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Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung*

Von Professor Dr. Günther Jakobs, Regensburg

L
1. Das von mir zu behandelnde Thema nennt ein Problem: dasje-
nige der Kriminalisierung im Vorfeld einer als fix gedachten Rechts-
gutsverletzung. Diesem benannten Problem widme ich den ersten
und umfangreichsten Abschnitt meines Vortrags (1.2 bis 1.8). Da das
Ergebnis lauten wird, daß die im StGB auffindbaren Vorfeldkrimina-
lisierungen zu nennenswerten Teilen in einem freiheitlichen Staat
nicht legitimierbar sind, lasse ich einen knappen zweiten Abschnitt
darüber folgen, ob nicht die Illegitimität der Kriminalisierung von
Vorfeldverhalten durch den Schutz vorverlagerter Rechtsgüter neu-
tralisiert werden kann (II. l bis II.3), etwa durch den Schutz von
Rechtsfrieden, öffentlicher Sicherheit, rechtsfreundlichem Klima etc.
Man mag den ersten Abschnitt den allgemeinen und den zweiten
den besonderen Teil des Problems der Vorverlagerung nennen.
2. Ich komme, wie angekündigt, zum allgemeinen Teil des The-
mas: Der Stand der Dogmatik hierzu ist überwiegend unbekümmert
positivistisch. Die verbreitete Nonchalance beim Umgang mit der
Materie läßt sich am strafrechtsdogmatischen Begriffsinstrumenta-
rium zeigen: Bezeichnenderweise ist der Begriff „Vollendung" ein
formeller Begriff1, das heißt, Vollendung richtet sich nach der Tatbe-
standsformulierung, nicht nach materiellen Kriterien, und dement-
sprechend ist materiell ungesichert, was überhaupt Vorfeld ist. We-
gen der formellen Bestimmung ist beim Mord noch Vorfeld, was bei
Münzdelikten, ja selbst bei Trivialformen von Urkundsdelikten,
längst Vollendung ist. Wenn aber schon Beginn und Ende eines ma-
teriell bestimmten Vorfelds unklar sind, kann es nicht verwundern,
daß erst recht unklar ist, wo die Grenze zwischen dem legitimer-
weise noch strafbaren und dem nicht mehr strafbaren Vorfeldverhal-
ten verläuft, und es darf der Verdacht geäußert werden, die im

* Referat auf der Strafrechtslehrertagung in Frankfurt a. M. im Mai 1985.


i Eine daran ausgerichtete, positivistische Theorie entwickelt Fincke, Das Verhältnis
des Allgemeinen (Teils) zum Besonderen Teil des Straf rechts, 1975, S. 35 ff.
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Rahmenthema2 genannten Folgen der Kriminalitätsentwicklung für


das Strafrecht bestünden nicht so sehr in einer Preisgabe bewährter
Prinzipien wie in einer Fortführung vorhandener Prinzipienlosigkeit.
Beispielhaft gesprochen: In nahezu allen Erläuterungswerken
zum Allgemeinen Teil des StGB wird die Begrenzung des strafbaren
Versuchs als ein rechtsstaatliches Postulat ersten Ranges bezeichnet.
Dieses Bekenntnis bewirkt freilich üblicherweise nicht, daß der Legi-
timation von Bestrafungen vor Versuchsbeginn, etwa wegen Delikts-
vorbereitung durch einen Beteiligungsversuch nach § 30 StGB, mehr
als einige Pflichtübungen gewidmet würden3. Die Strafbarkeit der
Deliktsvorbereitung durch einen Beteiligungsversuch degradiert bei
allen Verbrechen (§ 12 Abs. l StGB), die durch mehrere als Täter oder
Anstifter tätige Personen vorbereitet werden, die Versuchsgrenze zu
einer eher zweitrangigen Strafrahmengrenze; aber das wird akzep-
tiert, als sei es mit dem Sinn einer strengen Begrenzung des strafba-
ren Versuchs verträglich — dies als Beispiel zur „Prinzipienlosigkeit".
Für die verbreitete Bereitschaft, Vorverlagerungen zu akzeptie-
ren, lassen sich mehrere plausible Gründe anführen. So ist eine Sub-
jektivierungstendenz zu nennen, die sich ihrerseits aus diversen
Quellen speist: Schuldprinzip, Täterorientierung, Personalisierung
des Unrechts. Es läßt sich auch nicht ausschließen, daß die Vorverla-
gerungstendenz wiederum die Subjektivierungstendenz fördert, so
daß sich beide zirkelhaft gegenseitig scheinbar stützen. Ferner gibt
es präventiv-polizeiliche Argumente für Vorverlagerungen. Die Voll-
endung wird vorverlagert, um der Polizei zur dafür günstigsten Zeit
einen Zugriff zu ermöglichen; denn bei einer Vorverlagerung der
Strafbarkeit werden die Grenzen des zur Prävention Erlaubten um
das zur Repression Erlaubte erweitert. Wohl nicht zufällig sind ei-
nige notorische Bereiche vorverlagerter Strafbarkeit mit einigen no-
torischen Bereichen verdeckter polizeilicher Tätigkeit identisch:
Rauschgiftdelikte, Staatsschutzdelikte, Geldfälschungsdelikte u. a. m.
3. Ich möchte einen weiteren, etwas verborgenen und deshalb
um so schwieriger zu kontrollierenden Grund für Vorverlagerungen
verfolgen, nämlich das Prinzip des Rechtsgüterschutzes selbst. Die-
ses Prinzip verführt zur Gläubigkeit an die Legitimation all dessen,
was mit dem Rechtsgutsbegriff in einen positiven Zusammenhang
gebracht werden kann. Was man mit Fug als einen gefährlichen An-
griff auf ein Rechtsgut bezeichnen kann, muß ja, so scheint es, sozial-
2 Neuere Entwicklungen der Kriminalität und ihre Folgen für das Strafrecht.
3 Kritisch freilich Kohlrausch/Lange, 43. Aufl. 1961, § 49 b Anm. I bis III.
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schädlich sein, wenn man den Zustand sozialer Integrität durch die
Intaktheit von Rechtsgütern zu definieren versucht.
Dieser Ansatz allein beim Rechtsgut führt freilich ins Uferlose,
weil dabei der Rechtskreis des Täters überhaupt nicht in den Blick
gerät. Der Täter wird nur dadurch definiert, daß er dem Rechtsgut
gefährlich werden kann, wobei sich der Beginn der Gefahr potentiell
grenzenlos vorverlagern läßt. Der Täter hat keine Privatsphäre, kei-
nen Bereich eines noch-nicht-sozial-relevanten Verhaltens, sondern
ist nur Gefahrenquelle, mit anderen Worten, Feind des Rechtsguts.
Bei konsequenter Fortführung des Ansatzes beim Rechtsgüterschutz
müßte man sogar die gefährlichen Gedanken potentieller Täter und
zudem noch die Quellen dieser gefährlichen Gedanken strafrecht-
lich bekämpfen. Die geläufige Erwiderung, gefährliche Gedanken
seien keine Störung des Soziallebens, stammt überhaupt nicht aus
dem Arsenal der Argumente, die sich aus den Prinzipien des Güter-
schutzes ableiten lassen, sondern muß extern beschafft werden; al-
lein über die Integrität von Rechtsgütern kann man nämlich ein so-
ziales Leben nicht definieren; man kommt über ein museales Archiv
nicht hinaus4. Gewiß kann man sich vor einem Gedanken bekämp-
fenden Strafrecht wegen seiner evidenten unerwünschten Neben-
wirkung hüten, aber es sind dann eben — vom Rechtsgüterschutz
her gesehen — externe Grenzen, die man dem zur Selbstbegrenzung
insoweit unfähigen Rechtsgüterschutzansatz zieht.
Der Definition des Täters als Rechtsgutsfeind, nach der schon
früheste Gefahranzeichen bekämpft werden dürfen, wenn dies auch
im Einzelfall nicht opportun sein mag, soll hier eine Definition des
Täters als Bürger entgegengesetzt werden. Der Täter soll dabei nicht
nur insoweit wahrgenommen werden, als er den Gütern des Opfers
gefährlich werden kann, sondern er soll von vornherein auch durch
sein Recht auf eine von Kontrolle freie Sphäre definiert werden, und
es wird zu zeigen sein, daß sich aus dem Status des Bürgers einiger-
maßen handfeste Grenzen von Vorverlagerungen entwickeln lassen.
Nun erkennt jedes nicht totalitäre Strafrecht einen Mindeststa-
tus des Täters an. Solange der Satz gilt: cogitationis poenam nemo
patitur5, gibt es einen minimalen nur-privaten, nicht sozial-relevan-
ten Internbereich, eben den Bereich der cogitationes. Einen Grund
für die Anerkennung dieses Internbereichs dürfte die Schwierigkeit,

4 Grundlegend Welzel, ZStW 58 (1939), S. 491 ff., 515.


5 Ulpian, Digesten 48. 19. 18.
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ja weitgehend Unmöglichkeit abgeben, insoweit eine auch nur eini-


germaßen effektive Kontrolle durchzuführen. Ein kluger Gesetzge-
ber regelt Vorgänge außerhalb seiner Kontrollmöglichkeiten jeden-
falls dann nicht, wenn jedermann um die mangelnde Kontrolle weiß.
Der Hauptgrund dürfte freilich in einem verbreiteten Naturalismus
zu finden sein: Als Subjekt wird der Mensch so definiert, wie er ge-
boren wird, also als psychophysisches System mit der Haut als
Grenze. Diese Definition ist auch nicht etwa überhaupt zu verwerfen,
sondern erweist sich bereichsweise als tauglich. So kann man Infor-
mationen über die Interna dieses psychophysischen Systems in der
Regel nur vom Subjekt selbst oder doch nur mit seiner Mitwirkung
erhalten. Auch läßt sich dieses System nicht mehr in sinnenfälliger
Weise verkleinern; denn dann wird es zerstört. Ein straf rechtsprakti-
sches Spezifikum mag mitspielen: Mit der Haut als Außengrenze
steht der Mensch da vor seiner Neueinkleidung in der Justizvoll-
zugsanstalt. Das ist nicht nur scherzhaft gemeint; aus dem Satz, daß
man über die Interna hinter der Haut durch bloße Gefangennahme
nicht verfügen kann, läßt sich eine umfangreiche Theorie des Straf-
vollzugs entwickeln.
Man wird weitere Beispiele dafür beibringen können, daß es be-
reichsweise sinnvoll ist, sich an dem naturalistisch bestimmten Sub-
jekt zu orientieren, aber das kann die Grenzen der Leistungskraft
dieses Subjektbegriffs nicht verdecken: Auf ein solches System bezo-
gen formuliert die Regel „cogitationis poenam nemo patitur" schon
das Maximum des Internen; ein Zucken des Fingers und das Heben
einer Augenbraue sind schon extern, auch wenn es sich um höchst
private Lebensäußerungen handelt. Strafrechtlich ist ein Subjektbe-
griff mit solchen Konsequenzen, also ein naturalistischer Subjektbe-
griff, aus einem einfachen Grund unbrauchbar: Er stellt beim Grenz-
verlauf intern/extern auf sinnenfällige Naturbedingungen ab, wäh-
rend es auf normative Zuordnungen ankommt. Als was für ein Sub-
jekt sich ein Mensch verhält, läßt sich überhaupt nicht ein für alle-
mal festlegen, sondern hängt von diversen und jedenfalls nicht nur
sinnenfälligen Zusammenhängen ab. Auch der Begriff des Subjekts
ist nicht substanzontologisch fixiert. Manchmal ist der Bereich des
Subjekts sogar noch kleiner, als es der naturalistische Subjektbegriff
zugesteht. So kann das Subjekt in bestimmten Sozialbeziehungen
auch lautere Gedanken schulden, also auch seine Gedanken nicht als
ein Internum beanspruchen; etwa in dichten Intimverhältnissen und
in religiösen Gemeinschaften, aber auch in totalitären Staaten mag
dies der Fall sein. Umgekehrt verhält es sich in einer freiheitlichen
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Ordnung. Ein Mensch ist in einer Ordnung, wie sie gemäß dem
Grundgesetz besteht, ein Bürger6, also ein System, das — neben der
psychophysischen Ausstattung bis zur Haut einschließlich — über
eine Privatsphäre verfügt, bestehend etwa aus Kleidung, einver-
nehmlichen sozialen Kontakten, Wohnung und Eigentum (Geld,
Werkzeug u. a. m.). Diesen Privatbereich nenne ich die interne bür-
gerliche Sphäre. Daneben tritt eine externe Sphäre, zu der nicht nur
Mitwirkungsrechte in öffentlichen Angelegenheiten gehören, was
hier weniger relevant ist, sondern auch noch, und darauf kommt es
an, nicht-einvernehmliche soziale Kontakte, ferner Rechte auf Inan-
spruchnahme von Gemeingebrauch, auf Ausreise, Einreise u. a. m.
Ich beschäftige mich zunächst mit dem Privatbereich, also mit
der internen bürgerlichen Sphäre. Sie ist im Verhältnis des Bürgers
zum Staat Teil des Bürgers als Subjekt. Wenn der Staat in den Privat-
bereich eindringt, endet die Privatheit und damit die Subjektstellung
des Bürgers; ohne seinen Privatbereich ist ein Bürger überhaupt
nicht vorhanden. Würden die Menschen beispielsweise ihre Woh-
nung nach Art eines Schneckenhauses produzieren und mit sich her-
umtragen, wäre sinnenfällig, daß die Wohnung wie der Leib zum in-
ternen Bereich gehört; es besteht freilich kein Hindernis, den natu-
ralistischen Subjektbegriff zu verlassen und den Umfang des Systems
normativ zu bestimmen; dann kann ein gemieteter Raum einem
Schneckenhaus gleichstehen.
Die Regel „cogitationis poenam nemo patitur" ist also nur eine
einzelne Konkretisierung des allgemeinen Satzes, daß allein die In-
terna eines Subjekts keine soziale Störung sein können. De internis
non judicat praetor7. Dabei hat das Interne keine vorgegebene, quasi
natürliche Grenze; wo die Grenze zwischen Externum und Internum
verläuft, entscheidet sich je nach dem Verständnis von Gesellschaft
und innerhalb einer Gesellschaft bereichsweise wieder unterschied-
lich, jedenfalls aber ohne zwingende Abhängigkeit von sinnenfälli-
gen Zusammenhängen.
Genuin öffentliche Angelegenheiten können nicht durch Ver-
einbarung der Beteiligten privatisiert werden. So ist zum Beispiel
6 Die Sphären des Bürgers sind nicht stets von gleicher Intensität. Beispielhaft ge-
sprochen: Die Entprivatisierung des Gemeingebrauchs oder der Vereinsbildung
dürfte in der Regel weniger Subjektivität zerstören als diejenige der Wohnung oder
gar des Kopfes. Aber auch die weniger intensiven Stellen verdienen Schutz, weil
die intensiveren Stellen nur in der Einhüllung durch die weniger intensiven beste-
hen können.
7 Bei Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 1982, D 19.
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jede Vorteilsannahme, die im Blick auf eine Amtshandlung erfolgt,


