PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

1. Introducción Desde hace más de 50 años la sociedad colombiana ha estado inmersa en un

período de cruenta violencia. Lo que comenzó como una lucha en contra de las injusticias y en

favor de la igualdad social llevó al surgimiento de organizaciones criminales dedicadas al

narcotráfico, la extorsión, el secuestro, la tortura y el reclutamiento, entre otros delitos de lesa

humanidad. Así las cosas, han sido innumerables las víctimas del conflicto, y también las distintas

violaciones de derechos humanos en los diversos sectores de la sociedad. En medio de esta

problemática se presenta el reclutamiento de niños, niñas y adolescentes (NNA) por parte de

los grupos armados al margen de la ley, fenómeno de gran magnitud que parece seguir

incrementando y se ha consolidado como práctica generalizada y sistemática (ONU, Consejo de

Seguridad, 2012). Esta práctica, que ha llevado a que gran cantidad de menores haga parte de

grupos armados al margen de la ley y participe de las hostilidades, implica el posterior análisis

de la responsabilidad penal de los menores. Frente a la posibilidad de que los menores sean

declarados penalmente responsables, el fiscal tiene la facultad de aplicar el principio de

oportunidad, consagrado en el artículo 175 del Código de Infancia y Adolescencia (CIA). En ese

orden de ideas, este artículo analiza la corresponsabilidad penal como fundamento de la

aplicación del principio de oportunidad en menores reclutados por grupos al margen de la ley.

En primer lugar, analiza el fenómeno del reclutamiento de menores en Colombia y sus

principales causas; posteriormente aborda el principio de oportunidad (art.175 CIA) como

alternativa frente a la responsabilidad penal de los menores reclutados, estableciendo su

relación con el incumplimiento de las obligaciones del Estado Social de Derecho; finalmente se

presentan las conclusiones 2. Reclutamiento de menores por parte de grupos armados al

margen de la ley El reclutamiento, en términos generales, es un fenómeno que abarca cualquier

medio, forzoso o voluntario, mediante el cual las personas se incorporan a grupos armados
(Aponte, 2011, p. 168). En relación con el reclutamiento de menores, si bien es posible encontrar

posturas que distinguen su carácter forzoso o voluntario (Aponte, 2011, p. 170), a partir de la

coercitividad de la incorporación al grupo –teniendo en cuenta si se presenta por medio de

amenazas, extorsiones, secuestros, siste-ma de cuotas, entre otros (Aponte, 2011, p. 170)–,

otras posturas sostienen que todo reclutamiento en menores –carentes de criterio o formación

intelectual para tomar ese tipo de decisiones con plena libertad– es necesariamente forzoso y

se ve facilitado por su vulnerabilidad social y económica ( Aponte, 2011). Frente a esta discusión,

la Corte Constitucional aclara que no existe la posibilidad de hacer referencia a un reclutamiento

voluntario cuando se trata de menores de edad, debido a las circunstancias de carácter

socioeconómico, psicológico, cultural, entre otras, que hacen que el NNA ingrese o se enliste en

los grupos armados al margen de la ley. En ese sentido, señala que 11 El reclutamiento forzado

de menores de edad se efectúa mediante el uso directo de violencia, el secuestro, la abducción,

o la intimidación directa a los niños y/o sus familias; otros ingresan a estos grupos para

defenderse a sí mismos o a sus familiares. Por lo general, las víctimas del reclutamiento forzoso

provienen de sectores sociales pobres, analfabetas y rurales; en efecto, varios estudios han

demostrado que en los países en que este fenómeno ocurre, los hijos de familias con mayores

recursos económicos y de contextos urbanos corren un riesgo mucho menor de ser reclutados

a la fuerza. Si bien la mayor parte de niños combatientes en el mundo son reclutados

forzosamente, algunos ingresan a los grupos armados bajo la apariencia de un reclutamiento

“voluntario”. Sin embargo, es claro para la comunidad internacional y para los expertos en el

tema que el calificativo de “voluntario” no se corresponde con la situación material que lleva a

los menores de edad a “decidir” que quieren participar en un grupo armado; en efecto, la opción

de un niño de ingresar a estos grupos no es generalmente una decisión libre1 . Respecto a esta

aclaración de la Corte Constitucional se procede a abordar, en primer lugar, algunas

características del reclutamiento de menores por parte de grupos armados ilegales en Colombia

y, en segundo lugar, las principales causas que lo generan. 2.1. Reclutamiento de menores en
Colombia Como bien se señaló, es pertinente entender que este fenómeno necesariamente

tiene carácter forzoso, y muchas veces es logrado a través de ame1 Sentencia C 203 de 2005

(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); sobre este mismo punto véase las sentencias C-240/09

(M.P. Mauricio González Cuervo), CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL (M.P.

