CAPÍTULO I - CONCEPTO, NOMBRE Y AUTONOMÍA DE LA
DISCIPLINA. ESTRUCTURA DE LA NORMA. FUENTES
I. CONCEPTO Y NOMBRE. CONTENIDO. ÁMBITO. AUTONOMÍA
El derecho interno regula la sociedad jurídicamente
constituida como Estado. El derecho interno público y
privado rige, pues, las relaciones sociales locales. Pero
cuando se establecen relaciones entre individuos de
diferentes Estados, o entre estos últimos, se constituye la
sociedad internacional. Ésta, a su vez, responde a
directivas que integran el orden internacional, que se
traduce en las normas del derecho internacional1.
Tradicionalmente, la distinción entre derecho internacional
público y privado se basa en el sujeto de la relación.
Cuando el sujeto del derecho es el Estado en su calidad de
soberano, estamos en presencia del derecho internacional
público. Cuando el sujeto es un particular, o el Estado
actuando como tal, estamos en presencia del derecho
internacional privado.
Las normas del orden internacional, dirigidas a personas
físicas o jurídicas, sinimperium, integran el derecho
internacional privado.
El derecho internacional privado está formado por las
normas que determinan la ley aplicable a relaciones
jurídicas vinculadas con más de un Estado2.
El vínculo con el Estado extranjero puede obedecer a la
participación de personas domiciliadas en diferentes
Estados, al lugar del ilícito o del cumplimiento de una
obligación en el extranjero, al lugar de ubicación de un
inmueble, etcétera.
El derecho internacional privado es derecho local, pues no
estamos frente a un derecho supranacional o internacional
común a diferentes Estados. Dentro de cada ordenamiento
jurídico encontramos, al lado de las normas que regulan las
instituciones del derecho privado, las normas que
determinan la ley aplicable a las relaciones jurídicas
vinculadas con más de un ordenamiento jurídico. Así, por
ejemplo, en nuestro Código Civil, en el Libro IV, es reglado
el derecho sucesorio argentino, donde encontramos
también la norma de derecho internacional privado que dice
que a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del
causante (art. 3283).
El derecho internacional privado, como su nombre lo indica,
es derecho privado. Se estudian los casos de derecho
privado (civil, comercial, laboral) con contacto con distintos
ordenamientos jurídicos en los que se debe determinar cuál
es la ley aplicable al caso.
La existencia del derecho internacional privado parte de la
existencia de ordenamientos jurídicos diferentes, pues si
todas las legislaciones fueran iguales no se plantearía el
interrogante acerca de la preeminencia de una u otra en la
aplicación al caso concreto.
Por ello la unificación del derecho privado hace
desaparecer el derecho internacional privado dentro del
área de uniformidad legislativa. El derecho internacional
privado sobrevive para reglar las relaciones entre los
diferentes grupos integrados. Dentro de un área común no
se requiere del derecho internacional privado, pero éste es
necesario a los efectos de determinar la ley aplicable
cuando el caso privado tiene contactos con países que no
integran la comunidad.
El objetivo del derecho internacional privado —que consiste
en la determinación de la ley aplicable a las personas en
sus relaciones privadas de la sociedad internacional— se
realiza a través del estudio del conflicto de leyes y del
conflicto de jurisdicciones.
El conflicto de leyes ha sido tradicionalmente tema del
derecho internacional privado de raigambre continental-
europea. Interesaba en cada caso determinar la ley
aplicable a la relación jurídica, pues se partía de la premisa
de que cualquiera fuera el juez competente, aplicaría la
misma ley por ser la que guardaba mayor vínculo con la
relación.
En el ámbito anglosajón, en cambio, impera el
territorialismo: cada tribunal aplica su propio derecho y la
determinación del juez competente es de máxima
importancia. Un tribunal distinto decide de manera diferente
al aplicar su propia ley, y, de esta manera, puede hacer
variar el resultado del pleito.
El derecho anglosajón, a partir delcommon law,ha estado
buscando principios generales rectores de un derecho
internacional privado extraterritorial. Por otra parte, el
derecho de raigambre continental-europea ha debido
incorporar el conflicto de jurisdicciones a la materia. Desde
un punto de vista lógico, la determinación del juez
competente es previa a la determinación de la ley aplicable.
El derecho internacional privado comprende, pues, el
conflicto de leyes y el conflicto de jurisdicciones, ambos
regulados tradicionalmente a través de normas indirectas.
Integran la disciplina, asimismo, normas directas. Estas
últimas han dejado de ser la excepción y se encuentran en
toda la disciplina pero priman en el derecho de extranjería:
normas directas del ordenamiento jurídico aplicables a los
extranjeros en su condición de tales3, y las que hacen a
determinadas materias en las que se ha unificado el
derecho entre determinados países: contrato de
compraventa de mercaderías4, contrato de transporte5,
entre otros.
El derecho internacional privado goza en la Argentina de
autonomía académica pero carece de autonomía
legislativa, consagrada por algunas legislaciones como la
alemana e italiana, entre otras. En nuestro país las normas
de derecho internacional privado se encuentran dispersas
en la legislación privada de fondo. No obstante, es
importante mencionar que desde el año 2003 existe un
proyecto de Código de Derecho Internacional Privado que a
la fecha tiene estado parlamentario6.
La finalidad de esta obra es brindar, en materia de conflicto
de leyes, un panorama actualizado de la doctrina y la
jurisprudencia contemporáneas internacionales, con
indicación en cada capítulo de las últimas decisiones
jurisprudenciales en la materia y las normas vigentes en
leyes estaduales y/o tratados internacionales7.
II. ESTRUCTURA DE LA NORMA
Para cumplir con su objetivo, el derecho internacional
privado utiliza normas de colisión o indirectas8 . La
diferencia entre una norma directa y una norma indirecta
radica en que esta última no soluciona el caso sino que
únicamente nos remite al ordenamiento jurídico aplicable al
caso, el que, a su vez, en su norma directa nos indicará la
solución.
La norma jurídica directa nos indica que cuando se produce
un hecho se da una consecuencia. Si es A, debe ser B, en
la terminología kelseniana. La apreciación de la realización
de la condición y la consecuencia pertenecen al mismo
ordenamiento jurídico.
En la norma indirecta, la condición alude a un conflicto
posible de leyes y la consecuencia a la ley aplicable.
Un ejemplo aclara esto: Una norma directa nos dice que
una persona con hijos puede disponer libremente de la
quinta parte de su patrimonio (art. 3593, CCiv.). La norma
indirecta nos indica que el contenido del testamento, su
validez o invalidez legal, se juzgan según la ley en vigor en
el domicilio del testador al tiempo de su muerte (art. 3612,
CCiv.).
La utilización de la norma indirecta tiene como corolario la
extraterritorialidad del derecho. Cuando cada juez aplica su
propia ley, utiliza las normas directas que buscan la
consecuencia dentro de su propio ordenamiento jurídico
(territorialismo). En las normas indirectas, la consecuencia
no alude a la solución del caso, sino a la ley aplicable.
Remite, pues, al ordenamiento jurídico en el cual se debe
buscar la solución. Cuando ésta se encuentra en un
ordenamiento jurídico distinto al del tribunal, el juez aplica
este derecho. De esta manera el tribunal aplica en su
propio territorio derecho de otro (extraterritorialismo)9 .
Para realizar su cometido, la norma indirecta utiliza el punto
de conexión. Éste "conecta" el caso con el derecho
aplicable. Por ejemplo, cuando decimos que la capacidad
se rige por la ley del domicilio, el punto de conexión es ley
del domicilio , que nos permite conocer la ley aplicable a la
cuestión que se nos presenta.
La relación de derecho privado, a través del punto de
conexión, es localizada en el ordenamiento jurídico con el
que presenta los vínculos más estrechos. Savigny se
refería al asiento de la relación jurídica, que no es otra cosa
que el centro de gravedad de la operación, o la conexión
más estrecha10 .
La localización varía según el tipo de relación. Puede tener
en cuenta el objeto material, mueble o inmueble, de la
relación. Pero cuando las obligaciones son generadas por
contratos o delitos y la actividad no está vinculada a un
lugar determinado, su localización determina la ley
aplicable. La localización también es requerida más allá de
los derechos patrimoniales —reales o personales—, en lo
que hace al estado y a la capacidad de las personas.
Los puntos de conexión pueden, en consecuencia,
clasificarse de la siguiente manera.
a) Personales, cuando contemplan la nacionalidad,
domicilio o residencia de la persona.
b) Reales, cuando se refieren a la situación de los bienes.
c) Conductistas, cuando enfocan sucesos como el lugar de
la celebración o del cumplimiento de un contrato.
En otro orden, los puntos de conexión pueden ser
acumulativos o simples.
El punto de conexión simple es el que remite para el caso a
una sola legislación aplicable (a los inmuebles se aplica
la lex rei sitae , art. 11, CCiv.).
El punto de conexión acumulativo exige la aplicación de
varias legislaciones para solucionar el caso. Un ejemplo lo
constituye el art. 23 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, que para la validez
de la adopción exige que se conforme con la legislación del
domicilio del adoptante y del adoptado.
III. FUENTES
Son fuentes del derecho internacional: la ley, formada por
el derecho estatal; los tratados y la costumbre; los
principios generales del derecho; la jurisprudencia y la
doctrina11 .
El derecho internacional privado es derecho estatal, no
supranacional. Como tal, lo encontramos legislado en
nuestra legislación de fondo. En el Código Civil el
codificador incorporó normas indirectas con relación a la
capacidad de las personas (arts. 6º, 7º, 948 y 949),
contratos (arts. 1209 y ss.), sucesiones (arts. 3283, 3612,
etc.). En materia comercial, encontramos las respectivas
normas indirectas en la Ley de Sociedades, en la Ley de
Quiebras, etcétera.
Pero, amén de la existencia de normas indirectas dentro de
la legislación de fondo del país, encontramos normas
indirectas en diversos tratados y convenios suscriptos por
nuestro país.
La labor codificadora internacional en materia de tratados
ha desembocado en la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, firmada en 1969, que entró en
vigencia en la Argentina en 198012 .
Debemos mencionar los Tratados de Montevideo de 1889
(de Derecho Civil Internacional, de Derecho Comercial
Internacional, de Derecho Procesal Internacional, de
Derecho Penal Internacional, sobre Patentes de Invención,
Propiedad Literaria y Artística, Marcas de Comercio y de
Fábrica, sobre Ejercicio de Profesiones Liberales, Protocolo
Adicional), los Tratados de Montevideo de 1940 (reformas
introducidas a los Tratados de Derecho Civil Internacional,
de Derecho Comercial Terrestre Internacional, de Derecho
Procesal Internacional, de Derecho Penal Internacional,
Tratados de Derecho de Navegación Comercial
Internacional, Tratado sobre Asilo y Refugio Políticos,
Convención sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales,
Tratado sobre Propiedad Intelectual, Protocolo Adicional)13 .
Estos tratados unifican derecho internacional privado, no
unifican derecho privado, pues de haberlo hecho, el
derecho internacional privado se habría tornado superfluo
entre los países ratificantes.
Entre los múltiples convenios multilaterales que vinculan a
nuestro país fuera del ámbito americano merecen especial
atención las convenciones elaboradas por la Conferencia
de La Haya de Derecho Internacional Privado, de las cuales
la Argentina ha ratificado varias14 .
Asimismo, la Argentina ha sido parte en las Conferencias
Especializadas de Derecho Internacional Privado
convocadas por la Organización de Estados Americanos y
conocidas como CIDIP. Hasta el presente se han celebrado
seis, en Panamá (1975), Montevideo (1979), La Paz (1984),
Montevideo (1989), México (1994) y Washington DC
(2002)15 .
De acuerdo con el art. 31, CN, la Constitución, las leyes
que en su consecuencia se dicten y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación. Este
artículo fue interpretado en 198316 en el sentido de que el
Código Aeronáutico y la Convención de Varsovia tienen
igual jerarquía, derogando por ello la ley posterior —en el
caso, Código Aeronáutico— a la anterior —Convención de
Varsovia de 1929— en virtud del principio "leges
posteriores priores contrarias abrogant" . Sigue la posición
de la Suprema Corte en los autos "Martín && Cía. Ltda. SA
v. Administración General de Puertos s/repetición de
pago"17 cuando establece que leyes y tratados son iguales
y no existe fundamento para acordar prioridad de rango a
ninguno.
El art. 31, CN, no fue modificado en 1994. No obstante, en
el art. 75, inc. 22, y a partir de 1994, se establece que los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
Esta enunciación del inc. 22, párr. 1º, deja sin efecto la
doctrina de la Suprema Corte reseñada. El mismo inciso
establece que las convenciones sobre derechos humanos
gozan de jerarquía constitucional. Se establece de esta
manera una distinción entre los tratados que versan sobre
los derechos humanos y los que no lo hacen, y de este
modo únicamente los primeros tienen jerarquía
constitucional. Los demás tratados, al ser equiparados a las
leyes y no a la Constitución, no tendrían, por ende, y a
pesar de lo enunciado en el párr. 1º, jerarquía superior a las
leyes.
La Constitución incorporó así la última doctrina de la Corte
Suprema, que en los autos "Ekmekdjián, Miguel Á. v.
Sofovich, Gerardo y otros"18 y "Fibraca Constructora SCA v.
Comisión Técnica Mixta de Salto Grande"19 resolvió que la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
aprobada por ley 19.865 en vigor desde 27/1/1980, confiere
primacía al derecho internacional convencional sobre el
derecho interno20 .
La Corte Suprema, en consecuencia, ha resuelto que
cuando el país ratifica un tratado internacional se obliga
internacionalmente a que sus órganos administrativos y
jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado
contemple, máxime si éstos están descriptos con una
concreción tal que permita su aplicación inmediata21 .
La costumbre internacional en nuestra materia no ha
llegado, en general, a tener importancia como tal22 , pues
para que sea aceptada como fuente es necesario que una
determinada norma sea aceptada por todos los
ordenamientos jurídicos y que su inobservancia sea
considerada por la comunidad internacional como una
infracción al derecho internacional público, lo que no
ocurre23 . Sin embargo, el fundamento de la autonomía de
la voluntad en materia contractual —según el cual las
partes pueden elegir libremente su derecho— es una
norma consuetudinaria internacional, si bien
Goldschmidt24 la encuentra en el derecho natural.
Determinadas reglas como lalex rei sitaepara
inmuebles ylocus regit actumaplicables a las formas son
principios generales aceptados internacionalmente.
Los principios han sido consagrados como fuente en la
Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales de 1994, que en su art. 9º
establece que el tribunal tomará en cuenta los elementos
objetivos y subjetivos del contrato para determinar el
derecho con el que tiene vínculos más estrechos, así
como los principios generales del derecho comercial
internacional aceptados por organismos internacionales .
La comisión redactora de la norma, que la autora integró,
tuvo en consideración especialmente las normas
elaboradas por Unidroit25 .
La jurisprudencia y la doctrina como fuente del derecho
internacional privado serán consideradas con relación a
cada tema en particular26 .
La Cámara Federal en lo Civil y Comercial consideró
válidas las cláusulas de reserva sobre el contenido del
unitarizador de la carga —en un contrato de transporte de
mercadería en contenedoreshouse to house—, al tener en
cuenta los usos y costumbres internacionales27.