ein externes Verhalten, auch wenn es privatissime gewollt ist. In der
Umkehrung steht die Privatheit der Privatsphäre nicht zur Disposi-
tion ihres Inhabers. Dieser kann zwar kundgeben, was er intern
treibt (oder man kann das auskundschaften), aber das macht seinen
Internbereich nicht zur öffentlichen Angelegenheit. Allerdings ist
die Kundgabe selbst (nicht: das Kundgegebene) ein externer Vor-
gang; sie kann unter noch darzulegenden Voraussetzungen krimina-
lisiert werden, und zwar, weil es um die Kundgabe und nicht um das
Kundgegebene geht, auch dann, wenn bloße Gedanken mitgeteilt
werden. Dieses Problem stelle ich zunächst zurück und wende mich
wieder dem Internbereich zu.
Die Konsequenzen, die für die Vorverlagerung von Strafbarkeit
daraus zu ziehen sind, daß der interne Bereich des delinquierenden
Subjekts nicht nur seine Gedanken, sondern seine gesamte Privat-
sphäre umfaßt, liegen auf der Hand: Sowenig ein bloßer Gedanke
eine Störung des Zusammenlebens abgeben kann, sowenig kann es
jedes andere Verhalten, das sich in der Privatsphäre hält, solange die
Privatsphäre nicht mit derjenigen eines anderen Menschen konkur-
riert, und dann ist sie nicht mehr privat. Was mit seinen Wirkungen
noch voll in der Sphäre liegt, in der ein Bürger sich öffentliche Kon-
trolle verbitten darf, von der Intimität des Körpers bis hin zu einver-
nehmlichen sozialen Kontakten, kann nicht strafbare Vorbereitung
oder Versuch oder gar Vollendung eines Delikts sein. Wenn bei-
spielsweise beim schon erwähnten Beteiligungsversuch nach § 30
StGB Verabredungen als Straftaten definiert werden, auch wenn sie
unter den Bedingungen der Privatheit vorgenommen werden, etwa
zwischen befreundeten Personen, dann wird den Beteiligten inso-
weit ihr Internbereich genommen, und sie werden als Feinde be-
handelt, denen der Status eines Bürgers nicht zukommt. Gewiß, dies
dient dem Rechtsgüterschutz, aber für diesen Schutz muß der Täter
einen Teil seiner Interna abtreten. Eine solche Diminuierung des
Subjekts gehört zu einem Strafrecht eigener Art, das vom bürgerli-
chen Strafrecht deutlich unterschieden ist: Das Feindstrafrecht opti-
miert Rechtsgüterschutz, das bürgerliche Strafrecht optimiert Frei-
heitssphären.
Schon ein durchaus flüchtiger Blick auf das StGB ergibt, daß
zahlreiche Vorschriften aus dem Rahmen des hier sogenannten bür-
gerlichen Strafrechts fallen und zum Feindstrafrecht gehören, näm-
lich alle Kriminalisierungen materieller Vorbereitungen, soweit das
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Vorbereitungsverhalten im Privatbereich vollzogen wird. Neben


dem schon traktierten Beteiligungsversuch gehören einige Staats-
schutzdelikte hierher sowie die Bildung krimineller oder terroristi-
scher Vereinigungen (§§129, 129 a StGB). Auswirkungen auf den
Versuchsbeginn sind evident. Urkundsdelikte, Geldfälschung einge-
schlossen, in den Varianten des Herstellens und Verschaffens sind
nach der skizzierten Privatheitsmaxime zumindest suspekt; im Fall
der Urkundenfälschung (§ 267 StGB) paßt der laxe Umgang mit den
Regeln des Privaten treffend zur Entstehungszeit der Vorschrift: Die
Fassung, nach der von dem bis dahin zweiaktigen Delikt allein der
erste Akt, schon das Herstellen, zur Vollendung genügt, stammt von
19438 und wird noch heute gelobt, weil sie „besser in der Lage" sei,
„das Rechtsgut... zu schützen"9, als sei Rechtsgüterschutz per se ein
Argument.
Zum Beteiligungsversuch und zur Bildung krimineller oder ter-
roristischer Vereinigungen mag die hier hauptsächlich erfolgte Zu-
ordnung zu den Interna eines Subjekts nicht selbstverständlich er-
scheinen. Ist denn, so läßt sich fragen, Bandenbildung noch Privatan-
gelegenheit? Soweit mit der Frage insinuiert wird, die Verfolgung
rechtswidriger Ziele könne keine Privatangelegenheit sein, trifft sie
nicht nur die Bandenbildung, sondern das ganze Konzept. Man kann
jede Deliktsvorbereitung als ein Verhalten definieren, das nicht-pri-
vat ist, hat dann freilich keinen Grund mehr, vor der Kriminalisie-
rung von Gedanken haltzumachen. Auf diesem Weg wird alles Straf-
recht zum Feindstrafrecht. Die Frage nach der Privatheit von Ban-
denbildung kann aber auch den Umstand betreffen, daß die Banden-
mitglieder sich per Definition aufeinander einlassen, das heißt, ge-
genseitig ihren Privatbereich öffnen. Der entstehende, gemeinsame
Bereich bleibt jedoch für Außenstehende verschlossen-, denn daß
sich jemand auf andere Menschen einläßt, legitimiert keine öffentli-
che Einmischung. Solange überhaupt soziale Beziehungen zum Sta-
tus eines Bürgers gehören, solange können diese Beziehungen miß-
braucht werden, wie auch andere Elemente des Status mißbraucht
werden können. Die deliktsvorbereitende soziale Beziehung ist
ebenso genuin privat wie jede andere Beziehung und wie sonstiges
Verhalten im Internbereich.

8 Verordnung vom 29. 5.1943, RGBL I S. 339. Durch diese Verordnung wurde auch der
Beteiligungsversuch auf seine heutige Weite und darüber hinaus ausgedehnt.
9 Tröndle, in: LK, 10. Aufl., vor § 267 Rdn. 14. Kritisch aber H. Mayer, Strafrecht, 1953,
S. 277.
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Dieses Ergebnis hat in einem Teilbereich einen dogmatischen


Niederschlag gefunden: Die Regeln der quantitativen Akzessorietät,
also die für alle Beteiligten einheitliche Bestimmung des Deliktssta-
diums bei Mittäterschaft und Teilnahme, lassen sich am zwanglose-
sten mit dem Grundsatz erklären, daß eine Arbeitsteilung auf der Tä-
terseite interne Angelegenheit der Beteiligten ist. Und es erklärt
sich auch zwanglos, daß die Regeln der quantitativen Akzessorietät
nur für Personen gelten, die zum angegriffenen Gut in einer nur-ne-
gativen Beziehung stehen, die also ihre Pflicht erfüllen, wenn sie da-
für sorgen, daß ihr Organisationskreis keine schädigenden Auswir-
kungen auf fremde Organisationskreise hat. Bei Pflichtdelikten hin-
dert die institutionelle Beziehung den Täter daran, beliebige Arran-
gements zu treffen. Der echt Sonderpflichtige10 haftet als Sonder-
pflichtiger nicht für das, was er mit den Beteiligten gemeinsam ins
Werk setzt, sondern unvermittelt für das, was er dem Gut schuldig
bleibt. Beispiel: Der Ehemann, der zur Ermordung seiner Frau so an-
stiftet, daß er damit den Verlauf aus der Hand gibt, hat einen beende-
ten täterschaftlichen Versuch begangen, so wie es ja auch beendeter
täterschaftlicher Versuch ist, wenn er die Chance verstreichen läßt,
schädigende Verläufe zu inhibieren, die ohne seine Beteiligung ent-
standen sind.
4. Bevor ich das entwickelte Konzept der Trennung externer
und interner Vorgänge detailliere, muß ich mich mit einem wohl na-
heliegenden Einwand befassen. Der Einwand geht von der Unmög-
lichkeit aus, auf die Berücksichtigung der subjektiven Tatseite oder
sonst interner Vorgänge prinzipiell und bedingungslos zu verzichten,
und lautet, in einem Schuldstrafrecht könne es keinen Internbereich
geben; daß Gedanken prinzipiell nicht nur-intern seien, werde durch
ihre Relevanz für die Schuld demonstriert. Auf den ersten Blick
scheint dies sogar evident richtig zu sein; denn in der Tat kann bei
der Zwangsexhibition höchstpersönlicher Bereiche, die sich bei der
Schuldprüfung im Prozeß ereignet, nicht mehr davon die Rede sein,
daß Interna als Interna respektiert würden. Wenn forensisch selbst
die Genese von Gedanken bloßgelegt werden darf — wie soll man da
behaupten können, Gedanken oder gar extrakorporale Ereignisse
wie eine Verabredung oder eine Bandengründung seien im Grund-
satz Privatsache, und zwar nur Privatsache?

10 Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 4. Aufl. 1984, S. 352 ff., 459 ff., 621 ff.; Roxin, in:
LK, § 25 Rdn. 29 ff.; Jakobs, Allg. Teil, 1983, 21/115 ff.
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Dem Einwand liegt ein falsches Verständnis von der Aufgabe


des Internen bei der Interpretation sozialen Verhaltens zugrunde,
wie es insbesondere bei der Beschäftigung mit der subjektiven Tat-
seite leicht unterläuft und das deshalb hier anhand einer Untersu-
chung der subjektiven Seite pars pro toto behandelt werden soll.
Weil die Schuld des Täters die Grundlage für die Zumessung der
Strafe ist (§ 46 Abs. l Satz l StGB), muß, so scheint es, die objektive
Seite zu einer Bestrafungsvoraussetzung verkümmern, die dem
Schuldstrafrecht von außen aufgepfropft wird. Man braucht bei die-
ser Sicht die objektive Seite nicht zur Begründung, sondern zur Be-
grenzung des Schuldstrafrechts. Anders, und zwar speziell zur Vor-
verlagerung formuliert: Folgt man dem Reichsgericht, nach dem
„kein Zweifel aufkommen" kann, „daß im Versuche der verbrecheri-
sche Wille diejenige Erscheinung ist, gegen welche das Strafgesetz
sich richtet"11, dann ist es konsequent, wenn man sich zur Versuchs-
bestrafung mit einem Vorsatz nebst einer auf durchaus unklare
Weise darangehängten „äußeren Handlung"12 begnügt und bei gege-
benem Vorsatz und damit verbundener „äußerer Handlung" auf ein
corpus delicti, also auf eine wahrnehmbare soziale Störung, verzich-
tet. Diese frühe Verabschiedung der Lehre vom Mangel am Tatbe-
stand durch die Rechtsprechung war wohl auch ein Stück Verab-
schiedung des Bewußtseins für das Problem, wann die „äußere Hand-
lung" beim Versuch eine sozial relevante Handlung ist. Sie war eine
Art Ausbürgerung des Versuchstäters; dieser wurde hauptsächlich
zum System mit gefährlichem Innenleben, eben zum Rechtsgutsfeind
gestempelt.
Die „äußere Handlung" verliert beim Reichsgericht die Eigen-
schaft, selbst soziale Störung zu sein; sie ist nur noch äußerlicher An-
laß, die subjektive Tatseite aufzurollen. Daß es dazu kommen konnte,
dürfte folgenden Grund haben: Die gegenwärtige Gesellschaft hat
nur Bestand, wenn auch komplexes Verhalten schadlos durchgeführt
werden kann; denn die Garantie möglichst freier Verhaltenswahl ge-
hört zur Ideologie dieser Gesellschaft, und zudem ist hochgradig
differenziertes Verhalten nötig, um den Bestand der Gesellschaft
und ihrer Mitglieder zu garantieren. Bei dieser Lage kann man das
Verhalten der Mitglieder nicht ganz oder auch nur überwiegend
zentral verwalten; ja, nicht nur die zentrale Verwaltung, sondern
schon eine detaillierte Beschreibung aller erwünschten und gedulde-

