La posizione del debitore nel passaggio dal debito al fallimento: l’evoluzione

nella percezione sociale e l’instabile approdo raggiunto dalla sentenza della

Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 18.11.2011, n. 24215 in tema di
soddisfacimento dei creditori concorsuali ai fini della concessione della
esdebitazione ex artt. 142 e ss. l.fall., passando attraverso il concetto di
insolvenza

«Se un uomo è in prigione per debiti, né il creditore che lo ha fatto

arrestare, né lo sceriffo che lo ha privato della sua libertà sono tenuti a
procurargli cibo, acqua o vestiti. Piuttosto egli dovrà vivere dei propri mezzi
oppure attraverso la carità degli altri e se nessun uomo lo soccorrerà
lasciatelo morire nel nome di Dio. Così dice la legge e così dico io». Queste
erano le parole pronunciate nel 1663 dal giudice inglese Sir Robert Hyde.
Orbene, superata, nell’arco di secoli, la concezione per cui si andava in
prigione per debiti, l’introduzione dell’istituto dell’esdebitazione rappresenta
un evento epocale all’interno del processo evolutivo che, avuto riguardo alla
percezione del debito eccessivo, ha registrato il passaggio - proprio con
riferimento a quella situazione per cui le obbligazioni contratte eccedono le
oggettive capacità di rimborso - dall’idea di crimine disonorevole a quella di
accidentale fatalità.
Gettando uno sguardo al passato, si registra il dato che nelle società
primitive si produceva quanto necessario per vivere, con conseguente drastica
riduzione della necessità di negoziare; pertanto, anche la nozione di credito era
estranea a tale sistema1.
Con il tempo, i rapporti di scambio raggiunsero un grado di complessità
tale da rendere indispensabile ricorrere al concetto di credito e ben presto il
contratto divenne lo strumento giuridico attraverso cui il rapporto di credito
stesso trovava realizzazione2. Del resto, con riguardo alla storia del credito
nella stessa tradizione romanistica, è noto che la pratica della concessione di
credito non abbia tratto origine da un "prestito" di denaro in senso tecnico,
bensì dalla locatio operis. Si giunse, dunque, al momento in cui l'idea
economica del credito e quella sociologica della fiducia iniziarono a trovare
rappresentazione nel diritto, attraverso la fissazione del termine previsto per il
pagamento poggiante sulla fiducia che il creditore ripone nel debitore.
Il consolidarsi della percezione sociale ed economica del rischio di credito
ha, poi, progressivamente, dato vita a strumenti di protezione, siano essi di
garanzia pura o di assicurazione vera e propria.
Giova rilevare, a questo punto, come il problema del debito eccessivo e
dell'insolvenza non si esaurisca nel rapporto debito-credito; è evidente, tuttavia,
che l'entità dell'indebitamento e l'inadempimento delle obbligazioni pecuniarie
assunte sono avvinte da un vincolo di correlazione. È, quindi, interessante
verificare come si sia evoluta la figura del debitore e quale sia stato
l'atteggiamento sociale e giuridico nei confronti di colui che chiede credito e
ciò anche in ottica funzionale alla comprensione della attuale querelle che vede
coinvolte dottrina e giurisprudenza ed avente ad oggetto l’ambito applicativo di
un istituto, così gravido di implicazioni, quale l’esdebitazione, oggi disciplinata
dagli artt. 142 ss. l.fall.
Sebbene, come accennato, non si possa affermare che esiste una necessaria
corrispondenza in termini di biunivocità tra erogazione del credito e debito
1
R. SACCO, Antropologia giuridica, Bologna, 2007, pag. 285.
2
A. CHIREZ, De la confiance en droit contractuel, Thèse, Nice, 1977, pagg. 21 ss.
1
eccessivo, è evidente che i meccanismi di funzionamento ed il costo del credito
diventano significativamente pregnanti nella dinamica perversa che porta il
soggetto ad indebitarsi oltre i propri limiti. Due aspetti assumono, in tale
contesto, particolare rilevanza: le modalità di erogazione del credito ed il
rapporto creditore-debitore nella sua dinamica contrattuale, e il costo del
denaro. In particolare, proprio quest’ultimo aspetto evoca in via diretta, senza
bisogno di alcun medium logico, la problematica di interessi ed usura. Infatti,
se, per un motivo quale che sia, un soggetto ha bisogno di credito, è di tutta
evidenza che il costo di tale bene e le modalità della relativa offerta assumono
apprezzabile importanza.
Se si muove, allora, dal prestito o dalla ipotesi di mera dilazione di
pagamento, che sono il veicolo attraverso il quale si realizza più
frequentemente una situazione debitoria, si coglie immediatamente un dato che
si può rinvenire già nella letteratura filosofica antica: l'immagine che raffigura,
da un lato, il debitore improvvido e, dall'altro, il creditore che approfitta del
suo stato di bisogno di denaro, è atavicamente invisa. Questa antipatia, invero,
si manifesta nella storia nonostante, come noto, l'origine del credito sia
pienamente virtuosa in quanto legata, come afferma la parola, alla fiducia che
l'un soggetto ripone nell'altro affidato 3. Il tema si lega pienamente
all'evoluzione patologica dell'indebitamento e cioè il suo eccesso:
l'indebitamento raggiunge oggi soglie elevate proprio perché, molto spesso,
non si assume un atteggiamento di sufficiente prudenza nei confronti del
soggetto che si indebita, né esiste il credito basato sulla fiducia ad personam,
fatta eccezione per le esperienze di microcredito che tendono a recuperare
l'elemento etico e individuale, sfuggendo ai circuiti di finanziamento e
rappresentando un modello operativo economico del tutto peculiare, fortemente
basato, tra l’altro, sull’appartenenza del debitore a specifiche realtà socio-
culturali. A sua volta, poi, il soggetto che eroga credito è libero di avvalersi di
pratiche commerciali assai disinvolte. Del resto, non può sfuggire in questa
sede che si è assistito al passaggio epocale da una economia che pian piano è
giunta a tollerare l'indebitamento ad una vera e propria cultura, quella
contemporanea, che promuove ed incentiva l'indebitamento stesso,
dimenticando di porre mente alle conseguenze che tale processo genera nel
lungo periodo.
Così non era evidentemente nel passato, in quanto la storia laica, ma anche
e soprattutto quella religiosa, evidenziano un netto disfavore per il ricorso al
credito da parte dei non commercianti e nei confronti dell'approfittamento del
bisogno di denaro da parte dei creditori, che si traduceva principalmente nel
divieto di determinazione di interessi, considerati in sé usurari a prescindere dal
"tasso" fissato per la restituzione.
Quanto al debitore, sovente era equiparato al peccatore4. Questa visione è
stata progressivamente abbandonata nel settore commerciale, mentre si sono
registrate maggiori difficoltà nello sradicare tale concezione rispetto
all'indebitamento del soggetto che non svolgesse attività commerciali.
Gradualmente, dunque, con l'evoluzione dei modelli economici, si è giunti
a ritenere che indebitarsi non fosse immorale, altrimenti lo sarebbe stato il

3
D. CERINI, Assicurazione e garanzia del credito, Milano, 2003, in particolare cap. I.
4
Nella parola religiosa, la remissione dei debiti coincide con la remissione dei peccati, D.
CERINI, Sovraindebitamento e consumer bankruptcy: tra punizione e perdono, Giuffrè
Editore, 2012
2
mercato nel suo complesso, benché - si ricorda - tale posizione trovi ancora
oggi, per vari motivi, il sostegno di molti.
Sul piano della filosofia antica, si ricorda Platone che, ne La Repubblica,
esprimeva la sua contrarietà al prestito ad interessi; Aristotele, muovendo da
un'impostazione assai più elitaria della realtà sociale, circoscriveva il divieto su
base classista, poi rimossa dalla morale cristiana attraverso la sublimazione
nella generale lotta all'usura.
È noto, del resto, come accuratamente evidenziato in dottrina 5, che -
nonostante la sistemologia giuridica, anche più moderna, collochi i Paesi
appartenenti alla Western Legal Tradition nell'alveo della rule of professional
law6, sì da evidenziarne una marcata distanza dalla componente religiosa quale
fonte del diritto - la tradizione cultural-religiosa continua ad avere un ruolo
determinante in molte scelte; così come è altrettanto risaputo che le
caratterizzazioni del passato governano le regole più attuali, rivelandone tracce
anche nei sistemi giuridici occidentali. Il rapporto creditore-debitore non
sfugge certamente a questa caratterizzazione.
I testi sacri della tradizione religiosa cristiana si soffermano più volte sulla
posizione del debitore al punto che si può constatare l'esistenza di una genetica
configurazione del debitore come un soggetto in default7, tanto che il termine è
comunemente interscambiabile con quello di peccatore8. Una siffatta
impostazione non è stata del tutto scardinata in quanto, anche nella letteratura
religioso-cristiana più moderna, lo status di debitore evoca una negatività che
si corrobora tutte le volte che il debitore sia anche bankrupt9.
Come accennato, non fu, però, solo la posizione debitoria ad interessare il
formante religioso, in quanto oggetto di reprimenda fu anche l'approfittamento
da parte del creditore, tanto da essere costantemente ribadito il divieto di usura,
che vanta una lunga ed illustre storia10.
È evidente, quindi, che, se da un lato il debitore viene percepito come un
"deviante", il creditore assume una dose di responsabilità per l'approfittamento
dello stato di bisogno di denaro in cui versa il debitore: approfittamento che,
come si è detto, è in re ipsa nell'erogazione del prestito ad interessi11.
Dal II secolo d.C., la Chiesa predicò la lotta contro l'usura con la diretta ed
immediata conseguenza che sulla “demoniaca coppia” interesse e prestito
usuraio venne riversato dell’odio di chiara matrice religiosa.
5
D. CERINI, Sovraindebitamento e consumer bankruptcy: tra punizione e perdono, Giuffrè
Editore, 2012.
6
L'adozione di questa terminologia si ritrova in P.G. MONATEM-U. MATTEI, Introduzione
breve al diritto comparato, Torino, 2000.
7
Si veda P.G. CARON, voce Usura (Diritto canonico), in Noviss. Dig. It., vol. XX, UTET,
Torino, 175, pagg. 378 ss.; J. DUNCAN- M. DERRET, Bankruptcy and the New Testament, in
The Downside Review, pagg. 173-182.
8
Essenzialmente, l'indebitamento era tollerato solo se scusabile e, dunque, se il prestito era
richiesto ed offerto al fine di fronteggiare sventure.
9
L.J. McINTYRE, A Sociological Perspective on bankruptcy, in Ind. L.J., 1989, pagg. 123 e
136: "Bankruptcy is an indication that one has betrayed (or is betraying) a trust that is judged
to be important by many. Thus, the debtor contemplating bankruptcy anticipates that betrayal
of this trust will lead to a shared outrage and stigma".
10
Nel Vecchio Testamento sono riportate molte affermazioni in tal senso: nel libro dell'Esodo
(22.25) si afferma che il prestito usurario è vietato dalla divinità; nel Deuteronomio (23:20-1)
si proibisce agli Ebrei il prestito ad interessi; nel libro di Ezechiele (18:7-8, 13) il divieto è
ulteriormente rafforzato dalla previsione di un'esecuzione corporale contro coloro che si
macchiano di usura, laddove, peraltro, questa coincida con il mero interesse.
11
La ricostruzione della letteratura religiosa in argomento si può leggere nell'opera di R.
TRAVENAUX, Jansénisme et prét a intérêt. Libraire J. Vrin, Paris, 1977, pagg. 13 ss.
3
 Solo con gli Scolastici e in particolare con San Tommaso d'Aquino, fu
riconosciuto il diritto del creditore di ottenere un ristoro per la perdita subita
privandosi, per un certo lasso di tempo, del proprio denaro. Tale
ammorbidimento dell’impostazione dottrinaria consentì, poi, la nascita dei
Monti di Pietà. L'abbandono della repressione del prestito ad interessi si compì
definitivamente solo con il Calvinismo.
Analoga avversione per il prestito ad interessi si può rinvenire, ancor oggi,
nel diritto islamico. Emerge una costante di fondo, si argomenta in dottrina 12,
ossia un moralismo interreligioso nella lettura del rapporto credito-debito e dei
rapporti economici più in generale13: l'impatto della legge coranica sul mondo
finanziario è ben percepibile anche per l'effetto di una sempre viva volontà di
creare un Mercato Unico Islamico che possa contrapporsi al Mercato Unico
Europeo e, più in generale, alle altre forme di globalizzazione del commercio
di matrice marcatamente occidentale14.
Il divieto di interessi rappresenta, quindi, anche nell'ambito del dibattito
culturale islamico, il vero punctum pruriens15. Il dettame coranico, pur
proibendo le ribā, non la definisce in maniera puntuale, sicché, su questa
ambiguità genetica, è fiorita una letteratura assai ampia. Pur esistendo, in linea
di principio, una chiara e netta distinzione tra usura e prestito ad interessi, in
realtà, si tende a tradurre il temine ribā con usura16 ma, poiché il livello del
tasso usurario è equivocamente precisato, esso si fa coincidere con il mero
interesse sul credito17. Il divieto di usura dà forma al contratto di mutuo senza

12
D. CERINI, Sovraindebitamento e consumer bankruptcy: tra punizione e perdono, Giuffrè
Editore, 2012.
13
Il diritto islamico, come noto, si caratterizza per essere un diritto svincolato da un potere
sovranazionale statale e legato alla diffusione della religione islamica più che ai confini
politico-istituzionali. Esso dà vita ad un sistema giuridico a-territoriale, in quanto fondato sulla
fede dei suoi appartenenti. Si veda F. CASTRO, Il modello islamico, II ed., a cura di G.M.
Piccinelli, Torino, 2007.
14
La volontà di dar vita ad un Mercato Unico Islamico si presenta come movimento di
"reazione" attraverso il quale affermare e validare i valori del diritto islamico.
Un'attualizzazione di queste idee si ritrova nel circuito delle banche islamiche. Gli studiosi
della materia hanno ben sottolineato come il sistema bancario fondato sul rispetto delle norme
islamiche, pur sempre esistito, abbia avuto un enorme incremento per effetto dei mutamenti
economici degli anni ‘70 del XX secolo, che hanno visto protagonisti i Paesi del Golfo. I
maggiori centri finanziari sono situati nel Golfo Persico e in Malaysia, anche se il sistema
bancario islamico riscuote notevole successo tra i risparmiatori in tutti gli Stati laddove è
presente, in modo significativo, una popolazione di religione musulmana. Emblematico il caso
del Regno Unito: in tale Paese, che, come noto, è caratterizzato da un'accentuata cultura
dell'indebitamento volto all'acquisto dell'abitazione (home mortgage), ma anche al credito al
consumo, un altissimo numero di musulmani alimenta la domanda crescente di servizi
finanziari conformi alla legge islamica (per ulteriori approfondimenti sulle tematiche
finanziarie si veda anche F. MIGLIETTA, L'assicurazione in contesto islamico: l'istituto del
Takaful, in DEA, 2007, pagg. 473 ss.). Oltre alla Gran Bretagna, banche islamiche si stanno
diffondendo in Germania e Danimarca e, negli ultimi anni, Francia. Le potenzialità offerte
dalla "clientela islamica" sono ben note anche alle banche occidentali, le quali sempre più
spesso offrono linee di prodotti compatibili con le regole osservate da tale segmento di
mercato. Per maggiori dettagli su questo argomento si rinvia alla fonte da cui sono stati
prevalentemente tratti i dati e le indicazioni qui riportate, cioè G.M. PICCINELLI, Banche
islamiche in contesto non islamico. Il sistema bancario islamico, Milano, 2000, così come
richiamato da D. CERINI, Sovraindebitamento e consumer bankruptcy: tra punizione e
perdono, Giuffrè Editore, 2012.
15
Un’ampia trattazione del tema si ritrova in N. SALEH, Unlawful Gain and Legitimate Profit
in Islamic Law, Ribâ, Gharar and Islamic Banking, Cambridge 1986.
16
WEHR, A dictionary of Modern Written Arabic, pag. 324.
4
interessi o Qard Hasan18. I cultori del diritto islamico osservano come "l'invito
divino alla remissione del debito, in concomitanza con il divieto delle usure, è
stato comunemente interpretato come un appello alla generosità del creditore e
ha influenzato la dottrina giuridica classica, la quale ha costituito il mutuo
come contratto gratuito"19. Tali principi hanno trovato pratica attuazione, nel
mondo degli affari, nella regola per la quale le banche islamiche prevedono il
mutuo senza interessi a scopo benefico, con prelievo dal fondo della c.d. zakat
(la contribuzione volontaria dei musulmani per i poveri) o decima legale,
strumento che le banche stesse gestiscono per conto delle comunità locali o dei
governi.
Orbene, alla luce di quanto sinora esposto, è dato desumere che la censura
del prestito ad interesse determini un differente approccio al tema del debito
eccessivo. È evidente che in contesti che condannano il prestito ad interessi e,
più in generale, pongono disincentivi al credito, l'esasperazione
dell'indebitamento, sino ad arrivare a stati di insolvenza, risulta più circoscritta
in quanto fortemente intrisa di quei medesimi principi moralistici che hanno a
lungo caratterizzato (e oggi solo in parte contraddistinguono) i sistemi europei
continentali.
La mai del tutto epurata prospettiva gius-religiosa è stata agevolmente
traslata nella dimensione morale laica, che riproduce l'alternativa tra morality
of duty and morality of aspiration e che, a sua volta, porta inevitabilmente a
privilegiare nell'un caso la penalty e nell'altro l'elemento premiale20, applicabile
all'insieme dei rapporti giuridici e, dunque, anche a quelli di debito-credito21.

17
Si registra, infatti, un'interpretazione elastica del divieto di ribā che riguarda non solo gli
interessi eccessivi, ma qualsivoglia forma di lucro sul prestito di denaro, con un significativo
parallelismo con ciò che avveniva, di fatto, anche nell'insegnamento religioso cristiano, come
si è ricordato più sopra. A tal riguardo, esemplificativa, in funzione di contrappeso, è la regola,
seguita dalle banche islamiche, di c.d. profit no sharing, che mira a coinvolgere il cliente nel
rischio e nelle prospettive di guadagno. Si veda, sul punto, CHACHT, Ribā (voce), in
Encyclopoedia of Islam, Vol. III, pag. 1148; N.J. COULSON, Commercial Law in the Gulf
States, Londra, 1984, pag. 11.
18
Anche questa parte attinge alla puntuale analisi di G. M. PICCINELLI, al cui lavoro Banche
islamiche in contesto non islamico. Il sistema bancario islamico, si rinvia per più ampi
approfondimenti. L'Autore, in tale opera, rammenta che "(...) la conseguenza è stata la
formazione di una dottrina musulmana di taglio sia economico, sia giuridico che nell'ultimo
mezzo secolo ha rincorso il disegno di un'economia islamica che, in prevalenza su basi
ideologiche, costituisse una valida alternativa ai progetti sociali fondati sul liberismo
capitalista e sullo statalismo socialista. Da questo approccio teorico, unito al surplus
derivante dal mercato petrolifero, è nata l'esperienza delle banche islamiche". Attesa la
insostenibilità economica di un prestito gratuito erogato da soggetti professionisti, si
comprende agevolmente come le strategie contrattuali abbiano identificato altre forme
remunerative del prestatore di denaro. Sempre Piccinelli osserva che "In Pakistan,
considerando che si tratta di un'area economicamente depressa, il qard hasam è impiegato nel
credito a scopo di consumo per l'acquisto di beni mobili di necessità”, mentre sono di fatto
escluse altre forme di finanziamento.
19
Si veda ancora PICCINELLI, loc. cit.
20
In particolare, FULLER L., The Morality Of The Law, a pag. 30, scrive: "In the morality of
duty it is understandable that penalities should take precedence on rewards. We do not praise a
man or do not confer honour to him, because he has conformed with minimum conditions of
social living. Instead we leave him unmolested and concentrate our attention on the man who
has failed in that conformity, visiting on him our disapproval if not some more tangible
unpleasantness".
21
D. CERINI, Sovraindebitamento e consumer bankruptcy: tra punizione e perdono, Giuffrè
Editore, 2012.
5
 La dottrina ha individuato, in letteratura, numerosi esempi a riprova di ciò:
valga per tutti la vicenda proposta da Shakespeare nel "Merchant of Venice"22.
Il conflitto tra regole e norme - che lo scrittore, anche in relazione alla allora
esistente distinzione tra corti di common law e corti di equity, pone
magistralmente in luce nella diatriba tra Shylock e Antonio 23 - emerge, in tale
opera, in tutta la sua evidenza: esemplare è la contrapposizione tra la strict
construction del common law, che impone la fully enforceable law derivante
dall'accordo concluso e l'intervento dell'equity.
Anche discostandosi dai dettami delle fonti religiose e moralistiche, si
osserva, ad ogni buon conto, come la componente cristiana sia oltremodo
radicata nella tradizione giuridica occidentale in quanto veicolata dal diritto
canonico e anche per effetto della inscindibilità, protrattasi per secoli, tra diritto
e religione24. Per avere contezza di ciò, basti qui richiamare alla memoria come
l’admonitio generalis di Carlo Magno del 789 contenesse un divieto di prestito
ad interessi del tutto analogo a quello religioso.
La nascita degli Stati moderni ha segnato il riscatto del diritto laico da
reprimenda religiose dell'usura. L'Usury Act inglese del 1571 è considerato tra
i primi esempi di come la sanzione trasli dalla morale religiosa alla coscienza
individuale laica.
Nel 1682 Jean Le Correur, nel suo "Traité de la pratique du billet entre les
négociants", stabilisce l'importante distinzione tra il prestito ai commercianti,
che consente la location de l'argent e, dunque, una remunerazione per tale
attività, e il prestito ai non commercianti, che deve rimanere essenzialmente
gratuito (prêt de charité)25.
In tale contesto, emergono progressivamente e contestualmente figure
professionali del settore: da un lato, i soggetti erogatori di credito (le banche)
dall'altro lato, gli assicuratori. Tali professioni fecero la loro apparizione,
strutturandosi, con il passare del tempo, in forma imprenditoriale, con il
progressivo erodersi delle barriere morali all'esercizio del prestito (per le
banche) ed all'assunzione dei rischi altrui dietro remunerazione (per gli
assicuratori)26.