CAPÍTULO II - HISTORIA
I. INTRODUCCIÓN
La existencia misma del derecho internacional privado se
basa en la aplicación extraterritorial del derecho. Para que
el derecho pueda ser aplicado extraterritorialmente, es
decir, para que un tribunal pueda aplicar derecho de otros
Estados, debe tratarse de derecho privado. El derecho
público es eminentemente territorial y cada juez aplica sus
propias normas públicas. El juez penal requiere la
presencia del imputado y aplica su propio derecho. Por ello,
el procesado debe ser extraditado y no existe la aplicación
extraterritorial del derecho penal.
La aplicación extraterritorial del derecho es relativamente
reciente, pues requiere del convencimiento de los Estados
de que es posible aplicar el derecho de otro con total
prescindencia de su carácter valioso o disvalioso. En
determinadas circunstancias, el juez debe aplicar el
derecho de otro Estado, por ser ésta su obligación, reverso
del derecho de las partes a exigir la aplicación de un
derecho extranjero en un caso determinado. El derecho
extranjero puede emanar inclusive de un Estado con el que
no mantenga relaciones diplomáticas el Estado del tribunal,
pero las relaciones de derecho público entre los Estados no
deben perturbar la aplicación del derecho extranjero que
corresponda a una situación jurídica determinada.
Esta característica de la ciencia del derecho internacional
privado, que prescinde de los aspectos políticos y públicos
entre los países, es reciente y su evolución se comprende a
través del estudio de la historia de la disciplina.
II. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ANTIGÜEDAD1
En sus orígenes, el derecho es personal, no territorial.
Cada persona es regida por la ley de su tribu o clan. El
extranjero es el enemigo, regido por la ley de su tribu.
Cuando comienza el intercambio, el enemigo se transforma
en huésped. Sin embargo, en la antigüedad no se discute
acerca de la aplicación del derecho, sino el derecho del
extranjero a ser parte en un proceso: para acudir a los
tribunales de un Estado extranjero, el huésped necesita de
la asistencia de un amigo del lugar, el proxenos o cónsul2 .
Ante este tribunal posiblemente se ventilan cuestiones de
hecho y no se plantea la aplicación del derecho
extranjero3 .
En Roma tampoco se suscita la cuestión de la aplicación
extraterritorial del derecho, pues los romanos resuelven la
cuestión a través del procedimiento: las cuestiones entre
ciudadanos son resueltas por el praetor,las causas en que
una parte es extranjera por el recuperator cuando hay
tratados, y en caso contrario, por el praetor peregrinus . Y
como el praetor peregrinus aplica el derecho de gentes, la
aplicación extraterritorial del derecho no es solicitada. De
esta manera, si bien se parte de la personalidad del
derecho, a los efectos de favorecer el intercambio entre las
naciones se aplica una ley diferente a la lex fori y a la ley
extranjera, creándose el ámbito neutral del ius gentium ,
entendido por los romanos como el derecho común a todos
los pueblos civilizados4 .
Esta situación perdura hasta el año 212 d.C., cuando
Caracalla otorga la ciudadanía romana a todos los
habitantes del Imperio, abortando la posibilidad de elaborar
un derecho universal.
Con la caída del Imperio Romano de Occidente en el año
476 los pueblos invasores empezaron a regirse por su
derecho personal, mientras que los romanos continuaron
aplicando su derecho romano. También la Iglesia fue regida
por el derecho romano ("ecclesia vivit lege romana" ).
Desapareció el comercio al ser imposible la navegación en
virtud de las guerras entre cristianos y musulmanes. La
expansión islámica cerró el Mediterráneo en el siglo VII, los
mercaderes desaparecieron y la vida urbana se derrumbó.
Las ciudades romanas subsistieron como centros de la
administración diocesana5 . Si bien la aplicación simultánea
de los derechos personales tuvo como resultado la poca
certeza y claridad, pues era necesario interrogar a cada
persona acerca del derecho aplicable ("qua lege vivis" ), el
desarrollo se produjo sin fricciones. Esta evolución
concluye al crearse los países, en los que los distintos
derechos personales se funden en un derecho territorial.
A partir del siglo VIII la Europa occidental volvió a ser
exclusivamente agrícola. La tierra fue la única fuente de
subsistencia y la única condición de riqueza. Toda la
existencia social se fundaba en la propiedad de la tierra: los
ejércitos eran reclutados por los detentadores de los feudos
y los funcionarios elegidos por los latifundistas. El poder
central desapareció de hecho al desintegrarse el poder
público entre los latifundios. La aplicación territorial del
derecho no se cuestiona. El propietario de la tierra es el
señor. La preponderancia de la Iglesia era, entonces,
económica y moral, pues sus dominios eran superiores a
los de la nobleza y sólo ella poseía, en una sociedad que
había caído en la ignorancia total, dos instrumentos
indispensables a toda cultura: la lectura y la escritura; y los
príncipes y reyes debieron reclutar forzosamente en el clero
a sus cancilleres, secretarios, notarios, y así quedó del siglo
IX al XI toda la alta administración en sus manos6 .
III. APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DEL DERECHO
La irrupción del Islam en la cuenca del Mediterráneo en el
siglo VII cerró el comercio a los cristianos, con excepción
del Adriático y del Egeo, mares donde las flotas bizantinas
habían logrado rechazar la invasión árabe. El
abastecimiento de Constantinopla, cuya población ascendía
a cerca de un millón de habitantes, daba vida al comercio.
Seda y especias salían de Constantinopla y eran canjeadas
por mercadería proveniente de Venecia. Los venecianos
exportaban hacia los harenes de Siria y Egipto jóvenes
esclavas que iban a raptar o a comprar en la costa dálmata.
A ello hay que agregar el transporte de maderas de
construcción y de hierro7 . El comercio veneciano
continuaba a pesar de amenazas de excomunión del Papa
y prohibiciones del emperador de Bizancio.
El norte de Italia no fue ajeno a las guerras de cristianos y
musulmanes. Los últimos saquearon Pisa en 935 y 1004;
por su parte, los habitantes de Pisa y Génova atacaron
Cerdeña, donde a la postre se establecieron (1015), y en
1034 se apoderaron de Bona en África. El contraataque
cristiano hizo retroceder al Islam, que perdió el dominio del
mar Tirreno. La primera Cruzada iniciada en 1096 marca el
cambio de fortuna8 y se abre el Mediterráneo al tráfico
comercial occidental, dominado por las ciudades italianas.
En las ciudades estado del norte de Italia, como Génova,
Parma, Milán, Bologna, Módena y Florencia, se
crean statuta , es decir, reglas autónomas de derecho. El
intenso tráfico comercial en la región provocó la aplicación
de la lex fori a súbditos y extranjeros, pero luego apareció
la necesidad de aplicar el derecho extranjero en
determinadas circunstancias.
El Sacro Imperio Romano Germánico, que se erigió en el
año 910 como un coloso integrado por más de cincuenta
electores (principados, ducados y corporaciones), tenía
carácter federal. El emperador era elegido por el Papa a
propuesta de los electores. El poder político y el poder
espiritual eran considerados de origen divino y de carácter
representativo9 . En el territorio de cada uno de los
electores se aplicaba un derecho local, como en las
ciudades del norte de Italia mencionadas; no existía un
derecho privado centralizado ni unificado. Cada señor
cobraba tributos y cupos aduaneros y el emperador carecía
de poder para juzgar e imponer sanciones.
A partir del siglo XII surge la necesidad de un derecho
unificado dentro del Imperio, en el cual está latente la idea
de una monarquía universal10 . El Corpus Iuris, todavía
vigente entonces, no ofrecía la solución, pues existía
multiplicidad de interpretaciones de sus normas. Aparecen
así los glosadores, que son los juristas que estudian
el Corpus Iuris y que realizan notas marginales o glosas, de
las que deriva su nombre. Ellos extraen reglas fijas
del Corpus Iuris, que a su vez comprendía el derecho civil,
el derecho penal y el derecho administrativo.
Uno de ellos, Accursio, glosa el primer título del primer libro
del Codex (3ª parte del Corpus Iuris de Justiniano, el cual
contiene una constitución de los emperadores Graciano,
Valentiniano y Teodosio, denominada por sus primeras
palabras Cunctos populos )11 , mediante el siguiente
ejemplo: si un boloñés es demandado en Módena, se
pregunta si el juez debe aplicar el estatuto de Módena o el
de Bologna.
La solución no se encuentra en el Corpus Iuris , pues, como
se explicó más arriba, los romanos resolvieron la cuestión a
través del procedimiento. La respuesta la busca Accursio
en la primera constitutio del Codex Iustinianeus , que
establecía la religión católica para todos los pueblos del
Imperio. Resulta difícil comprender cómo
esta constitutio hace a la evolución de nuestra disciplina.
Accursio, sin embargo, interpreta de la siguiente manera:
cuando la norma establece "quos regit imperium" (donde
rige el imperio), el mismo emperador está reconociendo los
límites territoriales de su imperio, para el que legisla. Si el
emperador legisla para un ámbito determinado, lo mismo
rige para las ciudades estado. Concluye con la explicación
de que el ciudadano de Bologna no debe ser juzgado por el
estatuto de Módena, al que no se encuentra sometido, sino
por el de Bologna en Módena.
IV. LOS POSGLOSADORES
Los glosadores son seguidos por los posglosadores,
conocedores de los derechos locales, creadores de una
primera sistematización. Descuellan Bartolus y Baldus.
Bartolus (1314-1357) crea la teoría de los estatutos, que
domina hasta el siglo pasado y todavía en el presente tiene
vigencia. Ferid12 da el siguiente ejemplo:
¿Se aplica el derecho inglés del mayorazgo a inmuebles
ubicados fuera de Inglaterra?
Bartolus explica que la solución depende de la redacción de
la norma inglesa, pues si ésta dispone "primogenitus
habeat immobilia", ello significa que el primogénito debe
recibir todos los inmuebles, con prescindencia de su
ubicación, pues la norma es personal . Si, por el contrario,
la norma dispone "immobilia ad primogenitum
veniant", es real , pues el sujeto de la oración no es la
persona sino la cosa. En este supuesto la vigencia de la
norma es territorial y de aplicación únicamente en territorio
inglés. Los posglosadores valoran, asimismo, la sumisión a
un derecho determinado a través de la vinculación con su
ámbito de aplicación.
Del razonamiento anterior se concluye que para las
personas rige la ley del lugar del domicilio (statutum
personale ). Las cosas muebles son regidas por el mismo
derecho (mobilia personam sequuntur ). En segundo lugar,
con relación a los inmuebles se presume una libre sujeción
a la ley del lugar de su situación (statutum reale ). En tercer
lugar, con relación a los actos, rige la ley del lugar en que
son ejecutados (statuta mixta ).
V. LOS ESTATUTARIOS FRANCESES
En Francia, en el siglo XVI los jurisconsultos ven la
necesidad de ordenar las múltiples normas
consuetudinarias territoriales (coutumes ). El derecho
tradicional, con su procedimiento formalista, sus ordalías,
sus duelos judiciales, sus jueces reclutados en la población
rural y que conocían únicamente el derecho
consuetudinario que se había elaborado poco a poco para
reglamentar las relaciones de los hombres con la tierra, no
basta para una población cuya existencia depende del
comercio y del ejercicio de algún oficio13 . A partir del siglo
XI se creó un ius mercatorum, un conjunto de usos surgidos
de la práctica, una especie de derecho consuetudinario
internacional que los mercaderes aplicaban entre ellos en
sus transacciones. Como carecía de sanción legal, no era
posible invocarlo ante los tribunales, sino que era necesario
designar árbitros. En el siglo XII las villas de Italia, Francia,
Alemania e Inglaterra obtuvieron autonomía judicial, no
obligadas a aplicar el derecho consuetudinario territorial14 .
El burgués se sustrajo, como el clérigo y el noble, al
derecho común, adquiriendo su status o clase de
excepción.
Representantes de la escuela estatutaria que se desarrolla
en este contexto en el siglo XVI en Francia fueron dos
rivales: D'Argentré (1519-1590), un jurista de Bretaña,
quien en representación del feudalismo pregonaba que "les
coutumes son réelles " y Charles Dumoulin (1500-1566),
abogado de París, quien se oponía al imperio de la lex rei
sitae en favor del emergente poder central15 .
El conflicto se presentaba en materia de régimen de bienes
del matrimonio. Cuando los cónyuges habían contraído
matrimonio en París, Dumoulin infería un sometimiento a la
ley de París que debía regir los bienes del matrimonio
cualquiera fuera el lugar de su ubicación. Esta
interpretación fue elaborada por Dumoulin a los 23 años en
un dictamen en el caso de los cónyuges de Ganey y era
contraria a la pregonada por los partidarios de la aplicación
de la lex rei sitae . Bertrand D'Argentré, noble de Bretaña
que combatía la absorción de esta provincia por Francia,
proclamaba la territorialidad del derecho y de las
costumbres de Bretaña, en cuya reforma había colaborado.
VI. EL RENACIMIENTO Y LA ESCUELA HOLANDESA
El Renacimiento coincide con la aparición de países
soberanos con legislaciones diversas, a diferencia de la
época anterior en que la legislación era uniformemente
romana o consuetudinaria.
En los Países Bajos, Ulricus Huber (1636-1694) buscó la
solución a través de la comitas gentium o cortesía
internacional siempre que existiera reciprocidad. No se
abandonaron los estatutos, pero con la aplicación del
derecho extranjero por motivos de cortesía y reciprocidad
se transitaba hacia el derecho internacional privado
moderno.
Huber reduce los principios de la escuela a tres axiomas: 1)
las leyes de cada Estado reinan en los límites de éste y
rigen sobre sus súbditos, mientras que carecen de fuerza
fuera de estos límites; 2) deben considerarse súbditos los
que se encuentren dentro de los límites de su territorio, en
forma transitoria o permanente; 3) los jefes de Estado, por
cortesía, pueden otorgar validez a la ley de otro Estado16 .
La influencia de la Escuela Holandesa ha sido importante
en el derecho anglo-americano, pues juristas escoceses
estudiaban en los Países Bajos. Coincide esta época con la
subida de Guillermo de Holanda en 1688 al trono de
Inglaterra. Joseph Story, miembro de la Suprema Corte de
los Estados Unidos y una de las fuentes de Vélez Sarsfield
en materia de derecho internacional privado en nuestro
Código Civil, siguió las enseñanzas de Huber. Story, a su
vez, influenció a Foelix, quien publicó su Droit international
privé en 1843, utilizando por primera vez la denominación
de la disciplina creada por Story en 1834. Foelix es, a su
vez, fuente de Vélez en el Código Civil17 .
La Escuela Holandesa, receptada en el derecho anglo-
americano, careció de influencia en el derecho continental,
que continuó con la teoría de los estatutarios.
VII. SAVIGNY
M. F. C. Savigny, en el tomo VIII de su Sistema del derecho
romano actual (1849), elabora el ámbito de aplicación
territorial del derecho.