RGSt. 1,439,441.
12 RGSt. 1,439,442.
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ten oder in der Umkehrung aller normwidrigen Verhaltensweisen ist


praktisch nur in den wenigen Lebensbereichen möglich, die sich
standardisieren lassen, so etwa der Straßenverkehr. Ansonsten sind
allein Rahmenvorgaben möglich, etwa durch Vorbilder, sonstige An-
reize, Normen und anderes mehr, wobei der Rahmen im Weg der Ei-
gensteuerung der Mitglieder ausgefüllt werden muß. Es besteht also,
darauf kommt es an, ein hoher Bedarf an Eigensteuerung der Mit-
glieder nach rahmenmäßigen Vorgaben. Bei dieser Lage gibt es au-
ßerhalb der wenigen stärker standardisierbaren Verhaltensbereiche
keine Chance, die Deutung und Bewertung des Verhaltens, ich
nenne das: seine Interpretation, nur nach der äußeren Verhaltensge-
staltung vorzunehmen, vielmehr muß zur Interpretation der vom Tä-
ter gemeinte Kontext, sein Eigensteuerungszusammenhang, heran-
gezogen werden. Beispiel: Was es bedeutet, wenn ein fremder
Mensch ein Haus betritt, ohne vom Inhaber des Hausrechts dazu
aufgefordert worden zu sein, kann man nur entscheiden, wenn man
weiß, was er im Haus „will"; aber das kann vom Bösen — etwa Ermor-
dung des Hausherrn — bis zum Guten — etwa Versuch, Hilfe in ei-
ner Notlage zu beschaffen — alles sein.
Schlagwortartig: Beim Reichsgericht geht der Blick vom Vorsatz
zum äußeren Verhalten, nicht aber vom äußeren Verhalten zum In-
ternen. Diese Sicht bestimmt die Versuchslehre bis heute. Nach dem
Ende der Lehre vom Mangel am Tatbestand wurde keine Versuchs-
lehre mehr entwickelt, mit deren Hilfe das Recht, den Vorsatz des
Täters verbindlich festzustellen, begründet oder auch nur die Not-
wendigkeit eines solchen Rechts artikuliert werden könnte. Alle
Lehren13 schließen aus der Mehrdeutigkeit des äußeren Verhaltens,
die subjektive Tatseite müsse bei der Verhaltensinterpretation domi-
nieren. Aber daß eine Feininterpretation des Verhaltens nur unter
Berücksichtigung des subjektiven Zusammenhangs möglich ist, heißt
nicht, bei jeder Körperbewegung sei die verbindliche Erforschung
der subjektiven Seite legitim. Zwar mag jedermann versuchen, alles
Verhalten aller Mitmenschen für sich selbst zu interpretieren, ohne
damit freilich die Mitmenschen verbindlich festlegen zu können.
Wenn ein Mensch auf die Bedeutung seines Verhaltens verbindlich
festgelegt werden soll, muß er vielmehr eine Berechtigung dazu ge-
!3 Die Unabhängigkeit einer Störung von den Interna eines Subjekts postuliert keine
der heute vertretenen Theorien zum Strafgrund des Versuchs (Nachweise bei Vog-
ler, in: LK, vor § 22 Rdn. 36 ff.). Insoweit schleppen alle Theorien ein Erbe des
Reichsgerichts mit sich, seil, die unspezifische (wenn nicht sogar zufällige) Gestalt
der „äußeren Handlung".
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geben haben, das heißt, er muß erklärungspflichtig geworden sein.


Diese Pflicht kann nicht aus einem Verhalten hergeleitet werden,
das der Täter als privat reklamieren kann; denn insoweit ist er von
Kontrolle befreit. Soll also die subjektive Seite verbindlich festge-
stellt werden, so muß sich der Täter auf eine Beziehung eingelassen
haben, deren Kontrolle er sich nicht mehr verbitten kann. Fehlt es
daran, so ist der Bereich des Privaten nicht verlassen worden, das
heißt, eine Berücksichtigung der Interna degradiert den Bürger zum
Feind. Man kommt zwar im Ergebnis nicht darum herum, ein stören-
des Verhalten auch aus dem subjektiven Kontext zu interpretieren,
aber der subjektive Kontext hilft bei der Frage nicht weiter, wann
ein äußeres Verhalten überhaupt als interpretationsbedürftig ange-
sehen werden darf. Mit anderen Worten, es geht im Strafrecht eines
freiheitlichen Staates nicht um eine Kontrolle der Interna ein-
schließlich der Motive, sondern um eine Kontrolle der Externa. Die
Frage nach den Interna ist nur zur Interpretation sowieso schon stö-
render Externa erlaubt. Ein Verhalten muß demnach, soll es strafbar
sein, unabhängig von der subjektiven Seite und — die subjektive
Seite stand bislang pars pro toto — überhaupt unabhängig von dem
Verhalten des Täters in seinem Privatbereich als Störung verstanden
werden.
5. Die Anwendung dieses Tatprinzips auf das zuvor noch zurück-
gestellte, jetzt aber zu behandelnde externe bürgerliche Verhalten
lautet nicht, was extern sei, dürfe stets als Störung gewertet werden,
sondern vielmehr: Ein externes Verhalten, das stört, erlaubt die
Frage nach dem internen Kontext. So sind etwa ein Grenzübertritt
oder die Aufnahme von Beziehungen zu einer fremden Macht14 ge-
wiß keine nur-internen Vorgänge, aber in einem freiheitlichen Staat
sozialadäquat. Werden solche Verhaltensweisen zum Anlaß genom-
men, nach dem subjektiven Zusammenhang zu forschen, könnte man
mit derselben Berechtigung, genauer mit demselben Mangel an Be-
rechtigung, jeden anderen willkürlichen Anlaß nehmen: Man vermu-
tet böse Gedanken, aber da diese allein wiederum nicht als Störung
gewertet werden dürfen, nimmt man etwas Sozialadäquates als Vor-
wand. Beispielhaft gesprochen: Wenn nach § 100 StGB wegen frie-
densgefährdender Beziehungen bestraft wird, wer in der Absicht, ei-
nen Krieg gegen die Bundesrepublik Deutschland herbeizuführen,
„zu einer Regierung, Vereinigung oder Einrichtung außerhalb des
räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes oder zu einem ihrer
14 Dazu unten II.2.
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Mittelsmänner Beziehungen aufnimmt oder unterhält", so ist dies


wegen der möglichen Farblosigkeit der Beziehungen ein nur leicht
verkappter Verstoß gegen das Prinzip, nicht Gedanken, sondern Ta-
ten zu bestrafen; denn entgegen dem Namen der Vorschrift sind
nicht die Beziehungen notwendig friedensgefährdend, sondern die
Intentionen des Täters sind es; mit anderen Worten, was der Tatbe-
stand als „äußere Handlung" fordert, ist so dürftig wie die „äußere
Handlung" in der Versuchslehre des Reichsgerichts. Ein Verhalten,
das erst auffällt, wenn man die Interna des Täters kennt, darf nie als
Delikt behandelt werden; denn Strafgrund wären ansonsten einzig
die Interna.
Wohin es führt, wenn man auf eine Berechtigung zur Frage nach
der subjektiven Seite verzichtet, hat schon Zachariä15 vor rund 150
Jahren eindrucksvoll formuliert: „Der Richter würde gegen Jeden,
der in eine Apotheke tritt und Gift fordert, gegen Jeden, der sich ein
Gewehr kauft oder Leitern und Stricke angeschafft hat, zu inquirie-
ren berechtigt seyn, ob dies nicht in der Absicht geschehen sey, ein
Verbrechen zu verüben, und in tausend anderen Fällen auf eine em-
pörende Weise in das Leben der Bürger eingreifen können. Wer frei-
lich den Staat für ein Sittlichkeit erzwingendes Zuchthaus hält und
gewissermaßen bedauert, daß nicht jeder Mensch einen seine Ge-
danken wiedergebenden und festhaltenden Spiegel auf der Brust hat,
um jeden unsittlichen Gedanken erkennbar zu machen und demge-
mäß strafen zu können, der wird auch Gefallen daran finden, jedes
mögliche Indizium des verbrecherischen Willens für strafbaren Ver-
such zu erklären. Hoffentlich werden aber solche Principien nie posi-
tive Anwendung finden!"
6. Nicht nur die cogitationes, sondern alles Verhalten im Privat-
bereich und zudem alles per se unauffällige externe Verhalten sind
in einem freiheitlichen Staat von Verantwortung frei. Ein Bürger
wird erst zum Täter, wenn er diesen soeben genannten Rahmen
überschreitet und sich störend verhält, das heißt, sich aktuell an-
maßt, fremde Organisationskreise zu gestalten. Nur wenn und nur
soweit eine aktuelle Anmaßung ex re erkennbar ist, wird die Frage
an den Täter legitim, wie er zu seinem Verhalten kommt und was er
mit ihm bezweckt, wie also sein Verhalten unter Berücksichtigung

15 Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, 1. Theil, 1836, S. 210.


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Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung 763

der Interna zu interpretieren ist16. Bei dieser Erkennbarkeit einer


Anmaßung geht es zwar um weniger als um einen dolus ex re oder
um eine culpa ex re; denn was ein Verhalten alles bedeuten könnte,
ist zu komplex, als daß man das Ergebnis an der äußeren Gestalt ab-
lesen könnte; aber die Interpretationsbedürftigkeit muß sich ex re
ergeben.
Die Interpretationsbedürftigkeit ist nicht psychologisierend zu
verstehen; es kommt also nicht darauf an, ob jemand bereit steht, das
äußere Verhalten zu registrieren und sich um eine Interpretation zu
bemühen. Die Lage gleicht insoweit derjenigen bei kompletten
Rechtsgutsverletzungen, die auch nicht nur dann eine soziale Stö-
rung sind, wenn sie jemand bemerkt und sich gestört fühlt. Entschei-
dend ist, was registriert und interpretiert werden dürfte, so jemand
wollte, und das ist alles, was der Täter aus seinem Privatbereich ent-
läßt, nicht aber auch dasjenige, was er, ohne daß es ihm gelänge, nur
entlassen will. Beispielhaft gesprochen: Wenn der Täter dem Opfer
vergiftete Speise serviert, ist dies auch dann ein interpretationsbe-
dürftiges äußeres Verhalten, wenn bei einem Probeschmecken nichts
Verdächtiges zu bemerken ist; denn die Speise ist wirklich vergiftet,
und bei diesem Befund ist anzusetzen. Ist die Speise aber nur versal-
zen, weil der Täter Salz für Arsen gehalten hat, bleibt die Entäuße-
rung des Täters im Rahmen der Fehler, die auch harmlosen Köchen
unterlaufen, und es mag geklärt werden, ob der Täter zum Koch befä-
higt ist (insoweit ist sein Verhalten interpretationsbedürftig), nicht
aber, ob er töten wollte. Dabei ist irrelevant, ob der Täter vor der Ent-
äußerung in seinem Privatbereich Manipulationen vorgenommen
hat, aus denen sich ein dolus zu rechtswidrigen Taten ergibt; denn
das Verhalten im Privatbereich darf nicht interpretiert werden.
Was den Deliktsversuch betrifft, so muß man zusätzlich zum un-
mittelbaren Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung auf das mate-
riell Deliktische des Verhaltens abstellen, also darauf, ob der Täter
sich schon anmaßt, eine Angelegenheit des Opfers zu organisieren.
Dabei kann die Vorstellung des Täters, er maße sich nunmehr etwas
an, auf einem Irrtum beruhen. Dann fehlt dem Versuch die objektive
Seite: Der Täter hat versucht, zur Verwirklichung anzusetzen, aber
16 Schon nach gegenwärtigem Recht gibt es Fälle, in denen eine Vorbereitung straflos
ist, während die Nichtanzeige der Vorbereitung bestraft wird (§ 138 StGB), nämlich
bei der Alleintätervorbereitung. Nach dem hier vorgeschlagenen Konzept macht
sich diese Disharmonie dringlicher bemerkbar. Die Disharmonie löst sich auf, wenn
die Nichtanzeige nur bestraft wird, falls als ihr Erfolg die nicht angezeigte Tat in
ein strafbares Stadium gelangt.
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der Versuch ist mißlungen. Dieses Versuchsverständnis rehabilitiert


Teile der alten Lehre vom Mangel am Tatbestand. Es ist beim Ver-
such — auch abgesehen von der bekannten Kontroverse um die ir-
rige Annahme von Sonderpflichten im engeren Sinn — nicht alles
subjektiv ersetzbar. Ein Verhalten, das überhaupt nur unter Hinzu-
nahme der nicht-objektivierten Tätervorstellung als Organisations-
anmaßung erscheint, ist sozial unauffällig, und stilisiert man es zum
Versuch, so bestraft man Vorstellungen, aber nicht Taten. Dies ist
insbesondere für zwei Irrtumsvarianten beim Versuch erheblich,
nämlich für die Fälle eines am Tatort fehlenden Angriffsobjekts und
für die Fälle eines schon bei äußerer Beschau als untauglich erkenn-
baren Mittels. Befindet sich kein Objekt am Tatort, so fehlt dem Ver-
halten das sichtbare Ziel, und was bei gegebenem Objekt als Organi-
sationsanmaßung an diesem Objekt erkennbar ist, kann ohne Objekt
richtungslos und harmlos erscheinen. Beispielhaft gesprochen: Einen
unvermittelt erfolgenden Schlag eines Spaziergängers auf einen
Busch wird man anders deuten, wenn ein verletztes Kind heraus-
springt, als wenn nur ein Vogel auffliegt. Oder: Der Wurf mit einem
Tintenfaß an die Wand der Studierstube wird anders gedeutet, wenn
ein unerbetener Besucher knapp verfehlt wird, als wenn der Wer-
fende allein in dem Raum sitzt. Entsprechend verhält es sich beim
objektiv evident untauglichen Mittel17. Versalzene Suppen sind är-
gerlich, aber geben niemandem Anlaß, an der Geltung der Normen
zum Lebensschutz zu zweifeln.
Wenn man in den genannten Beispielsfällen freilich weiß, daß
der Täter dolus hat (oder daß sonst signifikante interne Ereignisse
stattgefunden haben), liegt die Deutung als störendes Verhalten auf
der Hand; aber auf diese Deutung vom gekannten Vorsatz her (oder
von sonstigen Interna her) kommt es nicht an; denn es geht nicht
darum, ob sich zu einem subjektiven Kontext ein passendes Verhal-
ten finden läßt, sondern ob es ein externes Verhalten erlaubt, den
Täter auf seinen subjektiven Kontext festzunageln. Entweder man
erkennt ein Tatprinzip an; dann ist nicht alles an einem Delikt sub-
jektiv ersetzbar, auch nicht beim Versuch. Oder aber man verzichtet
auf das Tatprinzip, und das heißt, man landet bei dem „Spiegel auf
der Brust", den schon Zachariä perhorresziert hat. Die Wahl sollte
nicht schwerfallen. Die Versuchsformel des § 22 StGB ist also nicht