22
La rappresentazione del fenomeno usuraio e dell'approfittamento da, parte del creditore si
trova magistralmente rappresentato nella scrittura shakespeariana. L'opera Merchant of Venice
è senza dubbio la più incline, tra le trial scenes, alla speculazione giuridica, poiché il cuore
della vicenda si svolge proprio in una corte. J. KORNSTEIN, Kill All the Lawyers?:
Shakespeare's Legal Appeal, Princeton, in Princeton UP, 1994, rileva che The Merchant of
Venice "has spawned more commentary by lawyers than any other Shakespeare play". L'Autore
osserva che "one con easily find a discussion of every legal concept raised in the course of the
play, a detailed legal dissection of the trial scene in Act IV, and even an imaginary appellate
strategy on behalf of Shylock". Su Merchant of Venice si vedano anche, con più specifica
attenzione ai profili tecnici di definizione degli accordi contrattuali e del modo con cui sfuggire
a clausole capestro, le riflessioni di M. BIANCHI, Tecniche di redazione dei contratti
internazionali. Alcune considerazioni critiche alla luce di un famoso caso giurisprudenziale
della Repubblica di Venezia: Shylock v. Antonio, in Contratto e Impresa/Europa, 2008, pagg.
170-179.
23
Quando Shakespeare scrisse l'opera era ancora esistente la distinzione tra corti di common
law e di equity, venuta meno solo a seguito dei Judicature Acts del 1875-78.
24
Si rinvia a G. ALPA, Laicità e diritto privato, in AA.VV., Laicità e stato di diritto. Atti del IV
convegno di facoltà. Università di Milano-Bicocca, 9-10 febbraio 2006, a cura di A. Ceretti e
L. Garlati, Milano, 2006, pagg. 209 ss.
25
D. CERINI, Sovraindebitamento e consumer bankruptcy: tra punizione e perdono, Giuffrè
Editore, 2012.
26
Cfr. A. LA TORRE, L'assicurazione nella storia delle idee, Milano, 2000, II ed., in partic.
Cap. I.
6
 Un tempo colui che chiedeva credito era rifuggito come uno scocciatore;
oggi il mercato va alla ricerca dei debitori e vende il credito in cambio di un
prezzo, come qualsiasi altro bene27.
Allontanandosi dalle prospettive religiosa e filosofica or ora richiamate, si
nota, da un punto di vista prettamente storico, come il debitore sia percepito in
modo assai differente nei diversi contesti.
Nell’Antica Grecia, l'economia si basava sulla schiavitù: molti schiavi
erano proprio debitori insolventi poiché la loro persona, offerta inizialmente
quale garanzia del credito, veniva ceduta, in caso di mancato pagamento, al
creditore insoddisfatto. Stessa sorte toccava agli ectemori, così come ad ogni
altro debitore che contraesse debiti con un soggetto di rango sociale
superiore28.
Anche considerando il diritto romano e la posizione ivi assegnata al
debitore, si possono trarre utili considerazioni.
Non v'è dubbio che, in via generale, la posizione del debitore fosse
scomoda, specialmente laddove il mancato pagamento si accompagnasse ad
una situazione di insolvenza. Sin dalle Dodici Tavole, infatti, l'insolvente era
esposto alla manus iniectio, avente carattere personale e penale, che
comportava l'impossessamento, da parte del creditore, della persona del
debitore.
Va evidenziato, tuttavia, come i Romani avessero ben chiara la distinzione
tra sfortuna e frode, il che nei rapporti debitori portava ad importanti
conseguenze. Il diritto romano aveva, infatti, individuato una situazione in cui
le pretese dei creditori - che erano in grado di condurre, ut supra chiarito, il
debitore ad esiti fatali - potevano essere arginate. È ben noto, come di fronte ad
un debitore sfortunato esistesse, in primo luogo, la possibilità di intervento da
parte di un c.d. vindex, il quale poteva impedire la manus iniectionem pagando
il debito o contestando la fondatezza della pretesa creditoria 29. Inoltre, era
prevista la possibilità di presentarsi di fronte al locale praetor. Il debitore dava
tutti i propri beni attraverso la cessio bonorum; se i creditori accettavano, allora
la somma realizzata veniva distribuita e il debitore sfuggiva all'infamia. Il
debitore poteva, inoltre, ottenere il c.d. beneficium competentiae, attraverso il
quale gli era riconosciuta la possibilità di conservare una parte dei suoi averi

27
D. CERINI, Sovraindebitamento e consumer bankruptcy: tra punizione e perdono, Giuffrè
Editore, 2012.
28
ARISTOTELE, Gli ectemori nell'AT.P., in Riv. Di St. Antica, Anno VII, IV, 1903; v. amplius
F. CASSOLA, Solone, la terra e gli ectemori, 1964, pagg. 19 ss.; S. CATALDI, Contributo
alla storia del diritto creditizio. Symbolaia e synallagmata in Aristotele, in Apollinaris, 55,
pagg. 194-213; E. CANTARELLA, Diritto greco, Cuem, Milano,1994; La questione del debito
eccessivo e delle sue conseguenze sociali non è dunque nuova; secondo il Comitato economico
e sociale su Credito ed esclusione sociale in una società opulenta (2008/C44/19), pag. 75, la
sua origine può essere ricercata nell’antichità classica, più precisamente nella crisi agraria che
si verificò in Grecia nel VI secolo a.C. e nelle misure adottate da Solone (594/593 a.C.) per
cancellare i debiti dei piccoli produttori agricoli, ridotti in schiavitù, venduti e poi affrancati e
reinseriti nella vita sociale e produttiva di Atene come liberi cittadini. Lo riferisce Aristotele
nella sua Costituzione degli Ateniesi, in particolare al punto 6, in cui si legge: «Diventato
padrone della situazione politica, Solone rese libero il popolo per il presente e per l’avvenire
impedendogli di far uso del proprio corpo per garanzia, stabilì delle norme e la remissione dei
debiti sia privati che pubblici e chiamò questo provvedimento seisachtheia perché erano stati
liberati dal peso dei debiti».
29
PUGLIESE, Istituzioni di diritto romano, Torino, 1991, in particolare pagg. 75-77. Ne
discute anche L. GHIA, L'esdebitazione. Evoluzione storica, profili sostanziali e procedurali,
TN, 2008, pag. 19.
7
per le spese necessarie al suo sostentamento 30. Questa soluzione era praticata,
ancor prima che dai Romani, nel diritto del Medio Oriente31.
Una visione assai negativa nei confronti del ricorso al credito da parte dei
privati persisteva ancora nell'Inghilterra del XVIII secolo: nei suoi
Commetaries on the Laws of England, Blackstone affermava che "for the law
holds it to be unjustifiable practice for any person but a trader to encumber
himself with debts of any considerable value"32.
Il radicato sfavore per il prestito ai privati 33 emerge anche dalla lettura di
altri testi dai quali si evince, altresì, che le leggi già esistenti che riferivano del
fallimento, pur non identificando sempre il merchant o trader quale possibile
fallito, si applicavano, in realtà, solo a tali soggetti: gli altri erano, di fatto,
esclusi dal circuito del credito e, per tal motivo, era superflua l'attivazione di
una procedura di bankruptcy.
Nel 1932, con la pubblicazione di più di trecento decisioni fu finalmente
possibile determinare l’apporto di Lord Bacon alla storia giuridica inglese della
bancarotta34 e, in particolare, emerse chiaramente la sua contrarietà ad un'unica
sorte per gli insolventi che si rendessero inadempienti in modo fraudolento ed i
debitori incolpevoli o comunque involontari35. Si rimarca, altresì, come, tra le
30
S. SOLLAZZI, Il concorso dei creditori nel diritto romano. Napoli, 1937-38. Cfr. anche G.
IUDICA, Cessione dei beni ai creditori (voce), in Digesto, Disc. Priv., vol. II, 1988, pag. 279;
per un'accurata ricostruzione ed analisi del rapporto creditorio si veda B. BISCOTTI, Curare
bona. Tutela del credito e custodia del patrimonio tra creditori e debitore. Aspetti generali,
Milano, 2008, in particolare pagg. 210 ss.; cenni alle soluzioni romanistiche, osservate da un
common lawyers, si trovano in J. KILBORN, Mercy, Rehabilitation, and Quid Pro Quo: A
Radical Reassessment of Individual Bankruptcy, 64 in Ohio St. L.J., 2003, pagg. 870-72. Già
nell'antichità il trattamento del soggetto sovraindebitamento supera la dimensione individuale
in quanto la solonica seisachteia (o remissione del fardello) si spiega essenzialmente per la
pressione politica posta dai debitori e dal timore di una loro rivolta quale pericolo per la Polis.
Il problema appare, dunque, politico e sociale. Nel diritto romano vi furono degli atti di
cancellazione collettiva di debiti: ad esempio, la lex Valeria aveva previsto una riduzione dei
tre quarti di ciascun debito, sebbene tale provvedimento si spieghi per il carattere eccezionale
del momento storico dovuto alla fase bellica con Mitridate. Le leggi approvate nel periodo di
Cesare introdussero ulteriori misure favorevoli ai debitori. Cfr. anche quanto osservato sul
"perdono" ed il "castigo", applicabile anche ai debitori, da E. CANTARELLA, Il ritorno della
vendetta, 2008.
31
Ovviamente, la cessione dei beni ai creditori disciplinata anche dal codice civile italiano
differisce sensibilmente dalla cessio bonorum, in quanto nel tipo contrattuale descritto dal
codice l'accordo interviene direttamente tra creditori e debitore e questi assumono più che altro
la veste di gestori, non di assegnatari della proprietà dei beni come nel diritto romano; sul
diritto italiano v. G. IUDICA, Cessione dei beni ai creditori, in Digesto, Disc. Priv., pagg. 279-
285. Le figure affini sono identificate nella prestazione in luogo di adempimento (art. 1197
c.c.), nonché in relazione alla possibilità dell'erede di rilasciare i beni ereditari a favore dei
creditori del de cuius ovvero dei legatari, come prevista dall'art. 570 c.c. (SPINELLI, Le
cessioni liquidative. Napoli, 1959-1962).
32
Si veda W. BLACKSTONE, Commentaries on the Laws of England, 1765- 1769 ai paragrafi
473-74.
33
G. CROMPTON, Practice Common-Placed: On the Rules and Cases of Practice in the
Courts of King's Bench and Common Pleas, 3rd ed. 1786, pag. XIX: "If persons in other
stations of life [non-traders] will run into debt without the power of judgment, the legislature
has wisely left them to take the consequences of their own indiscretion".
34
J. RICHIE, Reports of the Cases Decided by Francis Bacon, Baron Verulam, Viscount St
Albans, Lord Chancellor of England, in the High Court of Chancery (1617-1621) prepared
from record of that Court, Sweet & Maxell, London, 1932.
35
M. QUILTER, The quality of Mercy: The Merchant of Venice in the Context of the
Contemporary Debt and Barkruptcy law of England, in Insolvency Law Journal, 1998, n. 6,
pagg. 45 ss.; I.P. DUFFY, English Bankrupt, 1571-1861, in American Journal of Legal History,
24, 1980, pagg. 283 ss. È del 1622 una significativa petition proposta da Bacon, il quale
espresse con particolare convinzione la sua contrarietà all'uniformazione tra la posizione del
8
decisioni appuntate da Bacon, ve ne siano numerose in materia di insolvency
che testimoniano come, inevitabilmente, al tempo degli Stuart, vi fosse un
legame assai forte tra insolvenza e prestito di denaro. Non meraviglia, dunque,
la circostanza che, quando tra il 1543 ed il 1620 furono approvati numerosi
statutes sulla bankruptcy, allo stesso modo furono approvate le prime discipline
legislative in materia di usura.
Nello stesso periodo si tentò, inoltre, di abolire interamente la possibilità
per i creditori di chiedere l'imprigionamento del debitore senza un adeguato
vaglio giurisdizionale. Va sottolineato, invero, che l'avversione per il prestito
ad interessi e l'approccio più generale all'indebitamento non impedirono di
sviluppare e tenere ferma una disciplina in tema di bancarotta che assunse a
proprio fondamento l'idea di esdebitazione, anche laddove mancasse una vera
indagine sulla prospettiva morale del debitore e sulle ragioni dell'indebitamento
rovinoso36.
L'evoluzione registrata nei common law systems e la decisa e definitiva
virata in tal senso ad opera del modello nordamericano, hanno determinato la
progressiva perdita di pregnanza dello stigma correlato all'indebitamento e alla
sua situazione più patologica, il fallimento. Per avere contezza dell’avversione
fino a quel momento esistente, è utile riportare le parole - ricordate dallo stesso
Adam Smith37 - utilizzate da un giudice per descrivere il fallimento:
"Bankruptcy is perhaps the greatest and most humiliating calamity which can
befall an innocent man. The great part of men, therefore, are sufficiently
careful to avoid it. Some, indeed, do not avoid it; as some do not avoid the
gallows"38.
debitore sfortunato a quello che avesse fraudolentemente omesso di adempiere alle proprie
obbligazioni. La legge inglese, per contro, non distingueva in alcun modo le due posizioni.
36
Si osserva, tuttavia, come le esperienze passate riflettessero un'economia basata sulla moneta
metallica: oro, argento, rame erano i pilastri del sistema monetario. Le economie antiche erano
molto esposte localmente ed i fenomeni di deflazione avvenivano quando l'oro o altro
materiale, per qualunque ragione, veniva svalutato. Diametralmente opposto è lo scenario che
si staglia nell'epoca contemporanea, atteso che quest’ultima si fonda sul principio
nominalistico. L'inflazione del XVI secolo e la c.d. rivoluzione dei prezzi dovuta all'afflusso di
metalli preziosi dal Sud America verso l'Europa e l'Asia ha rappresentato un’anomalia.
L'economia monetaria moderna è inevitabilmente inflazionistica, con le seguenti implicazioni:
episodi di elevata inflazione premiano i debitori in modo significativo, sempre che il loro
debito non sia in qualche modo correlato al valore d'acquisto. Il rischio monetario si presenta,
pertanto, ad effetti rovesciati. La deflazione, per contro, danneggia i debitori senza che ad essi
sia imputabile una colpa specifica “se non quella di essere nel momento sbagliato nel mercato
economico sbagliato” D. CERINI, Sovraindebitamento e consumer bankruptcy: tra punizione
e perdono, Giuffrè Editore, 2012.
37
Adam Smith ne tratta in An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 39
Great Books of the Western World 1, 148 (Robert M. Hutchins ed., 1952). Anche recentemente,
il consumatore indebitato è stato spesso accomunato alla cicala, sicché un giudizio morale si
innesta inevitabilmente in quello giuridico. Ciò è tanto più vero se ci si riferisce ai c.d. serial
defaulters, ossia a coloro che si trovano ripetutamente in condizione di sovraindebitamento in
quello giuridico. L'imprigionamento per debiti fu ereditato dalla madrepatria inglese e si
arricchì, anzi, in America di ancor più terribili conseguenze, dovute alle pessime condizioni di
detenzione del soggetto indebitato.
38
Per ulteriori note cfr. in JAMES Q. WHITMAN, The Moral Menace of Raman Law and the
Making of Commerce: Some Dutch Evidence, in Yale L.J., 1996, pagg. 1841-1871, il quale
aggiunge come "To European authors everywhere in the seventeenth century, the declaration
of bankruptcy was the single most scandalous phenomenon of commercial society … all of
whom regarded the declaration of bankruptcy as a ghastly evil". Conclude, con riferimento ai
tempi più recenti, che "the prejudicial effect of the evidence relating to the prior bankruptcy
was limited particularly in light of the reduced stigma associated with bankruptcy filing"; si
veda anche, sul cambio di prospettiva intervenuto, T. ARMBRISTER, Nation of Deadbeats?,
9
 Tanto premesso da un punto di vista storico e filosofico-religioso, traendo
le fila di quanto sino ad ora esposto, si rileva come il passaggio dal debito al
fallimento sia breve: l'esasperazione dell'indebitamento ha come sbocco
l'insolvenza. È questo, invero, un dato empirico ovvio che, cionondimeno,
riceve un trattamento differenziato ad opera del diritto.
Storicamente, si registra come nei sistemi di civil law l’indebitamento
eccessivo dei commercianti fosse oggetto di maggiore preoccupazione rispetto
a quello dei debitori civili.
«Infatti, mentre la dimensione individualistica si impadronì ben presto
della dinamica creditori-debitori civili sottraendoli alle procedure concorsuali,
il debitore commerciante fu altrettanto celermente sottoposto, in un'ottica
prettamente punitiva, alla procedura concorsuale»39.
Una prospettiva decisamente afflittiva era quella dalla quale lo ius
mercatorum si poneva nel considerare l'insolvenza del mercante. Si partiva,
infatti, dall’assunto che, con la bancarotta, fraudolenta o meno che fosse, il
mercante metteva a rischio non solo la propria clientela ma pregiudicava anche
la credibilità della intera classe mercantile incrinandone dall'interno le regole.
Il fallimento era, dunque, percepito come momento sanzionatorio e di
autodisciplina del mercato40.
Diritto riservato ai commercianti e per i commercianti, la disciplina del
fallimento, così come delineata nella maggior parte degli ordinamenti,
reintroduceva la par condicio creditorum in deroga alla regola romanistica
prioritatis tempore.
Quanto all'Italia, superata l'esperienza delle leggi municipali medioevali, il
giurista che voglia indagare il tema del debito eccessivo deve prima di tutto
cercare coordinate di riferimento utili ad un inquadramento sistematico del
problema.
Benché “nuovo” per dimensioni e per caratterizzazione sociologica, il
fenomeno in questione richiama in realtà il tema “antico” dell’insolvenza.
Il termine insolvenza ricorre più volte nella nostra legislazione ed il
problema della sua delimitazione concettuale si intreccia con quello