Decía Savigny: "El derecho romano actual, ya definido tiene
una gran analogía con el derecho común alemán. Este
derecho se refiere a la constitución política de la Alemania,
cuyas diversas partes estaban reunidas bajo la dominación
imperial, y cada Estado obedecía a un poder doble, bajo
cuya influencia se desenvolvía un doble derecho positivo: el
derecho territorial y el derecho común . Muchos autores
han pretendido que, después de la disolución del Imperio,
el derecho común había desaparecido con la autoridad que
le servía de base; pero esta opinión, que es consecuencia
de ideas erróneas sobre la naturaleza del derecho positivo,
no ha tenido la menor influencia en la práctica.
"Dicho derecho común no es otra cosa que el derecho
romano actual considerado en su aplicación particular en
Alemania, es decir, con las modificaciones que se han
experimentado; modificaciones que, contenidas todas ellas
en las leyes del Imperio, son de poca importancia, pues las
grandes desviaciones del antiguo derecho romano, como,
por ejemplo, la autoridad reconocida a todos los contratos
independientemente de la stipulatio , los efectos atribuidos
a la bona fides , etc., nada tienen de especial en el imperio
de Alemania, y han sido generalmente adoptadas a medida
que el derecho romano se ha propagado en Europa. Así,
pues, esta obra, que trata del derecho romano actual,
podría, con algunas adiciones, ofrecerse como el derecho
común de Alemania"18 .
Savigny parte de la comunidad jurídica de las naciones y no
de la soberanía independiente. Establece que cada relación
jurídica está gobernada por una ley determinada y la
aplicación de la ley extranjera cuando ésta es la que rige la
relación jurídica en cuestión. Crea el concepto del asiento
(Sitz ) de la relación jurídica, que ha de determinar el
derecho aplicable. De esta manera determina que la
capacidad, el derecho de familia y el derecho sucesorio se
rigen por la ley domiciliaria, en materia de derechos reales Es en la segunda mitad del siglo XIX que Italia y Alemania
por la lex rei sitae , y en materia contractual por la ley del se unifican (1870 y 1871). Para lograrlo utilizan el concepto
lugar del cumplimiento de la obligación. de nación que permite la centralización del poder por sobre
los reinos hasta entonces independientes. Los reinos
absorbidos por la nueva nación tenían cada uno su propia
legislación, que se basaba en el principio domiciliario. Al
incorporar la nacionalidad como punto de conexión, el
VIII. LA NACIONALIDAD Y LA ESCUELA ITALIANA DEL nuevo poder central puede legislar de una manera general
SIGLO XIX para todos los reinos incorporados, poniendo su ley —
El Estado nacional y el principio de la nacionalidad como nacional— por encima de la existente. Así como Dumoulin
opuesto al domicilio aparece con la Revolución Francesa. fortalecía el poder central a través de la interpretación de
El art. 3º del Code Civil estableció: los estatutos mixtos, la recepción de la nacionalidad como
— Las leyes de policía y de seguridad son obligatorias para punto de conexión sirve al mismo propósito.
todos aquellos que sean habitantes del territorio. Aparece asimismo la distinción entre derecho público y
— Los inmuebles son regidos por la ley francesa. privado, en virtud de lo cual debe aplicarse la ley de la
— Las leyes relativas al estado y capacidad de las nacionalidad aun fuera de los confines de cada nación a los
personas se aplican a los franceses aun cuando residan en ciudadanos con prescindencia de la comitas como
país extranjero. obligación de cada Estado.
La incorporación de la nacionalidad al art. 3º, párr. 3º, CCiv. En materia en que se encuentra comprometido el orden
francés de 1804, es impulsada por Mancini, quien en 1851, público se aplica la ley territorial.
en un discurso en Turín hace referencia a la nacionalidad
como fundamento del derecho de gentes.
El fundamento de la incorporación de la nacionalidad como
punto de conexión en el derecho francés y en el derecho
italiano se buscó en El espíritu de la leyes de Montesquieu:
"Las leyes deben existir con relación a la geografía del país,
su clima helado, cálido o templado; las características del
terreno, su grandeza, la calidad de vida de su pueblo,
trabajadores, cazadores o pastores; deben guardar relación
con el grado de libertad que ofrezca la Constitución, la
religión de sus habitantes, sus inclinaciones, el comercio,
las costumbres, etc." 19 .
Intentar extraer de esta cita una justificación del principio de
la nacionalidad es tan complicado como extraer de la glosa
de Accursio la aplicación extraterritorial del derecho. El
fundamento se debe buscar en motivos políticos.
 CAPÍTULO III - COMPETENCIA INTERNACIONAL
I. INTRODUCCIÓN. INCIDENCIA DEL TRÁFICO
INTERNACIONAL
La materia del conflicto de jurisdicciones como opuesto al
conflicto de leyes es relativamente nueva en el derecho
internacional privado continental —en el que incluimos al
nuestro—, distinto al anglosajón, en el que es una materia
tradicional. Esta diferencia radica en la circunstancia de que
los jueces anglosajones aplican tradicionalmente su propio
derecho como consecuencia de su territorialismo. Al aplicar
su propio derecho, desaparece el conflicto de leyes, ya que
no se aplica la ley extranjera, sino siempre la propia. Pero
el conflicto entre los distintos tribunales se hace áspero en
lo que se refiere a su competencia: reconocer la
competencia de otro tribunal automáticamente implica
aceptar su derecho como aplicable al caso. Los tribunales
del continente europeo, en cambio, centraban sus conflictos
en la materia de ley aplicable, siendo indiferente qué
tribunal iba a fallar en tanto se aplicaba un derecho
determinado como consecuencia de la extraterritorialidad
del derecho. Esto, sin embargo, no es rigurosamente
exacto, pues el juez elegido en virtud del conflicto de
jurisdicciones aplicará algunas normas de su propio
derecho internacional privado como en materia de
calificaciones y orden público, lo que puede hacer variar la
solución del caso como consecuencia de la elección del
tribunal. El ejercicio deliberado de esta posibilidad de
procurar un tribunal favorable se denomina forum
shopping1 .
La concepción europea de la extraterritorialidad del derecho
encuentra su explicación en la concepción de la comunidad
internacional de Savigny, en la cual los Estados coexisten
armónicamente. El Estado pierde su carácter absorbente
de la época feudal, mientras que conserva su
independencia política y su autonomía legislativa. Cuando
con motivo del tráfico de personas y de cosas surge un
caso de conflicto de leyes y más de un ordenamiento puede
ser utilizado para solucionar el caso, Savigny descubre el
basamento común y la concordancia de principios básicos
que informan todas las legislaciones, con lo cual el
exacerbado territorialismo (aplicación del propio derecho)
carece de fundamento2 .
Esta ideal comunidad de los Estados, en la cual los
tribunales de un Estado aplican el derecho de otro por
considerar similares los basamentos de sus ordenamientos
jurídicos sufre los embates de las leyes de policía. Hay
determinadas materias en las cuales el Estado no está
dispuesto a ceder su imperium (ya sea en materia laboral,
previsional, asistencial, control de cambios, etc.) y exige la
aplicación de su propio derecho. Volvemos así al conflicto
entre el territorialismo y la aplicación extraterritorial del
derecho. La aparición de un Estado más proteccionista y
menos liberal vuelve a dar relevancia al viejo conflicto de
jurisdicciones: el Estado puede hacer obligatoria su
legislación de policía a través de sus tribunales y para ello
requiere que ellos sean competentes en el orden
internacional.
El retraso en el estudio de la competencia internacional
dentro del derecho internacional privado continental se
debe también a su ubicación dentro del derecho procesal
internacional, que a su vez es derecho público3 .
A pesar de ello, es la materia de la competencia
internacional la que ofrece mayor interés doctrinario en la
Argentina por la falta de legislación expresa para casos
específicos. La carencia de normas permite mayor
creatividad en la búsqueda de soluciones que aquellas
materias en que existe una legislación casuista. En este
sentido es especialmente la codificación la que anula la
imaginación al convertir la labor del estudioso en una de
interpretación de normas ya existentes. Debido a que las
normas de fuente interna y los tratados no legislan esta
materia en forma orgánica, es que la jurisprudencia ha
debido suplir el vacío.
La competencia internacional ha adquirido un lugar
preponderante en la actualidad debido al enorme aumento
del tráfico internacional4 . Para encontrar soluciones justas
o prácticas, la jurisprudencia de los países que más
participan en esta actividad comercial global están
recurriendo a fórmulas que difieren muchas veces de las
clásicas de atribución de competencia para la solución de
conflictos internacionales. Intentaremos una sistematización
de las reglas de competencia directa de fuente interna e
internacional, legales y jurisprudenciales, aceptadas en los
últimos años. La reseña de fallos efectuada responde a la
idea de facilitar la comprensión de las reglas, muchas
veces de origen judicial.
II. COMPETENCIA INTERNA E INTERNACIONAL,
DIRECTA E INDIRECTA
Cuando hablamos de competencia internacional directa nos
referimos a la facultad de un tribunal de un Estado de
declararse competente y juzgar determinadas controversias
con elementos extranjeros. Una vez resuelto el conflicto de
competencias, el tribunal que va a entender debe resolver
el conflicto de leyes, es decir, establecer si ha de aplicar
derecho propio o extranjero. La competencia internacional
indirecta va a ser tema del reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras5 .
Una vez resuelta la competencia internacional,
estableciendo que son competentes los tribunales de un
país, por ejemplo la Argentina, las normas sobre
competencia interna determinarán cuál de todos los
tribunales de la Argentina va a entender.
En el orden interno, la competencia se refiere al reparto de
casos:
— en razón de la materia (civil, laboral, comercial, etc.);
— en razón de la cuantía de la pretensión;
— en razón del territorio (domicilio de una de las partes,
lugar de situación del inmueble);
— en razón de diferentes soberanías locales (provincial,
federal);
— en razón de grado (primera o ulterior instancia) dentro de
un Estado6 .
En el orden internacional se refiere a la adjudicación de
casos entre los Estados, con prescindencia del tribunal que
va a resolver en el orden interno.
El conflicto de jurisdicciones se da en los casos con
elementos extranjeros que puedan justificar la intervención
de los tribunales de distintos países, y son las reglas de
competencia internacional las que resuelven cuál Estado
debe proveer el tribunal.
En la República Argentina no existen normas nacionales
sobre competencia internacional directa que indiquen los
casos en que un tribunal del Estado es competente en un
caso internacional. Ello está previsto en otras
legislaciones7.
III. FUENTES. TRATADOS Y LEGISLACIÓN INTERNA.
DERECHO CONTINENTAL Y ANGLOSAJÓN
Hay tratados que establecen normas sobre competencia
internacional, como los Tratados de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 (art. 56), la
Convención de La Haya sobre Elección de Tribunal de
1965 y la Convención de Bruselas de 1968 sobre
Competencia y Ejecución de Sentencias8 .
En defecto de tratados internacionales son las legislaciones
internas las que establecen normas sobre competencia
internacional. Nuestro país ha firmado y ratificado la
Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial
de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros9 .
Los ordenamientos jurídicos románicos legislan sobre la
competencia internacional de manera independiente de la
competencia interna, y así crean normas autónomas para el
reparto de casos en el orden interno y en el internacional.
El sistema alemán, en cambio, extiende sus normas de
competencia interna al plano internacional, siempre que no
exista una norma autónoma dentro de un tratado vigente
que tenga prioridad sobre la legislación interna10 . De esta
manera las mismas normas que regulan la competencia
interestadual regulan, salvo existencia de tratado, la
competencia internacional11 . El common law evita crear
normas generales abstractas para decidir en cada caso
concreto, aun a costa de la seguridad jurídica que emana
de la previsibilidad12 .
El primer paso es, entonces, decidir el país del juez que
debe entender en una causa. Una vez resuelto lo primero,
hay que acudir a las normas internas de reparto de la
competencia dentro del país a los efectos de saber qué
tribunal es competente en razón de la materia, del territorio,
del grado, etcétera.
La competencia internacional puede ser directa o indirecta.
Cuando se trata de la competencia de los tribunales propios
para resolver un caso con elementos extranjeros, estamos
frente a la competencia directa. Cuando el tribunal propio
debe reconocer una sentencia extranjera en virtud del
reconocimiento de la competencia de los tribunales de los
cuales emana, hablamos de competencia internacional
indirecta.
La competencia puede, además, ser concurrente o
exclusiva, según se admita o no la competencia
internacional de los tribunales de varios países.
IV. NECESIDAD DE QUE EL ORDENAMIENTO NACIONAL
ACEPTE LA ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIA
Cuando una norma de competencia internacional adjudica
un caso a los tribunales de un país determinado, hay que
buscar la norma de competencia interna que indique el
tribunal local que ha de entender en la causa13 .
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial14 dedujo una norma de competencia territorial
interna de una norma de competencia internacional, que, a
su vez, es deducida de otra de derecho internacional
privado que indica el derecho aplicable.
En otra causa, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil15 declaró que la circunstancia de que para el art. 1º del
Convenio de Asistencia Judicial y de Reconocimiento y
Ejecución de Sentencias en Materia Civil, suscripto entre la
República Argentina y la de Italia, aprobado por ley
23.720, el término "civil" abarca, además de las materias
propias del derecho civil, las del derecho comercial, de
familia y laboral, no implica que los jueces que deban
entender en la causa sean los civiles. Por el contrario, la
índole de la materia sobre la que verse la resolución a
ejecutarse en la Argentina determina la competencia en
razón de la materia de los tribunales argentinos.
V. PRÓRROGA DE JURISDICCIÓN. LEGISLACIÓN
NACIONAL Y JURISPRUDENCIA. DEROGACIÓN.
CONTACTOS MÍNIMOS ENTRE EL CASO Y EL TRIBUNAL
La posibilidad de prorrogar la jurisdicción internacional a
favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera
de la República en asuntos patrimoniales ha sufrido
diversos cambios en los últimos años en la Argentina16 .
Cuando las partes pactan en las materias patrimoniales en
que esto está permitido, nos encontramos con la primera
forma de atribuir competencia internacional.
La Corte Suprema de la Nación, en el caso "Compte y Cía.
v. Ibarra y Cía. por cobro de pesos", de 1936 17 , declaró
que un contrato de fletamento que debe tener ejecución en
la República debe juzgarse por nuestro Código de
Comercio, aun cuando se estipule en país extranjero. Ni el
consentimiento ni el silencio de las partes ha podido
prorrogar la jurisdicción atribuida a los tribunales
nacionales.
El art. 1º, CPCCN18 , prohibía lisa y llanamente la prórroga
de jurisdicción.
La ley 21.305 de 1976 modificó el art. 1º, CPCCN, y admitió
la prórroga en asuntos patrimoniales si la jurisdicción
argentina no fuera exclusiva y la prórroga hubiera sido
convenida antes de los hechos que motivaron la
controversia.
En la exposición de motivos de la ley 21.305, la reforma se
explica así:
"En oportunidad de la sanción del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, la doctrina, en forma unánime,
criticó esta prohibición de la ley, aduciendo que la postura
asumida por el Código constituía una inaceptable vuelta al
pasado y contradecía los criterios más modernos de la
ciencia jurídica procesal.
"En efecto, la prohibición fijada en el art. 1º, CPCCN, está
en oposición a principios que han alcanzado ya prestigio
internacional y a los cuales nuestro país adhirió con franco
espíritu de colaboración.