17
Dabei muß der Irrtum des Täters nicht auf Unverstand beruhen? der Täter mag ver-
fehlte Informationen haben, aufgrund derer die Annahme einer Tauglichkeit höchst
verständlich ist.
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Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung 765

streng genug. Es reicht nicht aus, daß der Täter nach seiner Vorstel-
lung dazu ansetzt, sich die Gestaltung fremder Organisationskreise
anzumaßen, und erst recht reicht ein Ansetzen zur Verwirklichung
ihrerseits vorverlagernder Tatbestände nicht aus. Der Täter muß
vielmehr auch nach seinem externen Verhalten zur Organisations-
anmaßung ansetzen; denn nur über das anmaßende externe Verhal-
ten wird das subjektiv Gemeinte verbindlich18.
Noch umfangreicher als beim Versuch sind die Korrekturen, die
bei der Bestrafung materieller Vorbereitungen anzubringen sind,
auch wenn diese formell als Vollendungen ausgestaltet sein mögen.
Strafe kann als Vorbereitungsstrafe — zu anderen Strafgründen fol-
gen noch Bemerkungen — nach dem hiesigen Konzept überhaupt
nur in den wenigen Fällen legitimiert werden, in denen der Täter
schon bei der Vorbereitung in signifikanter Weise in einem fremden
Organisationskreis agiert, etwa schon bei der Vorbereitung eines
hochverräterischen Unternehmens (§ 83 StGB) Sprengstoffanschläge
durchführt oder bei der Agententätigkeit zu Sabotagezwecken (§ 87
StGB) Munitionslager per Hausfriedensbruch auskundschaftet etc.
Für Vorbereitungen nach § 30 StGB dürften keine Fälle bleiben19.
Natürlich stört es, wenn man weiß, daß Personen ein Verbrechen
verabredet haben; aber es stört auch, wenn man weiß, daß jemand
über die günstigste Möglichkeit, ein Verbrechen zu begehen, nach-
denkt oder als Alleintäter ein Verbrechen akribisch vorbereitet;
18 Wie weit darf die subjektive Seite entblößt werden, wenn der Täter eine Gestal-
tungsanmaßung objektiviert? Daß voneinander unabhängige Vorsätze nicht zu ku-
mulieren sind, sollte außer Streit stehen. Beispiel: Wer heute nötigt, maßt sich da-
mit nicht an, morgen zu stehlen. Auch ein Finalzusammenhang einzelner Delikts-
planungen muß sich nicht stets objektiv spiegeln? er kann vielmehr nur-subjektiv
sein. Beispiel: Wer heute Geld stiehlt, um morgen einen Waffenhandel zu finanzie-
ren, maßt sich heute nicht mehr an als fremdes Eigentum,· denn Diebstahl ist nicht
verboten, um Waffenhandel zu verhüten. Freilich kann der Finalzusammenhang
auch eine externe Seite bekommen? der Eingriff in ein erstes Gut mag untersagt
sein, um die Gefahr weiterer Eingriffe in darunterliegende Güter hintanzuhalten. So
hat zum Beispiel der Schutz von Hausfrieden auch den Zweck, die Integrität der
Güter im Haus, von Leben und Leib bis hin zu Eigentum, auf einer vorgelagerten Li-
nie zu garantieren.
19 Die Notwendigkeit, gerade die in § 30 StGB genannten Vorbereitungen zu strafen,
wird teils damit begründet, (1) es könnten gefährliche Bindungen entstehen, teils
mit dem Argument, (2) der Beteiligte gebe die Verwirklichung aus der Hand; teils
werden beide Argumente kumuliert; Roxin, in: LK,.§ 30 Rdn. 6 ff. m. w. N. Beide Ar-
gumente sind dürftig: (1) Wenn nicht vor dem Versprechen massive Abhängigkei-
ten vorhanden sind (Erpreßbarkeit, Käuflichkeit von Personen etc.), kommt es nicht
zu Bindungen. Daß sich jemand an einem Verbrechen beteiligt, nur weil er das ver-
sprochen hat, dürfte sehr selten sein und begründet deshalb keine Notwendigkeit
einer Tatbestandserweiterung. Gefährlich ist nur das von Abhängigkeiten unter-
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trotzdem sind die beiden letztgenannten Vorbereitungsvarianten in


aller Regel straffrei, und zwar ohne daß dies zu beklagenswerten
Konsequenzen geführt hätte.
Wenn, wie ich vorschlage, bloße Gedanken und sonstige Inan-
spruchnahmen bürgerlicher Rechte gleich behandelt werden, so
müssen auch die Grenzen gleich festgelegt werden, wobei „gleich"
nicht heißt: jeweils nach dem Sinnenfälligen. Eine Gleichung derart:
„Was in der Wohnung ist, ist privat wie das, was im Kopf ist", wäre
nicht nur falsch, weil es — unter den Bedingungen einer freiheitli-
chen Ordnung — in einer Wohnung konkurrierende Privatsphären
mehrerer Personen geben kann, was — unter den genannten Bedin-
gungen — in einem Kopf nicht der Fall ist, sondern auch und haupt-
sächlich, weil es nicht um räumliche oder sonst sinnenfällige Gren-
zen geht, sondern um Grenzen gemäß den Prinzipien der Zurech-
nung. Bloße Gedanken kann man ohne Schaden für die Zurechnung
von Haftung freistellen, weil das Subjekt, so es überhaupt zurech-
nungsfähig ist, bei der Umsetzung der Gedanken in körperliches
Verhalten verantwortlich gemacht werden kann. Beim Verhalten in
anderen Bereichen läßt sich freilich der entscheidende Zurech-
nungszeitpunkt nicht so regelmäßig verschieben, nämlich dann nicht
mehr, wenn der Täter oder wer als Beteiligter (auch) für ihn handelt,
nicht mehr in der Lage ist, eine riskante Gestaltung seines Organisa-
tionskreises zu entschärfen. Mit dem Ende der Herrschaft der Sub-
jekte endet die bürgerliche Freiheit, weil sonst die Zurechnung litte.
Beispielhaft gesprochen: Ein Steinwurf aus dem eigenen Garten auf
einen Passanten ist schon eine externe Störung, bevor der Stein die
Grundstücksgrenze überfliegt oder den Körper des Opfers berührt.
Was dem Organisationsvermögen des Täters und der Beteiligten
entgleitet oder aus deren Organisationskreis entlassen wird, ist also
ohne Blick auf die räumliche Lage nicht mehr nur-intern, und wenn
eine Störung ex re ersichtlich ist, jedenfalls also bei objektiver Ge-

mauerte Versprechen; Bindungen sind Symptom dieser Abhängigkeiten, nicht aber


des Versprechens. § 49 a StGB in der bis 1943 gültigen Fassung (Novelle vom
26. 2. 1876, RGB1. S. 25) hatte die Schwäche bloßen Versprechens berücksichtigt;
denn mündliches Verhalten war (abgesehen vom Mordkomplott, § 49 b StGB a. F.)
nur strafbar, wenn Vorteile in Aussicht gestellt wurden. (2) Was den Einflußverlust
des Beteiligten angeht, so ist nicht zu sehen, weshalb den Beteiligten das eher Pas-
sagere seiner Mitwirkung belasten soll. (Zu l und 2) Kuriose Konsequenz: Wenn
man einen Einfluß geltend macht, belastet das (der Einfluß ist Objektivierung der
gefährlichen Bindung), gibt man den Einfluß preis, belastet das ebenso (Aus-der-
Hand-Geben): Als „Strafgrund" bleibt, daß Vorbereitungen gefährlicher sind als de-
ren Unterbleiben. Das ist freilich keine Besonderheit bei Beteiligung.
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Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung 767

fährlichkeit20, gibt es einen Grund, den Täter auf seine subjektive


Tatseite verbindlich festzulegen. Die Strafbarkeit des Nicht-mehr-
Beherrschbaren ist das Gegenstück der Straffreiheit der nur-inter-
nen Organisation.
7. Bislang ging es um Vorverlagerungen vom Verletzungsverhal-
ten zum Planungsverhalten. Es gibt freilich Bereiche, in denen man
sich nicht allein nach den individuellen Planungszusammenhängen
ausrichten kann, sondern sicher sein muß, daß bestimmte Standards
auch dann eingehalten werden, wenn dies dem einzelnen nach sei-
nem Planungszusammenhang unnötig erscheinen sollte21.
Für das Bedürfnis nach Standardisierung gibt es verschiedene,
auch kumulierbare Gründe. So zweifelt man beispielsweise in man-
chen Lebensbereichen an den Fähigkeiten der Bürger, unerwünschte
Verhaltensfolgen im Weg der Eigensteuerung zu vermeiden, etwa
bei der Falschaussage, beim Meineid, bei der Brandstiftung und bei
der Trunkenheit im Verkehr, oder es gilt, massenhafte, gleichförmige
Entscheidungen zu ermöglichen, etwa im Straßenverkehr, so daß
man sich auf die Individualität der Beteiligten nicht einlassen kann,
sondern leichter zu handhabende Interpretationsschemata braucht.
Die durch Abweichungen von Standards gekennzeichneten De-
likte, abstrakte Gefährdungsdelikte22, bringen sämtlich insoweit Vor-

20 Eine Gefahr ist abstrakt, wenn die generelle Gefährlichkeit eines bestimmten Ver-
haltens Grund für die Mißbilligung jeden Verhaltens dieses Typs ist. Tatbestand-
lich ist die abstrakte Gefahr irrelevant; Hörn, Konkrete Gefährdungsdelikte, 1973,
S. 27 f. Eine Gefahr ist konkret, wenn ein vorhandenes Gut (Opferperspektive!) in
Gefahr steht; zur Bestimmung dieser Gefahr Hörn, a. a. O., S. 31 ff. und passim, ins-
besondere S. 165 mit Fn. 51. Beide Typen sind mischbar. Beispiele: Eine potentiell
konkrete Gefahr liegt vor, wenn ein Gut nur aus einer Ex-ante-Sicht vorhanden ist,
aber wäre es wirklich vorhanden, in Gefahr stünde. Diese Gefahr ist im Text noch
gemeint. In dem Beispielsfall des Steinwurfs liegt also auch eine Gefahr vor, wenn
kein Passant an Ort und Stelle ist, dies aber objektiv ex ante nicht prognostiziert
werden konnte. Für eine virtuell konkrete Gefahr reicht es hin, wenn ein Gut gene-
rell vorhanden zu sein pflegt. Eine präsumierte konkrete Gefahr liegt vor, wenn ein
Gut vorhanden ist, aber das Urteil seiner Gefährdung von einer reduzierten Grund-
lage aus erfolgt (so bei den abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikten in der Termi-
nologie Schröders; Schröder, JZ 1967, 522 ff.; ders., ZStWSl (1969), S. 18 ff.,· einge-
hend dazu Hörn, a. a. O., S. 21 ff.); die Reduktion kann soweit erfolgen, daß die Prä-
sumtion nur unterbleibt, wenn aus bestimmten Gründen ein Schaden offensichtlich
ausgeschlossen ist (§ 326 Abs. 5 StGB) etc.
21 Siehe Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973, S. 219 f.
22 Einige Delikte gegen die Umwelt, die als abstrakte Gefährdungsdelikte verstanden
werden, insbesondere § 326 StGB (BT-Drucks. 8/2382 S. 16 f.; Horn, in: SK, Bd. 2,
3. Aufl. 1984, §326 Rdn.2 ; Lenckner, in: Schönke/Schröder, 21. Aufl. 1982, §326
Rdn. 1; siehe aber auch Maurach/Schroeder, Bes. Teil Bd. 2, 6. Aufl. 1981, § 58 I 5:
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Verlagerungen der Strafbarkeit, als es zur Vollendung auf eine


Rechtsgutsverletzung nicht ankommt. Ansonsten ist das Maß der
Vorverlagerung freilich höchst unterschiedlich.
Bei einer ersten Gruppe abstrakter Gefährdungsdelikte liegt ein
eo ipso externes und störendes Verhalten vor; lediglich die Realisie-
rung der Schadensneigung wird generalisierend bestimmt. Wer ein
bestimmtes Verhalten vollzieht, soll sich weder darauf berufen kön-
nen, das eingetretene Maß des Schadens sei nicht erkennbar gewe-
sen, noch darauf, es sei überhaupt alles gutgegangen. So verhält es
sich etwa bei Falschaussage, Meineid oder Brandstiftung an bewohn-
ten Gebäuden.
Bei einer weiteren Gruppe abstrakter Gefährdungsdelikte wird
nicht nur die Realisierung einer gegebenen Schadensneigung gene-
ralisierend bestimmt, sondern auch die Frage, ob überhaupt eine ex-
terne Störung vorliegt, soll abgeschnitten werden. Dies geschieht, in-
dem ein bestimmt typisiertes Verhalten als per se extern störend
definiert wird, weil es generell geeignet ist, extern störende Wirkun-
gen hervorzubringen. Ich nenne Beispiele: Wer im Verkehr betrun-
ken ein Fahrzeug führt, kann sich nicht darauf berufen, er sei äußer-
lich ordentlich gefahren und habe deshalb nur Gemeingebrauch ge-
übt (§ 316 StGB); wer in seiner Wohnung gefährliche Krankheitserre-
ger züchtet oder Kernbrennstoff verwahrt, wird nicht mit dem Ein-
wand gehört, er habe die Sache stets voll im Griff gehabt (§ 64 Abs. 2