in Reader's Digest, Sept. 1998, pag. 167: "There is no longer any stigma attached to declaring
personal bankruptcy, and some consumers now regard bankruptcy as the latest entitlement - a
cost-free way to enjoy the American Dream"; D. DARLIN, The Newest American Entitlement,
in Forbes, Sept. 8, 1997, pag. 113: ‘'With the stigma of debt any bankruptcy gone, an
increasing number of Americans are filing for bankruptcy". La iniziale censura del fallito ben
si accorda con l'origine del vocabolo bancarotta, il quale, come noto, deriva dall'italiano
medievale, poiché esisteva il costume di distruggere il banco del mercante o del banchiere che
si nascondeva lasciando i creditori insoddisfatti. Come rileva D. BAIRD, "as the roots of the
word suggest, the first English bankruptcy statutes were directed at merchant debtors, and they
are vicious punitive" (D. BAIRD, Elements of bankruptcy, in New York Foundation Press,
2001, pag. 4). Circa analisi dell'attuale peso sociale della dichiarazione di fallimento, si osserva
che l'approccio giuridico sembra essere, secondo taluni, fortemente influenzato dalla più
generale percezione che all'insuccesso, quale che sia, attribuisce una società. La percezione
sociologica dell'insuccesso come qualcosa di non penalizzante o umiliante si trasferisce
sull'eventuale fallimento. Specialmente nella società attuale che non attribuisce particolare
discredito alla insolvenza dell'impresa appare difficile attribuire, poi, maggior peso al
fallimento individuale.
39
D. CERINI, Sovraindebitamento e consumer bankruptcy: tra punizione e perdono, Giuffrè
Editore, 2012.
40
G. LUZZATTO, Storia economica d'Italia, Il Mediovevo, Firenze, 1967. Nello stesso senso
F. GALGANO, Lex mercatoria, Bologna, 2001, pag. 53, il quale ricorda come il fallimento
"mira a riparare, nella misura più ampia possibile, il danno sociale prodotto dall'insolvenza
commerciale".
10
riguardante il non univoco utilizzo fattone dal legislatore 41, ossia, detto in altri
termini, cozza con l’anfibologia del termine in questione. Il campo di indagine
è infatti così ampio che «pervade e penetra quasi tutta la teorica delle
obbligazioni», dal momento che l'insolvenza, «anche nei rapporti tra creditore
e debitore, non dà luogo, nella nostra legge civile, ad un istituto speciale, che
ne stabilisca la nozione, ne fissi i criteri per determinarla, ne organizzi una
valida difesa per premunirsene, ma è la risultante di disposizioni sparse nel
codice civile, che ne fa menzione disciplinando solo taluni effetti senza
nemmeno una disposizione che accenni al suo contenuto intrinseco»42.
Vigente il codice del 1865, dottrina e giurisprudenza erano state
ampiamente coinvolte nel dibattito in ordine alla questione se l'insolvenza
rilevante ai fini della decadenza dal beneficio del termine di cui all'art. 1176 -
mutuata dall'art. 1188 del codice napoleonico - si identificasse o meno con
quella rilevante ai fini del fallimento e se la disposizione contenuta nel codice
civile potesse applicarsi anche ai "commercianti"43.
Scintilla che aveva ingenerato la discussione era la constatazione delle
modificazioni che la norma aveva subito nei vari passaggi.
In Francia, infatti, l'adozione del code de commerce del 1807 comportò il
superamento dell'Ordinanza regia del 1673, la quale, in caso di insufficienza
del patrimonio del debitore ,disponeva - indipendentemente dall'attività svolta -
l'applicazione della disciplina della déconfiture44, basata sul principio di parità
di trattamento tra i creditori anche in caso di riparto nel corso dell'esecuzione
individuale45, in deroga al principio della priorità dell'iniziativa processuale
espresso dal brocardo prior in tempore, potior in iure46.
Il codice di commercio francese, per contro, non facendo alcun cenno alla
déconfiture, richiamava la sola faillite e individuava nella cessazione dei
pagamenti il presupposto per la dichiarazione di fallimento.
Sull'originaria indistinta disciplina dell'insolvenza del debitore sia civile sia
commerciale - disciplina imperniata sul principio del concorso dei creditori su
base paritaria - si sovrappose un severo sistema di norme volto a regolare
esclusivamente i rapporti commerciali47.
Probabilmente la déconfiture non apparve idonea rispetto all'evoluzione
economica della società dell'epoca: il presupposto per la sua apertura -
consistente nell'insufficienza dei beni a soddisfare i creditori - mal si attagliava
alla rilevanza ormai assunta dal credito per la classe dei commercianti, in un
41
BOCCHIOLA, La nozione di «insolvenza» nell'art. 1186 c.c., in Riv. dir. civ., 1978, I, pag.
206.
42
DE VICENTIIS, Insolvenza colpevole, in Digesto it., XIII, Torino, 1902-1906, pag. 1202.
Analogamente PATRIOLI, Decozione, Digesto it., IX, Torino, 1887-1889, pag. 649;
VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, I, Milano, 1928, pag. 347.
43
G. BONELLI, La decadenza dal termine del debitore insolvente, in Giur. it., 1899, IV, c. 225
ss.; POLACCO, Sugli effetti della decadenza dal termine disposta dall'art. 1176 c.c., in Riv.
dir. comm., 1915, I, pagg. 93 ss.
44
Cfr. art. 180 della Costume de Paris: «il caso di déconfiture si verifica quando i beni del
debitore tanto mobili, tanto immobili, non sono sufficienti per soddisfare i creditori apparsi »:
BAUDRY-LACANTINEIRE, Delle obbligazioni, in Trattato di diritto civile, trad. di Stolfi, II,
Milano, 1915, pagg. 184 ss. La déconfiture è, quindi, un fenomeno proprio della fase di riparto,
che fece la sua apparizione nella procedura di esecuzione individuale.
45
Cfr. CARNACINI, Espropriazione individuale e pluralità di creditori, Bologna, 1941, pagg.
76 ss.; GARBAGNATI, Il concorso dei creditori nell'espropriazione singolare, Milano, 1938,
pagg. 47 ss.
46
Per un'approfondita ricostruzione storica si veda FRASCAROLI SANTI, Insolvenza e crisi
d'impresa, Padova, 1999, pagg. 8 ss.
47
FRASCAROLI SANTI, op. cit., pag. 49.
11
contesto nel quale cominciò ad assumere rilevanza - più che lo stato
patrimoniale del debitore - la sua possibilità di accesso al credito 48, sicché
"l'avere credito" divenne sinonimo di disponibilità (sia attingendo alla cassa,
sia rivolgendosi alle banche) di mezzi liquidi per i pagamenti49.
La déconfiture riapparve nel codice civile, ma con un significato differente:
non designava più il procedimento di liquidazione giudiziale dei beni del
debitore insolvibile, bensì lo stato di insufficienza dell'attivo del debitore civile
come presupposto della decadenza dal beneficio del termine di cui all'art.
118850.
Per parte sua il codice civile italiano del 1865 faceva riferimento solo
all'insolvenza, senza peraltro chiarire il significato da attribuire a tale
espressione. Inoltre, in disposizioni considerate di applicazione specifica del
principio della decadenza del termine - come in tema di vendita (art. 1469), di
rendita perpetua (art. 1786), di fideiussione (art. 1919) - veniva fatto esplicito
richiamo sia all'insolvenza sia al fallimento, denunciando la non coincidenza
dei due termini e la loro riferibilità a categorie differenti di debitori (civili e
commerciali)51. Per altro verso, il concetto di insolvenza, rilevante ai fini del
fallimento, era il prodotto dell'elaborazione dottrinale, dal momento che l'art.
683 del codice di commercio si limitava ad individuare nella cessazione dei
pagamenti il presupposto oggettivo per la dichiarazione di fallimento.
Superata con il codice civile del 1942 la distinzione tra atti civili e atti di
commercio, la questione ha raggiunto un ulteriore grado di complicazione
dovuto a due ordini di motivi: innanzitutto, la consapevolezza che la pluralità
di disposizioni del codice civile in cui ricorre il riferimento all'insolvenza,
utilizza questo termine declinandolo in più accezioni; in secondo luogo, la
peculiare formulazione dell'art. 5 della legge fallimentare.
Quanto al primo ordine di problemi, l'insolvenza menzionata negli artt.
1186, 1461, 1626, 1833, 1868 e 1943 del codice civile non va confusa con
quella cui fanno riferimento gli artt. 1274, 1299, 1313 e 1954 c.c.: «le regole
del secondo gruppo riguardano situazioni già consumate ed esauritesi
nell'inutile escussione del patrimonio del debitore (sicché più appropriato
parrebbe il termine insolvibilità), mentre comune al primo gruppo di regole è
un sopravvenuto mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore - sia
pure variamente graduato - tale da mettere in pericolo il conseguimento della
prestazione da parte del creditore»52.
48
FRASCAROLI SANTI, op. cit., pag. 63.
49
LAURENT, Principes de droit par Laurent, Bruxelles-Paris, 1893, XVII, pagg. 207 ss.
50
D. CERINI, Sovraindebitamento e consumer bankruptcy: tra punizione e perdono, Giuffrè
Editore, 2012.
51
BOCCHIOLA, op. cit., pag. 207. La prevalente dottrina del tempo concordava nel ritenere la
diversità dei concetti di insolvenza: cfr. GIORGI, Teoria delle obbligazioni, IV, Firenze, 1925,
pagg. 507 ss.; POLACCO, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, I, Roma, 1915, pagg. 302
ss.; RICCI, Indole e fonti delle obbligazioni e dei contratti, Torino, 1892, pagg. 88 ss.
52
D. CERINI, Sovraindebitamento e consumer bankruptcy: tra punizione e perdono, Giuffrè
Editore, 2012. Il mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore che legittima il creditore
alla sospensione dell'esecuzione della prestazione ai sensi dell'art. 1461 c.c., si differenzia dal
mutamento che è alla base della decadenza dal beneficio del termine ex art. 1186 c.c. Nel primo
caso si tratta di «una situazione generale di sbilancio economico» che rende obiettivamente
inadeguata per il singolo creditore la garanzia generica del credito, nel secondo caso «è
sufficiente una minore gravita del fatto, e cioè il sopravvenire di circostanze (incidenti anche
sulla sostanza e, quindi, sulla qualità, e non solo sulla consistenza quantitativa del patrimonio
del debitore), tali da rendere soltanto più problematico e perciò più incerto il conseguimento
della controprestazione e, in prospettiva, l'utile esperimento della eventuale procedura
esecutiva ai fini del soddisfacimento dell'interesse del creditore per equivalente»: così
12
 Manca tuttavia, nel codice civile, una definizione di insolvenza e anche
l'art. 5 della legge fallimentare non definisce cosa essa sia, bensì come si
manifesta53: «con inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il
debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie
obbligazioni»54. Ulteriore momento di complicazione si è ravvisato a seguito
della mutuazione da parte del legislatore di un termine di matrice aziendalistica
– crisi55 - per indicare un'ampia gamma di situazioni, dalla vera e propria
insolvenza – irreversibile - al semplice squilibrio economico-finanziario che
pone l'impresa a rischio di insolvenza56.

BIGLIAZZI GERI, Della risoluzione per inadempimento. II. Artt. 1460-1462, in F.

GALGANO (a cura di), Commentario del codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1988,
pagg. 63 ss.
53
Sulla necessità che l'insolvenza si manifesti all'esterno e sulla inammissibilità di una
"insolvenza occulta", si veda GALGANO, Dichiarazione del fallimento e argomenti di prova
dell'insolvenza, in Contratto e impresa, 2011, pag. 4. FERRARA JR.-BORGIOLI, Il
fallimento, Milano, 1995, pag. 143, sottolineano che «se l'assoggettamento al fallimento fosse
dovuto all'insolvenza in quanto tale, dovrebbe ammettersi la possibilità del suo diretto
accertamento, mentre questo è sicuramente escluso, perché implicherebbe un'invasione nella
sfera giuridica dell'imprenditore»: è evidente infatti che se si consentisse all'autorità giudiziaria
di procedere d'ufficio ad indagini esplorative, prima ancora che siano emersi fatti esteriori, si
accentuerebbe la natura inquisitoria dell'istruttoria prefallimentare.
54
I primi commentatori hanno salutato con grande favore la disposizione, per lo spostamento
del baricentro della disciplina da una nozione statica (quale era indubbiamente la cessazione
dei pagamenti del previgente codice di commercio) ad un concetto dinamico: si veda per tutti
TERRANOVA, Lo stato di insolvenza. Per una concezione formale del presupposto oggettivo
del fallimento, in Giur. comm., 1996, I, pag. 86. A distanza di alcuni decenni, tuttavia, l'iniziale
entusiasmo si è affievolito, dal momento che il linguaggio del legislatore ha rivelato molte
maggiori ambiguità e zone d'ombra di quanto all'inizio si credesse: ad esempio A.
BONSIGNORI, Il fallimento, in Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico
dell'economia, diretto da F. GALGANO, IX, Padova, 1986, pagg. 132 ss., considera la norma
da un lato carente (per aver lasciato a dottrina e giurisprudenza il compito di definire in
maniera precisa il concetto di irregolarità nell'adempiere), dall'altro intimamente
contraddittoria (per essere il legislatore rimasto fermo al postulato liberal-conservatore secondo
il quale il giudice deve limitarsi ad esaminare l'insolvenza dall'esterno). Il dibattito continua ad
essere aperto. La dottrina dominante individua nell'insolvenza uno stato di impotenza
patrimoniale (cfr. G. BONELLI, op. cit., pagg. 60 ss.) mentre altri Autori – con un evidente
ridimensionamento della "novità" dell'art. 5 l.fall., rispetto all'abrogato codice di commercio -
fanno coincidere l'insolvenza con la pura e semplice condotta del non pagare, sia pure riferita
alla generalità dei rapporti obbligatori (così G. ROSSI, Equivoci sul concetto di insolvenza, in
Dir. fall., 1954, I, pagg. 175 ss.; AZZOLINA, Il Fallimento e le altre procedure concorsuali. I,
Torino, 1961, pag. 271; PROVINCIALI, Trattato di diritto fallimentare, I, Milano, 1974, pag.
89). Si osserva, nei vivaci dibattiti tutt’ora aperti in dottrina, che il far coincidere l'insolvenza
con la cessazione degli adempimenti sposta troppo in avanti il momento nel quale l'insolvenza
diviene conclamata, con evidente compromissione delle ragioni dei creditori, i quali hanno
invece interesse ad intervenire tempestivamente. La norma, del resto, chiarisce che gli
inadempimenti sono solo una manifestazione esterna del dissesto, il quale consiste nel non
essere più in grado di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni; come rilevato da
TERRANOVA, op. cit., pag. 86, «è l'impossibilità di pagare, dunque, non il mero
inadempimento, l'aspetto veramente caratteristico del fenomeno».
55
Già nel 1979 la legge istitutiva dell'amministrazione straordinaria si riferiva alle imprese in
crisi, ma è con la riforma della legge fallimentare che il dibattito si è fatto più vivace, a seguito
della riformulazione dell'art. 160 sul concordato preventivo come procedura cui può fare
ricorso l'imprenditore in stato di crisi. Il dibattito ha tuttavia avuto vita breve, dal momento che
il legislatore stesso è nuovamente intervenuto, aggiungendo un comma 2 all'art. 160 per
chiarire che per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza: onde il rapporto - secondo
AMBROSINI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Trattato
di diritto commerciale, diretto da G. COTTINO, XI, Padova, 2008, pagg. 22 ss. - "di genere a
13
 Posta innanzi a tale confuso quadro sistematico, la dottrina non ha mancato
di rilevare la presenza di punti di contatto tra l'insolvenza del codice civile e
l'insolvenza della legge fallimentare, ma ha escluso che i due concetti
collimino.
Una situazione di dissesto patrimoniale è elemento comune ad entrambe,
ma si afferma con una certa costanza che, ai fini del fallimento, non sia
necessaria una effettiva eccedenza del passivo rispetto all'attivo, assumendo
invece rilevanza decisiva il fatto che il debitore sia costretto a ricorrere a mezzi
anormali per far fronte ai propri impegni 57. Una situazione di "sbilancio
economico" - cioè di squilibrio tra gli elementi attivi e passivi - sembrerebbe

specie" tra le due situazioni, nel senso che «l'insolvenza rappresenta una delle forme
(sicuramente la più grave) in cui può manifestarsi la crisi dell'impresa commerciale ». Si veda
anche TERRANOVA, Stato di crisi e stato di insolvenza, Torino, 2007; GUATRI, Crisi e
risanamento delle imprese, Milano, 1986; FRASCAROLI SANTI, Insolvenza e crisi
d'impresa, Padova, 1977.
56
Critico DI MARZIO, Il diritto negoziale della crisi d'impresa, Milano, 2011, pagg. 17 ss.,
rispetto all'impiego in ambito giuridico di un termine che nell'originario senso aziendalistico è
un predicato dell'attività e non del soggetto, mentre predicato del soggetto è propriamente il
termine insolvenza. Si veda anche PRESTI, Rigore è quando arbitro fischia?, in fall., 2009,
pagg. 25 ss., il quale coglie un ossimoro nell'espressione "stato di crisi", dal momento che la
crisi non è uno stato, ma una fase dinamica di cui è ancora ignota l'evoluzione finale.
57
La regolarità degli adempimenti è quindi elemento decisivo per l'accertamento dello stato di
insolvenza. Alcuni Autori sostengono che i pagamenti, per essere regolari, devono essere
tempestivi ed esatti alla stregua delle regole generali in materia di obbligazioni (FERRARA, Il
fallimento, IV ed., Milano, 1989, pag. 138), mentre secondo un'altra opinione la regolarità
deve essere apprezzata con riferimento alla normalità degli strumenti solutori, sulla falsariga
delle regole dettate in materia di azione revocatoria fallimentare (ANDRIOLI, voce
Fallimento (dir. priv.), in Enc. dir., XVI, Milano, 1967, pag. 317). Secondo altra opinione
ancora, il pagamento effettuato con mezzi regolari è quello che si collochi all'interno della
pianificazione finanziaria delle entrate e delle uscite, con la conseguenza che non sarebbe
regolare il pagamento effettuato con il disinvestimento di assets strategici, a meno che
l'operazione rientri in un processo razionale e pianificato di ristrutturazione. Sembra più
ragionevole ritenere che la regolarità vada valutata nel complesso, in maniera globale e
prospettica: «singoli ritardi, singole anomalie nell'adempimento vengono tollerate, purché il
quadro d'insieme appaia rassicurante, e purché, soprattutto, appaia imminente il ritorno ad
una situazione di piena tranquillità» (TERRANOVA, Lo stato di Insolvenza, cit., pag. 95).
Quanto alle cause di questa impossibilità di adempiere regolarmente, si contendono il campo
teorie patrimonialiste e personaliste. Per le prime, l'insolvenza consiste in uno stato
patrimoniale caratterizzato dall'insufficienza dell'attivo a soddisfare le obbligazioni (tale
maggioritario indirizzo non è però omogeneo, poiché alcuni Autori concentrano l'attenzione
sull'impresa e sulle sue caratteristiche funzionali: cfr. S. SATTA, op. cit., pag. 43; VASSALLI,
op. cit., pag. 86; altri guardano alla complessiva situazione patrimoniale del debitore: cfr.
FERRARA, op. cit., pag. 138; BONSIGNORI, op. cit., pag. 139); per le seconde occorre dare
rilievo alla condotta del debitore, valutando i singoli inadempimenti o i singoli fatti sintomatici
dell'insolvenza (AZZOLINA, op. cit., pag. 271; PROVINCIALI, op. cit., pag. 89; N. JAEGER,
op. cit., pag. 82). Nelle prassi dei tribunali fallimentari prevale un atteggiamento di sintesi, che
stempera la contrapposizione troppo enfatizzata dalle differenti ricostruzioni teoriche: la
qualificazione dell'insolvenza come mancanza di liquidità rappresenta certamente un dato
acquisito, sul quale tuttavia si innesta la valutazione della condotta del debitore. Convincente
appare pertanto il seguente sillogismo: «se l'insolvenza consiste in una generalizzata e
prolungata impossibilità di adempiere, e se l'adempimento si sostanzia in uno specifico
contegno del debitore, se ne deve dedurre che, per accertare il dissesto, occorre formulare un
giudizio prognostico sull'attività dell'obbligato» (TERRANOVA, op. cit., pag. 118), dando
adeguata rilevanza ad indici comportamentali e valutando l'attivo con riguardo alla concreta
disponibilità di risorse economiche.
Un'impresa la cui consistenza patrimoniale rimanga immutata può infatti andare comunque
incontro al dissesto per l'intervento di fattori esterni come la chiusura di mercati di vendita dei
prodotti, i ritardi con cui le pubbliche amministrazioni pagano i loro debiti, il blocco di una
14
invece bastare affinché si verifichino agli effetti della decadenza del debitore
dal beneficio del termine58.
Argomento addotto a suffragio della tesi della diversità concettuale sottesa
all’utilizzo del medesimo termine è quella che un'importante e risalente
dottrina riteneva essere la differenza tra garanzia dell'obbligazione
commerciale e garanzia dell'obbligazione civile; «la guarentigia delle
obbligazioni di un commerciante è principalmente nel credito personale di cui
gode (...) mentre il credito del non commerciante è misurato dalla potenzialità
di garanzia che offre il patrimonio»59. Il credito al commerciante non veniva
infatti concesso in proporzione ai beni che poteva offrire ai creditori, bensì in
funzione della stima sulla sua capacità di creare nuova ricchezza: «le
operazioni di credito a favore del commerciante si consideravano, pertanto,
piuttosto sconti sul patrimonio futuro, che anticipazioni su quello attuale»60.
Conseguentemente, si argomenta, mentre l'insolvenza disciplinata nel
codice civile esprime la sua essenza nel deterioramento della garanzia
patrimoniale61, l'insolvenza commerciale la esprime nella perdita del credito62,
che ancora oggi rappresenta una sorta di «bocciatura da parte del mercato
finanziario»63, che nega il credito allorché l'imprenditore non riesca a
convincere i potenziali finanziatori della convenienza dell'operazione, nel
rapporto tra livello di rischio e rendimento atteso 64. L'insolvente è tale proprio
perché il mercato finanziario ha espresso un giudizio negativo: nessun
potenziale finanziatore ha ritenuto conveniente finanziarlo, dal momento che le
prospettive di reddito non garantiscono che il prestito possa essere
rimborsato65.
A lungo trascurato, il tema dell’insolvenza è divenuto nuovamente oggetto
di riflessione in occasione della riforma delle procedure concorsuali.

grossa partita di merci provocato da disordini nei luoghi di produzione.

58
U. NATOLI, L'attuazione del rapporto obbligatorio. Il comportamento del creditore, in
Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da A. Cicu e F. Messineo, Milano, 1974, pag.
128.
59
MORTARA, Disposizioni generali sull'esecuzione forzata, in Commentario del codice e
delle leggi di procedura civile, vol. V, Milano, s.d., pagg. 10 ss. Si veda, inoltre,
SANTARELLI, Mercanti e società tra mercanti, Torino, 1989, pagg. 61 ss., per la ricostruzione
del rapporto – nella società mercantile - tra mercatura, fiducia e credito: «il fallimento - che
vanificava il credito e rendeva inutile e financo dannosa la fiducia che nel mercante poi fallito
tutti avevano riposto - si palesava evento e comportamento che contraddiceva in radice le
ragioni fondanti di quella società».
60
FRASCAROLI SANTI, Insolvenza e crisi d'impresa, cit., pag. 21.
61
Secondo la giurisprudenza - che opta per una valutazione statica del patrimonio del debitore -
lo stato di insolvenza sussiste anche in caso di dissesto reversibile: cfr. Cass., 18 maggio 1976,
n. 1750.
62
BONELLI, Del fallimento, I, Vallardi, Milano, 1938, pag. 7.
63
STANGHELLINI, Le crisi di impresa fra diritto ed economia. Le procedure di insolvenza,
cit., pag. 123.
64
Una delle funzioni del mercato finanziario è del resto proprio quella di «consentire agli
imprenditori di gettare un ponte fra le necessità immediate e i rendimenti futuri»:
STANGHELLINI, op. ult. cit., pag. 124.
65
STANGHELLINI, op. ult. cit., pagg. 131 ss. e 152 ss.
15
 La riforma66 è stata preceduta e accompagnata da un dibattito, che se da un
lato ha ribadito la necessità di una revisione della disciplina a fronte della
constatazione di quello che in dottrina è stato paradigmaticamente definito il
“fallimento del fallimento”67, dall’altro ha posto le basi per un dialogo sulla
eventuale applicazione di quelle procedure ai non imprenditori o, in un’ottica
de iure condendo, sulla introduzione di un apposito68 corpus normativo; un
ulteriore spunto di riflessione è stato rinvenuto, poi, allorché si è realizzato che
la revisione dei parametri soggettivi tramite i quali individuare i soggetti che
possono accedere alle procedure concorsuali avrebbe, di fatto, esteso la cerchia
delle situazioni nelle quali l’insolvenza sarebbe stata affrontata con gli
strumenti ordinari, includendo anche i debitori imprenditori esclusi dal
fallimento69.
Il nuovo testo dell’art. 1 l.fall. conferma infatti l’esclusione degli enti
pubblici e dei piccoli imprenditori (ed implicitamente degli imprenditori
agricoli in quanto non commerciali), ma in un contesto profondamente
modificato. Ne consegue che quella esenzione che in passato – nell’ottica di
una concezione afflittiva e punitiva del fallimento 70 compendiata nella massima
66
Il d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 – emanato in attuazione della delega contenuta nell’art. 1,
commi 5 e 6 della legge n. 80/2005 – ha emendato la disciplina del fallimento ed abrogato
l’amministrazione controllata. L’intervenuto in due tempi sulle procedure concorsuali – legge
n. 80/2005 e d.lgs. n. 5/2006 – ha comportato una minore organicità dell’azione del legislatore,
non essendosi proceduto, invero, con un’integrale “riscrittura” della disciplina, bensì con
l’innesto di nuove regole sul tessuto preesistente. Le novità sono, tuttavia, significative e
possono così essere sintetizzate: restringimento dell’ambito di operatività delle procedure
concorsuali (sia tramite la revisione del requisito soggettivo sia con la preclusione di procedure
fallimentari per dissesti di modesta entità); semplificazione e accelerazione di ogni fase delle
procedure; ridimensionamento del ruolo dell’autorità giudiziaria in favore di una promozione
del ruolo attivo di debitore e creditori nella gestione della crisi; spiccata preferenza per tecniche
di conservazione delle strutture produttive. Per un quadro riepilogativo v. PORTALE, La legge
fallimentare rinnovata: note introduttive (con postilla sulla disciplina delle società di capitali),
in Banca, borsa e tit. cred., 2007, I, pagg. 369 ss.
67
L’espressione coniata da KILGER, Konkurs des Konkurses, in KTS, 1975, pag. 42 ss.,
sintetizza la mancanza di incisività – percepita in molti Paesi del Vecchio Continente – delle
procedure di insolvenza, sia per l’alta percentuale di fallimento senza attivo da liquidare, sia
per la bassa percentuale di soddisfacimento dei creditori laddove il fallimento sia dichiarato.
Siffatta inefficienza è deprecabile, fondamentalmente, per le ripercussioni che produce sul
sistema economico generale: sul punto, v. BIANCO-MARCUCCI, Procedure fallimentari ed
efficienza economica: valutazioni teoriche e riflessioni per l’economia italiana, in Banca
Impresa e Società, 2001, pagg. 19 ss., per una puntuale enunciazione delle ragioni per le quali
procedure concorsuali ordinate ed efficaci svolgono un ruolo fondamentale nello stimolare la
crescita e la competitività delle imprese, dal momento che le modalità con cui vengono gestite
le crisi hanno effetti sulle aspettative e sui comportamenti sia dei soggetti che gestiscono le
imprese sia di coloro che forniscono i mezzi finanziari.
68
Le procedure concorsuali per la gestione dell’insolvenza del debitore imprenditore
commerciale non si applicano, infatti, al debitore civile, ma affrontano problemi in parte
comuni, primo fra tutti il problema della c.d. azione collettiva. Quando il numero dei creditori è
elevato e le attività del debitore sono inferiori alle passività, vi è il rischio che i creditori
sprechino risorse nel tentativo di appropriarsi per primi dei beni del debitore: è quindi interesse
dei creditori, in caso di insolvenza, procedere alla liquidazione del patrimonio del debitore in
modo ordinato attraverso una procedura collettiva.
69
S. FORTUNATO, Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo, in JORIO-
FABIANI-ABETE (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare, vol. I, Bologna-Roma, 2007, pagg.
35 ss. Una timida apertura verso i soggetti non fallibili si è avuta con il d.l. 6 luglio 2011, n. 98,
che ha esteso anche agli imprenditori agricoli la possibilità di accedere agli accordi di
ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.fall.
70
La visione afflittiva discende da una tradizione storica risalente e non sono mancate epoche
in cui il vincolo patrimoniale assunto dal debitore si è tramutato in vincolo personale. A questo
16
«est decoctor, ergo fraudator»71- aveva una finalità protettiva, oggi - con il
superamento di quella concezione72 e lo spostamento dell'attenzione sulla
funzione di composizione e gestione delle crisi dell'impresa, anche nel solco
delle indicazioni fornite a livello comunitario73 - si rivela penalizzante74.
Il riscritto art. 1 1.fall. stabilisce nuovi criteri quantitativo-dimensionali per
l'attribuzione della qualità di piccolo imprenditore75 ed investe un numero
considerevole di soggetti (tenuto conto della peculiare prevalenza della piccola
impresa nel tessuto produttivo italiano) che rappresentano un carico ulteriore
per i già oberati tribunali competenti per le procedure esecutive ordinarie76.
L’incoerenza del sistema normativo è palese77: da un lato si accentua la
differenza di trattamento tra debitori civili e commerciali, dall’altro si allarga,