José Leónidas Bustos Martínez) Bogotá D.C., febrero veinticuatro (24) de dos mil diez (2010).

nazas, atentados contra la integridad física o psicológica y, en general, de cualquier medio

coercitivo ejercido contra personas o sus allegados. Muchos de los niños más vulnerables –como

los huérfanos, desplazados, los que viven en las calles, los que viven en la zona de conflicto– se

convierten en objetivo especial del reclutamiento, y comúnmente son apresados

arbitrariamente, o raptados en la calles, escuelas u orfanatos (Arellano, 2008). Se trata de un

fenómeno de mucha relevancia para el país. Entre los departamentos que tienen municipios con

alto riesgo de reclutamiento de menores de edad se encuentran Antioquia, Atlántico, Bolívar,

Caldas, Cauca, Cesar, Chocó, Cundinamarca, Guájira, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de

Santander, Putumayo, Sucre, Valle del Cauca, Caquetá, Casanare, Arauca y Guaviare (véase

ONU, Concejo de Seguridad, 2012). Las estadísticas ofrecen una visión de la gran dimensión del

problema. A continuación se presenta el porcentaje de los combatientes adultos que ingresaron

a los respectivos grupos armados siendo aún menores: 52,3 % del ELN; 50,14 % de las FARC y

38,12 % de las AUC. Asimismo, las filas de los grupos armados ilegales presentan el siguiente

porcentaje de integrantes menores de edad: 42% de las FARC, 44 % del ELN, 50 % de las BACRIM

y 40 % de los paramilitares (Springer, 2012, pp. 27 y 30). Respecto a la dinámica mediante la cual

funciona el reclutamiento de los menores, debe tenerse en cuenta que los niños y niñas

empiezan a ser reclutados aproximadamente desde los 8 años edad (Springer, 2012, p. 22). A

partir de su ingreso al grupo armado son sometidos a un inhumano proceso de entrenamiento

para desempeñarse en diversas funciones: adelantar labores de inteligencia o vigilancia (92%)

(incluido cubrir perímetros con minas antipersona), rachar, cocinar y construir fosas sépticas

(90%), combatir, asaltar, participar en operaciones (87%), en comunicaciones (17%), en finanzas

básicas y abasto logístico (19%), A C T U A L I D A D J U R Í D I C A 12 en sanidad (14%), en

extorsiones (50%), en asesinatos selectivos (ajustes de cuentas y castigos ejemplares) (42%), en

secuestros (36%) y en disposición y manejo de cadáveres (50%). (Springer, 2012, p. 45) En

relación con las causas y formas de vinculación de los menores a los grupos al margen de la ley,

el ICBF se ha referido fundamentalmente a tres ejes de vulnerabilidad: 1) vulnerabilidad por

amenaza y victimización, que se presenta a partir de la mayor presencia de grupos armados en

la zona y de la búsqueda de protección por parte de los niños que son sujetos pasivos de distintas

formas de violencia, 2) vulnerabilidad por exclusión social y económica, que se refiere a las

condiciones y posibilidades de desarrollo socioeconómico que se les brindan a los menores, y 3)

vulnerabilidad asociada a atributos culturales de los niños, niñas y adolescentes, que hace

referencia a las ventajas que los menores proporcionan a los grupos armados en virtud de su

carácter fácilmente manipulable y adiestrable (ICBF, 2012, p. 6). A continuación se explicarán las

causas que ocasionan o dan lugar a que los menores de edad sean reclutados en los grupos

armados al margen de la ley. 2.2. Principales causas del reclutamiento de menores en Colombia