„ökologische Werte als eigenständige Rechtsgüter"), können auch als Verletzungs-


delikte interpretiert werden. Sie verletzen die Nutzbarkeit der Umwelt. So wie
Nahrungsmittel nicht mehr nutzbar sind, wenn sie in ekelerregender Weise bear-
beitet wurden, und wie sterile chirurgische Instrumente nicht mehr nutzbar sind,
wenn sie wirklich oder auch nur wahrscheinlich auf den Fußboden geworfen wur-
den — ohne daß es darauf ankäme, ob nun nachteilige biologische, physikalische
oder chemische Vorgänge an den Gegenständen überhaupt stattgefunden haben —,
so ist auch die Umwelt schon dann nicht mehr nutzbar, wenn man die Sorge hegen
muß, daß sich Nachteiliges biologischer, physikalischer oder chemischer Art ereig-
net hat, wenn man sich also nicht mehr im Vertrauen auf Schadlosigkeit in der Um-
welt bewegen kann. Gewiß läßt sich dieser Schaden häufig in den Aufwand um-
rechnen, den die Verwaltung treffen muß, um die Lage zu klären, aber die Möglich-
keit einer Schadensbeseitigung ist kein Grund, einen Schadenseintritt zu vernei-
nen, — wie Sachbeschädigung nicht entfällt, weil sie mit einem Reparaturaufwand
behebbar ist. Sofern Güter nur nutzbar sind, wenn man gewiß ist, daß sie ihren bio-
logischen, physikalischen oder chemischen Zustand nicht verändert haben, ist
schon die Störung der Gewißheit Störung der Nutzbarkeit und damit Schadensver-
ursachung. Freilich wird nicht das Handlungsobjekt beschädigt, sondern die Bezie-
hung des Berechtigten zum Objekt. Es besteht aber keine Notwendigkeit, den
Schutz des Umgangs mit Entfaltungsmitteln nur über die Integrität und Verfügbar-
keit der Mittel zu garantieren.
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Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung 769

Nr. l, § 19 BSeuchenG; § 328 StGB); wer bei überschuldung die po-


tentielle Konkursmasse dezimiert, wird, wenn sich die Krise zum
Konkurs steigert, ohne Erfolg darlegen, es sei sowieso alles verloren
gewesen23; denn für diese abstrakten Gefährdungsdelikte genügt es,
daß der jeweils beschriebene Verhaltenstyp jedenfalls manchmal an-
maßend wirkt. Diese generalisierend ermittelte externe Störung
nimmt dem ansonsten internen Verhalten seine Privatheit.
Beide soeben genannten Gruppen der abstrakten Gefährdungs-
delikte zeichnen sich dadurch aus, daß das gefährliche Verhalten
komplett vollzogen worden ist. Es geht also nicht um ein vorsätzli-
ches oder unvorsätzliches Ermöglichen eines zukünftigen Delikts;
vielmehr ist irrelevant, in welchem Planungszusammenhang das
Verhalten beim Täter oder einem Beteiligten steht; es ist jedenfalls
beendet, weil kein volldeliktisches Verhalten mehr nachfolgt. Beide
genannten Gruppen der abstrakten Gefährdungsdelikte zeichnen
sich also nicht durch eine den allgemeinen Regeln widersprechende
Vorverlagerung aus; diese Vorverlagerung ist nicht größer als beim
beendeten Versuch, also kleinstmöglich. Ihr Kennzeichen ist viel-
mehr die Verallgemeinerung der externen Wirkung, eben auf jedes
Verhalten eines bestimmten Typs.
Freilich ist damit nur eine Abteilung abstrakter Gefährdungsde-
likte erledigt. Größere Schwierigkeiten bringt eine über die allge-
meinen Regeln hinaus vorverlagernde Abteilung. Dabei wird ein
Verhalten kriminalisiert, das ohne ein nachfolgendes und seinerseits
deliktisches Verhalten überhaupt nicht oder doch nur deutlich ein-
geschränkt gefährlich wäre. So ist beispielsweise die Produktion von
automatischen Selbstladewaffen ohne Erlaubnis (§ 52 a WaffG) nicht
Unrecht, weil die Waffen versehentlich oder gar von allein losgehen
könnten. Das inkriminierte Verhalten ist also für sich allein genom-
men täterschaftliche Deliktsvorbereitung oder Beihilfeversuch oder
Schaffen von Deliktsgelegenheiten, jedenfalls ist es nicht schon für
sich komplett.
Es handelt sich um eine problematische Deliktsart: So evident
einerseits sein mag, daß mit dem Verhalten ein gefährlicher Verlauf
beginnen kann, so evident ist auf der anderen Seite, daß die Realisie-
rung der Gefahr erst von Taten droht, die vielleicht noch nicht ein-
mal geplant und jedenfalls noch nicht nach allgemeinen Regeln als
23 Zu § 283 Abs. l StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt vgl. Tiedemann, in: LK, § 283
Rdn. 2 ff.,· zum Zusammenhang von Tathandlung und „objektiver Strafbarkeitsbe-
dingung" siehe ders., vor § 283 Rdn. 87 ff., und BGHSt. 28, 232, 234.
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770 Günther Jakobs

externe Störung zu beurteilen sind. Beispielhaft gesprochen: Wer


sich eine Waffe beschafft, befindet sich, wenn überhaupt, im Vorbe-
reitungsstadium eines Delikts, das mit der Waffe begangen werden
soll·, trotzdem wird es auch ein freiheitlicher Staat kaum dulden müs-
sen, daß einzelne Bürger zu Hause Maschinengewehre horten. Bei
dieser Lage bedarf zweierlei der Begründung, nämlich erstens, wann
abweichend von den allgemeinen Regeln für die Gefahr zukünftigen
eigenen oder fremden Verhaltens zu haften sein soll, und zweitens,
wie diese Haftung zu begrenzen ist, damit sie das Tatprinzip nicht
konterkariert.
Was die erste Frage angeht, so nenne ich — als hauptsächlich,
aber ohne Anspruch auf Vollständigkeit — zwei (nicht randscharfe)
Bereiche, in denen Haftung wegen der Gefahr zukünftigen Verhal-
tens plausibel begründbar sein dürfte.
a) Der erste Bereich betrifft soziale Kontakte, auf die jedermann
angewiesen ist, auf die sich aber ein verständiger Mensch nur einlas-
sen kann, wenn keine Indizien gegen oder sogar einige Indizien für
einen schadlosen Verlauf sprechen. Würde die Indizienlage in jedem
Einzelfall kontrolliert, so litte die für beide Seiten nützliche Flüssig-
keit des Vollzugs; deshalb muß der Anbietende auf ein Stück seiner
Privatheit verzichten und dieses Stück öffentlich überprüfen lassen.
Beispiele: Wer zum öffentlichen Verkehr Lebensmittel verarbeitet,
muß kontrollieren lassen, ob dies mit verkehrsfähigen Materialien
und in hygienischer Art und Weise geschieht etc. (etwa §§ 8 ff.,
51 LMBG in Verbindung mit den einschlägigen Verordnungen); wer
eine Versammlung veranstaltet, darf seine Ordner nicht bewaffnen,
und wer eine Versammlung besucht, sich nicht selbst (§§ 24, 27 Ver-
sammlG); wer im Straßenverkehr ein Auto lenken will, muß überprü-
fen lassen, ob er die zugehörigen Regeln beherrscht.
b) Beim zweiten Bereich geht es darum, daß bestimmte Sachen,
die man privat zu legalen Zwecken nicht oder allenfalls in seltenen
Fällen verwenden kann, Prototypen von Deliktswerkzeugen sind
(diese in einem weiten Sinn verstanden). Ob und wie es im Einzelfall
zum deliktischen Gebrauch dieser instrumenta sceleris kommen
wird, mag unabsehbar sein, jedenfalls würde es die zur Normgeltung
erforderliche kognitive Sicherheit beeinträchtigen, wenn man die
freie Produktion und den freien Verkehr solcher Objekte zulassen
wollte. Gerade wegen der Unabsehbarkeit der Verwendung leistet
eine eventuelle Harmlosigkeit desjenigen, der die Mittel produziert
oder erwirbt, allenfalls eine vorübergehende Garantie dafür, daß
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Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung 771

nichts passiert; immer bleibt die Wahrscheinlichkeit, daß es irgend-


wann doch noch zu einem Delikt kommt. Beispiele geben die Ver-
stöße gegen Vorschriften des Waffengesetzes, ferner die Herstellung
oder der Erwerb von Falschgeld und auch eher entlegene Delikte
wie die Bildung bewaffneter Haufen (§ 127 StGB). Jeweils ist dem
Produkt der Tätigkeit die Schadensneigung inhärent.
Da man die normative Seite der Normgeltung nicht beliebig ge-
gen die kognitive Seite ausspielen kann, wird man auch in einem
freiheitlichen Staat solche oder ähnliche Begründungen für die Be-
schneidung des Privatbereichs zugunsten öffentlicher Kontrolle ak-
zeptieren müssen, freilich ohne daß deshalb die abstrakten Gefähr-
dungdelikte als pauschal legitimiert gelten dürften.
Ich lasse insoweit Einzelheiten dahingestellt und wende mich
der Frage zu, ob diese Haftung so begrenzt werden kann, daß sie mit
dem Tatprinzip zu vereinbaren ist. Die Antwort hängt davon ab, was
Haftungsgrund ist. Ist Unrecht einzig das Verhalten in seiner ab-
strakten Gefährlichkeit, so bringt die Kriminalisierung zwar eine für
den Bürger lästige Beschneidung seiner Privatheit, tastet aber das
Prinzip der Trennung eines internen Bereichs von einem externen
Bereich nicht an; denn bei dieser Beschränkung kann sinnvoll nur
ein Verhalten kriminalisiert werden, das ohne Blick auf die aktuel-
len Planungen des Täters nicht mehr toleriert werden kann. Das in-
kriminierte Verhalten scheidet für jedermann, unabhängig vom je-
weiligen internen Zusammenhang, insbesondere unabhängig vom
Planungszusammenhang, als Möglichkeit privater Lebensgestaltung
aus. Die Verhaltensgestalt stört per se, nicht wegen ihres internen
Kontextes.
Hält man diese Abstinenz vom internen Kontext nicht ein, so
führt dies zur Bestrafung von gefährlichen Tätern, von Feinden, nicht
aber von gefährlichen Taten. Beispielhaft gesprochen: Das Verbot,
bewaffnet auf Versammlungen zu erscheinen, läßt sich (soeben) noch
mit der generellen Gefahr des Waffentragens bei einer Anhäufung
von Menschen begründen; auch wenn der Bewaffnete besten Wil-
lens ist, mag durch ein Unglück oder durch ein Delikt dritter Perso-
nen jemand zu Schaden kommen. Die in § 27 VersammlG ange-
drohte, eher milde Strafe läßt erkennen, daß es um mehr als diese
abstrakte Gefahr nicht gehen muß. Das Verbot einer sogenannten
passiven Bewaffnung ist hingegen nur sinnvoll, wenn man dem pas-
siv Bewaffneten einen dolus zu Rechtsbrüchen unterstellt. Wer aber
wegen zukünftiger Taten straft, hat keinen Grund mehr, Gedanken
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772 Günther Jakobs

straffrei zu lassen. Wenn man schon in die vom Täter noch be-
herrschte interne Organisation einbricht, ist es inkonsequent, gerade
vor der wichtigsten Quelle aller von Menschen ausgehenden Gefah-
ren haltzumachen; entweder — oder; nur eine dürftige Theorie ver-
mittelt.
Auch wenn der dolus nicht schlicht unterstellt, sondern ermit-
telt wird oder sich sogar, wie bei der Herstellung von Falschgeld, ex
re ergibt, ist seine Berücksichtigung bei der Bestimmung des Delikts-
unrechts unzulässig; denn der Täter hat sich nicht mehr angemaßt,
als ein abstrakt gefährliches Verhalten zu vollziehen; die Verlet-
zungsanmaßung steht noch aus. Trotzdem schon für eine Verlet-
zungsanmaßung zu strafen heißt, anläßlich abstrakt gefährlichen
Verhaltens für bloße Deliktspläne zu strafen. Das abstrakt gefährli-
che Verhalten darf also nur wegen der Unabsehbarkeit möglicher
Schadensverläufe als externe Störung definiert werden; interpretiert
man es im konkreten internen Kontext, so greift man auf ein Stück
Privatheit zu, für das der Täter nicht erklärungspflichtig geworden
ist. Erlaubt man einen solchen Zugriff, so fallen alle Grenzen für Vor-
verlagerungen, und man kann schlechthin jedes Vorbereitungsver-
halten kriminalisieren. Daß manches Vorbereitungsverhalten nicht
abstrakt gefährlich ist, verschlägt dann nichts? denn die Gefährlich-
keit im Planungszusammenhang ist sowieso eine andere als die ab-
strakte Gefährlichkeit. Im Ergebnis kann also eine abstrakte Gefähr-
lichkeit nur Vorwand, nicht aber Grund sein, den Täter auf seinen
Planungszusammenhang festzulegen.
Einige Beispiele: Das Herstellen unechter Urkunden darf nur
bestraft werden, wenn es ohne Blick auf den dolus des Täters ab-
strakt hinreichend gefährlich ist; das dürfte nur für einzelne Fall-
gruppen plausibel sein, etwa für die Geld- und Wertzeichenfäl-
schung, auch für das Herstellen oder Verschaffen von einigen Blan-
ketten, etwa Reisepaßformularen. Die Strafe darf auch nur diejenige
eines abstrakten Gefährdungsdelikts sein; die de lege lata erfolgende
Gleichstellung mit dem Gebrauch zeigt, daß der dolus des Gebrauchs
bestraft wird, nicht aber die abstrakt gefährliche Anmaßung des Fäl-
schens. Ich räume ein, daß diese Delikte nicht nur wegen des deutli-
chen dolus ex re Grenzfälle bilden, sondern mehr noch, weil sie sich
wegen des Mißbrauchs eines fremden Namens oder auch eines Co-
pyrights als objektiv fremdes Geschäft und damit doch als eine ver-
geistigte Art von Organisationsanmaßung darstellen. Eindeutiger ist
die Lage bei der Vorbereitung eines Explosions- oder Strahlungsver-
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Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung 773

