrato es casi imposible que perturbe la paz y el sosiego doméstico, sobre todo

entre gentes del bajo pueblo, donde la riña hace parte de la vida rutinaria de los cónyuges.

EFECTOS DEL DIVORCIO

El divorcio judicialmente declarado produce tres efectos importantes:

1) RESPECTO DE LA PERSONA DE LOS CONYUGES

Suspende la vida en común, por lo tanto cesa el deber de cohabitación que obliga a la mujer a

seguir a su marido y a este a recibirla en su casa; y por lo mismo, queda también en suspenso el

cumplimiento de la obligación de ayuda mutua.

El marido no deberá protección a la mujer, ni la mujer obediencia al marido, la mujer tiene el

derecho de dejar su residencia y domicilio. Como el divorcio no rompe el vínculo del

matrimonio subsiste el deber de socorro mutuo. Precisamente es este uno de los casos en que la

prestación alimenticia se traduce en una pensión pecuniaria. “El marido que ha dado causa al

divorcio, conserva la obligación de contribuir a la congrua y decente sustentación de su mujer

divorciada, y el juez fijará la cantidad y forma de la contribución, atendiendo las circunstancias

de ambos” (C.C. Art. 166).

2) RESPECTO DE LOS BIENES

Con el divorcio se disuelve la sociedad conyugal, por consiguiente los bienes de cada uno

de los cónyuges entraran de nuevo a su patrimonio exclusivo, lo mismo que se dividirán y

liquidarán los gananciales.

El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho el culpable (C.C.

Art. 164).

3) RESPECTO DE LOS HIJOS

A la madre toca el cuidado personal de los hijos menores de siete años, (C.C. Art. 160)-

Cuando el divorcio se decreta por haber incurrido la madre en adulterio o haber

abandonado sus deberes de esposa o madre, todos los hijos mayores de tres años, sin

distinción de sexo pasarán a poder del padre, siendo de cargo de ambos cónyuges los

gastos para sus alimentos y educación, que serán regulados por el juez (C.C. Art. 161).

TERMINACION DEL DIVORCIO

 El divorcio o mejor dicho la separación de personas pueden terminar por alguna de las

siguientes causas;

1) Por rompimiento del vínculo matrimonial, que puede acontecer por muerte de uno de los

cónyuges, o por declaración de nulidad del matrimonio.

2) Por reconciliación de los cónyuges; si los divorciados se reconciliaren, restituirán las

cosas, por lo tocante a la sociedad conyugal y a la administración de bienes, al estado que

tenían antes del divorcio, como si éste no hubiera existido.

Esta restitución se decretará por el juez a petición de ambos cónyuges, y producirá los mismos

efectos anteriores al divorcio (C.C. Art.167).

Aunque decretado con el carácter de perpetuo el divorcio, que no disuelve el vínculo conyugal,

no puede prevalecer contra la voluntad de los cónyuges que desean volver a constituir la vida

común que es el estado normal en el matrimonio. La ley no podía sino favorecer esta

reconciliación.
CONCLUSIONES

A través del estudio que hemos esbozado, al realizar el presente trabajo, hemos podido

comprender que el tema no deja de ser apasionante sobre todo entre nosotros, que hemos podido

apreciar un movimiento social nacional.

No podemos ignorar, que las relaciones familiares en general, y alguno de sus aspectos muy

particularmente, presentan desde hace tiempo, en el país, una gran crisis.

Afortunadamente, nuestro legislador con pensamiento liberal, ha penetrado en lo profundo de

esta crisis y que aunque lenta y paulatinamente, repetimos, ha visto haciendo proceso evolutivo

en pro de la solidaridad familiar, y observamos, por ejemplo, que en el año 1932 se expidió la ley

28, que mejoró la condición de la mujer casada, al otorgarse plena capacidad civil; en el año 1936

se expidió la ley 45, que concedió a los hijos naturales el derecho a heredar en concurrencia con
los hijos legítimos; posteriormente en el año de 1960 se expidió la ley 140, que concedió a los

hijos adoptivos el derecho a heredar, junto a hijos legítimos y naturales; y por último la más

reciente de las innovaciones sociales hechas por el legislador, fue la expedición de la ley 75 de

1968, llamada “Ley de paternidad responsable”, cuyo fin es poner un freno a la proliferación de

hijos ilegítimos y la consiguiente protección de las madres solteras, asimismo se creó el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar cuyos fines esenciales son los de proveer a la protección del

menor, al mejoramiento de la estabilidad y del bienestar de las familias colombianas.

Solo no resta hacer, a manera de conclusiones, algunas apreciaciones, observadas en la

elaboración del presente trabajo.