2.2.1. Violencia directa Casi todos los menores ingresan a grupos armados por presiones

externas, ya sea por amenaza de muerte o secuestro, por la destrucción de su entorno familiar

o social, o por la presión que ejerce sobre ellos la injusticia, la pobreza y la inseguridad de sus

sociedades. Muchos de los niños, que más tarde optan por ingresar a un grupo armado, han

experimentado personalmente o presenciado actos de extrema violencia física, como masacres,

torturas, desapariciones, arrestos, abusos, etc. (Arellano, 2008). Son muchos los niños que

ingresan a la fuerza, arrastrados por el poder amenazador de las armas. Según el informe de

Human Rights Watch (2004), citado en Pachón (2009), el 14 % de los niños guerrilleros

entrevistados por ellos habían sido reclutados a la fuerza. En muchos sectores del país –como

en el Magdalena Medio– los paramilitares instauraron el servicio militar obligatorio para los

menores de edad, el cual podía durar hasta dos años. Los informes oficiales plantean que los

grupos utilizan el reclutamiento de niños, niñas y jóvenes como práctica constante para reponer
sus fuerzas perdidas, persiguiendo tanto a los menores como a sus familias de manera incesante,

hasta lograr engrosar sus filas con la fuerza de trabajo infantil (Human Rights Watch, 2004,

citado en Pachón, 2009). 2.2.2. Maltrato Infantil y Violencia Intrafamiliar El deseo de escapar de

situaciones de maltrato y violencia intrafamiliar constituye otro factor de vinculación a grupos

armados. Este deseo es más acentuado en el caso de niñas que han sido víctimas de abuso

sexual. Así, la Corte señala que (…) múltiples informes documentan que proporciones

significativas de niños buscan ingresar a los grupos armados por creer que éstos les darán

protección: víctimas de la violencia familiar, el abuso o la explotación, o habiendo presenciado

la violencia física contra sus familias o comunidades, los menores identifican estos grupos como

núcleos capaces de proteger su integridad y seguridad. (Corte Constitucional, Sentencia C - 203

de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) 2.2.3. Razones Económicas y Sociales En este caso,

la familia puede influir en el reclutamiento presionando a los niños para que contribuyan con

los ingresos económicos familiares, pues en muchos casos el salario se paga directamente a la

familia. También existen otros incentivos, como 13 alimentos, provisión de medicamentos, la

garantía de seguridad para la familia, etc. y, en muchos casos, el deseo de conseguir ascenso

social a través de la milicia (Arellano, 2008). Los niños de los sectores más pobres de la sociedad

también figuran entre los más vulnerables al reclutamiento forzado. Sus necesidades

económicas y el estar fuera del sistema escolar pueden ser aprovechados por los reclutadores

como argumento de convencimiento. La orfandad, la falta de protección, la deserción escolar y

la falta de esperanza en el futuro permiten que la vinculación a un grupo armado sea una opción

atractiva para muchos niños y adolescentes. Otras veces, los mismos padres alientan a sus hijos

a integrarse a las filas llevados por el hambre y la pobreza. La descomposición social, la cobertura

escolar de la región, los niveles de pobreza y pauperización de la familia, las estructuras

familiares resquebrajadas, además de la presencia de padres, hermanos, parientes o amigos

dentro de estos grupos, son algunas de las variables que junto a otros factores inciden en la

decisión del menor de tomar las armas. Existen regiones de Colombia donde los niños piden
abiertamente y de manera insistente su ingreso a la guerrilla. Incluso se presentan situaciones

en las cuales las mismas madres, desesperadas por la orfandad en que se encuentran sus hijos

y la miseria que ellas enfrentan, consideran que la única opción de vida para sus pequeños es

ingresar a las filas de los grupos armados irregulares (Vegara, 2007, citado en Pachón, 2009, p.