"Cabe decir, en este sentido, que el Tratado de Derecho
Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940,
ratificado por la República Argentina por dec. 7771/1956,
mantuvo el criterio adoptado por el Tratado de Montevideo
de 1889, ratificado por ley 3192, respecto a la prórroga de
la jurisdicción en materia de quiebra (art. 48).
"A su vez, el Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940, ratificado también por el dec.-ley
7771/1956 en su art. 56, consagra expresamente el
derecho de prorrogar la jurisdicción territorial si después de
promovida la acción, el demandado la admite
voluntariamente, siempre que se trate de acciones
referentes a derechos personales patrimoniales 19 .
"También la ley 15.787, por la que se ratificó la Convención
Internacional para la Unificación de Ciertas Normas
Relativas a la Competencia Civil en Materia de Abordaje,
firmada en Bruselas en 1952, en su art. 2º establece
expresamente el derecho de las partes de iniciar una
acción por la causa de un abordaje ante la jurisdicción que
hayan elegido de común acuerdo o bien someterla a
arbitraje. Este principio fue recogido por el dec.-ley
20.094/1973 (Ley de Navegación), que en su art. 621, en el
título V, capítulo II, titulado ‘De los conflictos de
competencia', enuncia expresamente que, producido un
hecho generador de una causa cuyo reconocimiento
corresponda a los tribunales nacionales, los residentes en
el país pueden convenir con posterioridad, someterlo a
juicio de árbitros o de tribunales extranjeros, si así les
resultare conveniente.
"Es asimismo contradictorio el hecho de que el Código
Procesal nacional prohíba la prórroga de la competencia
territorial a favor de jueces extranjeros o de árbitros que
actúen fuera de la República, mientras que diversos
ordenamientos procesales, como el Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires, expresamente
eliminaron esta prohibición".
La ley 22.434 de 1981 modificó nuevamente el art. 1º,
CPCCN, y permitió la prórroga en asuntos patrimoniales
internacionales en los casos en que la jurisdicción argentina
no fuera exclusiva. Elimina el requisito de que la prórroga
se pacte antes de ocurrir los hechos litigiosos.
El resultado de estas reformas se ve en el caso "Citibank
NA v. Narbaitz Hnos. y Cía. SCA"20 . En autos, el Citibank
sucursal Bahamas había concedido un préstamo en 1980 a
la empresa Narbaitz. El mutuo se instrumentó en Nueva
York y los dólares prestados ingresaron a la Argentina por
intermedio del Banco Central. Las partes pactaron como
domicilio de pago Nueva York y la jurisdicción de los
tribunales de esa ciudad. En la Argentina la deudora
garantizó el préstamo con la constitución de una hipoteca.
La Corte Suprema dio validez a la elección de un tribunal
por las partes, ya que el pacto de prórroga de jurisdicción a
favor de un juez extranjero establecido en el contrato de
mutuo celebrado entre las partes es inobjetable si se
excluye la garantía real por carencia de circunstancias
impeditivas, tratándose de eventuales conflictos justiciables
derivados del contrato.
En el caso "Eiras Pérez, Leonardo v. Techint Engineering
Company SA"21 , el tribunal decidió que la autonomía de la
voluntad no reconoce otras limitaciones que las que derivan
de la organización política, del orden público o de las
buenas costumbres del país cuyas leyes han de regir la
relación jurídica que se procure contraer, y de este modo
admitió la autonomía en materia de derecho laboral.
En caso de ausencia de prórroga son los tribunales los que
deciden sobre su propia competencia. Así, la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial en 198522 decidió
en el caso de una sociedad argentina que vendió
mercadería con cláusula FOB a una compradora francesa
que debió pagar en Francia. Con motivo del incumplimiento
de la compradora, la vendedora demandó ante los
tribunales argentinos, en tanto la compradora interpuso
excepción de incompetencia, pues el precio debía abonarse
en Francia. La Cámara, a diferencia del juez de primera
instancia, aceptó la jurisdicción internacional de los
tribunales argentinos por aplicación de los arts. 1215 y
1216, CCiv.
La misma sala de la Cámara de Apelaciones en lo
Comercial23 aceptó la prórroga pactada a favor de un
tribunal italiano en un contrato de compraventa
internacional por aplicación de la Convención Bilateral de
Asistencia Judicial aprobada por ley 23.720. Por otra parte,
por aplicación de los arts. 1215 y 1216, los tribunales
argentinos carecían de competencia.
Cuando se trata de controversias de índole internacional
emergentes del derecho societario, la prórroga de
jurisdicción a favor de jueces extranjeros o de árbitros que
actúen fuera de la República está permitida en virtud de
que se trata de asuntos exclusivamente patrimoniales,
como lo requiere el art. 1º actual, CPCCN 24 .
La ley 24.921 de Transporte Multimodal 25 , en su art. 41,
prohíbe la prórroga de jurisdicción en los contratos de
transporte multimodal que se celebren para realizar un
transporte en el ámbito nacional y en los contratos
internacionales de transporte multimodal en los que el lugar
de destino previsto esté en jurisdicción argentina. Establece
que es nula toda cláusula que determine otra jurisdicción
que la de los tribunales federales argentinos competentes.
Sin embargo, es válido el sometimiento a tribunales o
árbitros extranjeros si se acuerda después de producido el
hecho generador de la causa.
El Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940 (art.
56) permite la prórroga de jurisdicción después de
promovida la acción.
La Convención Interamericana sobre Competencia en la
Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias Extranjeras26 , en su art. 1º, apart. 4º, establece,
en materia de fueros renunciables, la prórroga de
jurisdicción si el demandado ha aceptado por escrito la
competencia del órgano jurisdiccional que pronunció la
sentencia; o si, a pesar de haber comparecido en el juicio,
no ha cuestionado oportunamente la competencia de dicho
órgano.
La misma convención, en el art. 1º, D, admite que las
partes, respecto de acciones derivadas de contratos
mercantiles celebrados en la esfera internacional, hayan
acordado por escrito someterse a la jurisdicción del Estado
parte donde se pronunció la sentencia, siempre y cuando
tal competencia no haya sido establecida en forma abusiva
y haya existido una conexión razonable con el objeto de la
controversia.
El Protocolo de Buenos Aires27 admite la elección de la
jurisdicción por las partes y determina como una
jurisdicción subsidiaria a falta de acuerdo el tribunal del
lugar del cumplimiento del contrato. En el art. 8º establece
que se entenderá por lugar del cumplimiento del contrato el
Estado parte donde haya sido o deba ser cumplida la
obligación que sirve de base para la demanda y luego
establece cuál ha de ser considerado el lugar de
cumplimiento de la obligación.
Al igual que los Tratados de Montevideo, considera que los
contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se cumplen
en el lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración.
Las que recaigan sobre cosas determinadas por su género,
en el lugar del domicilio del deudor al tiempo en que fueron
celebrados. Los referentes a cosas fungibles, en el lugar
del domicilio del deudor al tiempo de su celebración. Los
contratos que versen sobre prestación de servicios: a) si
recaen sobre cosas, en el lugar donde ellas existían al
tiempo de su celebración; b) si su eficacia se relaciona con
algún lugar especial, en aquel donde se hayan de producir
sus efectos; c) fuera de estos casos, en el lugar del
domicilio del deudor al tiempo de la celebración del
contrato.
El Protocolo recepta el art. 56 de los Tratados de Derecho
Civil Internacional de Montevideo cuando establece que las
acciones personales deben entablarse ante los jueces del
lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del
juicio. Pero admite previamente que las partes elijan el
tribunal competente.
La aceptación de la prórroga de jurisdicción sufre
limitaciones en materia de protección del consumidor. La
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del
Plata resolvió que en los contratos de formulario las
cláusulas que prorrogan la jurisdicción pueden ser
consideradas restrictivas o de renuncia de los derechos del
consumidor, razón por la cual, en virtud del art. 37, inc. 2º,
ley 24.240, deben tenerse por no escritas28 .
La circunstancia de que se trate de un contrato de adhesión
no impide la prórroga de jurisdicción. Así lo resolvió la
Cámara Federal de Apelaciones en lo Civil y Comercial29 en
una causa sobre transporte de mercaderías y determinó la
competencia de los tribunales de la República Oriental del
Uruguay, toda vez que el consignatario, el destinatario, el
transportista, la actora y uno de los demandados tienen
domicilio en aquel país, lugar en el que asimismo se debía
cumplir con la entrega de la mercadería y el pago del flete.
La Suprema Corte de Mendoza interpretó restrictivamente
la cláusula de prórroga de jurisdicción30 en el caso en que
un trabajador que padeció una incapacidad permanente y
absoluta demandó a la aseguradora ante la justicia
provincial correspondiente al lugar de su domicilio, en virtud
del seguro de vida colectivo que el sindicato había
celebrado con la aseguradora. La póliza, emitida en la
ciudad de Buenos Aires, establecía la competencia de los
tribunales de dicha ciudad. La Corte resolvió que el contrato
resultaba inoponible al tercero beneficiario que no tuvo
participación en la suscripción y que la prórroga debe
interpretarse de manera restrictiva en un contrato de
adhesión.
La Suprema Corte de los Estados Unidos, en la causa
"Durfee v. Duke"31 , estableció que en los casos en que la
competencia de un tribunal haya sido exhaustivamente
litigada por las partes y decidida por el tribunal, no pueden
luego las mismas partes volver sobre el particular ante otro
juez.
La Convención de Bruselas de 1968, en su art. 17,
establece que la prórroga de jurisdicción es válida cuando
una de las partes tiene su domicilio o residencia en un
Estado contratante y el tribunal prorrogado tenga su asiento
en un Estado contratante. Debe formularse o confirmarse
por escrito o conforme a las costumbres internacionales
familiares a los contratantes.
Establece, además, jurisdicción exclusiva en materia
inmobiliaria (tribunal del lugar de situación), societaria
(validez, nulidad y disolución de una sociedad ante el
tribunal de la sede social), etcétera.
La Corte de la Comunidad Europea, en el caso "Anterist"
del 24/6/198632 , falló que el solo hecho de coincidir el
domicilio de una de las partes con el del tribunal elegido no
implica que la cláusula atributiva de jurisdicción se haya
pactado en el interés exclusivo de esta parte. En otra causa
consideró abusiva la cláusula atributiva de jurisdicción en
una compraventa a plazos33 . Los demandados,
domiciliados en España, celebraron sendos contratos de
compra a plazos de una enciclopedia para fines personales.
Las demandantes son las empresas vendedores de éstas.
Los contratos contenían una cláusula que atribuía la
competencia a los tribunales de Barcelona, ciudad en la
que no está domiciliado ninguno de los demandados, pero
donde se encuentra el domicilio social de las demandantes.
Dado que los compradores no habían pagado las
cantidades adeudadas en los plazos convenidos, los
vendedores sometieron los asuntos al juzgado de
Barcelona. Éste albergaba dudas acerca de su
competencia y planteó la cuestión a la Corte Europea. Ésta
resolvió que, aun de existir buena fe, debe considerarse de
oficio abusiva la cláusula que, en perjuicio del consumidor,
crea un desequilibrio importante entre los derechos y las
obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
La jurisprudencia francesa no exige un vínculo estrecho
entre el país del tribunal elegido y el litigio, y la Corte de
Casación francesa34 declaró válida una cláusula pactada
entre una sociedad francesa y una sociedad alemana que
elegía un tribunal suizo.
Esta jurisprudencia fue ratificada por un fallo reciente de la
Corte de Apelación de París35 . En el caso se trataba de un
litigio internacional para dirimir una situación en la cual se
había pactado la competencia de un tribunal sin contacto
objetivo con el conflicto. El tribunal determinó que no se
podía considerar la prórroga como ilícita ya que ninguna
norma la prohibía y no existía fraude, razón por la cual
debía respetarse la voluntad claramente expresada por las
partes.
En otro caso de la misma época, la Corte de
Casación36 también tuvo que pronunciarse sobre una
cláusula atributiva de jurisdicción en un contrato
internacional. Un francés vendió a otros dos franceses un
fondo de comercio snack-bar-brasserie situado en
Libreville, Gabón. La venta se celebró en Francia, donde se
pagaron las primeras cuotas. El contrato establecía la
jurisdicción de los tribunales de comercio de Libreville para
todo diferendo relacionado con la cesión. Cuando los
compradores se trasladaron a Libreville, constataron que el
fondo de comercio no era explotable ya que el local se
encontraba en un estado deplorable, el propietario les
prohibió el acceso y como extranjeros precisaban una
autorización de las autoridades para la explotación, la que
les fue denegada.
De vuelta en Francia, los compradores interpusieron
demanda ante el tribunal de comercio de La Rochelle, lugar
del domicilio del vendedor, por nulidad de la cesión por dolo
y error. El demandado interpuso excepción de
incompetencia que la primera instancia rechazó, pero que
sí fue aceptada por la Corte de Apelación de Poitiers. La
Corte de Casación dejó sin efecto el fallo de la Corte de
Apelación por no tener en cuenta las normas del nuevo
Código de Procedimientos Civiles. No hizo referencia a la
cláusula atributiva de jurisdicción libremente pactada por
las partes.
Los tribunales suizos y norteamericanos37 rechazan la
elección de un tribunal neutro por no tener interés en
recargar sus tribunales con cuestiones sin contacto con el
país, salvo que por ley sean competentes. Sin embargo, la
Suprema Corte de los Estados Unidos, en el caso "The
Bremen v. Zapata Off-Shore Co.", decidió en
197238 aceptar la validez de una cláusula atributiva de
competencia. La Corte aclaró que "estas cláusulas
históricamente no han sido vistas con favor por los
tribunales norteamericanos. Muchos tribunales federales y
estaduales han declinado dar validez a estas cláusulas por
considerarlas contrarias al orden público, o que cercenaban
la jurisdicción local. A pesar de que este punto de vista
todavía tiene bastante aceptación, otros tribunales tienden
a adoptar una actitud más favorable hacia estas cláusulas
atributivas de competencia. Este punto de vista tiene a las
cláusulas prima facie por válidas a menos que exista una
circunstancia que haga razonable dejarlas de lado. Esta
posición se basa en antiguos conceptos de libertad
contractual y refleja una apertura originada por
norteamericanos que buscan hacer negocios en otras
partes del mundo. Los comerciantes extranjeros prefieren,
al igual que los nuestros, que sus disputas sean resueltas
por los tribunales propios. Si esto no es posible, un foro
neutro con experiencia en la materia de autos.
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de
199839 dispone que los tribunales venezolanos serán
competentes para conocer en juicios relativos al estado de
las personas y relaciones familiares cuando las partes se
sometan a su jurisdicción y la causa tenga una vinculación
efectiva con el territorio de la República (art. 42). La
exigencia expresa de la vinculación efectiva es razonable
en materias que integran el orden público, pues de otra
manera la sentencia venezolana carecería de efectos
extraterritoriales.
Los tribunales ingleses declinan su competencia cuando las
partes han pactado la prórroga de jurisdicción a favor de
jueces extranjeros, a menos que el actor pruebe que es
justo y correcto que intervengan los tribunales ingleses40 .