PRIMER ASPECTO

Dentro de los requisitos de forma que se exigen para la celebración del matrimonio, debe

adicionarse el requisito de la presentación, por parte de los futuros contrayentes, de un

CERTIFICADO MEDICO PRE-NUPCIAL.

Todos sabemos que la gran mayoría de los países civilizados exigen la previa presentación de este

certificado.

Este certificado médico prenupcial, fundado en razones de higiene social, que tiende a justificar;

como requisito previo al matrimonio, el estado de salud de los pretendientes y que estos no

padecen enfermedades crónicas que sean contagiosas o transmisibles por herencia.

En esta forma se podría prohibir el matrimonio a los débiles mentales, a los epilépticos,

sifilíticos, a los tuberculosos y a los que padecen enfermedades contagiosas.

No obstante el beneficio social que trae consigo este certificado no han faltado quienes lo

critiquen, aduciendo que impide el matrimonio y empuja el concubinato.

Otros afirman que existen muchos médicos de conciencia poco escrupulosa, que facilitan el

certificado afirmado falsamente el estado de salud del pretendiente.

Nosotros consideramos, que esta anormalidad podría sino extinguirse, al menos remediarse

aumentando las sanciones penales por esta clase de falsedad, además podría exigirse que fuera un

centro de salud estatal el que expidiera dicho certificado y no médicos particulares. También se

podrá sancionar como lo sanciona el código penal alemán, como acto delictuoso el contraer

matrimonio a sabiendas de padecer enfermedades crónicas contagiosas, incurables o

transmisibles por herencia. Sancionar con multas y con la destitución del puesto en caso de

reincidencia, al funcionario, ante quien se celebre el matrimonio violando esta exigencia.

Si uno de los fines del matrimonio es la procreación para la conservación de la especie humana,

el certificado médico pre-nupcial tiende a evitar la generación de tarados y enfermos mentales, y

así procrear una especie sana y fuerte, capaz de adquirir un gran desarrollo físico e intelectual,

para gloria y progreso de nuestra patria.

SEGUNDO ASPECTO
La ley 57 de 1887 art. 13, numeral 2° establece que el matrimonio es nulo cuando se ha contraído

por personas que están entre si el primer grado de la línea recta de afinidad legítima. Ahora bien

la afinidad legítima es la que proviene del matrimonio, lo que equivale a decir que esta

prohibición no opera cuando se trate de afinidad ilegítima, de acuerdo con artículo a que estamos

haciendo referencia.

Esta norma del año 87, al igual que otras que ya han sido reformadas, está inspirada en el inútil

deseo de proteger la filiación legítima y al matrimonio, pero hemos visto que esta protección ha

resultado ineficaz, por lo tanto nosotros consideramos que se debe reformar este numeral 2° del

artículo 13 de la ley 57 de 1887, en el sentido de hacer la prohibición no sólo para los que estén

vinculados por afinidad legítima en el primer grado de la línea recta sino extenderla también a los

comprendidos en el primer grado, línea recta por afinidad ilegitimado sea aquella que no procede

del matrimonio. Exponemos como razones las siguientes; frente a la fórmula legítima, existe la

familia natural, que surge de la unión sin vínculo matrimonial, entre un hombre y una mujer, que

se comportan como esposos, este fenómeno es frecuente en nuestros tiempos. Estas uniones de

hecho, llamadas concubinato, por lo general cumplen los mismos fines, procreación de hijos,

sustentación de éstos, fidelidad de la mujer al hombre, obligación del hombre de proveer los

gastos de la mujer, etc.

Por lo tanto, estas uniones de hecho, en cuanto a los hijos concebidos, produce consecuencias

jurídicas y hoy día aún más con la reciente expedición de la ley 75 de 1968.

Pugna contra la moral y las buenas costumbres que en un determinado momento un individuo sea

al mismo tiempo hermano y sobrino de otro, o que un individuo sea al mismo tiempo marido y
suegro o viceversa, de un mismo individuo, esto puede ocurrir en el caso que un individuo

contrajere matrimonio con la madre de la que fue su concubina con la cual tuvo hijos.

Esto en cuanto hace a la clase de unión.

El otro reparo que le hacemos al mismo ordinal 2 del art. 13 de la ley 57/87, es que solamente

que se refiere a los ascendientes o descendientes legítimos, de manera que de acuerdo al ordinal

2° del artículo en mención, un viudo o viuda podría casarse con la madre natural del que fue su

esposo o esposa.

Por estas razones de orden moral y social, repetimos, consideramos que el inciso 2° de la ley

57/87 debe ser reformado en el sentido de que comprende también a los casos de uniones de

hecho y a los que están en primer grado en línea recta por vínculo natural.

TERCER ASPECTO

Por nuestros estudios de Derecho Internacional Privado sabemos que existe la reciprocidad

legislativa, que consiste en otorgar a los extranjeros los mismos derechos que se conceden a los

nacionales respectivos por las leyes del Estado al cual el extranjero pertenezca.