581). En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que Los factores

de mayor peso que subyacen a estas “decisiones” son de naturaleza económica y social: la

pobreza de las familias, que les lleva a ofrecer a los menores a cambio de un ingreso o

retribución, o simplemente por la ausencia de recursos para su manutención; la motivación de

los niños de alistarse si con ello creen que van a garantizar alimentación, vestuario o atención

médica para sus familias; la disolución de las estructuras económicas y sociales por causa del

conflicto, que priva a los niños de opciones educativas y a sus familias de fuentes de ingreso y

sustento, y favorece la opción por los grupos armados. En otros casos, el ingreso obedece a la

desesperación: sin oportunidades educativas, separados de sus familias y sin acceso a

estructuras sociales o institucionales de protección, los niños pueden “optar” por el

reclutamiento como última alternativa. (Corte Constitucional, Sentencia C-203 de 2005, M. P.

Manuel José Cepeda Espinosa) 2.2.3.1. Razones Culturales, Psicológicas Están determinadas por

los procesos de socialización y las circunstancias políticas en que crecen los niños y niñas. En

algunas sociedades, el sistema de valores refuerza el porte de armas como signo de

masculinidad y de poder, lo cual puede despertar el deseo de hacer parte de un grupo armado;

en otras, la tradición propone la venganza de sangre como un valor, mientras que otras glorifican

la participación en las actividades militares o bélicas enseñando a venerar a los líderes militares

(Arellano, 2008). Otras razones que pueden considerarse son la presión de los padres -

especialmente en áreas urbanas o zonas militares-, la búsqueda de aventuras o el deseo de

escapar del aburrimiento, cuando no hay opciones de estudio o laborales; además muchos creen

en las razones de su lucha: una guerra santa, libertad religiosa, étnica o política, el deseo general

de justicia social, entre otros. Este compromiso con la causa se les puede haber inculcado a lo
largo de su educación y ser reforzado por la idealización de una cultura de violencia o por

situaciones de injusticia (Pachón, 2009). Muchos pueden haber sido testigos de abusos contra

sus familias o co- A C T U A L I D A D J U R Í D I C A 14 munidades que han quedado impunes.

Respecto a esta situación, la Corte Constitucional ha advertido que Los factores psicológicos,

ideológicos y culturales también inciden sobre este fenómeno. Por sus condiciones psicológicas

y emocionales, los menores de edad son altamente vulnerables a la retórica de los reclutadores;

son fácilmente manipulables para así ingresar a dinámicas violentas que no pueden comprender

cabalmente ni resistir. En el contexto de los conflictos armados, los menores a menudo

identifican la guerra con el poder y la protección; ante la precariedad de las estructuras

institucionales, la vida en el conflicto puede ser revestida de connotaciones idealizadas por parte

de mentes que están en proceso de desarrollo y son fácilmente impresionables. La propaganda

y el discurso de los reclutadores operan, así, en un campo especialmente fértil para la

manipulación cuando se trata de menores de edad, y en forma particularmente fuerte durante

el período de la adolescencia, cuando los procesos de estructuración de la identidad están en su

período formativo. (Corte Constitucional, Sentencia C-203 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda

Espinosa) Se ha abordado el fenómeno de reclutamiento de menores por parte de grupos

armados al margen de la ley en Colombia -advirtiendo su carácter forzoso-, describiendo

brevemente su magnitud, su funcionamiento y sus causas, reiterando las condiciones de

especial vulnerabilidad en que se encuentran los menores reclutados. Durante su pertenencia a

los grupos armados al margen de la ley, los menores realizan ciertas conductas que llevan al

Estado a estudiar su responsabilidad penal. Para estos casos, el Código de Infancia y

Adolescencia establece en su artículo 175 la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad.

A continuación se hará referencia a los supuestos de procedencia de la aplicación este principio

y a su justificación. 3. Principio de oportunidad en los procesos seguidos a los adolescentes como

partícipes de los delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley En relación con la

responsabilidad penal de los menores pertenecientes a grupos armados ilegales, un sector de la

doctrina y de la jurisprudencia había señalado que los menores edad que habían sido reclutados

por parte de grupos armados al margen de la ley no eran responsables de los delitos cometidos

durante su participación en el conflicto, puesto que debían ser considerados como víctimas. Sin

embargo, la Corte Constitucional consideró que, en virtud de la necesidad de protección de los

derechos de las víctimas, no podía excluirse la responsabilidad penal de estos menores sin más,

y en la Sentencia C-203 de 2005 (M. P. Manuel José Cepeda) señaló que: La exclusión ab initio y