Sin embargo, en el caso "The Fehrmarn"41 , la Corte de
Apelación se declaró competente a pesar de haberse
prorrogado la jurisdicción. Se trataba de un contrato regido
por la ley rusa conforme al cual se transportó trementina de
un puerto ruso a Londres en un barco alemán. Una cláusula
del conocimiento preveía que toda disputa iba a ser
juzgada en la Unión Soviética, con aplicación del derecho
ruso. Una compañía inglesa, como tenedora del
conocimiento, interpuso una acción in rem contra el barco
en Inglaterra, por alegar que la trementina se entregó
contaminada. Todos los testigos propuestos residían en
Inglaterra y el barco regularmente entregaba mercadería en
Inglaterra. Asimismo, los testigos propuestos por la
propietaria del barco podían ser interrogados en Inglaterra,
con la salvedad de aquellos que debían declarar sobre las
condiciones de los vagones del ferrocarril que transportó la
trementina hasta el barco.
De lo que antecede se desprende que la prórroga de
jurisdicción tiene como contrapartida la derogación de la
jurisdicción de otro Estado.
La Convención de La Haya sobre Elección del Tribunal de
1965, no firmada ni ratificada por la Argentina, permite a las
partes la elección de los tribunales de un Estado
contratante en casos internacionales civiles o comerciales
(arts. 1º y 2º). Esta Convención, en su art. 15, permite
desconocer la elección del tribunal por falta de contactos
entre el caso y el tribunal.
La mayoría de los Estados acepta la derogación como
resultado de la prórroga de jurisdicción. No así las
legislaciones italiana, española y tunecina, que admiten la
prórroga a favor de sus tribunales pero deniegan la
derogación de su competencia a favor de tribunales
extranjeros42 .
Como corolario se discute en la doctrina si la prórroga de
jurisdicción es válida en el supuesto de que no se pueda
ejecutar la sentencia emanada del tribunal elegido en el
Estado cuya competencia fue derogada. Parte de la
doctrina y de la jurisprudencia alemanas exige este
requisito para la viabilidad de la prórroga. Argumentan que
de lo contrario se le deniega a una parte protección legal.
La otra posición sostiene que, si bien es cierto que los
procesos se tramitan para poder ejecutar sus sentencias,
no siempre es previsible al momento de la prórroga de
jurisdicción la posibilidad de ejecución43 . Por este motivo el
tribunal elegido no debe ser cuestionado si la sentencia es
ejecutable en el Estado del tribunal derogado, ya sea al
momento de la prórroga de jurisdicción o de la ejecución de
sentencia.
VI. REGLAS DE COMPETENCIA INTERNACIONAL
DIRECTA
No tenemos legislación nacional que establezca cuándo los
tribunales tienen competencia directa en causas con
elementos extranjeros. Por ello, a continuación
reseñaremos los casos jurisprudenciales para luego extraer
de ellos las pautas que acogen los tribunales para
arrogarse competencia en casos internacionales cuando no
existe prórroga pactada por las partes. Luego, teniendo en
vista los casos resueltos, intentaremos extraer reglas
generales que sirvan para una sistematización a tener en
cuenta en casos futuros.
La jurisprudencia nacional es complementada y ampliada
por la jurisprudencia europea y la de los Estados Unidos.
Esto se debe a que en Europa y Estados Unidos el
movimiento de personas y de cosas es tan intenso que
obliga a una mayor labor de sus tribunales en casos
internacionales e interregionales, pudiendo sus decisiones
servir de antecedente en los casos que no consideraron los
tribunales nacionales. Además, es interesante comparar los
fallos en casos similares ocurridos en el país y en el
extranjero. En los Estados Unidos también ofrecen interés
algunos casos interestaduales debido a que la diferente
legislación de fondo en los distintos Estados hace aparecer
los conflictos de leyes en el orden interno. Lo que diferencia
fundamentalmente a los casos interestaduales de los
internacionales es la existencia de un órgano supremo —la
Suprema Corte— que decide en última instancia44 .
VII. DOMICILIO DEL DEUDOR. PERSONAS FÍSICAS Y
JURÍDICAS
El domicilio del deudor es universalmente aceptado como
atributivo de competencia internacional. Este principio se
basa en el postulado de la buena fe procesal frente al
demandado, al poner la carga de litigar en fuero extraño en
el actor y se encuentra consagrado en el art. 1216, CCiv.
argentino, parág. 13; ZPO alemán, art. 56, párr. 2º;
Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 y 1940; y art. 2º, inc. 1º, Convención de Bruselas de
1968.
Este principio favorece también al actor, ya que facilita la
ejecución de la sentencia.
Si bien el actor puede, al interponer la demanda, elegir
entre varios foros, es sobre el demandado que pesa la
carga de la defensa. Todo Estado de derecho debe otorgar
una garantía de justicia a los ciudadanos, motivo por el cual
favorece la competencia de los tribunales del domicilio del
demandado, lugar en que éste puede acceder con mayor
facilidad a los tribunales para defenderse. Este principio no
rige, sin embargo, en el derecho matrimonial ni en el de la
minoridad, ámbitos en los que tampoco se admite la
autonomía de la voluntad45 .
La Corte Suprema ha decidido que "a los fines de
establecer el juez competente para dirimir el conflicto
suscitado respecto de un contrato internacional —una de
cuyas partes es una empresa con sede en nuestro país y la
otra una empresa con sede en Estados Unidos—, cabe
considerar que, en ausencia de tratado, la cuestión debe
dirimirse según lo dispuesto por los arts. 1215 y 1216,
CCiv., que abren la jurisdicción de los jueces argentinos
cuando el domicilio o residencia del deudor estuviere en la
Argentina o, concurrentemente, cuando el contrato de que
se trate deba tener su cumplimiento en ella.
"Puesto que la letra de los arts. 1215 y 1216, CCiv., no
exige un esfuerzo de interpretación, los mismos deben ser
aplicados con prescindencia de consideraciones que limiten
los supuestos en ellos comprendidos y procurando dar
pleno efecto a la voluntad del legislador, que consiste en
dar certeza a una pluralidad de foros concurrentes, a fin de
asegurar el derecho de las partes a acceder a la justicia"46 .
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial47 declaró que si la cancelación de una hipoteca
se efectuó mediante la entrega de un inmueble situado en
la República Oriental del Uruguay que perteneció al fallido,
y la adquirente se domiciliaba en la ciudad de Buenos
Aires, los tribunales nacionales son competentes para
entender en el incidente de declaración de ineficacia de
pleno derecho de dicho pago por entrega de bienes, de
acuerdo con la opción conferida por el art. 56 del Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940.
También la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial48 aplicó por analogía el Tratado de Derecho
Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940,
art. 35, "del cual resulta que las controversias entre
personas intervinientes en la negociación de una letra de
cambio habrán de decidirse ante los jueces del domicilio de
los demandados, pues de tal manera se tornan óptimas las
posibilidades de defensa de éstos".
En los autos "Pennoyer v. Neff"49 y "World-Wide
Volkswagen Corp. v. Woodson"50 , la Suprema Corte de los
Estados Unidos decidió, en 1878 y 1980, respectivamente,
que la jurisdicción personal sobre un no residente requiere
contactos mínimos con el foro y que no se ofendan las
nociones tradicionales de fair play y justicia sustancial,
aunque pueda ser razonable no limitar la autoridad del
tribunal a los límites territoriales dentro del contexto de la
buena administración de las leyes.
En el primero de estos casos, Mitchell, un abogado de
Oregón, ganó un proceso en rebeldía contra Neff con
costas de U$S 300. Neff, domiciliado en California, fue
notificado por publicaciones en un periódico de Oregón, y
las tierras de las que era propietario en dicho Estado fueron
vendidas a Pennoyer como consecuencia de la ejecución
de la sentencia. Neff demandó a Pennoyer en un tribunal
federal de Oregón para recuperar las tierras debido a la
nulidad de la venta como consecuencia de la falta de
competencia del tribunal. La Suprema Corte aceptó este
argumento debido a que procesos de los tribunales de un
Estado no pueden traspasar las fronteras y obligar a
personas allí domiciliadas a abandonar su territorio para
contestar demanda.
En el segundo caso los actores —marido y mujer— habían
adquirido un automotor marca Audi a Seaway Volkswagen
Inc. en Massena, Nueva York, en 1976. En 1977 los
actores, residentes de Nueva York, dejaron el Estado al
mudarse a Arizona. De paso por el Estado de Oklahoma
otro automóvil los embistió, tras lo cual se produjo un
incendio en el que fueron lesionados la actora y sus dos
hijos. Los actores demandaron la reparación de los
perjuicios por responsabilidad del fabricante en la corte del
distrito de Creek County, Oklahoma, aduciendo que sus
lesiones fueron ocasionadas por un defectuoso diseño y
ubicación del tanque de combustible. Demandaron al
fabricante Audi NSU Auto Union Aktiengesellschaft, al
importador Volkswagen of America Inc., al distribuidor
regional World-Wide Volkswagen Corporation y al vendedor
minorista Seaway Volkswagen Inc. Estos últimos opusieron
excepción de incompetencia y la Suprema Corte hizo lugar
a la petición debido a que los demandados carecían de
actividad alguna de venta o servicios en el Estado, e
inclusive carecían de agentes para recibir notificaciones. De
autos no surge que, fuera del automotor del caso, otro haya
ingresado al estado de Oklahoma. La Suprema Corte
rechazó el argumento de los actores en el sentido de que
es previsible que los automotores, por su condición de
movilidad, se trasladen a otro Estado, en tanto aclaró que la
previsibilidad no puede arrogar competencia.
Los casos que siguieron a "World Wide Volkswagen Corp.
v. Woodson" adoptaron un principio liberal e invocaron la
jurisdicción sobre un extranjero cuando sus actividades
tuvieran efecto adverso en los Estados Unidos.
En "March Rich && Co. v. US"51 , un operador
de commodities suizo sostuvo la defensa de falta de
jurisdicción personal en un proceso por evasión impositiva.
El tribunal decidió arrogarse competencia debido a que una
subsidiaria del demandado extranjero tenía negocios en
Nueva York. Esta subsidiaria había desviado ingresos
imponibles por más de veinte millones de dólares a la
matriz.
Los tribunales ingleses admiten su jurisdicción cuando el
demandado se encuentra aún transitoriamente en
Inglaterra, con prescindencia de su domicilio y
nacionalidad. En el caso "Maharanee of Baroda v.
Wildenstein"52 , una princesa hindú residente en Francia
demandó a un marchand también residente en Francia por
rescisión de un contrato de venta de un cuadro. El contrato
fue celebrado en Francia y regido por el derecho francés.
La demanda fue notificada al demandado en las carreras
de Ascot durante una visita a Inglaterra. El tribunal entendió
ser competente. Esta jurisprudencia inglesa no es aplicable
frente a los países que integran la Comunidad Europea por
aplicación de la Convención de Bruselas, de la cual Gran
Bretaña es parte desde su accesión a la Comunidad en
1972, y que no admite este supuesto de competencia
internacional.
La Convención de Bruselas sobre Competencia y Ejecución
de Sentencias Civiles y Comerciales Extranjeras de 1968
establece en su art. 2º que las personas domiciliadas en un
Estado contratante serán demandadas ante los tribunales
de ese Estado.
El art. 6º, inc. 1º, de la misma Convención establece que en
el supuesto de varios demandados es competente el juez
del domicilio de cualquiera de ellos. La Corte de Casación
italiana53 declaró la competencia italiana en un juicio contra
una demandada holandesa. Los herederos Colombo
demandaron en autos —como consecuencia de la muerte
en un incendio de un hotel en Holanda— a Philips Italia y a
la sociedad holandesa Selene, administradora del hotel.
Los actores llegaron a un avenimiento con Philips y la
jurisdicción italiana subsistió para la demandada holandesa
por aplicación del principio perpetuatio iurisdictionis .
En resumen, puede afirmarse que los tribunales no
consideran justo que la parte demandada deba abandonar
su domicilio para defenderse en extraña jurisdicción.
En los Tratados de Montevideo tenemos una calificación
autónoma de domicilio. El art. 5º del Tratado de Derecho
Civil Internacional de 1940 establece que el domicilio civil
de la persona física será, en principio, determinado por la
residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer
en él (inc. 1º). A los efectos de evitar calificaciones
contradictorias, algunos autores sugieren reemplazar el
domicilio por la residencia habitual54 .
Cuando no se puede determinar el domicilio o la residencia
habitual de una persona, el art. 5º del Tratado de Derecho
Civil Internacional de Montevideo, al igual que el derecho
alemán, lo reemplazan por la sola residencia55 .
El domicilio de las personas jurídicas es la sede o asiento
de éstas. También aquí tenemos un problema de
calificaciones. La elección radica entre la sede legal y el
asiento de los negocios o la efectiva sede de la
administración.
Conforme al Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940, las personas jurídicas del derecho
civil tienen su domicilio en donde existe el asiento principal
de sus negocios (art. 10, párr. 1º). El Tratado de Derecho
Comercial Internacional Terrestre de 1940 establece que el
domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la
sociedad comercial tienen el asiento principal de sus
negocios (art. 3º, párr. 1º). Las sucursales tienen su propio
domicilio (arts. 10, párr. 2º, y 3º, párr. 2º, respectivamente).
En el derecho interno argentino, el Código Civil establece
que las personas jurídicas nacionales o extranjeras tienen
su domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde
funcionaren sus direcciones o administraciones principales
(arts. 44 y 90, inc. 3º). Las sucursales tienen su domicilio
especial (art. 90, inc. 4º).
VIII. LEYES DE POLICÍA U ORDEN PÚBLICO. MATERIAS
EXCLUIDAS DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD:
DERECHO LABORAL, PREVISIONAL Y MATRIMONIAL
Cuando nos referimos a las materias excluidas de la
autonomía de la voluntad estamos en presencia de
materias en las cuales el legislador no quiere que las partes
puedan sustraerse a sus normas a través de un acuerdo.
La prórroga de jurisdicción está expresamente prohibida
como consecuencia de la imposibilidad de derogar las
normas del propio ordenamiento jurídico. El concepto de
orden público es variable y nuestros tribunales, durante la
vigencia de la ley 2393, consideraban el reconocimiento del
divorcio vincular extranjero, ante la ausencia de legislación
argentina que lo admitiera, como contrario al orden público.
Luego, con la vigencia de la ley 23.515, que reconoce el
divorcio vincular, consideró contraria al orden público toda
norma extranjera que lo rechazara. Los principios
considerados esenciales en una comunidad y en una época
determinada definen el contenido del orden público y de lo
que debe ser objeto de leyes de policía.
En materia de competencia en casos de divorcios
encontramos precedentes jurisprudenciales nacionales y
extranjeros.
La Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del
artículo de la ley 2393 de Matrimonio Civil en cuanto
establecía la indisolubilidad del vínculo matrimonial
existente entre las partes en autos "Sejean, J. B. v. Zaks de
Sejean, A. M."56 . A partir de esta sentencia se modificó el
contenido del orden público argentino y, como corolario, se
admitió la competencia de los tribunales extranjeros para
disolver vincularmente matrimonios celebrados en el país.
La Corte de Casación italiana, en "Procuratore Generale
presso la Corte di Appello di Trieste v. Valle"57 , estableció
que la competencia del juez extranjero —en la causa, el de
Berlín— no debe ser reconocida para decretar el divorcio
de un italiano con residencia en el extranjero. No es
facultad de las partes sustraerse por su sola voluntad a las
normas inderogables de su ordenamiento.