[' brechens (§311 b StGB). Wer sich Kernbrennstoff oder Sprengstoff


l verschafft, vollzieht ein abstrakt gefährliches Verhalten, mehr nicht;
\ daß er Weiteres plant, ist sein Internum; die im Gesetz vorgesehene
l Berücksichtigung des Planungszusammenhangs ist also nicht kor-
rekt. Noch schlechter verkappt das Gesetz Strafe für bloße Gedan-
ken beim Angriff auf den Luftverkehr (§ 316 c Abs. 3 StGB), wobei das
Sich-Verschaffen einer Schußwaffe zum Anlaß genommen wird, den
Täter auf seine Angriffsabsicht festzunageln. Zur Kritik reicht wohl
ein Hinweis auf Zachariäs24 Polemik gegen den Leiterkauf in Dieb-
stahlsabsicht. Bei Delikten dieser Art wird die Möglichkeit, ein an
sich internes Verhalten wegen seiner Gefährlichkeit zu externem
Verhalten zu erklären, mißbraucht, weil das Verhalten nicht wegen
seiner generellen Gefährlichkeit entprivatisiert wird, sondern, wie
nicht zuletzt die Strafrahmen zeigen, wegen des Planungszusammen-
hangs, in dem es steht. Es wird entprivatisiert, um einen Anlaß zu ha-
ben, auf etwas anderes Internes, nämlich auf den Planungszusam-
menhang, zugreifen zu können. Solche Entkleidungen des Subjekts
von seiner Privatsphäre gehören nicht mehr zum bürgerlichen Straf-
recht, sondern zum Feindstrafrecht.
8. Ich kann aus Zeitgründen nicht alle problematischen Vor-
schriften des StGB durchgehen, hoffe aber, daß dies auch unnötig ist,
da das Prinzip meiner Kritik an den Vorverlagerungen recht simpel
ist: Die allgemein anerkannte Regel, daß ein Subjekt nicht auf seine
bloßen Gedanken festgelegt werden darf, ist für das Strafrecht eines
freiheitlichen Staates zu eng. Ohne externes störendes Verhalten
darf ein Subjekt nicht auf seine Interna festgelegt werden, wobei die
Interna den gesamten Privatbereich umfassen, nicht nur Gedanken.
Das Gesetz kann zwar den Privatbereich um abstrakt gefährdendes
Verhalten beschneiden, aber dies muß ohne Blick auf den Planungs-
zusammenhang geschehen.

II.
1. Ich beende damit die Bemerkungen zum allgemeinen Teil des
Themas und komme zum zweiten Abschnitt, in welchem ich recht
knapp das Problem behandeln möchte, ob ein Verhalten, das in sei-
ner Eigenschaft als Vorbereitung der Verletzung bestimmter Rechts-
güter nicht legitim kriminalisiert werden kann, nicht doch wegen
der Verletzung vorgezogener oder flankierender Rechtsgüter Krimi-
nalisierung verdient. Mit anderen Worten, wenn sich das deliktische
24 Wie Anm 15.
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774 Günther Jakobs

Verhalten nicht beliebig weit vor die Rechtsgutsverletzung schieben


läßt, kann man vielleicht die Rechtsgutsverletzung selbst vorverle-
gen. Dabei ist nicht an eine Verdünnung des Rechtsgutsangriffs von
der Verletzung zur Gefährdung gedacht, sondern an eine Zerlegung
des Rechtsguts. Man kann das Unrecht des Verletzungsstadiums in
diverses Partialunrecht zerlegen und unter Verzicht auf eine kom-
plette Sammlung allen Partialunrechts das Unrecht durch einige
frühzeitig verwirklichte Unrechtssplitter oder gar nur durch einen
einzigen Splitter definieren. Dies geschieht etwa als Schutz des
„Rechtsfriedens" bei der Bedrohung25 (§ 241 StGB); den „öffentlichen
Frieden" nennt das Gesetz bei der Androhung von Straftaten26 (§ 126
Abs. l StGB). Auch bei der Billigung von Straftaten (§ 140 Nr. 2 StGB)
wird der „öffentliche Frieden" genannt und soll dort nach verbreite-
ter Ansicht verletzt sein, wenn ein „Klima" geschaffen wird, in dem
Delikte nach Art der gebilligten Delikte gedeihen können27. Unter
anderem auch um Klimaschutz soll es ferner bei den Normen gegen
Volksverhetzung und Verherrlichung von Gewalt sowie Aufstacheln
zum Rassenhaß gehen28 (§§ 130, 131 StGB), weiterhin bei der Norm
gegen Aufstacheln zum Angriffskrieg29 (§ 80 a StGB). Bei der Norm
gegen öffentliche Aufforderung zu Straftaten (§111 StGB) wird — zu-
mindest neben anderem — der „innere Frieden" zum Schutzgut erho-
ben30, und schließlich findet sich auch der „öffentliche Frieden" in der
Variante des Bestands der öffentlichen Ordnung und der öffentli-
chen Sicherheit, nämlich bei den Normen gegen kriminelle und ter-
roristische Vereinigungen31 (§§ 129,129 a StGB).

25 Stree, NJW 1976, 1177, 1182; Sturm, JZ 1976, 347, 351,· weitere Nachweise bei Eser, in:
Schönke/Schröder, § 241 Rdn. 2.
26 Hier finden sich schon Deutungen, die zu dem sogleich zu nennenden Klimaschutz
tendieren; Lenckner, in: Schönke/Schröder, § 26 Rdn. 8: Bestärkung in der „Nei-
gung, Rechtsbrüche zu begehen".
2? So BGHSt.22, 282, 286, im Anschluß an Schönke/Schröder, 13. Aufl. 1967, § 140
Rdn. l ,· BGH NJW 1978, 58 f.f jetzt überwiegende Ansicht; Nachweise bei Hanack,
in: LK, § 140 Rdn. 1.
28 BGHSt.29, 26, 28 (zu § 130 StGB),· Dreher/Tröndle, 42. Aufl. 1985, § 130 Rdn. 2,· von
Bubnoff, in: LK, § 131 Rdn. 2 i.V. m. § 130 Rdn. 5·, Lenckner, in: Schönke/Schröder,
§ 130 Rdn. 5.
29 Klug, Festschrift für Jescheck, 1985, S. 583, 595.
30 Dreher/Tröndle, § 111 Rdn. 1; von Bubnoff, in: LK, § 111 Rdn. 5; Lackner, 15. Aufl.
1983, § 111 Anm. l? Eser, in: Schönke/Schröder, § 111 Rdn. 1.
31 BGH NJW 1966, 312; Lenckner, in: Schönke/Schröder, § 129 Rdn. l f von Bubnoff, in:
LK, § 129 Rdn. l,· überwiegende Ansicht; a. A. Rudolphi, in: SK, § 129 Rdn. 2, jeweils
mit Nachweisen.
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Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung 775

Bei Delikten mit bloßem Partialunrecht werden nicht die Haupt-


normen (die Normen der Verletzungsdelikte) übertreten, sondern
flankierende Normen, deren Aufgabe es ist, die Geltungsbedingun-
gen der Hauptnormen zu garantieren. Um die Legitimität der flan-
kierenden Normen beurteilen zu können, ist es notwendig, einen
Blick auf die Geltungsbedingungen von Normen zu werfen. Eine
Norm gilt, wenn sie leistet, was sie leisten soll: Erwartenssicherung.
Dazu ist erforderlich, daß die Norm dem potentiell Betroffenen ex
ante als stabil erkennbar ist. Die Normgeltung ist also nicht nur eine
Beziehung zwischen Norm und potentiellen Tätern, den üblicher-
weise allein so genannten Normadressaten, sondern auch eine Be-
ziehung zwischen Norm und potentiell Betroffenen. Normgeltung ist
eine mehrseitige Angelegenheit, wobei die Seite der potentiell Be-
troffenen nicht nur die negativ formulierte Täterseite ist, sondern ei-
nen eigenen positiven Inhalt hat, nämlich Normvertrauen.
Akzeptiert man die Aussage, daß Normgeltung nicht nur vom
Verhalten potentieller Täter abhängt, sondern auch davon, was die
potentiell Betroffenen erwarten, so liegt es auf der Hand, daß Norm-
geltung nicht nur durch Normbrüche im üblichen Verständnis beein-
trächtigt werden kann, sondern überhaupt durch jegliche Beein-
trächtigung des Normvertrauens der Betroffenen, gleich auf wel-
chem Weg dies geschieht.
2. Der Sache nach wird dies allgemein anerkannt, wie man daran
sehen kann, daß einige flankierende Normen völlig außer Streit ste-
hen, und zwar die Normen der Bedrohung (§ 241 StGB) und der Stö-
rung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten
(§ 126 StGB). Diese Normen lassen sich wie folgt begründen: Norm-
vertrauen ist, zumindest was den Schutz gewichtiger Güter angeht,
nicht ohne eine kognitive Basis möglich. Etwa das Bewußtsein, als
Opfer einer Tötung im Recht zu sein, ist ohne die Kenntnis, daß die
Tötung wahrscheinlich vermieden wird, keine taugliche Grundlage
der Lebensplanung. Mit anderen Worten, normative Garantien wir-
ken zwar auch kontrafaktisch, aber nur bei einem Risiko, das nicht
deutlich größer ist, als es ubiquitäre Risiken sind; weicht das Risiko
drastisch vom Durchschnittlichen ab, so bringt allein die normative
Garantie keine Erwartenssicherheit. So besteht bei den genannten
Tatbeständen, Bedrohung und Androhung von Straftaten, das un-
rechte Verhalten in einer drastischen Erhöhung des Risikos nach der
Sicht der Betroffenen. Dieses Verhalten ist unrecht, weil es die
Normgeltung für die Betroffenen zumindest erschwert. Es macht
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776 Günther Jakobs

also keine Schwierigkeiten, den etwas diffusen „öffentlichen Frie-


den", den § 126 StGB nennt, zu konkretisieren: Es ist die Geltung der
jeweils in Rede stehenden Normen auf der Seite der Betroffenen; mit
dem Schutz eines „Klimas" oder ähnlich verschwommener Güter hat
dies nichts zu tun32.
Der Täter maßt sich bei diesen Delikten nicht die Gestaltung
des Verhältnisses zwischen Opfer und Rechtsgut an, sondern desje-
nigen zwischen Opfer und Hauptnorm. Ein solches Unrecht läßt sich
auch in einigen der zuvor im allgemeinen Teil behandelten Vorbe-
reitungen ausmachen, die in ihrer Eigenschaft als Vorbereitungen
nicht legitim bestraft werden können. Wenn die Hauptnorm noch
nicht gebrochen worden ist, weil es insoweit noch an einer externen
Störung fehlt, kann doch schon eine Verletzung der flankierenden
Norm vorliegen, und zwar weil der Täter erkennen läßt, daß dem-
nächst eine externe Störung erfolgen werde, jedenfalls wenn seine
Planungen gelängen. Es handelt sich um Fälle, in denen der Täter
seine wirklichen oder vorgeblichen Vorbereitungen selbst publik
macht oder sonst so vollzieht, daß sie ohne Einbruch in seine Privat-
sphäre bemerkt werden können. So liegt eine Verletzung der flan-
kierenden Norm schon vor, wenn der Täter eine Person in die Vor-
bereitungen hineinzieht, die Repräsentant der Öffentlichkeit ist.
Wer sich beispielsweise gegenüber dem Erzbischof von Paris oder ei-
nem quivis ex populo zu einem Verbrechen bereit erklärt, hat zwar
damit das Verbrechen nicht strafbar vorbereitet, aber die kognitive
Basis der Normgeltung durch externes Verhalten angegriffen und
mag dafür bestraft werden. Schließlich kann sich, was den Bruch der
flankierenden Norm angeht, nicht auf Privatheit berufen, wer mit ei-
ner Person komplettiert, die ihrerseits gegenüber dem hiesigen Staat
kein Recht auf Privatheit hat, etwa mit dem Vertreter einer ausländi-
schen Macht, wie es bei der landesverräterischen oder geheim-
dienstlichen Agententätigkeit der Fall ist (§§ 98, 99 StGB) (was frei-
lich die Strafrahmen dieser Delikte nicht legitimiert). Dies alles gilt
nach hiesigem Verständnis für reale wie auch für vorgetäuschte Vor-
32 Da es nicht um Gütersicherheit, sondern um Rechtssicherheit geht, erfaßt das Ge-
setz zutreffend bei der Bedrohung nach § 241 StGB wie bei der Androhung nach
§ 126 StGB zwar noch die Täuschung, eine rechtswidrige Tat stehe bevor, nicht aber
mehr die täuschende Warnung, eine Naturkatastrophe sei im Anzug, obgleich eine
solche Ankündigung die potentiellen Opfer in nicht geringere Angst versetzen
mag als die Behauptung, eine rechtswidrige Tat stehe bevor. Auch das Bewußtsein
bloßer Güte/sicherheit mag schützenswert sein, seine Störung ist aber nur insoweit
eine Beeinträchtigung der durch die genannten Vorschriften allein geschützten
ÄecAissicherheit, als eine flankierende Norm gebrochen wird.
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Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung 777

bereitungen, ganz entsprechend der Regelung bei Bedrohung und


Androhung (§§ 241 Abs. 2,126 Abs. 2 StGB).
Mit dem Partialunrecht der Rechtsfriedensstörung, also der Be-
einträchtigung der Normgeltung auf der Seite der Betroffenen, läßt
sich auch der nicht-akzessorische Teil der Haftung für eine öffentli-
che Aufforderung zu Straftaten (§111 Abs. 2 StGB)33 erklären. Wenn
die Aufforderung erfolglos ist, fehlt es mangels Organisationsanma-
ßung an einem Vorbereitungsunrecht, was aber die Haftung des Tä-
ters für die Publikation, also für die Bedrohungswirkung seines Ver-
haltens, nicht ausschließt34. Eine Bedrohungswirkung können je nach
Fallgestaltung auch die Volksverhetzung (§ 130 StGB) sowie das Auf-
stacheln zum Rassenhaß (§131 2. Variante StGB) oder zum Angriff s-