principio si ispirò anche la primitiva legislazione romana: le leggi delle XII Tavole (453-452
a.C.) statuivano, infatti, che il debitore - se non pagava i suoi debiti entro trenta giorni o se
nessuno si presentava a pagare per lui - divenisse piena proprietà del creditore, che ne
diventava il padrone e poteva decidere se venderlo oppure ucciderlo, spartendone le membra
con altri creditori. Soltanto nel 326 a.C. una sommossa popolare, provocata dal continuo
susseguirsi del macabro rituale di cui erano vittime i debitori insolventi, portò all’emanazione
della «Lex Poetelia Papiria» che, ponendo il principio per cui la vera garanzia dei creditori
doveva ricercarsi nel patrimonio e non nella persona del debitore («pecuniae creditae bona
debitoris, non corpus obnuxium esse»), sovvertì radicalmente le basi del precedente regime
dell’insolvibilità. Non sparì, tuttavia, la pena dell’infamia che, sempre ed ovunque, marchiò i
debitori insolventi, denominati, nelle fonti romane di tutti i tempi, con i termini più
disonorevoli: infames, fraudatores, diminuentes patrimonium, deceptores, conturbatores. Cfr.
PORTALE, Dalla «pietra del vituperio» alle nuove concezioni del fallimento e delle altre
procedure concorsuali, in DI MARZIO-MACARIO (a cura di), Autonomia negoziale e crisi
d’impresa, Milano, 2010, pagg. 3 ss.
71
È la celebre massima di Baldo «falliti sunt infami et infamissimi, et more antiquissimae legis
deberent tradi creditoribus laniandi... nec excusantur ob adversam fortunam; est decoctor,
ergo fraudator»: BALDUS, Opera omnia super varias partes iuris romani, editio Venetiis
MDXCV Consiliorum, vol. V, cons. 399, n. 3. Equazione non dissimile era quella che il
Bankruptcy Act inglese del 1542 poneva tra insolvente e offender.
72
Si veda ad es. l'abrogazione o la mitigazione di alcune delle conseguenze sfavorevoli che in
modo automatico discendevano dalla qualità di "fallito": artt. 48 ss., 1.fall.
73
Cfr. il c.d. Progetto Best «Ristrutturazioni, fallimenti e nuovo inizio» elaborato nel settembre
2003 da un gruppo di esperti nominato nel 2002 dalla Direzione Generale per le Imprese presso
la Commissione Europea. La predisposizione di meccanismi di allarme precoce è ivi indicata
quale strumento idoneo per prevenire l'insolvenza ed eventuali procedure di ristrutturazione e
di salvataggio sono ritenute atte alla sua gestione.
74
STANGHELLINI, Le crisi di impresa fra diritto ed economia. Le procedure di insolvenza,
Bologna, 2007, pagg. 159 ss.
75
I nuovi criteri operano ai soli fini dell'assoggettabilità al fallimento e al concordato
preventivo. In continuità con la legge fallimentare del 1942, l'art. 1 identifica, infatti, una figura
di piccolo imprenditore rilevante ai soli fini delle procedure concorsuali, diversa da quella
definita dall'art. 2083 c.c. Il nuovo testo, inoltre, risolve la controversa questione relativa alla
possibilità di considerare anche le società - a determinate condizioni - come piccoli
imprenditori: imprenditore individuale e collettivo vengono equiparati, scompare la differenza
tra imprenditore commerciale e artigiano.
76
Nella stessa direzione va la previsione formulata dal Consiglio Superiore della Magistratura
con il parere approvato dal plenum del 9 novembre 2005 sulla riforma fallimentare. Il CSM ha
infatti osservato che, se da un lato ci sarà una diminuzione del carico degli uffici fallimentari,
ci sarà «parallelamente un aggravio in altri uffici, in quanto è evidente che l'innalzamento
della soglia di fallibilità attraverso l'allargamento della definizione di piccolo imprenditore
avrà la conseguenza che i creditori, per realizzare il loro credito, saranno costretti a
percorrere la via della procedura esecutiva ordinaria».
77
FALCONE, La posizione del consumatore e gli istituti esdebitatori nelle recenti evoluzioni
degli ordinamenti concorsuali, in Dir. fall., 2006, I, pag. 841.
17
al contempo, anche quella tra imprenditori commerciali piccoli e medio-
grandi78.
Questa differenza risalta in maniera vistosa con riguardo all'istituto
dell'esdebitazione79, introdotto anche nel nostro ordinamento - sia pure tra
numerose critiche80 - con la funzione di incentivare la collaborazione dei
debitori, garantendo loro la possibilità di un nuovo inizio senza la pressione dei
vecchi debiti. Il debitore imprenditore persona fisica81 viene liberato, in
presenza di alcune condizioni82, dai debiti residui nei confronti dei creditori
concorsuali non soddisfatti integralmente: con un evidente ribaltamento di
prospettiva rispetto a quanto previsto dal vecchio testo dell'art. 120 1.fall., ai
sensi del quale con la chiusura del fallimento i creditori riacquistavano il pieno
esercizio delle azioni nei confronti del debitore per la parte non soddisfatta dei
loro crediti per capitale e interessi.
All'originaria unità concettuale dell'insolvenza come dissesto patrimoniale
ha dunque fatto seguito una differente disciplina degli effetti, che rispecchia la
valutazione di differenti tipologie di rischio e di interessi83.
Il rischio oggetto di considerazione da parte del codice civile nelle norme in
cui si fa riferimento all'insolvenza è l'incapienza della garanzia patrimoniale:
l'obiettivo è rendere proficua l'esecuzione forzata. Il rischio valutato dall'art. 5
1.fall., è invece l'eventualità che il debitore alla scadenza non paghi. Se non c'è
78
La questione di legittimità costituzionale per violazione dell'art. 3 Cost. è stata sollevata dal
Tribunale di Bolzano e dichiarata manifestamente inammissibile con ordinanza n. 411 della
Corte Costituzionale in data 30 novembre 2007 (in Foro it., 2008, I, c. 6, con nota di Fabiani):
la Corte non si è pronunciata nel merito, perché la questione risultava proposta in maniera
contraddittoria, dal momento che per un verso si denunciava l'incostituzionalità dell'istituto
dell'esdebitazione in quanto tale; per altro verso, si deduceva la violazione del principio di
eguaglianza in relazione alla inapplicabilità ai debitori non fallibili.
79
Un giudizio favorevole sull'esdebitazione - con specifico riguardo al concordato preventivo –
fu espresso da CARNELUTTI, Espropriazione del creditore, in Riv. dir. comm., 1931, I, pag.
676: «vi è un interesse superiore che va oltre quello dei creditori e che deve essere tutelato ed
è l'interesse alla produzione e all'economia o, più in generale, l'interesse pubblico», sicché non
è sbagliato che «di fronte all'insolvenza del debitore meritevole si pervenga alla sua
esdebitazione mediante il sacrificio almeno parziale dei creditori».
80
SCARSELLI, La esdebitazione della nuova legge fallimentare, in Dir. Fall., 2007, 1, pagg.
31 ss.; G. COSTANTINO, L’esdebitazione, in Foro it., 2006, V, c. 210.
81
Critico rispetto alla mancata estensione al debitore civile è PANZANI, L’esdebitazione. La
riforma del fallimento e delle procedure esecutive individuali: una riforma mancata, in Le
Società, 2007, pagg. 475 ss.
82
Il fallito è ammesso al beneficio della liberazione dai debiti nei confronti dei creditori non
soddisfatti se ha cooperato con gli organi della procedura fornendo tutte le informazioni e la
documentazione utile all'accertamento del passivo, se non ha in alcun modo ritardato lo
svolgimento della procedura, se non ha violato le regole di cui all'art. 48 1.fall., se non ha
beneficiato di altra esdebitazione nell'arco degli ultimi dieci anni, se non ha distratto l'attivo o
dichiarato passività inesistenti, se non è stato condannato per bancarotta fraudolenta, se sono
stati soddisfatti - almeno in parte - i creditori ammessi alla procedura. Non viene però stabilita
una percentuale minima di soddisfacimento dei creditori, con la conseguenza che anche una
percentuale irrisoria apre la strada all'esdebitazione, così come non la preclude il fatto che il
soddisfacimento parziale riguardi solo alcuni creditori, mentre altri rimangano totalmente
insoddisfatti; così ad es. Cass., SS.UU., 18 novembre 2011, n. 24215, in Foro. it., 2011,1, c.
3272, e Cass., SS.UU., 18 novembre 2011, n. 24215, in Fall., 2012, pag. 283 (con nota di
FERRO, Il parziale soddisfacimento dei creditori nell'esdebitazione) che, richiamando «il
favor per l'istituto già formulato dalla legge delegante», ritengono sufficiente che «con i
riparti almeno per una parte dei debiti esistenti, oggettivamente intesi, sia consentita al
giudice del merito, secondo il suo prudente apprezzamento, una valutazione comparativa di
tale consistenza rispetto a quanto complessivamente dovuto», v. infra.
83
D. CERINI, Sovraindebitamento e consumer bankruptcy: tra punizione e perdono, Giuffrè
Editore, 2012.
18
rischio di incapienza del patrimonio, il debitore civile che non paghi i suoi
debiti alla scadenza sarà da considerare inadempiente ma non insolvente. A
diverse conclusioni si perverrà invece rispetto all'imprenditore.
Esemplificativamente, la dottrina espone la questione nei seguenti termini: se
un imprenditore con patrimonio 100 ha debiti per 50 e l'attivo è costituito
esclusivamente da immobilizzazioni materiali non facilmente liquidabili, quel
soggetto fallirà se è possibile formulare nei suoi confronti un giudizio
prognostico di illiquidità, ma non è insolvente dal punto di vista civilistico, in
quanto possiede beni di gran lunga sufficienti a soddisfare i suoi debitori84.
L'indebitamento dell'imprenditore, però, è evento fisiologico.
«L'imprenditore infatti ricorre al credito per realizzare un guadagno
differenziale tra costo del denaro e rendimento atteso: in ciò consiste il c.d.
effetto leva del debito (leverage), che fa aumentare il capitale investito senza
aumentare il numero di coloro che possono pretendere una quota dell'utile. Più
precisamente: gli utili andranno all'imprenditore, le perdite ai creditori, che di
fatto divengono fornitori di capitali di rischio senza i diritti tipici dei soci»85.
In condizioni non patologiche le imprese hanno una struttura finanziaria
mista di credito e debito che si riflette sulla distribuzione dei poteri tra creditori
e soci: il controllo dell'impresa spetta ai soci, i creditori possono scegliere se
fare oppure no credito all'impresa, eventualmente alzando il tasso d'interesse.
In condizioni di crisi, al contrario, il creditore si ritrova in certo qual modo
"prigioniero" del debitore-imprenditore, al quale fornisce capitale di rischio
senza avere alcun controllo sulle decisioni: una sorta di "socio senza diritti" 86,
nel più ampio contesto di una "esternalizzazione del costo del fallimento"87.
In questo contesto, il concetto di insolvenza ha la «funzione di cartina di
tornasole, rivelatrice della soglia di attenzione che l'ordinamento ha istituito
al fine di consentire l'intromissione negli interna corporis dell'impresa»88.
Dal momento che le procedure d'insolvenza limitano pesantemente la
libertà d'iniziativa economica, tutelata dall'art. 41 Cost., è agevole comprendere
che esse si giustifichino solo «quando sia in pericolo un bene di rilevanza
costituzionale altrettanto elevata»89: in questo senso il concetto di insolvenza
svolge la funzione di indicatore sufficientemente preciso della situazione di

84
GALGANO, Dichiarazione del fallimento e argomenti di prova dell'insolvenza, cit., pag. 2.
La differenza tra insolvenza dell'imprenditore e squilibrio patrimoniale è ripetutamente ribadita
in giurisprudenza, fin da Cass., 14 marzo 1985, n. 1980, in Giur. it., 1986, I, 1, c. 281. Non
mancano però, di recente, sentenze che - pur aderendo alla considerazione che un assai marcato
sbilanciamento tra l'attivo e il passivo non fornisca «di per sé solo, la prova dell'insolvenza» -
affermano che non se ne possa radicalmente prescindere, «perché l'eventuale eccedenza del
passivo sull'attivo costituisce pur sempre, nella maggior parte dei casi, uno dei tipici "fatti
esteriori" che, a norma dell'art. 5, l.fall., si mostrano rivelatori dell'impotenza
dell'imprenditore a soddisfare le proprie obbligazioni»: così Cass., 9 marzo 2004, n. 4727, in
Rep. Foro. it., voce Fallimento, n. 274.
85
D. CERINI, Sovraindebitamento e consumer bankruptcy: tra punizione e perdono, Giuffrè
Editore, 2012.
86
STANGHELLINI, op. ult. cit., pag. 23.
87
D'ALESSANDRO, La crisi dell'impresa tra diagnosi precoci e accanimenti terapeutici, in
Giur. comm., 2001, I, pag. 413, osserva che la leva finanziaria non è semplicemente uno
strumento per privatizzare gli utili e pubblicizzare le perdite, poiché «favorisce la nascita e la
crescita delle imprese in modo determinante, ed è perciò benefica, strumento fondamentale ed
irrinunciabile delle economie capitalistiche».
88
GALLETTI, La ripartizione del rischio di insolvenza. Il diritto fallimentare tra diritto ed
economia, Bologna, 2006, pag. 16.
89
STANGHELLINI, op. ult. cit., pag. 18.
19
pericolo ingeneratasi e che investe il credito come valore costituzionalmente
protetto per la sua essenziale funzione economica (art. 47 Cost.)90.
La circostanza che tale soglia di attenzione venga collegata al profilo
dell'adempimento - facendo coincidere l'insolvenza con l'incapacità
dell'imprenditore di soddisfare con regolarità le proprie obbligazioni – è
razionalmente fondata: il debitore che non paga alla scadenza produce una
evidente esternalità negativa per il creditore, il quale per il solo fatto del ritardo
sosterrà costi aggiuntivi in termini di diminuzione della propria redditività o di
necessità di riorganizzare la propria struttura finanziaria91.
«Inoltre, l'impresa insolvente in modo durevole genera danni che
colpiscono tutti i soggetti con i quali si pone in relazione, poiché continuerà ad
entrare in rapporto con altre sfere economiche impegnando flussi monetari
futuri che non sono razionalmente attendibili»92. Essa, detto in altri termini,
diventa un moltiplicatore degli effetti della propria crisi, aumentando le
passività nella ricerca di liquidità93: questa situazione di pericolo per tutti i
creditori giustifica la menomazione dell'autonomia privata che si realizza per il
tramite dell’applicazione della legge fallimentare e degli istituiti in essa
disciplinati94. La reazione dell'ordinamento è giustificata dalla «necessità di
evitare che la diseconomia si diffonda ed assuma pertanto un chiaro carattere
preventivo e cautelare»95.
Nel caso del codice civile, invece, come innanzi anticipato, l'interesse
protetto dalle norme che si riferiscono all'insolvenza e, in particolare, dall'art.
1186 c.c., è l'interesse del singolo creditore alla consistenza patrimoniale del
debitore in vista di una esecuzione forzata. La norma prende infatti in
considerazione la diminuzione delle garanzie su cui poggia l'affidamento del
creditore96.
In questa cornice, l'art. 1186 protegge soprattutto il creditore a lungo
termine (quello che sopporta il rischio più elevato), sollecitandolo a tenere
sotto costante osservazione le condizioni del debitore così da poter
tempestivamente richiedere l'immediata esecuzione della prestazione in caso di
deterioramento delle condizioni patrimoniali: in una logica squisitamente
individualistica, l'ordinamento "premia" il creditore più accorto - colui che per
primo scopre l'insolvenza - e per fare ciò altera anche la scansione temporale
delle scadenze (stante la anticipazione dell'esigibilità), senza tuttavia prevedere
alcuna cautela in favore degli altri creditori, esponendoli al rischio di una
infruttuosa esecuzione una volta che sia stato soddisfatto il creditore che ha
invocato la decadenza dal termine.
Procedendo con ordine, occorre a questo punto rammentare, in una
prospettiva che tenga conto della lunga e tortuosa evoluzione della percezione
del debitore strettamente connessa alla nozione di insolvenza nelle sue diverse
accezioni, che, complessivamente, la nuova disciplina fallimentare ha
90
STANGHELLINI, op. ult. cit., pagg. 117 ss.
91
GALLETTI, op. cit., pag. 43.
92
D. CERINI, Sovraindebitamento e consumer bankruptcy: tra punizione e perdono, Giuffrè
Editore, 2012.
93
GALLETTI, op. cit., pag. 176.
94
STANGHELLINI, op. ult. cit., pag. 118.
95
GALLETTI, op. cit., pag. 44.
96
U. NATOLI, op. cit., pag. 126, sottolinea la differenza tra la prima ipotesi e le altre con
riguardo al requisito della colpa del debitore: solo rispetto alla diminuzione delle garanzie date
o alla mancata prestazione di quelle promesse viene in considerazione una condotta imputabile
al debitore, mentre la oggettiva insufficienza della garanzia patrimoniale generica potrebbe
dipendere anche da una causa di forza maggiore.
20
introdotto rilevanti novità: oltre all'estensione dei soggetti esclusi dal
fallimento sono stati previsti strumenti volti ad accelerare la procedura, alla
valorizzazione del ruolo e dei poteri del curatore fallimentare e del comitato dei
creditori, a fronte del ridimensionamento dei poteri del giudice delegato, alla
conservazione delle componenti positive per l'impresa (beni produttivi e livelli
occupazionali); soprattutto, è stata introdotta l'esdebitazione nei casi di buona
condotta del debitore in relazione ai debiti residuanti dopo il fallimento, oltre
ad una drastica riduzione delle ipotesi di incapacità del fallito allo scopo di
agevolarne il reinserimento sociale.
Ai fini che qui più interessano, le norme di maggior rilievo si collegano alle
ulteriori modifiche introdotte con il d.lgs. n. 5/2006 entrate in vigore dal 1°
gennaio 2008. La riforma in parola ha, infatti, introdotto un diverso approccio
all'insolvenza che si discosta sensibilmente dai parametri tradizionali del diritto
fallimentare italiano e che pare essersi incanalato lungo la via dell'indulgenza
legislativa per il fallito.
Si consideri, a questo proposito, che gli effetti personali del fallimento si
sono ridotti notevolmente grazie alla soppressione del pubblico registro dei
falliti, prima previsto dall'art. 5097. Ciò è riprova della non estraneità
dell'elemento moralistico e di come, al contempo, l'ordinamento si sia allineato,
quantomeno nell'ambito del fallimento dell'imprenditore, ai modelli legislativi
propri di altri Stati.
Si segnala, in particolare e a conclusione di questo lungo excursus, come il
nuovo testo dell'art. 142 l.fall. preveda una chiara regola di esdebitazione
attraverso la concessione del financial fresh start per l'imprenditore meritevole.
Nella legge novellata, come innanzi accennato, è ammessa la liberazione
del fallito a condizione che ricorrano una serie di requisiti soggettivi, riferiti
cioè al comportamento del debitore. Il beneficio dell'esdebitazione determina
l'inesigibilità dei crediti nei confronti del fallito, in netta antitesi con quanto era
stabilito dal previgente art. 120 l.fall. 98. In particolare, la previsione opera nei
confronti dei crediti concorsuali non soddisfatti e dei crediti pre-concorsuali
per i quali non sia stata presentata domanda di ammissione al passivo e nei
limiti della parte eccedente alla percentuale attribuita al concorso con i
creditori di pari grado (art. 144 l.fall.) 99. L'inesigibilità determina la
97
Sulla precedente disciplina v. SANTARELLI, Della riabilitazione, in Commentario, a cura di
Scialoja-Branca; AA.VV., Legge fallimentare, a cura di F. Bricola, F. Galgano, G. Santini, artt.
118-145, Bologna-Roma, 1977.
98
Il disposto dell'ultimo comma dell'art. 120 l.fall., ora superato, prevedeva che i creditori
riacquistassero il libero esercizio delle azioni verso il debitore fallito per la parte non
soddisfatta dei loro crediti per capitale e interessi.
99
L'art. 142 è titolato all'esdebitazione e prevede che "Il fallito persona fisica è ammesso al
beneficio della liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non
soddisfatti a condizione che: 1) abbia cooperato con gli organi della procedura, fornendo tutte
le informazioni e la documentazione utile all'accertamento del passivo e adoperandosi per il
proficuo svolgimento delle operazioni; 2) non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a
ritardare lo svolgimento della procedura; 3) non abbia violato le disposizioni di cui
all'articolo 48; 4) non abbia beneficiato di altra esdebitazione nei dieci anni precedenti la
richiesta; 5) non abbia distratto l'attivo o esposto passività insussistenti, cagionato o
aggravato il dissesto rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del
movimento degli affari o fatto ricorso abusivo al credito; 6) non sia stato condannato con
sentenza passata in giudicato per bancarotta fraudolenta o per delitti contro l'economia
pubblica, l'industria e il commercio, e altri delitti compiuti in connessione con l'esercizio
dell'attività d'impresa, salvo che per tali reati sia intervenuta la riabilitazione. Se è in corso il
procedimento penale per uno di tali reati, il tribunale sospende il procedimento fino all'esito di
quello penale". Il comma secondo stabilisce che “L'esdebitazione non può essere concessa
21
trasformazione delle residue obbligazioni gravanti sul debitore in obbligazioni
naturali100. Anche nella versione novellata, sono esclusi dall'esdebitazione i
crediti derivanti da responsabilità extracontrattuale, da sanzioni penali o
amministrative non accessorie a debiti estinti, nonché le obbligazioni derivanti
da obblighi di mantenimento o alimentari o relativi a rapporti estranei
all'esercizio del diritto dell'impresa (art. 142, comma 3).
Viene, inoltre, confermato che l'esdebitazione non opera nei confronti dei
coobbligati, degli obbligati in regresso e dei fideiussori del fallito (art. 142,
comma 4). Come rilevato, "si tratta in questo caso di pretese che si indirizzano
verso patrimoni di altri soggetti a favore dei quali non vi sarebbe ragione di
far operare un meccanismo liberatorio (...)". La posizione di tali soggetti è resa
però più onerosa rispetto a quella del debitore principale, denotando, anche in
tal caso, la scarsa attenzione del legislatore nei confronti dei garanti.
Ora, per la persona fisica l'esdebitazione conseguente al fallimento è
incentivo all'inizio di nuove attività imprenditoriali o altre attività economiche
produttive di ricchezza. Essa rappresenta, altresì, un elemento premiale per il
fallito che chieda tempestivamente l'attivazione della procedura al fine di
evitare l'aggravamento della posizione debitoria e la permanenza nel mercato di
società insolventi. La prospettiva retributiva e l'abbandono della funzione
punitiva del fallimento sono, dunque, evidenti e costituiscono, nel sistema
italiano, un precedente assai significativo.
Trova completamento, così, un percorso che nel tempo ha teso ad
assottigliare le sanzioni personali nell'ambito del fallimento e della bancarotta.
Si rammenti, ad esempio, che Candian, ancora nel commentare la disciplina del
Codice di Commercio in vigore sino al 1942, affermava che "L'insolvenza -
giudizialmente dichiarata con sentenza di apertura del fallimento - è per se
stessa un fatto punibile; una serie di sanzioni penali colpisce il fallito nel
momento e per il fatto stesso della apertura del concorso; un'altra serie di
sanzioni penali non gli si applicano automaticamente, bensì in quanto
all'illecito penale della insolvenza si assommino uno o più altri fatti, che