La Corte de Casación francesa tuvo que buscar un
equilibrio entre la ley de divorcio aplicable, cuando ésta
permitía el repudio de la mujer por parte del marido prevista
en el derecho musulmán, y el derecho de la mujer a percibir
alimentos.
En un caso del 6/6/199058 , la Corte francesa resolvió que
los tribunales debían investigar si el repudio se produjo al
solo efecto de privar a la mujer de su derecho alimentario y
si pudo defenderse en juicio. En otro caso del 26 de junio
del mismo año59 , la Corte expresamente manifestó que los
jueces debían indagar si la sentencia de divorcio no
contenía algo contrario al orden público francés.
Las normas inderogables de un ordenamiento comprenden
generalmente el derecho laboral y el previsional.
La disidencia de la Corte Suprema decidió en el año
200160 la competencia improrrogable de la justicia laboral
en una causa en que se discutía el derecho a disponer de
las stock-options vinculadas al contrato de trabajo. La
mayoría llegó a la misma conclusión al rechazar el recurso
extraordinario.
En virtud de ello, el Tribunal Supremo de los Países
Bajos61 aplicó derecho laboral holandés a un despido de un
empleado holandés que trabajaba en Holanda para una
sociedad de Nueva York, con prescindencia de la ley que
regía el contrato de trabajo. A esos fines, los tribunales
holandeses se declararon competentes. La fundamentación
de la decisión radica en que la norma del derecho holandés
tiene por finalidad regular las relaciones socioeconómicas
en los Países Bajos y que el despido del empleado lo
obligaría a buscar trabajo en Holanda o demandar los
beneficios de la seguridad social. Inversamente, el derecho
holandés no se aplica al despido de un empleado holandés
que trabaja para una sociedad holandesa en la costa de
España, a pesar de que el contrato de trabajo se rige por el
derecho holandés, debido a que el empleado se trasladó al
Canadá y su despido no incide en el mercado laboral
holandés.
La autonomía de las partes es expresamente rechazada en
el derecho laboral cuando es contraria a la defensa del
trabajador62 .
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de
199863 dispone que la jurisdicción que corresponde a los
tribunales venezolanos no podrá ser derogada
convencionalmente en favor de tribunales extranjeros o
árbitros que resuelvan en el extranjero en aquellos casos
en que el asunto se refiera a controversias relativas a
derechos reales sobre bienes inmuebles situados en el
territorio de la República o se trate de materias respecto de
las cuales no debe haber transacción o que afecten los
principios esenciales del orden público venezolano (art. 47).
El reglamento 1347/2000 del Consejo de la Unión Europea
relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución
de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental sobre los hijos
comunes64 establece la jurisdicción exclusiva cuando un
cónyuge:
a) tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado
miembro, o
b) sea nacional de un Estado miembro, o, en el caso del
Reino Unido y de Irlanda, tenga su domicile en el territorio
de uno de estos dos Estados miembros.
En estos supuestos, sólo podrá ser requerido ante los
órganos jurisdiccionales de un Estado miembro en virtud de
los arts. 2º a 6º65 .
IX. PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
En nuestro país, la ley 24.240 de Defensa del
Consumidor66 es, de conformidad con su art. 65, de orden
público. No contiene normas de jurisdicción para casos
internacionales. Hace referencia a artículos importados (art.
6º), pero responsabiliza al proveedor de servicios (art.
4º)67 . Consecuentemente, no encontramos normas de
derecho internacional privado.
La Corte Suprema resolvió en este sentido68 y consideró
que existe, de quien expende los productos importados, el
deber de controlar que ellos se ajusten a lo exigido en el
caso por el Código Alimentario.
La Cámara de Apelaciones en lo Comercial no consideró
válida una cláusula de prórroga de jurisdicción a favor de
Suiza incluida en un contrato de apertura de cuenta
bancaria69 . Aceptó consecuentemente su competencia en
una demanda dirigida contra la Unión de Bancos Suizos de
Panamá y Suiza por haber prueba de transferencias a
cuentas abiertas en la Argentina. La cláusula además
establecía la jurisdicción suiza en el supuesto de demandas
contra el banco, pero permitía a éste demandar en otras
jurisdicciones.
En el derecho alemán existen varias disposiciones legales.
Así, en la ley que regula la venta a plazos se establece la
competencia exclusiva del tribunal del domicilio del
comprador al momento de la interposición de la demanda
(parág. 6 a I AbzG). En el mismo sentido disponen las leyes
sobre vendedores ambulantes70 .
Tenemos aquí un supuesto más de competencia exclusiva
dada por leyes inderogables del ordenamiento propio.
El Código de Derecho Internacional Privado
belga71 establece la competencia de los tribunales belgas si
el consumidor tiene en Bélgica su residencia habitual y ha
celebrado los actos necesarios para la ejecución del
contrato en Bélgica o cuando ha precedido una oferta o
publicidad del bien o servicio en Bélgica y es allí la
residencia habitual del consumidor (art. 97).
En sus arts. 13 y 14, la Convención de Bruselas regula la
competencia en materia de venta a plazos de mercaderías
y de préstamos a plazo, estableciendo que la acción del
vendedor contra el comprador y la del prestamista contra el
prestatario sólo podrá interponerse ante los tribunales del
Estado en el que el demandado tuviere su domicilio (arts.
15 a 17 del nuevo Reglamento).
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
resolvió72 que son competentes los tribunales del domicilio
o domicilio social del demandado aunque el demandante
esté domiciliado en un Estado no vinculado por la
Convención de Bruselas, pues las reglas de competencia
especial en materia de seguros no se aplican a los litigios
entre reasegurador y reasegurado en el marco de un
tratado de reaseguro. La competencia especial atribuida a
los tribunales del domicilio del demandante se justifica
únicamente cuando éste es el consumidor, y por ende la
parte económicamente más débil y jurídicamente más
inexperimentada que amerita protección.
El Sr. Gabriel, nacional de Austria con domicilio en Viena
(Austria), quiso demandar a una sociedad de venta por
correo con domicilio social en Alemania. La sociedad
vendedora realiza actividades de venta por correo de
mercancías en Alemania, Austria, Francia, Bélgica y Suiza.
En octubre de 1999 el Sr. Gabriel recibió en su domicilio
particular y en sobre cerrado varias comunicaciones
personalizadas procedentes de la vendedora, en las que
afirma le hicieron creer haber ganado un premio de 49.700
ATS que tenía derecho a percibir si adquiría en forma
simultánea productos por un mínimo de 200 ATS. Sin
embargo, diversas menciones en letra pequeña aclaraban
que no constituía una promesa firme de premio.
El Sr. Gabriel cumplimentó debidamente, envió los
documentos pertinentes y realizó el pedido de mercancías
por un importe superior al exigido. Recibió la mercadería
pero no el premio. Consecuentemente decidió ejecutar a la
vendedora sobre la base de la ley austríaca de protección
de los consumidores y solicitó al Oberster Gericht la
designación del juzgado competente en materia de
consumo.
El Oberster Gericht d e Austria solicitó a la Corte Europea
que determinara si en autos se trataba un derecho en
materia de consumo o de materia contractual o delictual o
cuasidelictual. Sólo en el primer supuesto debía determinar
el juez competente ratione loci que no surge de la norma,
pues en los otros casos el tribunal competente de acuerdo
con la Convención de Bruselas es el del lugar de
cumplimiento de la obligación contractual correspondiente o
el del lugar donde se produjo el hecho dañoso.
La Corte Europea73 resolvió que la acción del consumidor
está íntimamente relacionada con el contrato celebrado
entre las partes y debe poder ejercitarse ante el órgano
jurisdiccional competente para conocer del contrato
celebrado por el consumidor. En aras de la buena
administración de justicia, el consumidor debe poder
someter al mismo tribunal —en el caso, el de su domicilio—
todas las consecuencias del contrato celebrado. Consideró
inconveniente escindir parte del vínculo entre las partes
como relación de consumo con un órgano jurisdiccional
distinto al de las normas generales, pues en tal caso podría
ocurrir que el consumidor debiera acudir para una parte de
su pretensión al tribunal específico y ocurrir para una parte
residual al tribunal competente en general.
X. SITUACIÓN DE LOS BIENES MUEBLES O INMUEBLES
La competencia internacional puede estar dada por el
hecho de existir bienes en el país. Este principio se
encuentra enunciado en el art. 10, CCiv. argentino; en el
art. 16, ley 14.394, en materia de ausencia si el ausente
tuviere bienes en la República; en el art. 2º, inc. 5º, ley
19.551, en materia de apertura de concursos; en la
Convención de Bruselas de 1968 y en el parág. 23, ZPO
alemán, en forma exorbitante74 . El Reglamento que
reforma la Convención de Bruselas establece la
competencia exclusiva, sin consideración del domicilio, en
materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de
arrendamiento de bienes inmuebles, de los tribunales del
Estado miembro donde el inmueble se hallare sito.
No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de
bienes inmuebles celebrados para un uso particular durante
un plazo máximo de seis meses consecutivos, serán
igualmente competentes los tribunales del Estado miembro
donde estuviere domiciliado el demandado, siempre que el
arrendatario fuere una persona física y que propietario y
arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo Estado
miembro (art. 22).
La ley venezolana de derecho internacional privado de
199875 dispone que los tribunales venezolanos son
competentes en los juicios originados por el ejercicio de
acciones de contenido patrimonial cuando se ventilen
acciones relativas a la disposición o la tenencia de bienes
muebles o inmuebles situados en el territorio de la
República (art. 40, inc. 1º).
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1889 y 1940 establecen que las acciones reales y las
denominadas mixtas deben ser deducidas ante los
tribunales del lugar de su situación. Si comprendiesen
cosas ubicadas en distintos lugares, el juicio debe ser
promovido ante los jueces del lugar de la situación de cada
una de ellas (arts. 67 y 64, respectivamente).
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil76 resolvió
que "el art. 104, ley 2393, constituye una regla de derecho
internacional que delimita la materia de la jurisdicción en lo
atinente a las acciones de divorcio y nulidad de matrimonio.
Pero tal disposición no se hace extensiva en lo relativo a
los bienes inmuebles que la sociedad conyugal posee en el
país para condicionar la situación de los mismos a lo que el
magistrado extranjero a quien se atribuye competencia para
el caso resuelva. Dentro del régimen matrimonial de bienes
en el derecho internacional privado, los inmuebles están
sometidos a la lex situs (...) y con ello nos encontramos con
el principio del fraccionamiento; hay tantos regímenes de
bienes en el matrimonio cuantos países hay en los que
existan inmuebles". De esta manera, la regla de jurisdicción
internacional en materia de disolución del matrimonio no es
aplicable cuando hay inmuebles.
Cuando se ejercitan acciones reales sobre bienes
inmuebles, son competentes conforme a la ley procesal los
tribunales del lugar donde esté situada la cosa litigiosa,
atribución de competencia que se hace extensiva a las
acciones posesorias, interdictos, restricción y límites de
dominio, medianería, declarativa de prescripción
adquisitiva, mensura y deslinde y división de condominio77 .
En el caso "Shaffer v. Heitner", la Suprema Corte de los
Estados Unidos en 197778 declaró inconstitucional una ley
del Estado de Delaware que otorgaba jurisdicción a sus
tribunales cuando existían bienes del demandado en dicho
Estado. El tribunal decidió que la propiedad de bienes en el
Estado crea un contacto suficiente para demandar cuando
los bienes objeto de la litis guardan una relación con ella, lo
que no se daba en autos.
Heitner, una persona no residente en Delaware, era
propietaria de acciones de la Greyhound Corp., sociedad
incorporada por las leyes de Delaware con su principal
actividad en Phoenix, Arizona. El 22/5/1974 demandó en
Delaware a Greyhound y su directorio actual y pasado por
perjuicios de más de $ 13.000.000 ocasionados a la
compañía en una acción anti-trust. Asimismo solicitó el
secuestro de bienes de los demandados en el Estado de
Delaware. Los demandados no residentes en Delaware
eran propietarios de acciones de Grey- hound, que, si bien
no se encontraban depositadas, se consideraban situadas
allí por una ficción de la legislación de ese Estado, que
consideraba a Delaware el situs de la propiedad de
acciones de sociedades allí constituidas. La Suprema Corte
no aceptó esta argumentación.
El parág. 23, Código de Procedimientos alemán, que
permite entender a los jueces alemanes siempre que exista
algún bien del demandado en el país —así sea una valija
en el aeropuerto de Frankfurt am Main—, es considerado
exorbitante y expresamente rechazado por la Convención
de Bruselas de 1968. Esto implica que esta manera
unilateral y abusiva de arrogarse jurisdicción sólo puede ser
empleada en casos internacionales ajenos a la Comunidad
Europea, para la que rige la Convención de Bruselas.
Es aceptado que los tribunales se arroguen competencia
cuando el bien que se encuentra en su territorio está
relacionado con la litis . El parág. 23, Código de
Procedimientos alemán, supone un anacronismo que es
similar al art. 14, CCiv. francés, cuando permite que sus
nacionales demanden en Francia por la sola circunstancia
de ser franceses.
La Corte Europea tuvo que delimitar el ámbito de aplicación
del art. 16, párr. 1º, Convención de Bruselas de 1968, en
los autos "Consorts Reichert v. Dresdner Bank"79 . El
matrimonio Reichert, domiciliado en Alemania, donó a su
hijo un inmueble situado en Francia. Interpuso la acción
pauliana contra la donación el Dresdner Bank como
acreedor de los donantes. La demanda fue interpuesta ante
el Tribunal de Grasse, lugar de situación del inmueble
donado. Los demandados interpusieron excepción de
incompetencia, la que fue rechazada por el tribunal por
aplicación de la norma mencionada de la Convención de
Bruselas, ya que la acción pauliana se ejerce en materia de
derechos reales inmobiliarios y la Convención establece
para ello la competencia exclusiva de los tribunales del
lugar de situación de los bienes.
En el derecho común francés tienen concurrencia para
acciones mixtas dos normas de competencia: el tribunal de
ubicación del bien y el tribunal del domicilio del demandado.
En apelación, la Corte de Aix-en-Provence se encontró con
la contradicción entre el derecho común y la Convención de
Bruselas —que conoce ambas normas de competencia
pero parece, en el art. 16, párr. 1º, aceptar la del lugar de
situación—, motivo por el cual se dirigió a la Corte Europea
para la interpretación correcta80 .
La Corte Europea resolvió que la acción interpuesta por un
acreedor con motivo de un contrato de venta de inmueble o
una donación celebrada por su deudor no está
contemplada por el art. 16, párr. 1º, Convención de
Bruselas, que determina la competencia exclusiva del
tribunal de situación de los bienes. La competencia
exclusiva de los tribunales de situación de los inmuebles
está motivada por razones de proximidad y usos y
costumbres, importantes a los efectos de determinar los
derechos reales. La acción pauliana se funda en el derecho
del acreedor, que es un derecho personal frente a su
deudor a efectivizarse sobre el patrimonio de este último.
Para determinar este derecho no son importantes los usos
y costumbres del lugar de situación del inmueble, que
justificarían la competencia exclusiva de sus tribunales.