general de cualquier tipo de responsabilidad penal para los menores combatientes, con base en

el argumento de su condición de sujetos pasivos del delito de reclutamiento forzoso, desconoce

la realidad de la conducta de cada uno de estos niños o adolescentes en particular, y presupone

que los menores combatientes no cometen hechos punibles durante el conflicto distintos al de

formar parte de las filas de grupos armados ilegales y que a lo largo del conflicto no pueden

llegar a decidir participar en la comisión de delitos, lo cual también descartaría su

responsabilidad por la eventual comisión de delitos atroces. Su condición de víctimas de un

crimen de guerra tan execrable como el del reclutamiento forzoso amerita una respuesta

enérgica y decidida por parte de las autoridades, orientada a su protección y tutela y a la sanción

de los responsables; pero al mismo tiempo, deben considerarse con el cuidado y detenimiento

requeridos las diversas conductas punibles desarrolladas por cada uno de los menores,

individualmente conside- 15 rados, durante su militancia en las filas de los grupos armados

ilegales y los efectos de tales conductas punibles sobre los derechos ajenos, ya que existen otros

derechos implicados –los derechos de las víctimas– que no pueden ser desestimados o

ignorados por las autoridades. Pese a que es posible que menores reclutados por grupos

armados ilegales sean responsables penalmente por los delitos cometidos durante su

pertenencia al grupo, el Código de Infancia y Adolescencia establece el principio de oportunidad.

Rodrigo Uprimny considera que es posible reconocer al menos tres nociones del principio de

oportunidad. La primera lo entiende como contrario al principio de legalidad, habida cuenta que

la acción penal tiene carácter obligatorio al generarse los supuestos señalados por la ley penal;
por el contrario, la segunda lo entiende como manifestación del principio de legalidad, en la

medida en que el poder discrecional se encuentre delimitado por la ley de manera expresa y

solo se aplicaría en los supuestos previamente señalados por el legislador. Por último, la tercera

concilia las posiciones anteriores, en la medida que lo entiende como subsidiario de la legalidad,

esto es, la oportunidad puede aplicarse por el órgano público si no choca con la legalidad, en

virtud de la existencia de una razón prevalente orientada aun interés público superior a aquel

que la acción penal protege (Uprimny et al., 2006). Se configura entonces el principio de

oportunidad para los menores reclutados por grupos armados al margen de la ley como figura

que permite al fiscal renunciar al ejercicio de la acción penal pese a que la conducta del sindicado

sea típica, antijurídica y culpable, y a través de la cual debe tramitarse la mayor parte de los

casos que se adelanten bajo el sistema penal de adolescentes. Puede decirse que debe dejar de

considerarse como figura aplicable de manera excepcional, en aras del interés superior del

menor (González, Perdomo & Mariño, 2009). Sin embargo, esta respuesta se ve afectada por

inconsistencias intrasistemáticas y por el populismo punitivo. En ese sentido, si el proceso penal

de los menores continúa amarrado a lo dispuesto en leyes penales ordinarias para mayores de

edad, dando paso a una reacción punitiva orientada a la lucha contra la criminalidad dura –bajo

la influencia además del Derecho penal del enemigo–, mientras que el populismo punitivo

demanda mayor intervención penal con mano dura o de políticas de tolerancia cero, la respuesta

penal a los menores va a endurecerse, en perjuicio de alternativas como el principio de

oportunidad (Molina, 2009). A continuación, se señalan los supuestos que el artículo 175 del

Código de Infancia y Adolescencia ha establecido para aplicar el principio de oportunidad en los

procesos seguidos a los adolescentes como partícipes de los delitos cometidos por grupos

armados al margen de la ley: 1. Se establezca que el adolescente tuvo como fundamento de su

decisión las condiciones sociales, económicas y culturales de su medio para haber estimado

como de mayor valor la pertenencia a un grupo armado al margen de la ley. 2. Se establezca que

la situación de marginamiento social, económico y cultural no le permitían al adolescente contar

con otras alternativas de desarrollo de su personalidad. 3. Se establezca que el adolescente no

estaba en capacidad de orientar sus esfuerzos a conocer otra forma de participación social. 4.