qualora non siano stati soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali”. Inoltre, al
comma 3 è previsto che restano esclusi dall'esdebitazione: a) gli obblighi di mantenimento e
alimentari le obbligazioni derivanti da rapporti non compresi nel fallimento ai sensi
dell'articolo 46; b) i debiti per il risarcimento dei danni da fatto illecito extracontrattuale
nonché le sanzioni penali ed amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a
debiti estinti. Infine, al comma 4, si chiarisce che sono salvi i diritti vantati dai creditori nei
confronti di coobbligati, dei fideiussori del debitore e degli obbligati in via di regresso. L’art.
143 individua il procedimento di esdebitazione “I. Il tribunale, con il decreto di chiusura del
fallimento o su ricorso del debitore presentato entro l'anno successivo, verificate le condizioni
di cui all'articolo 142 e tenuto altresì conto dei comportamenti collaborativi del medesimo,
sentito il curatore ed il comitato dei creditori, dichiara inesigibili nei confronti del debitore già
dichiarato fallito i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente. II. Contro il decreto che
provvede sul ricorso, il debitore, i creditori non integralmente soddisfatti, il pubblico ministero
e qualunque interessato possono proporre reclamo a norma dell'art. 26". L'art. 144 l.fall.,
rubricato ‘Esdebitazione per i crediti concorsuali non concorrenti’ prevede quanto segue: “Il
decreto di accoglimento della domanda di esdebitazione produce effetti anche nei confronti dei
creditori anteriori alla apertura della procedura di liquidazione che non hanno presentato la
domanda di ammissione al passivo; in tale caso, l'esdebitazione opera per la sola eccedenza
rispetto a quanto i creditori avrebbero avuto diritto di percepire nel concorso". È stato
abrogato l'art. 145, che individuava le condanne penali ostative alla riabilitazione.
100
Pertanto, in caso di pagamento spontaneo da parte del debitore, il credito non è ripetibile in
applicazione dell'art. 2034 c.c.
22
possono anche per comodità continuare a chiamare, secondo la terminologia
corrente, fatti di bancarotta"101.
Più precisamente, basti ricordare sul punto le sanzioni automatiche
applicate al fallito quali il divieto di allontanamento dalla residenza (art. 608
cod. comm.), l'iscrizione del nome nell'albo dei falliti e nel casellario
giudiziale, il divieto di entrare nei locali delle borse, l'interdizione dell'esercizio
di uffici giudiziari, l'incapacità elettorale attiva e passiva, l'inibizione ad
assumere numerose cariche pubbliche e societarie, l'esclusione dagli uffici
tutelari.
La natura penale di tali sanzioni era da più parti contestata, come osservava
lo stesso Candian, in quanto ben si poteva constatare, nella sostanza, la
vocazione punitiva delle norme citate, sebbene la loro applicazione non
conseguisse all'esito di uno specifico procedimento concluso con
provvedimento di condanna penale.
Orbene, se questo è il sostrato storico-culturale su cui si innesta
l’esdebitazione, le criticità dell’istituto riguardano l’assenza di alcuna
indicazione normativa circa la misura in cui debbano essere stati soddisfatti i
creditori al fine di ottenere la liberazione dai debiti residui.
È proprio il soddisfacimento dei creditori concorsuali ai fini della
concessione della esdebitazione ex artt. 142 e ss. l.fall. l’oggetto del
vivacissimo dibattito, ancora in corso, che anima dottrina e giurisprudenza, a
loro volta spaccate al loro interno e divise in fazioni ognuna delle quali
arroccata sulla propria posizione e forte degli appigli normativi e
giurisprudenziali a sostegno della propria tesi, potendosi i termini del dibattito
riassumere in poche chiare e concise battute: «Ubi lex voluit dixit, ubi noluit
tacuit» vs «Lex minus dixit quam voluit».

*********

La Suprema Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, con sentenza n. 24215,

depositata il 18.11.2011102, si è espressa, proprio sulla vexata quaestio relativa

alla interpretazione dell’art. 142, comma 2, l.fall. con l’obiettivo di dirimere il

contrasto interpretativo in ordine alla menzionata questione se, ai fini del

riconoscimento del beneficio della esdebitazione, il soddisfacimento, almeno

parziale, debba riguardare tutti i creditori concorsuali, oppure una parte

soltanto di essi.

101
A. CANDIAN, Il processo di fallimento, cit., pag. 504.
102
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 18.11.2011, n. 24215, in www.unijuris.it.
23
La disputa è sorta, come anticipato poc’anzi, a seguito delle contrastanti

interpretazioni103 dell’art. 142, comma 2, l.fall., il quale, nello stabilire che

“l’esdebitazione non può essere concessa qualora non siano stati soddisfatti,

neppure in parte, i creditori concorsuali”, prevede una condizione di natura

oggettiva, espressa in termini doppiamente negativi (“… non siano stati

soddisfatti, neppure in parte …”).

In dottrina104 appare prevalente l’orientamento c.d. restrittivo, secondo cui, ai

fini della concessione della esdebitazione, è necessario il soddisfacimento,

ancorché parziale, di tutti i creditori concorsuali, in considerazione sia del dato

letterale dell’art. 142, comma 2, l.fall., sia del dato sistematico delle

disposizioni di cui agli artt. 142, 143 e 144 l.fall., sia della ratio legis,

consistente nella esigenza di favorire il reinserimento dell’imprenditore nel

103
Cfr., per un’approfondita analisi dei diversi orientamenti giurisprudenziali e dottrinari, M.
FERRO, Commento all’art. 142 l.f., in La Legge fallimentare, cit., 1599 e ss.; L. PANZANI,
L’esdebitazione, in Il nuovo diritto fallimentare, pagg. 829 ss.; P. FILIPPI, La soddisfazione
dei creditori concorsuali ai fini della concessione del beneficio dell’esdebitazione, pagg. 11 ss.
104
Cfr., E. NORELLI, commento sub art. 142 l.f., in Codice commentato del fallimento, pagg.
1307 ss., il quale ha osservato che “… dalla disposizione di cui all’art. 142, comma 2, l.fall. si
evince che il beneficio è subordinato al soddisfacimento almeno parziale di tutti i creditori
concorrenti, privilegiati o chirografari che siano … la ripartizione deve risultare utile per tutti
i creditori ammessi al passivo e, quindi, tradursi nel pagamento almeno parziale di una
percentuale (sia pure minima) di tutti i loro crediti … Se alcuni dei creditori ammessi non
ricevessero alcunché dal riparto, non potrebbe dirsi adempiuta la condizione di cui all’art.
142, secondo comma, l. fall. giacché questo esige che siano soddisfatti i <creditori
concorsuali>, con ciò evidentemente facendo riferimento a tutti i creditori che hanno diritto di
essere soddisfatti nel fallimento, ossia tutti i creditori concorrenti. L’espressione <neppure in
parte> si riferisce, dunque, non già al numero dei creditori che ricevono qualcosa, ma alla
<parte> di soddisfacimento che i creditori ricevono (nel senso, cioè, che tutti siano almeno in
parte soddisfatti). Conferma di ciò si trae dalla disposizione dell’art. 143, primo comma, l.
fall. … Tale soluzione trova oggi indiretta conferma nella nuova formulazione dell’art. 144,
risultante dal d.lgs. 12.9.2007, n. 169, laddove si parla di <percentuale attribuita nel
concorso> si creditori ammessi al passivo …”; L. GUGLIELMUCCI, Cessazione della
procedura fallimentare e l’esdebitazione, Diritto fallimentare, pag. 284; V. SANTORO,
commento sub. art. 142 l.f., in La legge fallimentare dopo la riforma, pag. 1869; F. PASI,
L’esdebitazione, in Fallimento e altre procedure concorsuali, pag. 1359; G. SCARSELLI,
L’esdebitazione e la soddisfazione dei creditori chirografari, nota a decreto Tribunale Udine,
21.12.2007, in Fall., 2008, pagg. 817 ss.; G. SCARSELLI, L’esdebitazione arriva in
Cassazione, in Fall., 2010, pag. 678; G. SCARSELLI, L’esdebitazione e la soddisfazione dei
creditori chirografari, in Fall., 2008, pag. 819; P. FILIPPI, La soddisfazione dei creditori
concorsuali ai fini della concessione del beneficio dell’esdebitazione, pagg. 11 ss., la quale ha
rilevato che “… appare evidente che … il sacrificio può essere consentito solo quando il costo
dell’esdebitazione … gravi comunque su tutti i creditori concorsuali, in parti uguali e secondo
le proporzioni di legge, e non solo su alcuni. È in questa ottica che si ritiene che tra le due
interpretazioni, una che restringe la portata applicativa dell’istituto l’altra che lo ampia
enormemente, appare preferibile la prima eventualmente con lettura costituzionalmente
orientata …”; CARRATTA, Esdebitazione del fallito, in Giur. it., 2009, pag. 404; CONTI, Il
procedimento di esdebitazione, in Giur. it., 2008, 2773.
24
mercato e di tutelare i creditori, sia della lettura costituzionalmente orientata

della norma.

Secondo il citato orientamento dottrinale105, la contraria interpretazione

(estensiva) appare “capziosa e tale da contrastare con la ratio della norma

volta a premiare il comportamento collaborativo del debitore fallito, laddove

se potessero trovare soddisfacimento solo i creditori dotati di privilegio,

segnatamente reale, nessuna collaborazione avrebbe offerto il debitore”.

È stato rilevato106, inoltre, che l’orientamento estensivo, per poter trovare

concreta “attuazione in presenza del riferimento ai creditori di pari grado di

cui all’art. 144 l.f., dovrebbe adottare una ricostruzione esemplificativa” della

citata norma “intesa solo come regola di disciplina del riparto ai privilegiati,

oppure enfatizzare una nozione atecnica della graduazione”.

Altra parte della dottrina107 ritiene, invece, che la condizione oggettiva ex art.

142, comma 2, l.fall. sia integrata dal soddisfacimento, sebbene parziale, di una

parte soltanto dei creditori (c.d. interpretazione estensiva), in considerazione

sia della mancanza di univoche e precise indicazioni nel testo degli artt. 142,

comma 2, 143 e 144, l.fall., sia del contenuto dell’art. 1, comma 6, lett. a) n.

13, della legge delega n. 80/2005, sia della disciplina del concordato

fallimentare, sia della ratio legis consistente nella esigenza di liberare il fallito

dal peso dei debiti residui all’esito della procedura liquidatoria onde assicurare

il c.d. “fresh start”.

La questione è oggetto di acceso dibattito nella giurisprudenza di merito.

105
Cfr., V. SANTORO, commento sub. art. 142 l.f., in La legge fallimentare dopo la riforma,
pag. 1869.
106
Cfr., M. FERRO, Commento all’art. 142 l.f., in La Legge fallimentare, pag. 1603.
107
Cfr., L. PANZANI, L’esdebitazione, in Il nuovo diritto fallimentare, cit., pagg. 831 ss.; E.
FRASCAROLI SANTI, L’esdebitazione del fallito, cit., pag. 1420, la quale ha evidenziato che
“… sembra del tutto indifferente se siano rimasti insoddisfatti i creditori chirografari, purché
siano stati soddisfatti almeno in parte i creditori privilegiati, anche se la quota distribuita sia
risultata minima”; L. GHIA, L’esdebitazione: evoluzione storica, profili sostanziali,
procedurali e comparatistici, in La procedura fallimentare, cit., pag. 665; G. CAVALLI, Gli
effetti del fallimento per il debitore, pag. 109; V. ZANICHELLI, La nuova disciplina del
fallimento e delle altre procedure concorsuali, Torino, 2008, pag. 385.
25
L’orientamento che appare prevalente108 ritiene che, ai fini della concessione

del beneficio della esdebitazione, sia necessario il soddisfacimento, almeno in

misura minima, di tutti i creditori concorsuali.

A favore della suddetta interpretazione restrittiva depongono, secondo la

giurisprudenza di merito citata109, sia il dato letterale dell’art. 142, comma 2,

l.fall., il quale fa espresso riferimento, genericamente e indistintamente, ai

“creditori concorsuali”, sia il contenuto delle successive disposizioni di cui

agli artt. 143 e 144 l.fall., sia la lettura costituzionalmente orientata della norma

in esame, nel senso che il soddisfacimento, almeno in misura minima, di tutti i

creditori appare idoneo a scongiurare il pericolo che il “favor debitoris”,

sotteso alla ratio della esdebitazione, si trasformi in un “privilegio” soltanto per

108
Cfr., Tribunale Ravenna, 10.1.2011, in www.ilcaso.it, in motivazione, secondo cui la “tesi …
che un pagamento sia pure minimo sia stato erogato dagli organi della procedura a tutte le
categorie dei creditori concorsuali (quindi sia ai privilegiati che ai chirografari)…, peraltro
sostenuta dalla dottrina preminente, appare maggioritaria nella giurisprudenza …”; Tribunale
Bergamo, 11.10.2010; Tribunale Roma, 21.9.2010, in www.ilcaso.it; Tribunale Pescara,
9.7.2010, in www.osservatorio-oci.org, 2010; Tribunale Bari, sez. IV, fall., 15.3.2010, in
www.giurisprudenzabarese.it, 2010, nonché in www.osservatorio-oci.it, 2010, in motivazione,
secondo cui “il presupposto normativo ex art. 142, secondo comma, l.f. va inteso nel senso del
soddisfacimento non integrale di tutti i debiti, e non nel senso del soddisfacimento di una
parte, ossia di alcuni o di uno solo, dei creditori concorrenti …”; Corte di Appello Palermo,
9.2.2010, in www.osservatorio-oci.org, 2010; Tribunale Tolmezzo, 4.2.2010, in
www.osservatorio-oci.org, 2010; Corte di Appello Brescia, 21.10.2009, in www.osservatorio-
oci.org, 2010; Corte di Appello Milano, 17.7.2009; Corte di Appello Firenze, 15.4.2009; Corte
di Appello Brescia, 21.5.2009, in www.osservatorio-oci.org, 2010; Tribunale Tivoli, 20.5.2009,
in Juris Data, Redazione Giuffrè, 2009, in motivazione, secondo cui “… il requisito di cui
all’art. 142, comma 2, l.f, della soddisfazione almeno parziale dei creditori concorsuali deve
intendersi nel senso che debbano essere soddisfatti, almeno in percentuale minima, tutti i
creditori insinuati allo stato passivo, ivi compresi anche quelli di grado chirografario”;
Tribunale Tivoli, 5.5.2009, in Juris Data, Redazione Giuffrè, 2009; Corte di Appello Torino,
6.2.2009, in Fall., 2009, 1003, nonché in Juris Data, Redazione Giuffrè, 2009, secondo cui “…
il riconoscimento del beneficio dell’esdebitazione previsto dall’art. 142 della riformata l. fall.
presuppone l’avvenuto pagamento, seppur in misura minima, di tutte le categorie dei creditori
ammessi al concorso, e quindi anche dei creditori chirografari”; Tribunale Bari, sez. IV., fall.,
26.1.2009; Tribunale Rovigo, 22.1.2009, in Fall., 2009, 1186; Tribunale Tivoli, 20.1.2009, in
Giur. merito, 2009, 11, 2793; Tribunale Bari, 24.11.2008, in www.giurisprudenzabarese.it,
2008, secondo cui “… sul punto risulta condivisibile l’orientamento secondo cui è necessario
che tutti i creditori concorsuali debbano avere ottenuto un qualche pagamento, compresi i
chirografari …”; Tribunale Ancona, 18.6.2008, in Fall., 2009, 1190; Tribunale Udine,
21.12.2007, in Fall. 2008, 817.
109
Cfr., ex plurimis, Corte di Appello Torino, 6.2.2009, cit., in motivazione; Tribunale Bari,
26.1.2009, cit., in motivazione; Tribunale Ravenna, 10.1.2011, cit., in motivazione, secondo cui
“… Tale tesi, peraltro sostenuta dalla dottrina preminente, appare maggioritaria nella
giurisprudenza ed appare coerente con la ratio stessa della misura che, appunto, si concreta
nel c.d. <discharge> per la porzione di ciascun credito non soddisfatta nell’ambito della
procedura concorsuale, il che presuppone – per non divenire totale esonero dalla ordinaria
responsabilità patrimoniale – che un pur minimo pagamento sia stato rivolto a vantaggio di
tutti i creditori, anche di quelli privi di privilegio generale o speciale …”.
26
il debitore, a danno dei creditori, i quali, per effetto della esdebitazione,

subiscono una vera e propria espropriazione forzata del credito.

Altra parte della giurisprudenza di merito 110 ritiene, invece, che la norma ex art.

142, comma 2, l.fall. vada interpretata in termini estensivi, nel senso che, al

fine della concessione del beneficio della esdebitazione, sia sufficiente il

soddisfacimento, ancorché in misura minima, di una parte soltanto dei

creditori.

A sostegno della interpretazione estensiva militano, secondo il citato

orientamento della giurisprudenza di merito111, sia la portata innovativa della

esdebitazione, introdotta nell’ordinamento italiano sulla base di positive

esperienze maturate in altri ordinamenti (statunitense, tedesco, inglese e

francese), sia la disposizione di cui all’art.1, comma 6 lett. a) della legge delega

n. 80/2005, sia la eliminazione dal testo dell’art. 142 l.fall. della originaria

previsione, contenuta nel progetto di riforma della Commissione Trevisanato,

che subordinava il riconoscimento della esdebitazione al soddisfacimento dei

crediti chirografari almeno nella misura del 25%, sia l’ambiguità del dato

letterale delle disposizioni di cui agli artt. 142, 143 e 144 l.fall., sia la ratio

dell’istituto della esdebitazione, consistente nella esigenza di favorire il

reinserimento del fallito nel mercato, sia la circostanza che nel concordato

110
Cfr., Tribunale Terni, 7.3.2011, in www.ilcaso.it; Tribunale Vicenza, 1°.12.2009, in Juris
Data, Redazione Giuffrè, 2010, in motivazione, secondo cui “… è sufficiente aver soddisfatto
mediante un riparto, almeno in parte, anche solo alcuni dei creditori concorsuali, senza
distinguere tra creditori privilegiati e chirografari”; Corte di Appello Bari, 14.4.2009, in
www.osservatorio-oci.org, 2010; Corte di Appello Ancona, 12.12.2008, in Fall., 2009, 1184;
Tribunale Taranto, 22.10.2008, in Fall., 2009, 1188; Corte di Appello Bologna, 8.7.2008, in
www.utetgiuridica.it; Tribunale Piacenza, 17.4.2008, in Juris Data, Redazione Giuffrè, 2009,
nonché in Fall., 2009, 1189; Tribunale Mantova, 3.4.2008, in Fall., 2009, 1193, secondo cui “è
sufficiente il pagamento di una parte dei crediti privilegiati”; Tribunale Mantova, 18.9.2008;
Tribunale Firenze, 2.4.2008; Tribunale Piacenza, 25.9.2006.
111
Cfr., ex plurimis, Tribunale Terni, 7.3.2011, cit., in motivazione, secondo cui va “…
valorizzata la portata innovativa dell’istituto dell’esdebitazione, adottato nel nostro
ordinamento sulla scorta delle positive esperienze maturate in altri ordinamenti, primo fra tutti
quello statunitense … accanto a quello tedesco …, o a quello inglese …, così come quello
irlandese … e a quello francese … Punto ineludibile di riferimento della ricostruzione
dell’istituto deve poi essere la corrispondente previsione della legge delega (l. 14 maggio
2005, n. 80), il cui art. 1 co. 6 lett. a) n. 13 prevede …; Corte di Appello Bari, 14.4.2009, cit.,
in motivazione.
27
fallimentare è possibile che si verifichi il soddisfacimento parziale, anche in

misura irrisoria, di una parte dei creditori concorsuali.