Bertrand Ancel, al comentar este fallo81 , explica que si bien
el derecho común puede seguir el territorialismo del
estatutario francés D'Argentré, que establece la
extraterritorialidad como excepción, en el ámbito de la
Comunidad Europea y de la Convención de Bruselas la
excepción debe ser el territorialismo, pues éste atenta
contra la federalización de los Estados miembros. Para
D'Argentré los estatutos mixtos debían ser territorialistas, y
primaba la relación con el inmueble sobre el derecho
personal. En el ámbito comunitario este proteccionismo que
implica favorecer al tribunal del lugar de situación es
insostenible.
Nuevamente la Corte Europea tuvo que fallar en 200182 con
motivo de la rescisión de un contrato de compraventa
inmobiliario celebrado en Bélgica con relación a inmuebles
situados en Francia. En este caso el tribunal decidió que la
acción de resolución de un contrato de venta de un
inmueble y de indemnización de los daños y perjuicios
causados por esta resolución no está comprendida en el
ámbito de aplicación de la norma de competencia exclusiva
en materia de derechos reales inmobiliarios de la
Convención de Bruselas.
XI. LUGAR DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO
El lugar del cumplimiento del contrato determina la
competencia (art. 1216, CCiv. argentino; parág. 29, ZPO
alemán; art. 5º, inc. 1º, Convención de Bruselas de 1968).
La ley venezolana de derecho internacional privado de
199883 dispone que los tribunales venezolanos tendrán
jurisdicción para conocer en juicios originados por el
ejercicio de acciones de contenido patrimonial, cuando se
ventilen acciones relativas a obligaciones que deben
ejecutarse en el territorio de la República (art. 40, inc. 2º).
La Corte Suprema resolvió en materia de contratos
internacionales 84 a favor de la aceptación de la jurisdicción
de los tribunales en un caso que giraba alrededor de un
contrato comercial. Dejó sin efecto las decisiones de la
primera y la segunda instancias y aplicó los arts. 1215 y
1216, CCiv., en ausencia de un tratado que vincule a la
República Argentina con los Estados Unidos en materia de
jurisdicción internacional y reconocimiento de sentencias
extranjeras.
En el caso comentado, la actora —ex representante de la
cadena Holiday Inn— promovió demanda por daños y
perjuicios derivados del incumplimiento contractual. Las
partes habrían convenido que la actora contrataría al
director técnico del seleccionado argentino de fútbol a fin de
que usara indumentaria con el logo de la cadena hotelera
demandada durante el Campeonato Mundial de 1994 de
dicha disciplina, designaría al Holiday Inn Los Angeles
Convention Center como hotel anfitrión y comercializaría en
exclusividad paquetes de excursión y alojamiento para el
mencionado evento. La demandada convino en cederle 220
habitaciones.
Y si bien en el caso el incumplimiento se vinculaba
exclusivamente con obligaciones que debían verificarse en
los Estados Unidos, lugar del domicilio de la demandada, la
competencia de los tribunales argentinos —dice la Corte—
guardaba relación con el lugar de cumplimiento de las
obligaciones de la actora mandataria.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial85 decidió que son competentes los tribunales de
cualquier lugar de cumplimiento del contrato, sea o no el
que se refiera a la prestación característica. Se trata de
foros concurrentes, y en autos se admitió la jurisdicción de
los jueces del país cuyo derecho es aplicable a la materia
del juicio. La sentencia argentina permite al actor optar
entre los tribunales de todos los países en los que se lleva
a cabo alguna de las prestaciones y deja así de lado la
protección del deudor demandado. La solución de la Corte
Europea contempla en mayor medida la protección del
deudor demandado al establecer la competencia de los
tribunales en los que él debió cumplir con su prestación.
El mismo fallo aclara que "en el supuesto de una
compraventa internacional de mercadería convenida con
cláusula FOB Buenos Aires, en la que el vendedor tiene
domicilio en la República Argentina y el comprador en
Francia, en los conflictos que se originan en relación con
las obligaciones de cualquiera de los contratantes, los
tribunales argentinos tienen jurisdicción concurrente con la
de los jueces del domicilio del comprador".
La Convención de Bruselas de 1968 establece entre las
cuatro competencias concurrentes (el domicilio del deudor
[art. 2º], el lugar de cumplimiento de la obligación [art. 5º], el
lugar de situación de la sucursal, agencia o establecimiento
cuando se trata de una disputa originada por operaciones
de la sucursal, agencia o establecimiento [art. 5º], y el
domicilio de cualquiera de los demandados cuando fueren
más de uno [art. 6º]) el lugar de cumplimiento de la
obligación86 .
La Convención de Bruselas no establece específicamente
la competencia del lugar de cumplimiento del contrato en el
supuesto de que se discuta la propia validez de éste. La
respuesta debe ser, sin embargo, afirmativa, ya que de lo
contrario la parte demandada podría sustraerse a la
competencia de un tribunal mediante invocación de la
inexistencia del contrato87 .
La Corte de Justicia Europea88 ha precisado que se trata
del tribunal del lugar de cumplimiento de la obligación que
sirve de base a la demanda.
La Corte de Apelaciones de Orleans aceptó la jurisdicción
en una causa en la cual una sociedad de la India vendía a
través de internet cerámicas destinadas al mercado francés
que eran imitaciones serviles de cerámicas fabricadas por
las actoras, sociedades francesas. No tuvo en cuenta el
lugar en que se cometió la captación de los secretos de
fabricación, pues la localización del delito no era clara, y
podría haberse producido tanto en Francia como en la
India. Mas tuvo en cuenta que el perjuicio a las sociedades
francesas se produce con ofertas dirigidas a través de
internet al mercado francés. Rechaza la acción con relación
a la distribuidora británica, pues carece de sitio de internet
accesible al consumidor francés89 .
XII. HECHOS ILÍCITOS
Tanto en el ámbito del Mercosur como en el de la Unión
Europea encontramos normas de jurisdicción para los
casos de accidentes de tránsito.
El Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil
emergente de accidentes de tránsito entre los Estados
parte de Mercosur90 establece en su art. 7º que "para
ejercer las acciones comprendidas en este Protocolo serán
competentes, a elección del actor, los tribunales del Estado
parte: a) donde se produjo el accidente; b) del domicilio del
demandado; y c) del domicilio del demandante".
La jurisdicción del domicilio común de las partes fue
receptada por el Convenio de Responsabilidad Civil de
Accidentes de Tránsito suscripto entre la Argentina y la
República Oriental del Uruguay91. La Convención establece
la competencia de los tribunales del lugar del hecho, del
domicilio del demandado o del domicilio del actor (art. 7º).
Como puede verse, el Convenio argentino-uruguayo92 y el
Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil
emergente de accidentes de tránsito entre los Estados
partes del Mercosur93 establecen la competencia alternativa
de los tribunales del lugar donde se produjo el accidente,
del domicilio del demandado y/o del domicilio del actor.
En el derecho argentino de fuente interna no existen
normas que indiquen el juez competente en controversias
derivadas de hechos ilícitos94 .
La Corte Suprema estableció en los autos "Maruba SCA v.
Itaipú"95 la competencia de los tribunales del lugar donde se
produjo el ilícito. En el caso, la parte, una entidad de
derecho público, fue demandada con motivo de su
responsabilidad patrimonial originada en un acto ocurrido
en la República del Paraguay. El tribunal determinó, luego
de rechazar la inmunidad de jurisdicción, que era aplicable
el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940, que establece la asunción de la jurisdicción sobre la
base de la ley aplicable al acto jurídico materia del juicio
(art. 56). Y dado que según el art. 43 del mismo Tratado las
obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley
del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que
proceden, esta norma conduce a abrir la jurisdicción de los
jueces del Paraguay, lugar donde se produjo el hecho.
En las acciones derivadas de delitos o cuasidelitos es
competente el juez del lugar del hecho (art. 5º, inc. 3º,
Convención de Bruselas de 1968).
La interpretación del art. 5º, inc. 3º, de la Convención de
Bruselas de 1968 sobre Competencia y Ejecución de
Sentencias en Materia Civil y Comercial fue dada el
11/1/1990 por la Corte de Justicia de la Comunidad
Europea96 , al contestar la consulta efectuada por la Corte
de Casación francesa. La actora demanda en Francia en un
juicio de responsabilidad cuasidelictual con el argumento de
que sus filiales en Alemania Federal han sufrido un
perjuicio. Este perjuicio repercute en la actora como
sociedad matriz, quien interpreta que la Convención de
Bruselas la autoriza a demandar, a su elección, en el lugar
del hecho o en el que se produjo el perjuicio. Las anteriores
instancias en Francia habían acogido la excepción de
incompetencia interpuesta por el banco alemán
demandado. La Corte de Luxemburgo resolvió que la
posibilidad de demandar en el lugar del evento dañoso no
comprende el lugar en que se produjo el perjuicio a otras
personas que no sean víctimas directas del hecho dañoso,
aun cuando repercuta en el patrimonio de la actora.
Los tribunales norteamericanos distinguen entre el lugar
donde se realizan los actos y el lugar en que se produce el
perjuicio y consideran más importante el lugar del perjuicio
que el del hecho generador. El Restatement declara que "el
lugar del hecho ilícito se encuentra en el Estado en el que
tuvo lugar el último evento necesario para hacer al actor
responsable por el ilícito alegado"97 . El actor no demanda
por negligencia sino porque la negligencia le ha causado un
perjuicio. El ilícito se completa cuando se produce el
perjuicio, pues éste es el último evento necesario para
hacer al demandado responsable por el ilícito98 .
Importante en la jurisprudencia de los Estados Unidos es el
caso "Bhopal"99 , ciudad que en el momento del accidente
producido por las emanaciones de gas venenoso de la
planta química de la Union Carbide el 3/12/1984 tenía una
población de 672.000 personas. La planta era operada por
una sociedad hindú (Union Carbide India Ltd.). Union
Carbide Corp. New York era la propietaria del 50,9% de la
sociedad hindú. El gobierno hindú afirmó en 1986 haber
recibido 487.000 demandas.
En el caso se debió decidir si el gobierno hindú podía
representar a las víctimas como parens patriae, impidiendo
acciones legales individuales. Asimismo se debía
determinar la competencia internacional y la ley aplicable.
Seis mil quinientas acciones fueron radicadas en la corte
del distrito de Bhopal. Conforme al derecho hindú, el
tribunal local no tenía jurisdicción sobre la sociedad matriz
extranjera, y el caso finalmente fue transado en febrero de
1989 ante la Suprema Corte de la India en un acuerdo
entre Union Carbide y el gobierno de la India. La
demandada fue condenada a pagar dentro de un mes
cuatrocientos setenta millones de dólares a la Corte, para
ser distribuidos entre las víctimas. Ciento cuarenta y cinco
demandas fueron radicadas contra Union Carbide Corp. en
tribunales de los Estados Unidos, las que fueron asignadas
a la corte del distrito sur de Nueva York. Entre los actores
se encontraba también el gobierno de la India en
representación de los damnificados en 1985. La Corte negó
personería al gobierno central de la India como
representante de los damnificados. Union Carbide Corp.
ofreció una indemnización de trescientos cincuenta y ocho
millones de dólares, que fue aceptada por los abogados de
los litigantes particulares, pero rechazada por el gobierno
de la India. La demandada retiró el ofrecimiento y solicitó
que el tribunal se declarase incompetente basándose en
el forum non conviniens. El tribunal condicionó la
aceptación de la petición a que la Union Carbide Corp.
consintiera expresamente la competencia de los tribunales
de la India y se comprometiera a no oponer la excepción de
prescripción, así como a cumplir la condena que se
impusiera en la India.
Otro caso se refiere a la caída de una aeronave DC-10
turca en París en el año 1974, que provocó la muerte de
casi trescientas cincuenta personas de veinticinco
países100 . Después de varias ofertas de las aseguradoras,
los sobrevivientes contrataron los servicios de abogados de
los Estados Unidos para demandar a la compañía aérea
turca, a los Estados Unidos —cuyos oficiales habían
inspeccionado y certificado la aeronave— y a McDonnell
Douglas Company y General Dynamics, fabricantes del
avión y de la puerta que causó el accidente por no cerrarse.
Se declaró competente el tribunal federal en California,
Estado en el cual la aeronave había sido construida y
certificada, que aplicó su propio derecho, muy favorable a
los actores. Gracias al forum shopping internacional, los
actores obtuvieron quince veces el monto que hubiera
concedido un tribunal inglés y ciento treinta veces el monto
originariamente ofrecido por las aseguradoras.
También merece ser incluida la jurisprudencia de la SEC
(Securities Exchange Commission) pues las leyes federales
de títulos valores de los Estados Unidos le otorgan una
amplia autoridad con relación a la violación de la legislación
de valores cometida fuera de los Estados Unidos.
En 1968, en el caso "Schoenbaum v. Firstbrook"101 , el
Tribunal del Segundo Circuito aplicó extraterritorialmente la
legislación de los Estados Unidos sobre títulos valores aun
cuando los actos fraudulentos habían sido cometidos fuera
del territorio, al tratarse de un título valor de una empresa
extranjera que no operaba en los Estados Unidos, debido a
que la transacción involucraba acciones negociadas en una
bolsa de los Estados Unidos y ocasionaba un perjuicio a un
accionista local.
Importante es aclarar que dentro de la metodología de los
Estados Unidos, aplicar su ley implica declararse
competente, debido a que el territorialismo hace que sea el
juez el que aplica su propio derecho.
Más recientemente la SEC determinó la existencia de
jurisdicción en aquellos casos en que las operaciones
tuvieran lugar fuera de los Estados Unidos, siempre que
produjeran un impacto en los mercados
norteamericanos . 102
Los daños y perjuicios derivados del delito de injurias
merecen un tratamiento especial.
La justicia argentina declaró su competencia para juzgar el
delito de injurias cometido mediante frases proferidas en los
Estados Unidos, pero que afectaron el honor de un
ciudadano argentino, pues de conformidad con lo
establecido por el art. 1º, inc. 1º, CPen., es en nuestro
territorio donde dichas expresiones habrían producido sus
consecuencias103 .
En el Japón generalmente se acepta que sus tribunales son
competentes cuando el hecho ilícito se produjo en el país.
En un caso de difamación, un actor domiciliado en
California, Estados Unidos, demandó por injurias a una
editorial con actividad en Japón debido a que la distribución
de una revista en California y Japón había lesionado su
reputación. Si bien el actor invocó que el lugar de la
comisión del delito había sido el Japón, el tribunal rechazó
esta alegación104 .
La competencia en acciones de daños y perjuicios
accesorias a una condena criminal fue objeto de una
sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas el 28/3/2000105 . La cuestión se suscitó en el
marco del litigio entre el Sr. Bamberski, domiciliado en
Francia, y el Sr. Krombach, domiciliado en Alemania, sobre
la ejecución en este Estado de una sentencia dictada por
la Cour d'Assises de París mediante la que se condenaba a
éste a pagar una indemnización a Bamberski, que se había
constituido en parte civil.