Por fuerza, amenaza, coacción y constreñimiento. (…) No se aplicará el principio de oportunidad

cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional

humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con el Estatuto de Roma. A C

T U A L I D A D J U R Í D I C A 16 Atendiendo a estos cuatro supuestos, es preciso abordar la

justificación que sustenta la consagración de la facultad de renuncia del fiscal al ejercicio de la

acción penal en los casos previamente señalados. Para algunos doctrinantes, el artículo 175 del

Código de Infancia y Adolescencia obedece, en el fondo, a una regulación de amnistía para

delitos políticos (Molina, 2009). Sin embargo, como se expondrá a continuación, resulta

incorrecto entender que la aplicación del principio de oportunidad a los menores que hayan

hecho parte de grupos armados al margen de la ley no constituye más que una concesión de

amnistía. La amnistía, como extinción excepcional de la acción penal, se concede solo “por altos

motivos de conveniencia pública, con el propósito de lograr la convivencia pacífica que se

encuentra perturbada por quienes optaron en un momento determinado por subvertir el orden

jurídico-constitucional” (Sentencia C-370 de 2006, M.P. Manuel Cepeda, Jaime Córdoba, Rodrigo

Escobar, Marco Monroy, Álvaro Tafur, Clara Vargas). Esta figura procede solo respecto al

denominado “delito político”, que la Corte Constitucional ha definido como aquél que, inspirado

en un ideal de justicia, lleva a sus autores y copartícipes a actitudes proscritas del orden

constitucional y legal, como medio para realizar el fin que se persigue. Si bien es cierto el fin no

justifica los medios, no puede darse el mismo trato a quienes actúan movidos por el bien común,

así escojan unos mecanismos errados o desproporcionados, y a quienes promueven el desorden

con fines intrínsecamente perversos y egoístas. Debe, pues, hacerse una distinción legal con

fundamento en el acto de justicia, que otorga a cada cual lo que merece, según su acto y su

intención. (Corte Constitucional, Sentencia C-009 de 1995, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa)

Asimismo, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, de la Corte Suprema de Justicia, ha

realizado importantes precisiones respecto al tema; en particular en las decisiones que

abordaron el análisis del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, que ampliaba la cobertura del tipo

de sedición –delito político– a las conductas cometidas por los grupos paramilitares. En este

punto, la Corte Suprema advirtió que Debido a que los hechos delictivos cometidos por cuenta

o en nombre de los paramilitares no fueron ejecutados con el propósito de atentar contra el

régimen constitucional y legal vigente, con denunciado apoyo de importantes sectores

institucionales y procurando obtener beneficios particulares, pretender que una norma

identifique como delito político conductas claramente señaladas como delitos comunes resulta

contrario a la Constitución vigente, desconoce la jurisprudencia nacional y contradice la

totalidad de la doctrina nacional y extranjera. De lo dicho se sigue que quienes hayan estado

vinculados a los grupos paramilitares o de autodefensa cualquiera sea el grado de participación

en la organización y en los delitos cometidos por cuenta de la misma, no pueden ser

beneficiarios de amnistía, indulto (…). (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 11 de julio de

2007, rad. 26945, M.P. Yesid Ramírez y Julio Socha) De acuerdo con el planteamiento de la Corte,

las conductas cometidas por los paramilitares no pueden ser comprendidas como delitos

políticos, razón por la cual no se les puede conceder amnistía. Si bien la amnistía no podía ser

concedida a dichos actores, les fue otorgado el beneficio de alternatividad penal bajo una

justificación diferente a la comisión de delitos políticos. Dicha justificación obedece a la lógica

propia de los procesos de justicia transicional, en el contexto del conflicto armado colombiano.