A seguito del ricorso, ex art. 111 Cost., avverso i decreti della Corte di Appello

di Milano del 17.7.2009 e della Corte di Appello di Firenze del 15.4.2009 - che

avevano rigettato la domanda di esdebitazione per insussistenza della

condizione del pagamento, almeno parziale, di tutti i creditori concorsuali -, la

questione è stata sottoposta alla Suprema Corte di Cassazione, Sezione I, la

quale, con ordinanza n. 21641/2010112, ha trasmesso gli atti al Primo Presidente

112
Corte di Cassazione, Sez. I, ordinanza del 21.10.2010, n. 21641, di cui si riporta il testo:
“… premesso che:
…, dichiarato fallito dal Tribunale di Milano con sentenza del 5.6.2003 in qualità di
socio accomandatario della … s.a.s ..., ricorre per cassazione avverso il decreto della Corte di
Appello di Milano che, decidendo sul reclamo proposto contro il provvedimento del tribunale
fallimentare, ha confermato l’insussistenza delle condizioni per l’esdebitazione in base alla
considerazione che non sussisteva il presupposto oggettivo richiesto dal secondo comma
dell’art. 142 e consistente nell’avvenuto pagamento, almeno parziale, di tutti i creditori
concorsuali ammessi al passivo;
il ricorso è affidato ad un unico motivo con il quale si deduce l’erronea
interpretazione dell’art. 142 l. fall. per avere la Corte territoriale ritenuto necessario al fine
della concessione dell’esdebitazione il parziale pagamento di tutti i creditori. Resistono con
controricorso …
Rilevato che:
la questione che si pone per la prima volta all’attenzione della Corte attiene
all’interpretazione della disposizione secondo cui <L’esdebitazione non può essere concessa
qualora non siano stati soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali> (art. 142, c. 2°, l.
fall.) e consiste nello stabilire se il dettato normativo debba essere inteso nel senso che sia
necessario che tutti i creditori siano stati soddisfatti almeno parzialmente oppure nel senso che
sia necessario che almeno una parte dei creditori sia stata soddisfatta;
l’istituto dell’esdebitazione, già presente come conseguenza ex lege dei concordati,
per la prima volta viene introdotto nella procedura fallimentare sulla scia delle legislazioni di
altri Paesi e, come enuncia la Relazione illustrativa del d.lgs. n. 5/2006, <L’obiettivo è quello
di recuperare l’attività economica del fallito per permettergli un nuovo inizio, una volta
azzerate tutte le posizioni debitorie>;
il riconoscimento del beneficio è tuttavia condizionato alla sussistenza di determinati
requisiti che in parte attengono alla condotta del debitore fallito e in parte hanno natura
oggettiva;
ed è in particolare sul significato da attribuire all’espressione sopra richiamata
secondo cui <L’esdebitazione non può essere concessa qualora non siano stati soddisfatti,
neppure in parte, i creditori concorsuali> dottrina e giurisprudenza di merito sono divise;
una prima interpretazione valorizza innanzitutto il contenuto della legge delega in
tema di esdebitazione (art. 1 della l. n. 80/2005) da cui emergerebbe innanzitutto che il
legislatore delegante abbia inteso concedere in linea di principio l’esdebitazione per tutti i
<debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti> e quindi per tutti i
crediti che non avessero trovato soddisfazione in esito al procedimento fallimentare, siano o no
stati insinuati nella procedura, dove l’aggettivo <residui>, riferito ai crediti, altro non
significherebbe che <rimasti insoddisfatti> dopo il riparto finale così che da tale espressione
non potrebbe desumersi l’intento del legislatore delegante di limitare l’esdebitazione
all’avvenuto soddisfacimento di parte di ogni credito; secondo tale orientamento che
nell’intento del legislatore non vi fosse la previsione di alcuna limitazione derivante da eventi
che non siano ascrivibili a condotte biasimevoli del creditore e quindi a lui imputabili sotto il
profilo della non meritevolezza del beneficio, con un sostanziale recupero del concetto di
28
per la valutazione della opportunità di disporre la trattazione della causa a

Sezioni Unite, ai sensi dell’art. 374, comma 2, c.p.c., considerata la novità della

questione e la sua “massima importanza in quanto dalla soluzione della stessa

dipende l’applicabilità della esdebitazione a un rilevante numero di procedure

fallimentari”.

imprenditore <onesto ma sfortunato>, deriverebbe dall’elencazione delle condizioni ostative

che evidenziano tutte condotte contrarie alla corretta ed onesta gestione dell’impresa con la
conseguenza che, dovendo procedere all’interpretazione di una disposizione optando tra
possibili soluzioni per quella che appare aderente alla delega piuttosto che per quella che si
qualifica come alla stessa contraria, dovrebbe ritenersi che a fronte di una disposizione che
comunque introduce una limitazione conseguente ad una situazione il cui verificarsi può
derivare da condotte estranee a quelle di per sé ostative dovrebbe privilegiarsi quella che
meno restringe l’ambito di applicazione dell’istituto ponendosi quindi in maggior sintonia con
la delega e tale sarebbe quella che subordina la concessione dell’esdebitazione all’avvenuto
riparto dei crediti in prededuzione e delle spese della procedura, indipendentemente dal
numero di creditori soddisfatti;
né a tale interpretazione osterebbe la formulazione letterale della disposizione la
quale consente dal punto di vista linguistico entrambe le interpretazioni, posto che l’oggetto
della parziale soddisfazione può essere la categoria dei creditori, nel senso che solo alcuni
possono essere soddisfatti, oppure il credito di ciascuno di loro, che quindi deve avere avuto
soddisfazione in una qualche misura; e neppure altre disposizioni contrasterebbero con la
richiamata lettura, posto che non sarebbe esatto, come pure è stato sostenuto, che la
previsione contenuta nel primo comma dell’art. 143 l. fall. secondo cui l’esdebitazione opera
per <i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente> presupporrebbe un soddisfacimento
parziale e, appunto, non integrale: l’espressione, in realtà, è del tutto neutra e indica
unicamente che diviene inesigibile il debito che residua dopo i riparti avvenuti in corso di
procedura che per qualche creditore può essere parziale rispetto a quello originario ma che
per altri può essere anche pari all’intero;
si evidenzia, infine, che richiedere la soddisfazione in qualche misura di tutti i
creditori concorsuali comporterebbe la necessità del pagamento integrale di quelli muniti di
privilegio generale e di quelli muniti di privilegio speciale nei limiti del valore dei beni
gravati, non potendosi provvedere al soddisfacimento dei chirografari se non nel rispetto della
cause di prelazione; ne deriverebbe non solo l’ammissibilità dell’esdebitazione solo in
presenza di una situazione patrimoniale che avrebbe consentito l’accesso al concordato ma
anche, in concreto, un’applicazione dell’istituto del tutto marginale;
l’opposta opinione valorizza per contro il dato letterale anche alla luce dei lavori
delle Commissioni che si sono occupate della materia e che avevano previsto una percentuale
minima di soddisfacimento dei chirografari, deducendone che l’eliminazione di tale previsione
induce ad interpretare la previsione del soddisfacimento <almeno…in parte> come ancora
riferito a tale categoria;
sempre in base a tale canone ermeneutico, e pur rappresentandosi i dubbi di
costituzionalità e di concreta incidenza dell’istituto che tale interpretazione comporta, si
evidenzia come la previsione dell’art. 143 c. 1 l.fall. secondo cui il tribunale dichiara
inesigibili <i debiti non soddisfatti integralmente> presuppone necessariamente che tutti i
debiti siano soddisfatti almeno parzialmente, non potendo tale espressione essere riferita a
quelli per nulla soddisfatti; a conferma si richiama il disposto dell’art. 144 l. fall. a mente del
quale l’esdebitazione nei confronti dei creditori concorsuali non insinuati <opera per la sola
eccedenza rispetto a quanto i creditori avrebbero avuto diritto di percepire nel concorso> che
renderebbe evidente come almeno una parte del debito debba essere soddisfatta, potendo
l’eccedenza essere riferita solo a questa e non ad una pretesa del tutto insoddisfatta.
Ritenuto che la questione come sopra sintetizzata sia da considerarsi della massima
importanza in quanto dalla soluzione della stessa dipende l’applicabilità dell’esdebitazione ad
un rilevante numero di procedure fallimentari;
29
Appare opportuno evidenziare, altresì, che, a seguito della citata ordinanza, la

Suprema Corte di Cassazione - Ufficio del Massimario e del Ruolo – Red. M.

Ferro, in data 14.4.2011, ha predisposto la “Relazione n. 35 sulla questione di

massima e di particolare importanza”113, con cui è stato evidenziato, per quanto

qui rileva, che la ordinanza di rimessione della questione - nella parte in cui

espone che dalla “… soddisfazione in qualche misura di tutti i creditori

concorsuali … deriverebbe … l’ammissibilità della esdebitazione solo in

presenza di una situazione patrimoniale che avrebbe consentito l’accesso al

concordato …” - sembra “riferirsi in modo critico” all’orientamento restrittivo

secondo cui è necessaria la soddisfazione almeno parziale di tutti i creditori,

senza, però, dare “l’opportuno rilievo alle profonde differenze tra i due istituti:

con il concordato fallimentare, viene invero evitata la liquidazione fallimentare

o comunque la sua prosecuzione in capo agli organi della procedura, il

proponente … presenta un progetto di soddisfacimento dei creditori non

necessariamente strutturato sul pagamento …, ricorrono fasi contrattualistiche

essenziali, spicca un’inedita acausalità (il processo non verifica alcuna

meritevolezza del debitore ma registra ovvero regola, in caso di opposizioni, la

convenienza dei creditori), ha un suo costo processuale la cui giustificazione

poggia su una prospettiva satisfattiva migliore rispetto al fallimento; con la

esdebitazione, la liquidazione concorsuale ha il suo corso ed al suo successo

non è estraneo del tutto il comportamento del fallito …, la proposta può

provenire solo dal fallito, il fallito deve risultare meritevole altresì per

condotte tipiche anteriori al fallimento, il vantaggio è scrutinato con esclusivo

riguardo al fallito stesso e non ai creditori …, il suo costo processuale è solo

P.Q.M.
Dispone la trasmissione degli atti al Primo Presidente per la valutazione
dell’opportunità della rimessione della causa alle Sezioni Unite…”.
113
Cfr., Corte Suprema di Cassazione - Ufficio del Massimario e del Ruolo - Relazione n. 35
del 14.4.2011 su questione di massima e di particolare importanza, Red. M. FERRO, in
www.cortediccassazione.it, 16 - 17; M. FERRO, Commento all’art. 142 l.f., in La Legge
fallimentare, cit., pagg. 1599 ss.

30
eventualmente ipotizzato, e sia pure alla fine, nella procedura fallimentare, il

fallito non presenta alcun progetto né assume obbligazioni future o estingue le

precedenti con nuovi impegni … ma chiede una misura umanitaria per sé (che

non necessariamente lo condurrà a ripresentarsi nel mercato come soggetto

economico, essendo questa … una ratio nota nei lavori preparatori ma del

tutto priva, qui si osserva e per le ragioni appena dette, di qualsiasi tangibile

collegamento con la vita futura dell’esdebitato, dunque svalutabile a mera

proiezione)”.

La Suprema Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, con le motivazioni della

sentenza n. 24215/2011, dopo aver dato atto della esistenza, sia in dottrina, sia

in giurisprudenza di merito, del contrasto interpretativo in ordine alla norma ex

art. 142, comma 2, l.fall., ha affermato che, in assenza di dati letterali

sufficientemente chiari e univoci nella disciplina legislativa di cui agli artt. 142,

comma 2, 143 e 144 l.fall., va “considerata preferibile”, alla stregua della ratio

legis e del dato normativo di cui all’art 1, comma 6, lett. a), n. 13, legge delega

n. 80/2005, “la interpretazione estensiva” dell’art. 142, comma 2, l.fall., e che

“sarà compito del giudice, con il suo prudente apprezzamento, accertare

quando la consistenza dei riparti realizzati consenta di affermare che la entità

dei versamenti effettuati, valutati comparativamente rispetto a quanto

complessivamente dovuto, costituisca quella parzialità dei pagamenti richiesti

per il riconoscimento del beneficio in esame”.

In particolare, con le motivazioni della citata sentenza, le Sezioni Unite,

muovendo dall’esame dell’art. 142 l.fall., hanno osservato, preliminarmente,

che la “formulazione del secondo comma presenta evidenti margini di

equivocità”, atteso che, “da un punto di vista prettamente letterale”, consente

di interpretare la norma sia in termini restrittivi, nel senso che la “parzialità del

soddisfacimento dei creditori concorsuali” si riferisca a tutti i creditori,

31
privilegiati e chirografari, sia in termini estensivi, nel senso che “la detta

parzialità” si riferisca a una parte soltanto dei creditori ammessi114.

Analoghe considerazioni valgono per i successivi artt. 143 e 144 l.fall., il cui

dato letterale, secondo la sentenza, non attribuisce alcuna certezza alla

interpretazione della norma in esame, tenuto conto sia della “imprecisione

lessicale” dell’art. 143, comma 1, l.fall., che fa riferimento ai debiti anziché ai

crediti, sia della circostanza che la detta norma disciplina il procedimento di

esdebitazione con riguardo agli effetti del provvedimento conclusivo a cui è

attribuibile un valenza meramente oggettiva che, quindi, prescinde da ogni

riferimento al numero dei creditori concorrenti e alla misura della loro

soddisfazione, sia della circostanza che la disposizione di cui all’art. 144 l.fall.

è “atecnica” e dunque caratterizzata da “scarsa chiarezza”, e anch’essa non ha

alcuna attinenza né con il numero dei creditori, né con la misura della loro

soddisfazione115.
114
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 18.11.2011, n. 24215, cit., in motivazione, secondo cui
“… la disposizione di cui si contesta la corretta applicazione … è quella contenuta nel secondo
comma dell’art. 142 l.fall. ... La detta formulazione, tuttavia, presenta evidenti margini di
equivocità e non consente quindi di ricostruire, con la certezza che viceversa è necessaria la
volontà del legislatore. Ed infatti l’avvenuta individuazione della condizione per il
riconoscimento della esdebitazione nella parzialità del soddisfacimento dei creditori
concorsuali può essere correttamente applicata, da un punto di vista prettamente letterale, in
un duplice senso, vale a dire: a) nel senso che la parzialità si riferisca al non integrale
soddisfacimento di ciascuno dei creditori esistenti …; b) nel senso che la detta parzialità sia
viceversa rapportata al numero complessivo dei creditori, interpretazione dalla cui
condivisione discenderebbe che l’esdebitazione sarebbe concedibile pur a fronte di un
soddisfacimento limitato ad una parte soltanto dei creditori ammessi, e che trova conforto
nell’avvenuto richiamo, da parte del legislatore, ai creditori anziché ai crediti, senza alcuna
specificazione in specificazione in ordine alla totalità di essi …”.
115
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 18.11.2011, n. 24215, cit., in motivazione, secondo cui
“… Non giova inoltre, ai fini ermeneutici, il dato testuale relativo agli altri due articoli (143 e
144) che il legislatore ha dedicato alla disciplina dell’istituto dell’esdebitazione, articoli che
secondo la Corte di Appello di Milano confermerebbero la subordinazione della concessione
del detto beneficio alla realizzazione dell’avvenuta condizione del pagamento parziale di tutti i
creditori, ma la cui formulazione letterale tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto, non
conferisce alcuna certezza sul piano interpretativo. Ed invero, per quanto riguarda l’art. 143,
primo comma, la disposizione prevede la declaratoria di inesigibilità dei <debiti concorsuali
non soddisfatti integralmente>, previsione che da un punto di vista lessicale appare di per sé
imprecisa, atteso che nel rapporto obbligatorio il soddisfacimento è riferibile ai crediti e non
ai debiti, come viceversa indicato. Inoltre occorre considerare che l’articolo in questione
disciplina il procedimento di esdebitazione e, per la parte di interesse, stabilisce quale è
l’effetto del provvedimento emesso al relativo esito, precisando in particolare, con una
connotazione cui è attribuibile una valenza puramente oggettiva, e non soggettiva, che la
prescritta liberazione opera per quanto concerne i debiti (che in realtà, come detto, sono i
crediti) insoddisfatti integralmente, e ciò quindi indipendentemente da ogni riferimento al
32
Le Sezioni Unite hanno quindi ritenuto, con le motivazioni della sentenza

citata, che, in assenza di dati letterali legislativi sufficientemente chiari e

univoci, debba farsi ricorso al “criterio interpretativo logico sistematico,

finalizzato alla individuazione della ratio della disposizione che ha introdotto

nel nostro ordinamento, anche per la procedura fallimentare, l’istituto

dell’esdebitazione”.

A tal riguardo, la sentenza ha evidenziato, preliminarmente, in motivazione,

che l’istituto della esdebitazione, già presente in altri Paesi (Stati Uniti,

Germania, Inghilterra e Francia) nei cui ordinamenti “ha avuto piena

attuazione”, è “espressione dell’orientamento di fondo”, che ha ispirato il

legislatore delegante (legge delega n. 80/2005), secondo cui lo stato di

insolvenza rappresenta un possibile esito negativo dell’attività imprenditoriale,

che, per ciò solo, non può determinare la definitiva e automatica eliminazione

dal mercato dell’imprenditore unitamente alle esperienze da quest’ultimo

acquisite116.

In tale contesto, prosegue la sentenza, in motivazione, la “estinzione dei propri

debiti” (rectius: “cancellazione dei debiti pregressi”), “sotto il profilo della

inesigibilità”, evidentemente quale effetto della esdebitazione del fallito, per un

numero dei creditori partecipanti al concorso ed alla misura della loro soddisfazione … In
ordine poi all’art. 144, che estende gli effetti dell’esdebitazione ai creditori concorsuali non
concorrenti nella <percentuale attribuita ai creditori di pari grado>, va evidenziata, da una
parte, l’atecnicità (e dunque la scarsa chiarezza) della disposizione, in ragione del fatto che la
nozione di grado è riferibile esclusivamente alla collocazione prelatizia e, dall’altra, che se
interpretata (come sembra ragionevole) nel senso che il legislatore abbia inteso assicurare ai
creditori concorsuali il medesimo trattamento riconosciuto ai creditori concorrenti aventi
identica posizione, la stessa non sarebbe comunque significativa nel senso prospettato dalla
Corte territoriale. La prevista estensione ai creditori concorsuali del medesimo trattamento
attribuito a quelli concorrenti non ha infatti alcuna relazione con il numero dei ceditori
soddisfatti e con la misura della loro soddisfazione, non potendosi fra l’altro neppure
escludere, alla stregua della detta formulazione, che la percentuale di soddisfazione dei
creditori concorrenti sia pari a zero …”.
116
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 18.11.2011, n. 24215, cit., in motivazione, secondo cui
“… In proposito occorre preliminarmente rilevare che il detto istituto, come detto già
riconosciuto in altri Paesi, risulta essere espressione dell’orientamento di fondo cui si è
ispirato il legislatore delegante nel dettare i principi di riforma delle procedure concorsuali,
orientamento per il quale, per la parte che interessa in questa sede, l’insolvenza è percepita
come uno dei possibili esiti, pur se certamente negativo, riconducibile all’attività
imprenditoriale svolta, esito che non può, per ciò solo, determinare la definitiva eliminazione
dal mercato dell’imprenditore e l’automatica dispersione della ricchezza costituita dalle
esperienze da questi acquisite…”.
33
verso, può facilitare la tempestiva apertura di procedure concorsuali e indurre il

debitore fallito a non porre in essere condotte dilatorie e ostruzionistiche, per

altro verso, può favorire la ripresa, da parte dell’imprenditore, della propria

attività, senza avere pendenze, ovvero senza dover subire limitazioni alle

proprie iniziative a causa di debiti precedenti117.

In altri termini, secondo le motivazioni addotte dalle Sezioni Unite con la citata

sentenza, la ratio della esdebitazione è quella di “consentire al debitore

imprenditore di ripartire da zero (“fresh start”), dopo aver cancellato i debiti

pregressi (“discharge”)”, ed è il soddisfacimento di tale esigenza che il

legislatore ha inteso tutelare; mentre la finalità di “evitare uno sbilanciamento

del sistema a danno dei creditori” non costituisce il “punto di equilibrio” che il

legislatore ha individuato e voluto garantire, “non risultando tale obiettivo né

dal dato testuale della legge delega, né dalla ratio dell’istituto”118.

Da tali considerazioni in ordine alla ratio dell’istituto “discende”, secondo la

citata sentenza, che la “esdebitazione costituisce un aspetto di significativa

rilevanza nell’ambito del disegno delineato dal legislatore e che

interpretazioni normative che determinano una più ristretta applicazione

117
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 18.11.2011, n. 24215, cit., in motivazione, secondo cui
“… In questo quadro complessivo di riferimento l’estinzione dei propri debiti (sia pur non
automatica ma subordinatamente all’esistenza di specifiche condizioni) assume per
l’imprenditore una valenza centrale, sia in termini di prospettiva che in relazione all’esito
venutosi a determinare. Quanto al primo punto, risulta di assoluta evidenza come la
consapevolezza dell’estinzione (sotto il profilo dell’inesigibilità) delle proprie esposizioni
debitorie possa favorire la tempestiva apertura di procedure concorsuali ed indurre comunque
il debitore a non porre in essere condotte dilatorie ed ostruzionistiche. Quanto al secondo,
appare altrettanto evidente che la cancellazione dei debiti pregressi costituisce la premessa in
punto di fatto che consente al debitore, che riprende la sua attività senza avere pendenze di
sorta, di poter espandere pienamente le proprie potenzialità, senza dover subire limitazioni
alle proprie iniziative, per effetto dei debiti precedenti …”.
118
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 18.11.2011, n. 24215, cit., in motivazione, secondo cui
“… L’eccezionalità dell’istituto è invero riconducibile all’avvertita esigenza (già sopra
richiamata) di consentire al debitore imprenditore di ripartire da zero (“fresh start”), dopo
aver cancellato i debiti pregressi (“discharge”), ed è il soddisfacimento di tale esigenza,
dunque, oggetto della mediazione che il legislatore ha attuato in relazione alla tutela dei
principi vigenti nel nostro ordinamento, potenzialmente contrastanti. Compito dell’interprete,
pertanto, è proprio quello di stabilire il punto di equilibrio individuato al riguardo dal
legislatore, punto di equilibrio che non appare individuabile in quello idoneo ad evitare uno
sbilanciamento del sistema in danno dei creditori, non risultando tale obiettivo né dal dato
testuale della legge delega, né dalla ratio dell’istituto …”.
34
dell’istituto non si pongono in sintonia con le opzioni effettuate dal legislatore

delegante”.