Colombia tiene establecido con el Estado Vaticano el concordato, celebrado entre el Papa León

XIII y el Dr. Rafael Núñez, firmado el 31 de Diciembre de 1887. En el artículo 17 se estableció

que el matrimonio que deberán celebrar todos los que profesen la religión Católica es el

eclesiástico y producirá efectos civiles respecto de las personas y bienes de los cónyuges.
Observamos a primera vista que hay un poder extraño imponiéndole normas al Estado, que

equivale a menoscabar la soberanía de que gozan los Estados libres e independientes.

Por su parte el art. 1° de la ley 54 de 1924 estatuye que no es aplicable la disposición de la

primera parte del artículo 27 del Concordato cuando los individuos que pretenden contraer

declaren que se han separado formalmente de la religión católica. El art. 2° preceptúa de que la

declaración de que trata el artículo anterior, se hará por escrito, por los dos individuos que

pretenden contraer matrimonio, ante el juez municipal respectivo, tal declaración se insertará en

el edicto que se debe publicar conforme a la ley.

Por consiguiente para los bautizados que son la gran mayoría de los colombianos, no pueden

celebrar sino únicamente el matrimonio católico y todo derivado del simple hecho de ser

bautizado en la Iglesia, el bautizo no es más que un mero hecho que se realiza cuando el hombre

todavía no tiene facultad de discernimiento ni puede protestar y comprender el acto al que es

llevado por sus padres.

Para que los bautizados puedan contraer matrimonio civil, deben primero apostatar en forma

pública, requisito absurdo e irracional, que viola la libertad individual consagrada en nuestra

constitución como es la libertad de conciencia.

Este requisito hace casi impracticable el matrimonio civil, ya que casi el 90% de los colombianos

son bautizados y más aún por la idiosincrasia de nuestra sociedad, imbuida aberrantemente de

sentimiento religioso.
Otro aspecto de la cuestión que estamos analizando es el dicho de que el Estado Colombiano le

reconoce efectos civiles al matrimonio eclesiástico, en cambio la legislación canónica, considera

al matrimonio civil como inexistente, que no tiene ni siquiera la figura de matrimonio y lo

cataloga como un simple concubinato.

Porqué esta diferencia de tratamiento? Nosotros consideramos que se debe reformar el artículo 1°

y 2° de la ley 54 de 1924 en el siguiente sentido; primero; establecer como anteriormente lo

manifestamos la reciprocidad legislativa y por consiguiente preceptuar que se concederá al

matrimonio eclesiástico los mismo efectos que la respectiva legislación eclesiástica conceda al

matrimonio civil.

Hay un asomo de reciprocidad legislativa por parte de la Iglesia en el impedimento legal de

adopción consagrado, en el numeral 11 del art. 140 del Código Civil según el cual no puede

contraer matrimonio el padre adoptivo y la hija adoptiva y la madre adoptante y el hijo adoptivo.

Pues bien el canon 1080 establece que los que por la ley civil son inhábiles para contraer

matrimonio civil a causa del parentesco legal que nace de la adopción, no pueden casarse

válidamente por la Iglesia, por lo tanto como el parentesco de adopción está consagrado por

nuestro código como impedimento para celebrar matrimonio civil, también será impedimento

para contraer matrimonio eclesiástico. Repetimos se ve a prima facie que la legislación canónica

establece aquí la reciprocidad legislativa, porqué no la establece para los efectos del matrimonio

civil?

La otra observación que podemos hacer y en la cual nuestro legislador está en mora de reforma,

es el referente al absurdo e impracticable requisito de la apostasía, que deben efectuar

públicamente, los bautizados que desean contraer matrimonio civil; consideramos que debe

abolirse tal requisito por no llenar ninguna función social, debe establecerse la norma de que

“todos los colombianos, sin discriminación social, racial, política, ni religiosa, podrán celebrar el

matrimonio que a bien tengan”, o sea llamado matrimonio facultativo, atendiendo solamente a los

llamados de la conciencia.

Fundamentamos estas consideraciones en el supuesto de que tanto la Iglesia con el Estado son

sociedades igualmente soberanas e independientes y de aquí toda sociedad soberana tiene que

reconocer los derechos de otra sociedad igualmente soberana, reconocer la autonomía e

independencia que son inseparables de la soberanía.

Por lo tanto dentro del Estado Colombiano debe reinar el imperio de sus leyes, sin cortapisas, ni

obstáculos, libre de toda presión e influencia extranjera, que a la postre no vienen más que a

retardar el progreso y desarrollo del Estado, además del menoscabo que sufre su soberanía.
INDICE

TITULO 1°

CAPITULO 1°

Introducción……………………………..