En ese sentido, la Corte Constitucional dispuso que Se aceptan con ciertas restricciones

amnistías, indultos, rebajas de penas o mecanismos de administración judicial más rápidos que

los ordinarios, que propicien el pronto abandono de las armas o de los atropellos, como

mecanismos que facilitan la recuperación de 17 la armonía social. La comunidad internacional

ha reconocido esta realidad, admitiendo una forma especial de administración de justicia para

estas situaciones de tránsito a la paz, a la que ha llamado “justicia transicional” o “justicia de

transición”, pero no ha cedido en su exigencia de que las violaciones a los derechos

fundamentales sean investigadas, enjuiciadas y reparadas, y los autores de las mismas

contribuyan a identificar la verdad de los delitos cometidos y reciban algún tipo de sanción. (…)

En cuanto a la disminución de las penas, se indica que “en el marco de un proceso de

restablecimiento de la democracia o de transición hacia ella, se suelen adoptar leyes sobre los

arrepentidos; éstas pueden ser causa de disminución de la pena, pero no deben exonerar

totalmente a los autores; se debe hacer una distinción, en razón de los riesgos tomados por su

autor, según éste haya hecho sus revelaciones durante el período en el que se cometían las

violaciones graves o después de este período. Corte Constitucional, Sentencia C - 370 de 2006,

M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba, Rodrigo Escobar Gil, Marco Monroy Cabra,

Álvaro Tafur, Clara Inés Vargas) En ese orden de ideas, no puede entenderse que la aplicación

del principio de oportunidad a los menores pertenecientes a grupos armados sea, en últimas, la

concesión de amnistía a los menores por la comisión de delitos políticos debido a que: 1) la

pertenencia a los grupos armados al margen de la ley, en gran parte de los casos, supone la

comisión de delitos comunes, como lo estableció la Corte Suprema de Justicia en su

jurisprudencia, al referirse al artículo 71 de la ley 975 de 2005; y 2) los menores que ingresan a

los grupos armados al margen de la ley son víctimas de reclutamiento –forzoso como ya se

explicó–; no hacen parte de éstos con el propósito de atentar contra el régimen constitucional

y legal vigente, exigido por los delitos políticos. Teniendo en cuenta que la justificación de la

aplicación del artículo 175 del Código Penal no radica –como lo sostiene Ricardo Molina (2009)–

en la comisión de los delitos políticos, es importante precisar el verdadero fundamento que la

sustenta. Para esto se analizarán los 4 supuestos en los cuales procede la aplicación del principio

de oportunidad de menores, partiendo de las obligaciones del Estado Social de Derecho. 3.1.1.

Principio de oportunidad para menores en el marco del Estado Social de Derecho colombiano

La Constitución (artículos 1 y 2) establece que Colombia es un Estado Social de Derecho,

democrático y fundamentado en la dignidad humana, garante efectivo de los derechos,

principios y deberes constitucionales. Esto quiere decir que –como lo afirma la Corte
Constitucional– De lo que se trata con la definición del Estado colombiano como un Estado social

es de establecer que él tiene la obligación de asegurarle a los asociados unas condiciones

materiales mínimas de existencia, lo que implica que debe intervenir con decisión en la sociedad

para cumplir con ese objetivo” (subrayado fuera del texto original). (Sentencia C-579 de 1999,

M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz). (El subrayado no es del texto original). Asimismo, el artículo

13 constitucional señala que el Estado es el encargado de promover las condiciones de igualdad

real y efectiva a favor de grupos discriminados o marginados y proteger de manera especial a

quienes, en virtud de sus particulares condiciones, están en situación de debilidad manifiesta.

Esta disposición normativa comprende: a) una faceta objetiva –de mandatos y prohibiciones

para el Estado– que implica la prohibición de discriminación y la protección de los grupos

discriminados o que se encuentren en situación de debilidad manifiesta, y b) una subjetiva, que

supone la facultad de reclamar ante el incumplimiento estatal (López, 2010). A C T U A L I D A D

J U R Í D I C A 18 En ese sentido, reiterando la obligación en cabeza del Estado colombiano de

reducir la marginalidad, la Corte Constitucional ha señalado que El Estado social de derecho hace

relación a la forma de organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir las

penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la

población, prestándoles asistencia y protección. Exige esforzarse en la construcción de las

condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del país una vida digna dentro

de las posibilidades económicas que estén a su alcance. El fin de potenciar las capacidades de la

persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de

vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios

dinerarios para desenvolverse en sociedad. (Corte Constitucional, (Sentencia T-426 de 1992, M.