L’ulteriore elemento che, ad avviso delle Sezioni Unite, depone a favore della

interpretazione estensiva della norma in esame, “sul piano normativo”, è

rappresentato dall’art. 1, comma 6, lett. a), n. 13 della legge delega n. 80/2005,

che, nel conferire al Governo “il potere di introdurre la disciplina

dell’esdebitazione e disciplinare il relativo procedimento, prevedendo che essa

consista nella liberazione del debitore persona fisica dai debiti residui nei

confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti”, non “prescrive la necessità

del pagamento integrale dei creditori privilegiati e del pagamento parziale di

tutti quelli chirografari”, per cui, una eventuale interpretazione restrittiva, che

limiti l’applicazione della norma in esame, “si porrebbe in contrasto con la

legge delega” e, quindi, con il principio sancito dall’art. 76 della

Costituzione119.

L’altro dato che, secondo le motivazioni della citata sentenza, milita a favore

della interpretazione estensiva dell’art. 142, comma 2, l.fall. è rappresentato

dalla eliminazione, in sede di approvazione definitiva del testo legislativo, della

originaria previsione che “subordinava il riconoscimento della esdebitazione

all’avvenuto pagamento dei creditori chirografari nella misura non inferiore

al 25%”.

Le Sezioni Unite hanno osservato, altresì, che gli argomenti, in senso contrario,

addotti dai sostenitori della interpretazione restrittiva della norma in esame,

“non sembrano decisivi” e ciò perché il “condivisibile carattere eccezionale

dell’istituto” della esdebitazione, consistente nella deroga ai principi di

119
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 18.11.2011, n. 24215, cit., in motivazione, secondo cui
“… Nella specie, come sopra evidenziato, il legislatore delegante, che aveva disposto
l’introduzione dell’istituto dell’esdebitazione, non aveva posto limiti nella disciplina del
relativo procedimento e soprattutto, per la parte di interesse, nella individuazione dei
presupposti ai fini del relativo accesso, sicché ogni eventuale limite al riguardo (e quello
affermato dal giudice del merito risulta di significativa incidenza) desunto dal decreto
delegato si porrebbe in contrasto con la legge delega, e quindi con quanto prescritto dalla
Costituzione (art. 76 Cost)…”.
35
responsabilità patrimoniale del debitore ex art. 2740 c.c. e di sopravvivenza

delle obbligazioni rimaste insoddisfatte nel fallimento ex art. 120 l.fall., “è

riconducibile all’avvertita esigenza di consentire al debitore imprenditore di

ripartire da zero (“fresh start”), dopo aver cancellato i debiti pregressi

(“discharge”)120.

Inoltre, si legge nelle motivazioni della citata sentenza che “… una corretta

applicazione del dettato normativo” non determina nemmeno “un

irragionevole ed inevitabile sbilanciamento delle posizioni delle parti in danno

del ceto creditorio”, in quanto, fermo restando che, con l’art. 142, comma 2,

l.fall., “il legislatore si è limitato a stabilire … che occorre il pagamento di una

parte dei debiti esistenti”, senza fornire alcuna indicazione in termini

quantitativi, “… sarà compito del giudice del merito, con il suo prudente

apprezzamento, accertare quando ciò si sia verificato, quando cioè la

consistenza dei riparti realizzati consenta di affermare che l’entità dei

versamenti effettuati, valutati comparativamente rispetto a quanto

complessivamente dovuto, costituisca quella parzialità dei pagamenti richiesti

per il riconoscimento del beneficio …” della esdebitazione.

In tale prospettiva, secondo la sentenza delle Sezioni Unite, nemmeno le

statuizioni contenute nella sentenza n. 181/2008 con cui la Corte

Costituzionale, nel dichiarare la illegittimità dell’art. 143 l.fall., ha fatto

espresso riferimento “ai creditori concorrenti non integralmente soddisfatti” e

“all’incompleto adempimento delle obbligazioni”, possono fornire elementi

idonei a confutare la interpretazione estensiva della norma in esame, atteso che

“si tratta di affermazioni non connesse con il tenore della decisione adottata,

che pertanto rappresentano un obiter dictum”, come tali, non idonee ad

attribuire alcuna valenza al significato dell’art. 142, comma 2, l.fall.

120
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 18.11.2011, n. 24215, cit., in motivazione.
36
L’ultimo argomento addotto dalle Sezioni Unite a sostegno della

interpretazione estensiva “ritenuta preferibile” è rappresentato dal riferimento

al concordato, fallimentare e preventivo.

A tal proposito, infatti, le Sezioni Unite, con le motivazioni della citata

sentenza, dopo aver rilevato che “il meccanismo esdebitatorio, pur essendo

certamente eccezionale, non è del tutto nuovo nel nostro ordinamento,

trovando applicazione nelle procedure concorsuali dei concordati, preventivo

(art. 184 l.fall.) e fallimentare (art. 135 l.fall.) ...”, hanno condiviso le

argomentazioni già affermate nella ordinanza di rimessione della questione,

ribadendo, sul punto, che la diversa interpretazione restrittiva della norma in

esame comporterebbe “… non solo l’ammissibilità dell’esdebitazione solo in

presenza di una situazione patrimoniale che avrebbe consentito l’accesso al

concordato, ma anche in concreto, un’applicazione dell’istituto del tutto

marginale … che vanificherebbe sostanzialmente la rilevanza dell’innovazione

ed i risultati che da essa il legislatore si proponeva di poter conseguire …”.

Le motivazioni della sentenza n. 24215/2011 con cui la Corte di Cassazione, a

Sezioni Unite, ha “ritenuto preferibile” la interpretazione estensiva della

disposizione ex art. 142, comma 2, l.fall. non appaiono del tutto condivisibili.

Infatti, sotto il profilo della interpretazione “prettamente letterale” dell’art.

142, comma 2, l.fall., fermo restando che la citata sentenza, come già

evidenziato, ha ritenuto che la norma in esame possa “essere correttamente

interpretata” anche in termini restrittivi, nel senso che la parzialità si riferisca a

ciascun creditore esistente, va detto che l’espressione “neppure in parte”, e non

<una parte>, in relazione al soddisfacimento dei “creditori concorsuali”, e non

dei <creditori concorsuali privilegiati>, induce a ritenere che la norma si

riferisca, genericamente e indistintamente, vale a dire con accezione unitaria e

globale, ai creditori concorsuali, piuttosto che a una parte soltanto di essi.

37
In tal senso depone, altresì, la interpretazione letterale – sistematica degli artt.

142, comma 1, 143 e 144 l.fall. che disciplinano l’istituto della esdebitazione.

Infatti, sia il riferimento ai “debiti residui”, oggetto del “beneficio della

liberazione” ex art. 142, comma 1, l.fall., sia il riferimento “ai debiti

concorsuali non soddisfatti integralmente”, oggetto della pronuncia giudiziale

di inesigibilità ex art. 143, comma 1, l.fall. - a prescindere dalla imprecisione

lessicale in quanto il soddisfacimento è riferibile ai crediti e non ai debiti - sia

il richiamo alla operatività della esdebitazione “per la sola eccedenza alla

percentuale attribuita nel concorso ai creditori di pari grado” stabilita dall’art.

144 l.fall. con riguardo alla ipotesi in cui vi siano creditori concorsuali non

concorrenti, inducono a ritenere che, in sede fallimentare, sia necessario

l’accertamento della concorsualità dei crediti e il loro soddisfacimento almeno

parziale, così individuando, per ciascuno di essi, la parte residua e la

percentuale attribuita121.

Diversamente opinando, non avrebbero senso le espressioni “debiti residui”,

“debiti non soddisfatti integralmente” e “percentuale” di attribuzione ai

creditori di pari grado, le quali appaiono conciliabili con il soddisfacimento,

almeno parziale, dei “creditori concorsuali”, e non di una parte soltanto di essi.

In altre parole, i concetti di residualità dei crediti non soddisfatti integralmente

ex art. 143 l.fall. e di percentuale attribuita nel concorso ai creditori di pari

grado ex art. 144 l.fall. fanno ritenere che, ai fini della concessione del

beneficio della esdebitazione, sia necessario il soddisfacimento, almeno in

misura minima, dei “creditori concorsuali” a cui fa espresso riferimento l’art.

142, comma 2, l.fall.

L’ulteriore dato che, a parere di scrive, milita a favore della interpretazione c.d.

restrittiva dell’art. 142, comma 2, l.fall. è rappresentato dalla ratio dell’istituto

121
Cfr., sul punto, M. FERRO, Commento all’art. 142 l.f., in La Legge fallimentare, cit., pag.
1601; Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Relazione n. 35 del
14.4.2011 su questione di massima e di particolare importanza, Red. M. FERRO, cit., pag. 18.
38
della esdebitazione e dalla lettura costituzionalmente orientata della norma in

esame.

A tal riguardo, le argomentazioni addotte dalla Corte di Cassazione, a Sezioni

Unite, destano qualche perplessità, atteso che, come emerge dal testo della

sentenza citata122, sembra che la finalità della esdebitazione sia quella di

“consentire al debitore imprenditore di ripartire da zero (“fresh start”), dopo

aver cancellato i debiti pregressi (“discharge”)” e che la finalità di “evitare

uno sbilanciamento del sistema a danno dei creditori” non rappresenti il

“punto di equilibrio” che il legislatore ha individuato e voluto garantire, “non

risultando tale obiettivo né nella legge delega, né nella ratio dell’istituto”.

Invero, come risulta espressamente dalla Relazione illustrativa del D.Lgs. n.

5/2005, la finalità (rectius: ratio) della esdebitazione, consiste non solo nella

esigenza di “recupero dell’attività economica del fallito per permettergli un

nuovo inizio” (c.d. “fresh start” di ispirazione americana), “una volta azzerate

tutte le posizioni debitorie” (c.d. “discharge” di ispirazione anglosassone), ma

anche nella esigenza di “tutela dei creditori” e, quindi, nella necessità di

evitare che il sistema economico – finanziario e creditizio si sbilanci a danno

dei creditori, ovvero che il “favor debitoris” si trasformi in un vero e proprio

privilegio per il debitore e che si verifichino “speculazioni dannose per il

mercato”.

A tal fine il legislatore ha espressamente previsto, “come condizione preclusiva

della esdebitazione, la circostanza che non siano stati soddisfatti, neppure in

parte, i creditori concorsuali …”, considerando tale previsione in sintonia con

i principi fissati dalla legge delega.

Infatti, si legge nella citata Relazione illustrativa del D.Lgs. n. 5/2006, con

specifico riferimento alle norme in materia di esdebitazione, che “… In

sintonia con gli elencati principi di delega, l’istituto è stato strutturato in

122
V. supra.
39
modo tale da evitare che, nell’applicazione pratica, possa incentivare

distorsioni nei comportamenti del debitore insolvente. Altrimenti il sistema si

sbilancerebbe a danno dei creditori in un’ottica di un vero privilegio e non del

mero <favor debitoris>, in stridente contrasto rispetto alla finalità di sviluppo

dell’economia. Una previsione meramente e totalmente liberatoria per il

debitore irrigidirebbe il sistema creditizio producendo una contrazione non

solo del credito bancario e finanziario ma anche del sistema delle forniture,

così rallentando il ciclo economico. L’ammissione alla esdebitazione è stata

quindi ancorata a parametri e limitazioni che ne evitino speculazioni dannose

per il mercato. A tal fine è stata espressamente inserita come condizione

preclusiva della esdebitazione la circostanza che non siano stati soddisfatti,

neppure in parte, i creditori concorsuali. Invero, nella stessa legge delega si

rinvengono spunti che militano a favore di tale scelta, difatti la terminologia

utilizzata <debiti residui> e <l’estinzione dei debiti non soddisfatti

integralmente …> ha permesso di introdurre la suddetta soluzione”.

A tal riguardo, la dottrina123 ha evidenziato che le finalità della esdebitazione

vanno individuate sia nella esigenza, avvertita dal legislatore della riforma

delle procedure concorsuali, di allinearsi alla legislazione e alla best practice

dei Paesi europei e anglo-americani, e quindi nella necessità di consentire al

debitore – fallito, “sfortunato ma onesto”, in presenza delle condizioni stabilite

dalla legge, di reinserirsi nel ciclo produttivo e di recuperare la propria capacità

economica dopo aver azzerato tutte le proprie posizioni debitorie 124, sia nella

necessità di incoraggiare più individui - avversi al rischio - a cominciare

un’attività di impresa e nel premiare il comportamento collaborativo tenuto dal

123
Cfr., per un’approfondita analisi delle varie teorie in merito alle finalità della esdebitazione,
M. FERRO, Commento all’ art. 142, in La Legge fallimentare, cit., pag. 1596.
124
Cfr., L. GHIA, L’esdebitazione: evoluzione storica, profili sostanziali, procedurali e
comparatistici, in La procedura fallimentare, pagg. 667 e ss.; G. CAPO, L’esdebitazione del
fallito, in La custodia e l’amministrazione, l’accertamento del passivo, la liquidazione e la
ripartizione dell’attivo, la chiusura del fallimento, pag. 553; L. PANZANI, L’esdebitazione, in
Il nuovo diritto fallimentare, pag. 833; L. GUGLIELMUCCI, Cessazione della procedura
fallimentare e l’esdebitazione, pag. 284; P. FRAULINI, L’esdebitazione, in Riforma
fallimentare lavori preparatori e obbiettivi, pag. 113.
40
debitore fallito, “sfortunato ma onesto”, prima e nel corso della procedura di

fallimento125, sia nella esigenza di tutelare i creditori, evitando applicazioni

strumentali e devianti della esdebitazione e comportamenti opportunistici del

debitore fallito a danno dei creditori126.

Alla luce del contenuto della Relazione illustrativa del D.Lgs. n. 5/2006

innanzi richiamato, nonché dell’orientamento della dottrina citata, può quindi

ragionevolmente ritenersi che le finalità della esdebitazione si identifichino,

congiuntamente e sullo stesso piano, nella esigenza di “recupero dell’attività

economica del fallito per permettergli un nuovo inizio” (c.d. “fresh start” di

ispirazione americana), “una volta azzerate tutte le posizioni debitorie” (c.d.

“discharge” di ispirazione anglosassone), e di “tutela dei creditori”.

Rebus sic stantibus, la interpretazione restrittiva dell’art. 142, comma 2, l.fall.,

appare idonea a garantire il rispetto della finalità (rectius: ratio) della

esdebitazione, oltre che dei principi costituzionali ex artt. 42, comma 3, 3 e 24,

comma 1, Cost.

In altri termini, il soddisfacimento, sebbene parziale, dei creditori concorsuali,

anziché di una parte soltanto di essi, ai fini del riconoscimento della

esdebitazione, può ritenersi idoneo a consentire al fallito persona fisica di

reinserirsi nel mercato per iniziare una nuova attività d’impresa, nonché a

tutelare i creditori, ovvero a scongiurare, o quantomeno attenuare, il rischio,

previsto dal legislatore della riforma, che l’istituto della esdebitazione “possa

incentivare distorsioni nei comportamenti del debitore insolvente”, determinare

125
Cfr., V. SANTORO, commento sub. art. 142 l.f., in La legge fallimentare dopo la riforma,
pagg. 1864, 1869; F. PASI, L’esdebitazione, in Fallimento e altre procedure concorsuali,
diretto da G. FAUCEGLIA e L. PANZANI; G. SCARSELLI, La procedura di esdebitazione,
Manuale di diritto fallimentare, pagg. 427, 433; G. FALCONE, L’esdebitazione del fallito, in
La riforma organica delle procedure concorsuali, pagg. 551 ss.
126
Cfr., G. CAPO, L’esdebitazione del fallito, in La custodia e l’amministrazione,
l’accertamento del passivo, la liquidazione e la ripartizione dell’attivo, la chiusura del
fallimento, cit., pag. 553; V. SANTORO, commento sub. art. 142 l.f., in La legge fallimentare
dopo la riforma, cit., pagg. 1871, 1878; A. CASTAGNOLA, L’esdebitazione del fallito, cit.,
pagg. 448 ss.; P. FILIPPI, La soddisfazione dei creditori concorsuali ai fini della concessione
del beneficio dell’esdebitazione, pag. 11; L. MARCHITTO, Appunti in tema di esdebitazione
del fallito, pagg. 843 e ss.
41
“uno squilibrio del sistema” economico – finanziario e creditizio a danno dei

creditori e quindi trasformarsi in un “vero e proprio privilegio” per il debitore

insolvente.

In definitiva, il soddisfacimento, almeno in misura minima, di tutti i creditori

concorsuali rappresenta “il punto di equilibrio”, che il legislatore ha voluto

garantire, tra l’effetto premiale della esdebitazione, che consente al debitore

fallito persona fisica di iniziare nuovamente l’attività economica senza il carico

dei debiti pregressi, e la tutela dei creditori, ai quali è precluso il diritto a

esercitare, nei confronti del debitore che abbia ottenuto la esdebitazione, le

azioni di recupero del credito rimasto insoddisfatto nell’ambito della procedura

fallimentare.

Tanto più che la finalità di consentire al solo debitore fallito persona fisica di

ripresentarsi nel mercato per iniziare nuovamente l’attività economica è

meramente astratta, vale a dire priva di un concreto e verificabile collegamento

con la effettiva situazione futura dell’esdebitato127: non è certo, né tanto meno

verificabile in concreto, che il debitore fallito, dopo aver ottenuto il beneficio

della esdebitazione, si ripresenti nel mercato come soggetto economico.

Al contrario, l’unico dato concreto e certo è che i creditori concorsuali non

integralmente soddisfatti sopportano un sacrificio in quanto non possono più

esercitare, nei confronti del debitore che abbia ottenuto la esdebitazione, le

azioni di recupero del credito rimasto insoddisfatto.

Infatti, può ritenersi pacifico che la esdebitazione rappresenti, sul piano

dell’ordinamento giuridico, una eccezione ai principi di responsabilità

patrimoniale del debitore ex art. 2740 c.c. e di sopravvivenza delle obbligazioni

all’esito della procedura fallimentare ex art. 120 l.fall., atteso che, in mancanza

127
Cfr., sul punto, M. FERRO, Commento all’art. 142 l.f., in La Legge fallimentare, cit., pag.
1600, il quale ha evidenziato che, con l’esdebitazione, il fallito “… chiede una misura
umanitaria per sé (che non necessariamente lo condurrà a ripresentarsi sul mercato come
soggetto economico, essendo questa … una ratio nota nei lavori preparatori ma del tutto
priva, qui si osserva e per le ragioni appena dette, di qualsiasi tangibile collegamento con la
vita futura dell’esdebitato, dunque svalutabile a mera proiezione)”.
42
di qualsiasi meccanismo di tipo negoziale, ovvero di accordo, sia pure a

maggioranza, con i creditori, consente al fallito persona fisica di ottenere il

beneficio della liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori

concorsuali, ai quali è precluso l’esercizio, nei confronti del debitore fallito che

abbia ottenuto la esdebitazione, delle azioni di recupero del credito rimasto

insoddisfatto nella procedura concorsuale.

Appare opportuno, quindi, anche al fine di garantire il rispetto del “punto di

equilibrio” tra la esigenza di favorire il reinserimento del debitore fallito

persona fisica nel mercato e la esigenza di tutelare i creditori, applicare l’antica

massima utilizzata dai “tecnici” del diritto romano classico, che unisce alla

concisione il pregio di una chiarezza esemplare: “qui habet commoda, ferre

debet onera”: “chi gode dei vantaggi di una cosa deve sopportarne i pesi”.

Ciò significa che il debitore fallito persona fisica, il quale con il

riconoscimento della esdebitazione gode del vantaggio consistente nella

liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali, peraltro a

garanzia della finalità meramente ipotetica e non verificabile del suo

reinserimento nel mercato, deve sopportarne anche “i pesi” consistenti, tra

l’altro, nell’aver soddisfatto, almeno in misura minima, tutti i creditori

concorsuali, i quali, a loro volta, per effetto della esdebitazione del fallito,

“subiscono una vera e propria espropriazione forzata del credito senza

indennizzo”, ovvero un sacrificio in quanto non possono più esercitare le azioni

di recupero del credito nei confronti del debitore fallito che abbia ottenuto la

esdebitazione.

Reputando diversamente, la esdebitazione potrebbe risultare “eccessivamente

premiale per il debitore” e, quindi, potrebbe rappresentare un “vero e proprio

privilegio” per il fallito persona fisica, anche per colui che sia riuscito a

soddisfare in misura minima un solo creditore.

43
D’altra parte, sempre nell’ambito della ratio dell’istituto della esdebitazione e

della lettura costituzionalmente orientata della norma in esame, va considerata

la esigenza di evitare “un uso distorto dell’istituto”, connesso all’eventuale

utilizzo strumentale della disposizione in tema di onere della prova ex art. 1

l.fall.

Infatti, in relazione al rapporto esistente tra esdebitazione ex art. 142 ss. l.fall. e

area di fallibilità ex art. 1 l.fall., va tenuto conto del fatto che, ai sensi e per gli

effetti dell’art. 1 l.fall., così come modificato dal decreto correttivo n.

169/2007, l’onere della prova in ordine al possesso congiunto dei requisiti

idonei a escludere il fallimento è a carico dell’imprenditore che esercita

un’attività commerciale.

Pertanto, per l’imprenditore debitore, anche per quello non fallibile, potrebbe

essere sufficiente, in sede di istruttoria prefallimentare, rimanere inerte, ovvero

non apprestare alcuna difesa, o non provare la sussistenza dei requisiti idonei a

escludere il proprio fallimento ex art. 1 l.fall., per pervenire, quindi, alla

dichiarazione di fallimento e, successivamente, con il pagamento in misura

minima di uno solo dei creditori, ferme restando le ulteriori condizioni stabilite

dalla legge, ottenere il beneficio della liberazione da tutti i debiti concorsuali

mediante l’accesso alla esdebitazione.