Etapas del Matrimonio; Etapas de la Promiscuidad Primitiva; Etapa del Matrimonio por Grupos;

Etapa del matrimonio consensual; Matrimonio civil solemne; Evolución del matrimonio; La

India; Los Hebreos; Los Egipcios; Los Griegos; Los Romanos; Orientaciones modernas;

Diferentes clase de matrimonio en los Estados Modernos……………….

CAPITULO II

Concepto del matrimonio; Etimología de la palabra matrimonio; Definición del matrimonio;

Caracteres del matrimonio; Diversas teorías acerca de la naturaleza ju del matrimonio; El

matrimonio como Institución; El matrimonio como acto jurídico condición; El matrimonio como
acto jurídico mixto; El matrimonio como contrato ordinario; El matrimonio como contrato de

adhesión; El matrimonio como Estado jurídico; El matrimonio como acto de poder estatal;

Teorías canónicas del matrimonio; Teoría que sigue nuestra

legislación…………………………………………………………………………..

CAPITULO III

Actos preparatorios; Los esponsales; Los esponsales en nuestra legislación; El expediente

matrimonial y proclamas…………………………………………….

TITULO II

CAPITULO I

Requisitos para celebración; Requisitos de existencia; Requisitos de Validez; Consentimiento; La

capacidad; Impedimentos. Requisitos de orden moral o social; Impedimentos impendientes;

Segundas nupcias del varón; Segundas nupcias de la mujer…

CAPITULO II

Las formalidades; Intervención del funcionario Público; Declaración del consentimiento; la

manifestación; La información; El lugar; El concurso de testigo; La presencia de las partes;

Suscripción del Acta……………………………………..

CAPITULO III

De los requisitos en la legislación colombiana; Requisitos positivos de fondo; diferencia de sexo;

Capacidad; Manifestación de la voluntad; Requisitos negativos de fondo; Inexistencia de vínculo

matrimonial en los contrayentes; Inexistencia de parentesco; Adulterio de la mujer; Homicidio

del cónyuge; Valoración penal de las anteriores prohibiciones………………………..

CAPITULO IV

De las formalidades o requisitos de forma; Aviso al Juez y publicaciones………………..

TITULO III

CAPITULO I

Efectos del matrimonio; Efectos en cuanto a la persona; Deberes comunes a ambos cónyuges;

Fidelidad; Socorro; Asistencia mutua; Deberes especiales de los cónyuges; La potestad marital;

Legislación Anglo-sajona; Legislación Alemana; Legislación Francesa; Legislación del Brasil;

Legislación Rusa; Efectos en cuanto a los bienes; Régimen matrimonial; La sociedad Conyugal;

Orígenes; Bienes de la Sociedad………….

CAPITULO II

Efectos del matrimonio de acuerdo con la legislación colombiana; La Potestad marital; La

sociedad conyugal; Naturaleza y características de la sociedad conyugal.

CAPITULO III

Disolución del matrimonio; Consideraciones generales; Muerte; Divorcio, Etimología de la

palabra; Noción histórica; Diferentes concepciones del divorcio; Divorcio-repudio; Divorcio por

voluntad unilateral por mutuo consentimiento; Divorcio remedio; Divorcio sanción;

Generalidades filosóficas; Consideraciones doctrinales; Efectos del divorcio; Efectos en cuanto a

la persona de los cónyuges; Efectos del divorcio en cuanto a los hijos; Efectos en cuanto a los

bienes.

TITULO IV

CAPITULO I

El divorcio en la legislación colombiana; Causales; Adulterio; amancebamiento del marido; El

absoluto abandono; La embriaguez habitual de uno de los cónyuges; Los ultrajes el trato cruel y
los maltratos de obra; Efectos del divorcio respecto de la persona de los cónyuges; Respecto de

los hijos; Terminación del divorcio…………………..

CONCLUSIONES………………………………………….

BIBLIOGRAFIA

Planiol-Ripert…………………………………………………………Tratado practico de Derecho

Civil Freance, Tomo

VIII.

Los Hermanos Mazaud………………………………………….Lecciones de Derecho Civil

Tomo III y IV

Julien Bonnecase………………………………………………….Elementos de Derecho Civil,

Tomo III

Manuel Somarriva U…………………………………………….Derecho de Familia.

Raul Ortiz Orquidi…………………………………………………Matrimonio por

comportamiento.

Hector Lafaille……………………………………………………..Derecho de Familia

Fernández Clerigo………………………………………………..Derecho de Familia

Barros Errazuriz……………………………………………………Derecho de Familia

Raul Lopez Castillo……………………………………………….El Divorcio

Código civil Colombiano………………………………………Ortega Torres

Código Penal Colombiano……………………………………Ortega Torres