33 Für die öffentliche Aufforderung zu Straftaten ist — wie für jede psychische Beteili-
gung — vorauszusetzen, daß der Beteiligte eine Leistung erbringt, die es ermög-
licht, ihm das von dritten Personen ins (weitere) Werk gesetzte deliktische Verhal-
ten zuzurechnen. Das ist der Fall, wenn der objektive Sinn der Äußerung des Betei-
ligten davon abhängt, daß der Adressat sich deliktisch verhält. Psychische Beteili-
gung fehlt also bei denjenigen Meinungsäußerungen oder Hinweisen gegenüber
nicht unterlegenen Personen, deren Sinn sich in einer Informationsabgabe er-
schöpft, so daß es Sache des Empfängers bleibt, was er daraus macht. Beispiel: Wer
öffentlich vernehmen läßt, man soll Friedhofsschänder, Ladendiebe, Verkehrsrow-
dies, Schwarzfahrer etc. an Ort und Stelle verprügeln, begeht nur dann eine öffentli-
che Aufforderung zu Straftaten, wenn er dies nicht nur als eine Meinung, sondern
(etwa) als Koordinationsprogramm kundtut; Jakobs, Allg. Teil, 24/17. — Als beson-
dere Gefahr der öffentlichen Aufforderung wird bezeichnet, daß die öffentliche
Aufforderung Aktionen veranlasse, die nicht überschaubar seien? teils wird noch
hinzugefügt, gefährlich sei auch, daß der Auffordernde seinen Einfluß auf den Fort-
gang verliere, von Bubnoff, in: LK, § 111 Rdn. 5, mit Nachweisen. Das erstgenannte
Argument würde nur passen, wenn der hauptsächliche Adressatenkreis der Norm
aus Personen bestünde, die einer Masse mehr oder weniger naiv Ideen liefern.
Adressaten dürften aber primär begabte Demagogen sein. Auch das Argument des
Einflußverlustes erklärt nichts: Ist eine Masse mit einem einflußreichen Demago-
gen oder ohne einen solchen gefährlicher (siehe schon oben Anm. 19 zu § 30 StGB)?
Die Lösung dürfte in der Umkehrung der Argumente liegen: Gefährlich ist es, die
latent vorhandene Motivationsbereitschaft anzusprechen,· das kann man freilich
nur, wenn man sie in etwa überschaut. Und gefährlicher als ein bloßer kurzer An-
stoß zur Motivationsbereitschaft ist allemal die Einflußnahme, bis die Koordination
perfekt ist. Aber selbst die gefährlichste öffentliche Aufforderung bewirkt für sich
allein nur eins: die Störung der kognitiven Basis des Normvertrauens. — Danach ist
auch die Interpretation des „Aufforderns" auszurichten; es muß nicht so eng inter-
pretiert werden wie das „Bestimmen" bei der Anstiftung (der Angestiftete macht
seinen Tatentschluß von demjenigen des Anstifters abhängig; siehe Jakobs, Allg.
Teil, 22/22).
34 Der Strafrahmen für Aufforderungen nach § 111 Abs. 2 StGB ist deshalb zu Recht
nur mittelbar an den Rahmen für die Verletzung der Hauptnorm gebunden (einge-
hend Dreher, Festschrift für Callas, 1973, S. 307 ff.). Daß er weiter reicht als derje-
nige des § 126 StGB, dürfte sich nicht rechtfertigen lassen.
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778 Günther Jakobs

krieg (§ 80 a StGB) aufweisen; insoweit geht es nicht um Klimaschutz,


sondern um den Schutz kognitiver Sicherheit35.
Schließlich — und nach der praktischen Bedeutung wohl sogar
hauptsächlich — kann mit Hilfe der Rechtsfriedensstörung einiges
der Mitwirkung bei kriminellen oder terroristischen Vereinigungen
erfaßt werden. Das gilt zunächst für diejenigen Drohungen, die von
der Vereinigung publiziert werden und zu diffus sind, um schon von
den Tatbeständen der Bedrohung oder Androhung erfaßt zu werden,
so etwa wenn die Fortsetzung eines Terrors angekündigt wird, was
mancherlei zwischen Mord, erpresserischem Menschenraub und
Brandstiftung bedeuten mag. Aber auch ohne Ankündigung kann
aus den Aktionen der Vereinigung (wie jeder Bande36, aber auch ei-
nes Serien-Alleintäters) deutlich werden, daß die Einzelaktionen als
Teil einer fortzusetzenden Veranstaltung zu verstehen sind. Zwar
werden sich die kommenden Unternehmungen meistens wiederum
nur recht diffus ex re ergeben, aber wegen der Ernsthaftigkeit, die
durch die vollzogenen Taten demonstriert wird, mag die Bedro-
hungswirkung beträchtlich sein37. Da jedes Verhalten, das die
Gruppe fördert, zugleich die Glaubwürdigkeit der Bedrohung fördert,
mag sich in solchen Fällen ein Unrecht der Förderung der Vereini-
gung begründen lassen.
Freilich, es handelt sich dabei nicht um ein Vorbereitungsun-
recht, sondern einzig um das Partialunrecht einer Störung des
Rechtsfriedens. Der Täter maßt sich aktuell nur an, die kognitive Ba-
sis der Normgeltung zu gestalten. Soweit der „öffentliche" oder „in-
nere" oder sonstige Frieden nicht ein Synonym dieses Rechtsfriedens
ist, kann man einen Angriff auf ihn nur feststellen, wenn man unter
Verletzung des Tatprinzips den Privatbereich des Täters mißachtet
und ihn für erst zukünftig externes Verhalten straft, das heißt, den

35 Die Bedrohungswirkung kann präsumiert werden; dies führt (auch insoweit) zur ab-
strakten Gefährdung (oben 1.7). Aber die Präsumtion darf nicht dem zukünftigen
„Klima" gelten, sondern nur der Beeinträchtigung der kognitiven Sicherheit; mit an-
deren Worten, nicht die Zweifel an der Berechtigung einer Norm zählen, sondern
es zählt der Zweifel an der Sicherheit von Gütern.
36 Zu der Möglichkeit, bei Delikten, die von einer Bande ausgeführt werden, die Ge-
fährlichkeit des Ausführungsmodus (so BGHSt 8, 206, 208, für Bandenschmuggel)
zu berücksichtigen, siehe Schild, GA 1982,55 ff., 63 f., 75 f.
37 Entsprechendes gilt für Gewerbsmäßigkeit und Gewohnheitsmäßigkeit, soweit es
sich bei diesen Merkmalen um Unrechtsmerkmale handelt; über diese Merkmale
als Schuldmerkmale — Gestalten habitueller Rechtsuntreue — ist damit nicht be-
funden. Zur Gewerbsmäßigkeit siehe Stratenwerth, Festgabe für Schultz, 1977,
S. 88 ff., 105 f.
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Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung 779

Täter als Feind definiert. Solange das vermieden werden soll, muß
die Strafe für das inkriminierte Verhalten dem Umstand angemessen
sein, daß es nicht um eine vorgezogene Strafe für den Bruch der
Hauptnorm geht, sondern nur um Strafe für den Bruch einer flankie-
renden Norm, wie ja auch die Strafrahmen der Bedrohung und An-
drohung von Straftaten (§§ 241, 126 StGB) die Strenge des Strafrah-
mens für versuchte Beteiligung oder Bildung krimineller oder gar
terroristischer Vereinigungen nicht erreichen.
3. Insgesamt gesehen gestattet der Rechtsfriedensschutz nur
Aufforstungen am Rande der Vorbereitung, die an dem hier erfolg-
ten Kahlschlag im Kernbereich nicht viel ändern können, zumal das
Unrecht der Störung des Rechtsfriedens im Verhältnis zum Unrecht
des Bruchs der Hauptnorm immer nur ein Partialunrecht sein kann.
Diesem Befund, der im Strafrecht eines freiheitlichen Staats selbst-
verständlich sein sollte, läßt sich auch nicht durch Klimaschutztatbe-
stände abhelfen. Auf den ersten Blick scheinen allerdings die Kli-
maschutztatbestände das Pendant der Tatbestände zum Schutz des
Rechtsfriedens zu sein. Denn ein in etwa durchschnittliches Maß an
kognitiver Sicherheit ist eine notwendige, aber nicht auch eine hin-
reichende Bedingung der Normgeltung; zur Normgeltung gehört zu-
dem, daß die Norm in der öffentlichen Diskussion akzeptiert und
nicht permanent von jedermann in Frage gestellt wird. Drastisch:
Wird ein Täter für sein Verhalten zugleich bestraft und mit einem
Verdienstorden belohnt oder von privater Seite reich beschenkt,
dürfte per Saldo nicht mehr erreicht sein, als wenn jede Reaktion
ausgeblieben wäre. Die Notwendigkeit eines Tatbestands der Beloh-
nung und Billigung von Straftaten (§ 140 StGB), den ich als Beispiel
für alle Klimadelikte behandeln möchte, scheint sich daher zwin-
gend zu ergeben.
Auf den zweiten Blick erweist sich aber, daß der Schutz von ko-
gnitiver Sicherheit bei den Tatbeständen der Bedrohung und Andro-
hung nur vordergründig mit dem Schutz widerspruchsfreier Wer-
tung beim Tatbestand der Belohnung und Billigung gleichgesetzt
werden kann. Bei den Bedrohungs- und Androhungsdelikten ist der
Täter dem Opfer überlegen, so die Tat gelingt: Aufgrund der wirklich
bevorstehenden Gewalt oder doch der Vortäuschung bleibt dem Op-
fer keine Möglichkeit, sich rational so zu orientieren, als werde es
nicht von Gewalt betroffen werden; Bedrohung und Androhung sind
aktuelle Organisationsanmaßungen. Hingegen maßt sich der Beloh-
nende und Billigende zwar ein eigenes Urteil an, aber keine fremde
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Organisation, üblicherweise wird dieses Fehlen zurechenbarer Fol-


gen durch den Satz kaschiert, der Belohnende und Billigende habe
eine Tatfolge eigener Art zu verantworten, eben daß er ein geistiges
„Klima" geschaffen habe, in dem Folgetaten gedeihen könnten38, und
die Folgetaten, also die Verstöße gegen die Hauptnormen, nähmen
dann Rechte per Zwang. Diese Deutung als Klimaschutznorm39 sug-
geriert eine Folgenverantwortung, die sich nicht begründen läßt. Be-
lohnung und Billigung können nur nachteilige Folgen haben, wenn
sich irgend jemand davon beeindrucken läßt; ob das aber der Fall ist,
ist im Grundsatz, das heißt, abgesehen von Kindern und sonstigen
unterlegenen Personen, jedermanns eigene Angelegenheit, da keine
Zwangsmittel eingesetzt werden. Wie es im Grundsatz jedermanns
eigene Angelegenheit ist, ob er aus Feststellungen etwa der Art, die
Zustände seien so trostlos, daß alle Personen richtig gehandelt hät-
ten, die ausgewandert wären oder sich umgebracht hätten, den
Schluß zieht, auszuwandern oder sich umzubringen, so hängt es von
jedem selbst ab, ob er auf die Belohnung oder Billigung eines Verhal-
tens hin ungläubig den Kopf schüttelt oder gläubig beginnt, Bomben
zu basteln. Ja, die rechtliche Garantie, daß bei der öffentlichen Kom-
munikation über Normen nur legale Empfehlungen gegeben werden,
wandelt die Kommunikation in einen Oktroi: Was dabei herauszu-
kommen hat, steht vorab fest, und wer erkennen läßt, daß er dissen-
tiert, verhält sich schon deliktisch.
Das Verbot des Belohnens und Billigens ist ein Verbot, Mißach-
tung der Rechtsordnung zu artikulieren. Ein solches Verbot unter-
drückt die Artikulation der Wirklichkeit, sobald die Rechtsordnung
— mit guten oder mit schlechten Gründen — wirklich mißachtet
wird40. Wenn die Gründe der Mißachtung dürftig sind — etwa wie
bei der cause celebre zum Delikt, der Broschüre „Wie alles an-
fing"41 —, bedarf es soweit keines Verbots. Das Verhalten ist über-
haupt nur dann gefährlich, wenn die Gründe überzeugen, und die