La esdebitazione rappresenterebbe, quindi, un “premio”, ovvero “un vero e

proprio privilegio”, anche per il debitore non fallibile, con conseguente danno

per i creditori.

Ulteriori perplessità desta il principio affermato dalla Suprema Corte di

Cassazione a Sezioni Unite con la citata sentenza, secondo cui va, comunque,

escluso che possa verificarsi “un irragionevole ed inevitabile sbilanciamento

delle posizioni delle parti in danno del ceto creditorio” poiché “… sarà

compito del giudice del merito, con il suo prudente apprezzamento, accertare

quando … la consistenza dei riparti realizzati consenta di affermare che

44
l’entità dei versamenti effettuati, valutati comparativamente rispetto a quanto

complessivamente dovuto, costituisca quella parzialità dei pagamenti richiesti

per il riconoscimento del beneficio …” della esdebitazione.

Tale principio, applicato ai casi concreti, non appare utile a escludere che si

verifichi un irragionevole e inevitabile sbilanciamento del sistema a danno dei

creditori, né tanto meno appare idoneo, sotto il profilo del merito e del metodo,

a risolvere la questione interpretativa dell’art. 142, comma 2, l.fall., atteso che,

sostanzialmente, demanda l’accertamento della condizione in questione al

“prudente apprezzamento del giudice del merito”.

Non vi è dubbio che il “prudente apprezzamento” debba contraddistinguere

l’attività decisionale del giudice, ivi compresa quella in materia di

esdebitazione ex art. 142 ss. l.fall., ma, evidentemente, non può rappresentare il

criterio a cui ancorare la valutazione e la decisione in ordine alla sussistenza o

meno della condizione oggettiva ex art. 142, comma 2, l.fall.

Né tantomeno la mera valutazione comparativa tra la entità dei versamenti

effettuati nell’ambito della procedura fallimentare e quanto effettivamente

dovuto, in assenza di criteri o parametri oggettivi a cui ancorare la detta

valutazione, appare idonea a risolvere la questione interpretativa della norma in

esame.

Infatti, quid iuris nel caso concreto in cui, a titolo esemplificativo, i pagamenti

(rectius: “versamenti effettuati”) nell’ambito della procedura fallimentare siano

pari a € 10.000,00 e riguardino soltanto due creditori a fronte di un importo

complessivo pari a € 200.000,00 dovuto a trenta creditori? In tale caso,

applicando il suddetto principio enunciato dalle Sezioni Unite, “il giudice del

merito” dovrebbe apprezzare positivamente il dato e quindi ritenere integrato il

presupposto della “parzialità”, ovvero ritenere sussistente la condizione ex art.

142, comma 2, l.fall. per la concessione della esdebitazione, o, al contrario,

45
dovrebbe valutare il dato negativamente e, quindi, ritenere insussistente la

condizione in questione?

Non appare risolutivo nemmeno l’ulteriore argomento espresso dalle Sezioni

Unite con la citata sentenza, secondo cui la interpretazione estensiva

troverebbe conferma, “sul piano normativo”, nella disposizione ex art. 1,

comma 6, lett. a), n. 13 della legge delega n. 80/2005, la quale “non prescrive

la necessità del pagamento integrale dei creditori privilegiati e del pagamento

parziale di tutti quelli chirografari”.

Invero, è opportuno evidenziare che la citata legge delega fa espresso

riferimento ai “debiti residui” e tale locuzione, poi riprodotta nell’art. 142,

comma 1, l.fall., unitamente alle altre espressioni, “debiti concorsuali non

soddisfatti integralmente” di cui all’art. 143, comma 1, l.fall., “eccedenza alla

percentuale …” di cui all’art. 144 l.fall., non contrasta con la tesi restrittiva,

anzi induce a ritenere che, al fine della concessione del beneficio della

esdebitazione, sia necessario il soddisfacimento, almeno in misura minima, dei

creditori concorsuali ammessi, privilegiati e chirografari.

Né in tale ottica, peraltro, appare configurabile il paventato dubbio di

legittimità costituzionale per eccesso di delega ex art. 76 Cost., atteso che,

come evidenziato da una parte della dottrina128, “… rientra nelle facoltà del

legislatore delegato disciplinare in piena autonomia quei profili della

fattispecie per i quali il legislatore delegante non abbia introdotto vincoli,

secondo l’orientamento affermato da Corte Cost., 11 aprile 2008, n. 98 …”.

Non appare rilevante ai fini della “interpretazione estensiva” della norma in

esame, neanche l’ulteriore “dato” consistente nella eliminazione dal testo

definitivo dell’art. 142, comma 2, l.fall. della originaria previsione contenuta

nella proposta che subordinava il riconoscimento della esdebitazione

128
Cfr., E. NORELLI, Contrasti giurisprudenziali in tema di esdebitazione, in Fall., 2009, pag.
1199.
46
all’avvenuto pagamento dei creditori chirografari nella misura non inferiore al

25%.

Tale circostanza, infatti, può essere validamente e ragionevolmente letta anche

a contrariis, nel senso che non esclude la necessità del soddisfacimento di tutti

i creditori concorsuali, sebbene in misura parziale ovvero minima, a

prescindere quindi da prestabiliti limiti di pagamento in termini percentuali.

Non sembra, altresì, condivisibile l’ulteriore argomento addotto dalle Sezioni

Unite con la citata sentenza, secondo cui la interpretazione estensiva dell’art.

142, comma 2, l.fall. non può essere contraddetta dalle statuizioni della Corte

Costituzionale che, con sentenza n. 181/2008, nel dichiarare la illegittimità

dell’art. 143 l.fall., “ha fatto espresso riferimento ai creditori concorrenti non

integralmente soddisfatti e all’incompleto adempimento delle obbligazioni”,

trattandosi di affermazioni che rappresentano un “obiter dictum, alle quali

conseguentemente non può attribuirsi alcuna valenza specifica in relazione

alla determinazione della portata normativa degli artt. 142 e seg. l.f.”.

Invero, anche a voler ritenere che le “affermazioni” o, più precisamente, le

argomentazioni contenute nella citata sentenza della Corte Costituzionale

rappresentino un “obiter dictum” in quanto esposte incidentalmente e

occasionalmente senza una specifica rilevanza per il caso deciso, ciò comporta

solo che esse siano prive di forza vincolante, ma non esclude che possano

rappresentare, eventualmente unitamente a ulteriori dati, come nel caso in

esame, elementi utili, o comunque spunti di riflessione, ai fini della

interpretazione della disciplina legislativa a cui fanno comunque riferimento.

A tal riguardo appare opportuno riportare l’argomentazione espressa dalla

Corte Costituzionale con la citata sentenza n. 181/2008 129, nelle cui motivazioni

si legge che “… attraverso l’istituto della esdebitazione, del tutto nuovo nel

nostro ordinamento, il legislatore ha inteso dettare una disciplina applicabile,

129
Corte Costituzionale, 30.5.2008, n. 181, in Giur. comm., 2009, 2, 283.
47
successivamente alla chiusura del fallimento, alle eventuali parti di debito che,

all’esito della procedura concorsuale, a causa dell’incompleto adempimento

delle obbligazioni del fallito, continuino a gravare su di lui… Il tribunale …,

secondo la vigente previsione dell’art. 143 della legge fallimentare, è chiamato

a dichiarare inesigibili nei confronti del ricorrente i residui debiti concorsuali.

Il tenore letterale della disposizione da ultimo citata non fa sorgere dubbio che

l’effetto della esdebitazione sia quello di escludere la possibilità per i creditori

concorsuali rimasti solo parzialmente soddisfatti di pretendere, dopo la

chiusura del fallimento, il pagamento del loro residuo credito da parte del

debitore già dichiarato fallito. Evidente è, pertanto, l’effetto pregiudizievole

che, sotto l’aspetto sostanziale, l’applicazione dell’istituto ha sulla posizione

soggettiva dei creditori concorsuali non integralmente soddisfatti …”.

Tali argomentazioni, unitamente alle espressioni utilizzate dalla Consulta con

la citata sentenza (“parti di debito”, “incompleto adempimento”, “residui debiti

concorsuali”, “creditori concorsuali rimasti solo parzialmente soddisfatti”,

“residuo credito”, “effetto pregiudizievole che, sotto l’aspetto sostanziale,

l’applicazione dell’istituto ha sulla posizione soggettiva dei creditori

concorsuali non integralmente soddisfatti”), inducono a ritenere che la

concessione della esdebitazione sia subordinata al soddisfacimento, sebbene

parziale, dei creditori concorsuali ammessi, e non di una parte soltanto di essi.

Anche il riferimento al concordato, preventivo e fallimentare, addotto a

sostegno della interpretazione estensiva “ritenuta preferibile”, desta qualche

perplessità, stanti le profonde differenze tra l’istituto del concordato e quello

della esdebitazione130.

Infatti, come già evidenziato, la esdebitazione non presenta alcuna

caratteristica negoziale né come transazione o remissione né come novazione,

130
Cfr., sul punto, M. FERRO, Commento all’art. 142 l.f., in La Legge fallimentare, cit., pag.
1600; Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Relazione n. 35 del
14.4.2011 su questione di massima e di particolare importanza, Red. M. FERRO, cit., pagg. 16-
17.
48
in quanto i creditori non sono chiamati a esprimere la loro volontà, nemmeno a

maggioranza.

Al contrario, il concordato richiede il voto dei creditori e quindi prevede “fasi

contrattualistiche essenziali”.

Inoltre, con il concordato si evita la liquidazione fallimentare; il proponente,

che può essere anche diverso dal debitore, presenta un progetto di

soddisfacimento dei creditori, i quali esprimono il loro voto e, nel corso del

processo, viene verificata la convenienza della proposta per i creditori in

funzione di una prospettiva satisfattiva migliore rispetto al fallimento.

Invece, con la esdebitazione non si evita la liquidazione fallimentare; solo il

debitore fallito persona fisica può presentare domanda di ammissione al

beneficio e a tale fine non propone alcun progetto di soddisfacimento dei

creditori concorsuali; il relativo procedimento mira a verificare solo la presenza

delle condizioni oggettive e soggettive della esdebitazione, senza compiere

alcuna indagine in ordine alla convenienza per i creditori; il vantaggio, quindi,

viene valutato con riguardo al debitore fallito persona fisica e non ai creditori.

Tali differenze in ordine ai due istituti del concordato e della esdebitazione

sono state evidenziate non solo dalla dottrina131, ma anche dalla Suprema Corte

di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo – Red. M. Ferro, con la

citata “Relazione n. 35 sulla questione di massima e di particolare

importanza”132 del 14.4.2011 con cui è stato espressamente rilevato, per quanto

qui interessa, che l’ordinanza di rimessione della questione non dava

“l’opportuno rilievo alle profonde differenze tra i due istituti …”.

Stanti le suddette “profonde differenze tra i due istituti del concordato e della

esdebitazione” non sembra, quindi, che il riferimento al concordato sia idoneo

131
Cfr., V. SANTORO, commento sub. art. 142 l.f., pag. 1865.
132
Cfr., Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Relazione n. 35
del 14.4.2011 su questione di massima e di particolare importanza, Red. M. FERRO, cit., 16;
M. FERRO, Commento all’art. 142 l.f., in La Legge fallimentare, cit., 1599 e ss.

49
a “ritenere preferibile” la “interpretazione estensiva” dell’art. 142, comma 2,

l.f. per il riconoscimento della esdebitazione.

Anche l’ulteriore argomento rappresentato dalla portata innovativa dell’istituto

della esdebitazione, introdotto nell’ordinamento italiano a seguito delle

esperienze e “della piena attuazione in altri ordinamenti” di Paesi americani e

europei (Stati Uniti, Germania, Inghilterra e Francia), non appare idoneo a

suffragare la interpretazione estensiva “ritenuta preferibile” dalle Sezioni

Unite.

Infatti, a prescindere dal fatto che la portata innovativa dell’istituto non appare

in contrasto con la interpretazione restrittiva della norma in questione, va detto

che le esperienze, positive o negative che siano, maturate e attuate negli

ordinamenti degli altri Paesi europei e anglo-americani, tra cui Stati Uniti,

Germania, Inghilterra e Francia, sono legate a presupposti e legislazioni

differenti dalla normativa italiana, sotto il profilo sia sostanziale, sia

procedurale.

Si pensi, a titolo esemplificativo, con riguardo al profilo sostanziale, che, nella

legislazione italiana, l’ambito soggettivo di applicazione della esdebitazione, ai

sensi dell’art. 142, comma 1, l.fall., è limitato al debitore fallito persona

fisica133.

133
La riflessione su vecchie e nuove questioni non è stata tuttavia infruttuosa e, unita al rapido
peggioramento della situazione economica nazionale e internazionale, è sfociata di recente
nell'adozione di una specifica normativa in materia di sovraindebitamento. Questa normativa è
il punto di approdo di un percorso lento, accidentato e a tratti paradossale, avviato nel 2001 da
un progetto di legge depositato dall'Adiconsum presso il CNEL [il progetto prevedeva un
concordato - per tale intendendo un piano di ristrutturazione dei debiti approvato dal debitore e
dal 70% dei creditori che rappresentasse i ¾ dell'ammontare complessivo dei crediti - avente ad
oggetto i debiti «contratti per scopi non estranei ai bisogni della famiglia», rispetto ai quali il
debitore si trovasse in «una situazione di difficoltà finanziaria non temporanea, ma
permanente, ad adempiere alle obbligazioni assunte facendo ricorso ai redditi ed ai propri
beni mobili ed immobili». Sul modello francese si prevedeva la istituzione di una Commissione
nazionale per la risoluzione delle situazioni di sovraindebitamento (istituita presso il Ministero
degli affari sociali, presieduta da un rappresentante della Banca d'Italia e composta da otto
membri nominati dal Ministero, di cui cinque nominati su proposta delle «categorie di
creditori» individuate nei settori finanziario, assicurativo, della proprietà edilizia, delle utilities,
del fisco e della previdenza, nonché due membri nominati su proposta degli enti e delle
associazioni più rappresentative dei soggetti sovraindebitati) con il compito di esaminare le
domande di accesso alla procedura sottoposte alla Commissione dai Segretariati sociali dei
Comuni, o dagli altri enti abilitati a raccogliere le domande di accesso e istaurare innanzi a sé
50
Al contrario, nelle legislazioni dei Paesi europei e anglo-americani, la

esdebitazione è estesa sia al debitore imprenditore non soggetto a fallimento,

sia al debitore civile, ovvero al consumatore, sia alle persone giuridiche.

Inoltre, nelle legislazioni degli altri Paesi sono previste, in relazione ai diversi

soggetti ammessi al beneficio in esame, diverse procedure, con presupposti

differenti rispetto a quelli previsti dalla normativa italiana per il debitore fallito

persona fisica.

Infatti, per quanto qui rileva, nel sistema statunitense 134, disciplinato dal

Bankruptcy Code, i c.d. “discharge” e “fresh start”, a cui si è ispirato il

legislatore italiano, sono connessi a diverse procedure: la procedura di

liquidazione - prevista dal Chapter 7 del Bankruptcy Code - che riguarda il

debitore persona fisica, l’associazione e la società per azioni, ai quali è

riconosciuta la possibilità di una ulteriore chance a condizione che affidino i

un contraddittorio volto al raggiungimento di un concordato tra il sovraindebitato ed i suoi

creditori, nonché con i terzi garanti. La Commissione, entro il termine perentorio di 30 giorni
dall'instaurazione della procedura, avrebbe dovuto proporre alle parti un accordo - da eseguire
entro il termine massimo di cinque anni - che prevedesse rinuncia (totale o parziale) agli
interessi moratori e/o convenzionali o delle penali, riduzione e/o rateizzazione dei crediti,
ordine di priorità nell'adempimento delle obbligazioni. Critiche e perplessità rispetto al
progetto sono formulate da NIGRO, L’insolvenza delle famiglie nel diritto italiano, cit., pagg.
204 ss.], ripreso e poi interrotto in sede di riforma della legge fallimentare (In entrambi i testi
elaborati dalla c.d. Commissione Trevisanato era proposta la disciplina di una procedura di
ristrutturazione concordata con tutti i creditori o, in mancanza, di liquidazione dei beni del
debitore, con procedure analoghe a quelle del fallimento ma opportunamente semplificate,
riservata ai soggetti "non fallibili": i testi si possono leggere in Dir. fall., 2003, I, pagg. 2064
ss., e Dir. fall., 2004, I, pagg. 845 ss.), rilanciato nel 2008 all'interno di un disegno di legge per
la riforma della disciplina dell'usura (c.d. disegno Centaro, dal nome del senatore proponente),
bruscamente accelerato dal Governo alla fine del 2011 con ricorso alla decretazione d'urgenza,
giunto infine a compimento con la parallela e ravvicinata approvazione non di uno bensì di due
provvedimenti: la legge 27 gennaio 2012, n. 3, recante «disposizioni in materia di usura e di
estorsione, nonché di composizione delle crisi da sovraindebitamento» ed il d.l. 22 dicembre
2011, n. 212, «recante disposizioni urgenti in materia di composizione delle crisi da
sovraindebitamento e disciplina del processo civile». In sede di conversione in legge il decreto
è stato prima interamente riscritto - con un emendamento presentato dal Governo che si
traduceva nell’introduzione di una specifica (e assai avanzata) normativa sul
sovraindebitamento del consumatore da coordinare con la disciplina generale dettata dalla
legge n. 3/2012 per tutti i debitori non assoggettabili alle procedure concorsuali - e poi
amputato della parte relativa al sovraindebitamento, riproposta - da ultimo - con l'art. 18 del d.l.
n. 179 del 18 ottobre 2012 (c.d. decreto sviluppo bis), ulteriormente modificato in sede di
conversione con la l. 17 dicembre 2012, n. 221.
134
Cfr., G. CAPO, L’esdebitazione del fallito, cit., pagg. 555 ss.; L. MARCHITTO, Appunti in
tema di esdebitazione del fallito, cit., pagg. 843 ss.; L. GHIA, L’esdebitazione: evoluzione
storica, profili sostanziali, procedurali e comparatistici, in La procedura fallimentare, cit.,
pagg. 659 e ss.
51
loro beni a un curatore; la procedura di riorganizzazione – disciplinata dal

Chapter 11 del Bankruptcy Code - che riguarda le persone fisiche e giuridiche,

in presenza di prospettive di recupero della loro attività; la procedura di

attuazione di un piano di rientro dilazionabile sino a cinque anni, approvato dai

creditori e soggetto a omologazione giudiziale - disciplinata dal Chapter 13 del

Bankruptcy Code – che riguarda i consumatori.

Nel sistema tedesco135 (“Insolvenzordung”), l’istituto della

“Restschuldbefreiung”, analogo alla esdebitazione italiana, è esteso a tutte le

persone fisiche ed è connesso a diverse procedure: la più articolata e complessa

prevede che il debitore persona fisica, consumatore o imprenditore individuale,

sia liberato dai debiti residui dopo un periodo di sei anni decorrenti dalla

cessazione della procedura di insolvenza e a condizione che in tale periodo i

proventi dell’attività lavorativa del debitore, fatta eccezione per quanto

strettamente necessario al suo mantenimento, siano stati acquisiti alla

disponibilità di un terzo fiduciario e, quindi, ceduti ad un curatore nominato dal

tribunale, il quale ha il compito di procedere al soddisfacimento dei creditori.

Meno complessa è la procedura “di composizione o regolazione” dei debiti,

caratterizzata da un accordo tra debitore e creditori, all’esito della quale il

debitore persona fisica è liberato dai debiti residui. In caso di esito negativo di

quest’ultima è previsto il ricorso alla ulteriore procedura “sommaria

semplificata”.

Nel sistema francese, come osservato dalla dottrina136, è stato introdotto

“l’istituto del fallimento personale” del debitore persona fisica e sono state

135
Cfr., G. CAPO, L’esdebitazione del fallito, cit., pagg. 555 ss.; L. MARCHITTO, Appunti in
tema di esdebitazione del fallito, cit., pagg. 843 ss.; E. FRASCAROLI SANTI, L’esdebitazione
del fallito, cit., pagg. 1427 ss.; FERRI, L’esdebitazione, in Fallimento, 2005, pag. 1085; L.
GHIA, L’esdebitazione: evoluzione storica, profili sostanziali, procedurali e comparatistici, in
La procedura fallimentare, cit., pagg. 664 ss.
136
Cfr., E. FRASCAROLI SANTI, L’esdebitazione del fallito, cit., pagg. 1427 ss.; L. GHIA,
L’esdebitazione: evoluzione storica, profili sostanziali, procedurali e comparatistici, in La
procedura fallimentare, cit., pagg. 662 ss.
52
inserite procedure tese a risolvere, in via stragiudiziale, ovvero contrattuale, le

situazioni di sovraindebitamento delle persone fisiche.

Anche il sistema britannico137 prevede il beneficio della esdebitazione, c.d.

“discharge”, a favore delle persone fisiche e delle associazioni.

Appare, quindi, evidente che le “esperienze” e la “piena attuazione negli altri

Paesi” degli istituti omologhi alla esdebitazione italiana, essendo basate su

presupposti e legislazioni differenti da quella italiana, non rappresentano

argomenti idonei a “ritenere preferibile” la “interpretazione estensiva” dell’art.

142, comma 2, l.fall. per il riconoscimento della esdebitazione.

D’altra parte, non va sottaciuto che non è nemmeno pacifico che le esperienze

maturate negli altri Paesi, primo fra tutti quello statunitense, siano

effettivamente positive.

Infatti, a tal riguardo, è stato evidenziato, in dottrina 138, che “uno studio

empirico recente nega” la “convinzione diffusa negli US che la esdebitazione

(con la loro terminologia fresh start) costituisca un potente incentivo a

riutilizzare il capitale umano, vale a dire a lavorare più duramente e a

consumare di meno per esigenze personali, proprio perché il reddito futuro

non è destinato esclusivamente a ripagare i debiti”.

In considerazione di quanto esposto appare quindi condivisibile la

“interpretazione restrittiva” dell’art. 142, comma 2, l.fall.

137
Cfr., L. GHIA, L’esdebitazione: evoluzione storica, profili sostanziali, procedurali e
comparatistici, in La procedura fallimentare, cit., pag. 665.
138
Cfr., V. SANTORO, commento sub. art. 142 l.f., in La legge fallimentare dopo la riforma,
cit., pagg. 1864 ss., il quale fa riferimento allo studio empirico recente: HAN e LI, Fresh Start,
1.
53