P. Eduardo Cifuentes Muñoz) Asimismo, refiriéndose a la dimensión material del principio

constitucional de igualdad, la Corte Constitucional advierte que La igualdad material, de otro

lado, parte del reconocimiento de la existencia de desigualdades en la sociedad, fruto no

solamente de la naturaleza, sino también de los arreglos económicos, sociales, culturales y

políticos, las cuales constituyen un obstáculo para gozar, desde una perspectiva material, de los

derechos constitucionales. En este orden de ideas, el principio de igualdad desde la perspectiva

material exige al Estado adoptar medidas para contrarrestar tales desigualdades y ofrecer a

todas las personas oportunidades para ejercer sus libertades, desarrollar sus talentos y superar

los apremios materiales. Como se indicó en la Sentencia T-426 de 1992, esta dimensión del

principio de igualdad puede desarrollarse mediante acciones afirmativas –tratos diferenciados

favorables- a favor de los grupos históricamente discriminados o en situación de desventaja

debido a factores culturales, sociales y/o económicos, entre otros. (Corte Constitucional,

Sentencia C-258 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt). (El subrayado no es del texto original).

Además de las obligaciones ya señaladas, como garante de los derechos –de la igualdad y de las

condiciones mínimas materiales de existencia, entre otros–, el Estado Social de Derecho

colombiano asume el deber de brindar especial protección a los menores de edad. Así, la Corte

Constitucional ha reconocido que el estado de especial vulnerabilidad en que se encuentran los

menores de edad supone una protección especial para los mismos, al señalar que Los derechos

fundamentales de los niños, niñas y adolescentes gozan de una especial protección tanto en el

ámbito internacional como en nuestro Estado Social de Derecho. Ello, dada la situación de

indefensión, vulnerabilidad y debilidad de esta población y la necesidad de garantizar un

desarrollo armónico e integral de la misma. Los niños, en virtud de su falta de madurez física y

mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-,

necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos materiales, psicológicos y

afectivos, como en términos jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y

proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad.

(Corte Constitucional, Sentencia T-260 de 2012, M. P. Humberto Sierra Porto). Establecidas las

obligaciones previamente mencionadas en cabeza del Estado Social de Derecho, se procede

analizar su relación con los supuestos de aplicación del principio de oportunidad de menores.

Estos supuestos –menor en: condiciones sociales, económicas y culturales que lo hayan llevado
a estimar como de mayor valor la pertenencia a un grupo armado al margen de la ley; en

situación de marginamiento social, económico y cultural que no 19 le haya permitido contar con

otras alternativas de desarrollo de su personalidad; en situación de incapacidad para orientar

sus esfuerzos a conocer otra forma de participación social; o en situaciones en que la fuerza, la

amenaza, la coacción o el constreñimiento lo hayan obligado a ingresar al grupo armado (art.

175 CIA) – no son más que situaciones fácticas que implican el evidente incumplimiento de las

obligaciones del Estado Social de Derecho, y que además constituyen las principales causas del

fenómeno de reclutamiento. Durante el transcurso del conflicto armado interno, el Estado

colombiano ha estado ausente en diferentes poblaciones, en las cuales hay mayor riesgo de

vulnerabilidad y las condiciones económicas y sociales son muy precarias. Esta ausencia resalta

la debilidad e ineficacia del Estado Social de Derecho, y la necesidad de una medida de justicia

transicional, para reparar a las víctimas y fortalecer los principios de la democracia. En

consecuencia, no se puede desconocer que el principio de oportunidad de menores procede en

los casos en que el Estado ha fallado en el cumplimiento de sus obligaciones como garante de

los derechos de los menores –sujetos de especial protección en virtud de su estado de

vulnerabilidad. Es clave resaltar que es deber del Estado colombiano velar por el respeto y

cumplimiento de los Derechos Humanos, sin que haya terceros que obstaculicen la existencia

de estos. Al respecto, en la reciente sentencia del Marco Jurídico para la paz, la Corte

Constitucional realiza un estudio exhaustivo de la necesidad de un fortalecimiento del Estado

Social de Derecho, lo cual guarda total relación con los derechos de las víctimas. En ese sentido,

señala que El aseguramiento del goce efectivo de los derechos es uno de los compromisos

principales del Estado Social y Democrático de Derecho.