38 Wie Anm. 27, 28.


39 Der teils behauptete Schutz des Gefühls der Rechtssicherheit in der Bevölkerung
(Hanack, in: LK, § 140 Rdn. 1) verdünnt die Klimaverschlechterung nochmals zur
Mutmaßung über sie: Einige Personen meinen, es gebe andere, die aus der Mei-
nung des Täters den Schluß zögen, man solle das Recht brechen (was der Täter aber
nicht behauptet hat, sonst ginge es schon um § 111 StGB).
40
Grünwald, in: Lüderssen u. a. (Hrsg.), Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissen-
schaften für das Strafrecht, Bd. II, 1980, S. 489, 503 f.? Falscher, a. a. O., S. 506 ff. ; siehe
auch Hassemer, Festschrift für Wassermann, 1985, S. 325, 348 f.
41 M. Baumann, Wie alles anfing; dazu BGH NJW 1978, 58 f.
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Gefahr steigt mit der Überzeugungskraft. Je überzeugender — um so


stärker deliktisch, ein wohl befremdendes Ergebnis. Dieses Ergebnis
verliert freilich seine Anstößigkeit, wenn man den Tatbestand des
§ 140 StGB überschreitet und das Tatverhalten nicht auf begangene
Verbrechen bezieht, sondern als Beteiligung an künftigen Taten deu-
tet. Dann ist es — wie bei aller psychischen Beteiligung — nicht un-
gewöhnlich, daß ein mitreißender Beitrag eben ein besonders inten-
siver deliktischer Beitrag ist. Aber der Bezug auf künftige Taten ist,
so er überhaupt stattfindet, bei dem in Rede stehenden Tatbestand
nicht das Werk des Belohnenden oder Billigenden, sondern eigene
Zutat der Adressaten. Nach dem Tatbestand interessiert allein die
Stellungnahme des Täters zu begangenen Verbrechen. Wenn die
Adressaten der Äußerungen des Täters diesen Kontext sprengen,
wäre das nur dann vom Täter zu verantworten, wenn er die Adressa-
ten in eine unterlegene Stellung gebracht oder doch wenigstens bei
der Wahl eines anderen Kontextes mitgewirkt hätte. Falls freilich je-
mand von der Vergangenheit redet, aber augenzwinkernd klarstellt,
daß die Zukunft gemeint ist, so bedarf es keines Tatbestands des Be-
lohnens und Billigens-, denn schon Anstiftung, überhaupt psychische
Beteiligung, und öffentliche Aufforderung zu Straftaten (§§ 26 f., 111
StGB) erfassen solches Verhalten42. Der Tatbestand des Belohnens
und Billigens beruht also entweder auf dem Bedürfnis nach einer
Verdachtsstrafe oder auf der Verwechslung von einer rechtsguts-
feindlichen Meinungsäußerung mit einem Rechtsbruch. Jedenfalls
trägt das Fundament in einer freiheitlichen Ordnung nicht.
Es bedarf keiner genaueren Darlegungen, daß die genannten
Einwände gegen die Vereinbarkeit der Norm gegen Belohnung und
Billigung mit einer freiheitlichen Staatsverfassung ganz entspre-
chend gegen sämtliche anderen Klimadelikte gelten, also auch gegen
Volksverhetzung und Verherrlichung von Gewalt43 und Aufstacheln
42 Dazu muß freilich mehr vorliegen als die Aufforderung, künftig in analoger Weise
zu delinquieren? denn eine bloße Aufforderung gibt nach ihrem objektiven Sinn
keinen Anreiz,· genauer oben zu § 111 in Anm. 33.
43 Bemerkenswert ist, mit welcher Offenheit die am Gesetzgebungsverfahren beteilig-
ten Personen mit der Norm gegen Gewaltverherrlichung nicht nur über den
Rechtsgüterschutz die Werthaltung der Bürger lenken, sondern Rechtsgüterschutz
über die Lenkung der Werthaltung treiben wollten: In der Entwurfsbegründung
(BT-Drucks. VI/3521 S. 6) ist offen von dem „Zweck" die Rede, „den einzelnen in sei-
ner Entwicklung davor zu schützen, daß er aggressive Verhaltensweisen oder -ein-
stellungen annimmt"; wenig später wird klargestellt, daß „auch Erwachsene" ge-
meint sind. Nimmt man diesen Schutz von Entwicklungschancen per Forcierung
des Strafrechts als allgemeine Maxime, so eröffnen sich nahezu unbegrenzte Felder
für Kriminalisierungen.
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zum Rassenhaß (§§ 130, 131 StGB) sowie Aufstacheln zum Angriffs-
krieg (§ 80 a StGB), soweit diese Delikte nicht dem Jugendschutz die-
nen oder ein Bedrohungsunrecht enthalten (davon wurde oben —
II.2 — schon gesprochen) oder soweit sie nicht bloße Ausgliederun-
gen44 anderer Delikte sind, was freilich zum Teil der Fall ist. Die Ein-
wände gelten unabhängig von der Antwort auf die Frage, ob sich
zwischen Gewaltdarstellung und Gewaltausübung eine positive Kor-
relation ausmachen läßt; denn auch wenn eine positive Korrelation
besteht, ergibt sich daraus so wenig, daß sie den Gewalt Darstellen-
den etwas angeht, wie sich aus der Überzeugungskraft einer Beloh-
nung und Billigung ergibt, daß Folgetaten den Belohnenden und Bil-
ligenden etwas angehen.
Wenn also der Täter der Klimadelikte an sich ein Recht zum in-
kriminierten Verhalten hat, mag dieses Verhalten auch nicht gerade
sozial nützlich sein, so bleibt zur Legitimation der Delikte nur der
Weg, dem Täter wegen der Größe des drohenden Schadens als Son-
deropfer einen Verzicht auf die Ausübung seines Rechts abzuverlan-
gen, also einen solidarischen Beitrag zur Bereinigung einer sonst
nicht beherrschbaren Notlage, in etwa entsprechend der Haftung
aus § 323 c StGB, der unterlassenen Hilfeleistung, der die Strafrah-
men (der §§130, 131, 140 StGB) dann freilich angeglichen werden
müßten. Allerdings enthält eine solche Begründung der Klimade-
likte zugleich eine Bankrotterklärung der freiheitlichen Ordnung;
denn eine Ordnung, die die Bewertung von Gewalt oder von Strafta-
ten durch die Bürger prinzipiell alternativenlos regelt, ist nicht mehr
freiheitlich. Aus der Parallele zur unterlassenen Hilfeleistung ergibt
sich nur die Leistungsart — ein Sonderopfer —, nicht die Legitima-
tion für das Leistungsverlangen: Die Norm gegen unterlassene Hilfe-
leistung verlangt vereinzelt erforderlich werdende Anpassung an
eine Notlage; bei den Klimaschutznormen geht es hingegen um be-
reichsweise prinzipielle Anpassung des Verhaltens. Die Berechti-

44 § 80 a StGB gehört zum weiteren Bereich des § 111 StGB, ebenso § 130 StGB in der
Variante des Aufstacheins zum Rassenhaß. § 130 StGB ist zugleich auch Ausgliede-
rung von Kollektivbeleidigung (unter Herabsetzung der Anforderungen an die Be-
stimmtheit des Kollektivs). Um eine beleidigungsähnliche Tat geht es im Fall OLG
Koblenz, StrVert. 1985, 15 ff.r mit ablehnender Besprechung Giehring, StrVert. 1985,
30 ff.: Eine Erzieherin in einer Kirchengemeinde hängte eine Collage eines fünf-
zehnjährigen Jugendlichen mit der Aufschrift „Soldaten sind alle bezahlte Mör-
der ..." neben anderen Werken Gleichaltriger in einem .Jugendgruppenraum" aus.
§ 193 StGB gilt auch für die Ausgliederungen — welchen Erfolg verspricht eine Er-
ziehung Jugendlicher, wenn deren mißlungenen Äußerungen die Zensur hurtigst
nachfolgt?
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Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung 783

gung von Klimaschutz kann deshalb nur für Krisenzeiten dargetan


werden, genauer: für Legitimationskrisenzeiten*5, in denen eine vor-
übergehende Suspendierung der Freiheit zum Zweck ihrer um so
stärker gesicherten Wiederherstellung toleriert werden muß. Aber
selbst dann sind nur Normen mit streng befristeter Geltung erforder-
lich. So dürfte in den ersten Jahren nach dem Ende der nationalso-
zialistischen Herrschaft ein Verbot der Billigung von nationalsoziali-
stischen Gewalttaten legitimierbar gewesen sein.
Man wird einwenden, diese radikale Kritik der Klimadelikte
gehe an den Stabilisierungsproblemen moderner Gesellschaften vor-
bei. Ich bestreite nicht, daß auch moderne Gesellschaften einen Be-
darf an Garantie von Werten haben; Kommunikation, das heißt Ge-
sellschaft, ist überhaupt nur auf der Basis eines Wertkonsenses mög-
lich46. Ich bezweifle nur, daß es notwendig oder klug ist, den Bedarf
per Strafrecht zu decken. Daß die Klimadelikte in das Strafrecht ei-
nes freiheitlichen Staates nicht passen, heißt nicht, das betreffende
Verhalten sei wünschenswert oder auch nur sozial neutral, sondern
heißt einzig, daß es keine Zwangswirkung hat und daß deshalb auch
nicht per Straf rechtszwang darauf reagiert werden sollte.

III.
1. Zum Schluß meiner vielleicht etwas altliberal klingenden
Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staates
zu bestimmen47, erlaube ich mir eine Bemerkung zum Gegenteil des
bürgerlichen Strafrechts, also zum Feindstrafrecht. Dabei beabsich-
tige ich nicht, alle vorangehenden Ausführungen durch die Empfeh-
lung zu relativieren, der Staat solle sich, wenn es opportun sei, an die
genannten Bindungen nicht halten. Die Bindungen sind für den frei-
heitlichen Staat konstitutivi wer sie löst, gibt ihn preis. Das Vorhan-
densein von Feindstrafrecht ist also nicht ein Zeichen der Stärke des
freiheitlichen Staates, sondern ein Zeichen dafür, daß er insoweit
überhaupt nicht vorhanden ist. Freilich sind Situationen möglich,

45 Scherer, Gesetzgebung im Belagerungszustand, in: Blankenburg (Hrsg.), Politik der


inneren Sicherheit, 1980, S'. 120 ff., beschreibt treffend den Zusammenhang von
„Sympathieverboten" und „Artikulationsverboten" mit Legitimationsknsen.
46 Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. I, 1972, S. 67; ders., Grundwerte als Zivilreligion, Ar-
chivio di Filosofia, Heft 2, 1978,51 ff, 68.
47 W. von Humboldt, Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des
Staats zu bestimmen, 1792, insbesondere Teile X (Polizeigesetze) und XIII (Krimi-
nalgesetze). Die Berufung auf Teile von Humboldts Strafrechtsminimalismus be-
deutet keine Übernahme seines generellen Staatsminimalismus.
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784 Günther Jakobs

vielleicht sogar zur Zeit gegeben, in denen Normen, die für einen
freiheitlichen Staat unverzichtbar sind, ihre Geltungskraft verlieren,
wenn man mit der Repression wartet, bis der Täter aus seiner Privat-
heit heraustritt. Aber auch dann ist das Feindstrafrecht nur als ein
ausnahmsweise geltendes Notstandsstrafrecht legitimierbar. Die zu-
gehörigen Strafvorschriften müssen deshalb vom bürgerlichen Straf-
recht streng geschieden werden, am besten auch äußerlich. So wie
die Regelung der Kontaktsperre zutreffend nicht in die StPO aufge-
nommen worden ist (ob sie im EGGVG richtig untergebracht ist, ist
eine andere Frage), muß auch das Feindstrafrecht so deutlich vom
bürgerlichen Strafrecht abgesetzt werden, daß keine Gefahr besteht,
es könne per systematischer Interpretation oder Analogie oder
sonstwie in das bürgerliche Strafrecht einsickern. Das Strafgesetz-
buch in seiner gegenwärtigen Gestalt verschleiert an nicht wenigen
Stellen den Übertritt über die Grenzen eines freiheitlichen Staates.

2. Ich fasse zusammen:


A. Allgemeiner Teil (Kriminalisierung von Vorfeldverhalten)
a) Je stärker Rechtsgüterschutz optimiert wird, desto mehr wird
der Täter als Feind, ohne Internbereich, definiert (1.3).
b) Der Satz „cogitationis poenam nemo patitur" bezeichnet einen
Internbereich, der aber nach sinnenfällig-naturalistischen und
deshalb für das Strafrecht zufälligen Kriterien begrenzt ist (1.3).
c) Der Internbereich muß sich in einer freiheitlichen Ordnung
nach dem Status des Täters als Bürger richten (1.3).
d) Ohne sowohl externes als auch störendes, das heißt: sich fremde
Organisation anmaßendes Verhalten besteht kein Grund, den
internen Kontext des Täters, insbesondere die subjektive Ver-
haltensseite, verbindlich festzustellen (Tatprinzip) (1.4, 5, 6).
e) Nicht Beherrschbares ist nicht intern (1.6).
f) Zur Legitimation abstrakter Gefährdungsdelikte ist zu unter-
scheiden, (aa) ob präsumiert wird, das tatbestandsmäßige Verhal-
ten sei per se un beherrsch bar gefährlich (Beispiel: Trunkenheit
im Verkehr), oder (bb) ob es um die Gefahr zukünftiger, ihrer-
seits noch beherrschbarer Schädigungen geht (Beispiel: Urkun-
denfälschung in den Varianten des Herstellens und Verfäl-
schens) (1.7).
g) Die abstrakten Gefährdungsdelikte der zu f), (bb) genannten Ab-
teilung sind mit dem Tatprinzip nur vereinbar, wenn auf die ge-
nerelle Gefahr des Verhaltens abgestellt wird, nicht aber auf die
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l Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung 785
jf
Gefahr des speziellen Planungszusammenhangs, in dem das
Verhalten steht (1.7).
[
l Bi. Besonderer Teil (Kriminalisierung der Verletzung vorgelagerter
' Rechtsgüter)
a)) Die Geltung von Normen kann auch durch die Androhung eines
kommenden Normbruchs beeinträchtigt werden; eine solche
Androhung bricht eine flankierende Norm (II.l, 2).
bj) Der Bruch von Normen, die ein rechtsfreundliches Klima schüt-
zen, ist keine Anmaßung fremder Organisation (II.3).

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