En Alemania se había iniciado un procedimiento contra el
Sr. Krombach como consecuencia del fallecimiento en ese
país de una nacional francesa de 14 años de edad, hija del
Sr. Bamberski. El procedimiento fue sobreseído. Con
posterioridad se inició la instrucción de un procedimiento en
Francia, pues los tribunales se consideraban competentes
por razón de la nacionalidad de la víctima. En este proceso
penal, Krombach fue citado como procesado y Bamberski
se constituyó en parte civil. El primero no compareció y el
procedimiento tramitó en rebeldía. Los abogados
defensores no fueron oídos, pues el Código Penal francés
establece que el acusado en rebeldía no podrá ser
representado por ningún abogado. El tribunal condenó a
Krombach por el delito de homicidio por imprudencia a una
pena de quince años de prisión y a pagar la cantidad de
350.000 francos. En el marco del proceso de ejecución de
la sentencia civil en Alemania, Krombach alegó no haber
podido defenderse. El Bundesgerichtshof suspendió el
procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas varias cuestiones prejudiciales.
Como consecuencia de ello el Tribunal de Justicia se
expidió determinando que el tribunal alemán no se puede
oponer al reconocimiento de la sentencia francesa por el
solo hecho de que el tribunal francés se haya declarado
competente en virtud de la nacionalidad de la víctima, aun
cuando ello fuera contrario al orden público alemán. Por
otra parte, agregó que el derecho a ser defendido tiene una
importancia destacada en la organización y el desarrollo de
un proceso justo y figura entre los derechos fundamentales
que se desprenden de las tradiciones constitucionales
comunes a los Estados miembros. Citó al Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, que ha declarado repetidamente en
materia penal que, aunque no sea absoluto, el derecho de
todo acusado a ser efectivamente defendido por un
abogado figura entre los elementos fundamentales del
proceso justo. En virtud de ello dedujo que la aplicación de
la cláusula de orden público era posible.
El juicio civil accesorio al proceso criminal por comisión de
delitos modificó la competencia atribuida para conocer en
materia de ilícitos, tanto en el caso del tribunal argentino
como en el del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas. La competencia penal fue determinante. Ello
implica mayor cantidad de foros ante los que se puede
interponer la acción accesoria civil.
Merece mención el caso del "Prestige"106 . El 13/11/2002, el
buque tanque "Prestige", de bandera de Bahamas,
transportando 76.972 tn de fuel-oil pesado, procedente de
Ventspils, Latvia, y con destino a Singapur, presentó signos
de escora a causa de daños estructurales107 . El 19/11/2002
se partió en dos y naufragó a unos 260 km al oeste de Vigo
—España—. El naufragio del "Prestige" causó el derrame
inicial de 25.000 tn de fuel-oil pesado que aumentó durante
las semanas siguientes y culminó impactando en las costas
de Galicia y en las partes española y francesa del golfo de
Vizcaya, así como en las islas Anglonormandas y en las de
Wight y Kent.
El "Prestige" cubría su responsabilidad civil en el London
Steamship Owner's Mutual Insurance Association —London
Club—. El London Club y el Fondo de 1992 abrieron
oficinas de reclamaciones tanto en La Coruña, España,
como en Burdeos, Francia.
El siniestro del "Prestige" dio lugar a múltiples acciones
judiciales en diversas jurisdicciones. En España, en el
Juzgado Penal de Corcubión, se presentaron unos 2.360
reclamos, la mayor parte de los cuales llegó a
transacciones con el Estado español, por lo que fueron
retirados. En Francia se iniciaron acciones contra el
propietario del buque, el London Club, el propietario de la
carga, el Estado español y ABS, y luego se incluyó al
Fondo de 1992. También se iniciaron acciones en Portugal.
En Estados Unidos el Estado español inició acciones contra
la sociedad de clasificación ABS y reclamó una
indemnización por los daños sufridos por el siniestro, que
estimó en U$S 1.000 millones. Le imputó haber sido
negligente en inspeccionar y clasificar el "Prestige". ABS, a
su vez, reconvino imputando responsabilidad a España,
Estado que no concedió lugar de refugio. España alegó
inmunidad de jurisdicción. ABS ofreció como prueba toda la
evidencia documental del expediente penal del juzgado de
Concurbión, a lo que España se opuso. ABS logró una
resolución firme favorable para obtener dicha
documentación y requirió autorización para ello al juzgado
penal de Concurbión, el que autorizó su presentación. El
Fondo de 1992 descartó la posibilidad de accionar contra
ABS en Estados Unidos y aplazó la decisión de hacerlo en
España hasta que se dilucidaran las causas del siniestro
del "Prestige".
Por su parte, la ley venezolana de derecho internacional
privado de 1998108 dispone que los tribunales venezolanos
son competentes en asuntos patrimoniales cuando se
deriven de hechos verificados en su territorio (art. 40, inc.
2º).
XIII. PROTECCIÓN DEL DÉBIL
Dentro de la competencia por los hechos ilícitos se
encuentra la protección de la parte débil.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y la
Corte Suprema de la Nación, en los autos "Sastre v.
Bibiloni"109 , decidieron, en el caso de un accidente ocurrido
en Punta del Este, Uruguay, aceptar la demanda de los
damnificados ante los tribunales de su domicilio en La
Plata.
La jurisprudencia de la Corte Europea110 y la de los
tribunales de los Estados Unidos permiten al damnificado
por un hecho ilícito demandar no sólo en el lugar en que se
produjo el hecho, sino también en el lugar del perjuicio.
Éste generalmente coincide con el domicilio del
demandado.
En el caso "Babcock v. Jackson"111 , las partes,
domiciliadas en Nueva York, viajaron por el fin de semana a
Canadá en el automotor de Jackson —quien conducía—,
accidentándose en Ontario. A su regreso, la señorita
Babcock, seriamente lesionada en el accidente, demandó
por negligencia en el manejo. El tribunal de Nueva York se
declaró competente y aplicó su propio derecho
indemnizatorio por considerar más fuertes los contactos de
las partes con Nueva York.
Aplicó su propio derecho, que admitía la demanda,
mientras que el derecho de Ontario declaraba que el
propietario o conductor de un automotor no respondía por
perjuicios ocasionados a los pasajeros cuando se trata de
transporte benévolo.
La protección del más débil se da también en la firma de
contratos de adhesión.
El Bundesgerichtshof alemán112 decidió en una venta de
alfombras de Bombay a Hamburgo dejar sin efecto la
cláusula del conocimiento que atribuía competencia
exclusiva a los tribunales de Bombay por considerarla sólo
legible con lupa, dada su impresión diminuta.
En materia asistencial, la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil se declaró competente en 1985113debido a que la
pauta del lugar en que debe cumplirse la obligación no es
extraña a las reglas de atribución de competencia, y que la
especial índole de la materia asistencial autoriza la
verosimilitud de la alegación por la actora, en el sentido de
que el éxito de la defensa de incompetencia deducida
puede redundar en privación de justicia a su respecto (en el
caso, los cónyuges se habían trasladado por un breve
período a otra provincia).
La Corte de Casación francesa resolvió el 26/1/1989 un
caso laboral y declaró competentes a los tribunales
franceses114 . El demandado fue empleado por la actora en
1966 como agente administrativo en Argelia, luego afectado
en 1975 a la representación general de la sociedad actora
en París, y dejó de trabajar por causa de enfermedad en
1982. Ante la falta de pago de haberes demanda en París
(ante le Conseil de Prud'hommes ), la actora interpuso
excepción de incompetencia fundándose en que se trataba
de un contrato de trabajo celebrado en el extranjero, entre
un extranjero y una empresa pública extranjera. La Corte
de Casación resolvió que los tribunales franceses debían
entender en la causa debido a que el demandado fue
empleado en un establecimiento parisino conforme al
derecho privado, es decir laboral.
XIV. LA NACIONALIDAD
Determinadas legislaciones otorgan competencia a los
tribunales del país cuando una de las partes es nacional
(arts. 14 y 15, CCiv. francés, y parág. 15, ZPO alemán).
Sin embargo, en Francia la Corte de Casación en
1979115 declaró que el privilegio del art. 14, CCiv., debe ser
dejado de lado en el caso de una sucesión litigiosa
compuesta de inmuebles situados en Túnez.
En "Soc. Cognacs and Brandies from France v. Soc. Orliac"
la misma Corte de Casación116 tuvo que determinar el
ámbito de aplicación del art. 14, CCiv. La demandada,
domiciliada en Francia, interpuso ante el tribunal de su
propio domicilio en Montauban una demanda de embargo
preventivo sobre los fondos de la actora, domiciliada en
Estados Unidos, depositados en la Agencia de Crédito
Agrícola de Lons-le-Saunier (Jura). Al hacerse lugar a la
demanda, la embargada solicita el levantamiento del
embargo por aplicación del art. 48, Código de
Procedimiento Civil, que determina la competencia del
tribunal del domicilio del deudor o de la ubicación de los
bienes. La Corte de Toulouse confirmó la sentencia y la
Corte de Casación casó, es decir, revocó.
Las constituciones de la Argentina y de los Estados Unidos
otorgan jurisdicción a los tribunales federales —no
provinciales y estaduales— cuando se presenta diversidad
de nacionalidades (art. 116, CN argentina, y art. 3º, Const.
EE.UU.).
XV. DENEGACIÓN DE JUSTICIA
Los tribunales suelen declararse competentes en el
supuesto de competencia negativa de distintos
ordenamientos a los efectos de evitar la denegación de
justicia.
La Convención Interamericana sobre Competencia en la
Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias Extranjeras (CIDIP-III, La Paz, 1984) establece
en su art. 2º que "se considerará también satisfecho el
requisito de la competencia en la esfera internacional si, a
criterio del órgano jurisdiccional del Estado parte donde
deba surtir efectos, el órgano jurisdiccional que pronunció la
sentencia asumió competencia para evitar la denegación de
justicia por no existir órgano jurisdiccional competente.
La Corte Suprema de Justicia, en el caso "Vlasof"117 ,
declaró que existe privación de justicia, aunque no la
constituye por sí sola, en la declaración de la
incompetencia de los tribunales argentinos, cuando a ello
se agrega la posibilidad siempre presente de que se
cuestione —por haber transcurrido cinco años de iniciada la
demanda de divorcio, que aún no había sido contestada—
la competencia de cualquier tribunal extranjero en el cual la
causa se radique, máxime cuando la sentencia del juez
argentino que declaró su incompetencia no indica
concretamente a qué tribunal extranjero corresponde
intervenir.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Rosario118 resolvió en el caso de un matrimonio celebrado
en la Argentina, por ausencia del marido del país, en tanto
la actora desconocía su actual domicilio en país extranjero,
que la declaración de incompetencia de nuestros tribunales
produce denegación de justicia.
El art. 126, Código de Procedimiento Civil de los Países
Bajos, permite accionar contra el demandado no residente
en el reino ante los tribunales del domicilio del actor.
En Francia, la Corte de Casación decidió un caso de
alegada denegación de justicia en 1982119 . M. Jean-
Baptiste Le Van Chau, francés originario de Indochina,
contrajo tres matrimonios sucesivos y tuvo tres hijos del
primer matrimonio, cuatro del segundo y tres del tercero.
Era propietario de un importante patrimonio compuesto
especialmente de inmuebles ubicados en Francia y en
Saigón. En 1966 donó a su tercera esposa, con la cual
estaba casado bajo el régimen de separación de bienes, la
porción disponible y le adjudicó los inmuebles ubicados en
Francia. Falleció en 1973 y los hijos de los dos primeros
matrimonios solicitaron la partición de la herencia y la
reducción de la donación a la porción disponible. Mientras
que en primera instancia el tribunal designó expertos para
evaluar los bienes ubicados en Francia y en Saigón, el
tribunal de apelación se declaró incompetente para
entender en la sucesión de bienes inmuebles situados en
Vietnam. La Corte de Casación confirmó esta última
decisión y aclaró así la incompetencia de los tribunales
franceses aun en el supuesto de denegación de justicia en
el extranjero.
El tribunal de los Estados Unidos, en "Olympic Corp. v.
Société Générale"120 , decidió declararse competente para
no obligar al actor norteamericano a entablar juicio en el
extranjero. El concepto de la denegación de justicia se
encuentra aquí muy forzado.
La Corte de Casación declaró la competencia internacional
del presidente del tribunalde grande instancede París para
asistir en la constitución del tribunal arbitral con el fin de
entender en un litigio entre el Estado de Israel y la
Compañía Nacional Petrolífera de Irán121, a los efectos de
evitar una denegación de justicia. Consideró que la cláusula
arbitral que permitía al presidente de la Cámara de
Comercio de París elegir al árbitro tercero era contacto
suficiente para admitir la competencia.
XVI. ANALOGÍA ENTRE TRIBUNAL Y LEY APLICABLE
Tienen jurisdicción los tribunales del país cuyo derecho es
aplicable al caso. Este principio favorece un juicio cómodo
con aplicación correcta del derecho propio del tribunal122 .
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1889 y 1940 (art. 56) establecen la jurisdicción
internacional de los tribunales del país cuyo derecho es
aplicable a la materia del juicio.
Este principio del paralelismo entre juez competente y ley
aplicable se basa en la conveniencia, pues es competente
el juez que mejor conoce el derecho a aplicar. Para que el
paralelismo funcione debe saberse, al promoverse la
acción, qué derecho es aplicable y tratarse de uno solo123 .
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
decidió en este sentido el 26/9/1988124 . Se trataba en autos
de la constitución de un tribunal arbitral pactado por las
partes. El tribunal decidió que si en un contrato celebrado
en el extranjero para ser cumplido también en el extranjero
se ha convenido la aplicación de la ley argentina y la
constitución de un tribunal arbitral regido en su formación y
actuación por las normas de arbitraje de la Cámara de
Comercio Argentino-Alemana de Buenos Aires, es
competente el juez argentino para entender en la demanda
de constitución del tribunal arbitral.
Decidió, asimismo, el tribunal que la validez de la cláusula
arbitral, la ley aplicable a ella y la jurisdicción internacional
para resolver las controversias que se susciten son
independientes del contrato que instrumenta la relación de
fondo, aun cuando dicha cláusula se encuentre incorporada
a este último. Por lo tanto, y sin necesidad de recurrir a la
norma general sobre jurisdicción internacional en materia
de contratos (art. 1215, CCiv.) y que conduce al mismo
resultado, en tanto existe en nuestro derecho una indudable
retención de imperium del órgano jurisdiccional estatal
sobre el arbitral, el juez argentino es competente para
expedirse sobre el cumplimiento de la convención arbitral
referida a un arbitraje con asiento en su jurisdicción.
Aclara la Cámara Comercial que las jurisdicciones
internacionales en materia contractual no son exclusivas
sino concurrentes, y que junto a la competencia del juez del
lugar de cumplimiento del contrato y del domicilio del
deudor se abre la competencia concurrente del juez
argentino para entender en el litigio de fondo, con base en
un paralelismo entre competencia legislativa y competencia
jurisdiccional, habida cuenta de que por elección de las
partes la ley aplicable al fondo del litigio es la ley argentina.
En materia de acciones sobre el estado de las personas,
relaciones familiares y acciones relativas a universalidades
de bienes, la ley venezolana de derecho internacional
privado125 establece el principio del paralelismo (arts. 41,
inc. 1º, y 42, inc. 1º).
XVII. DERECHO DE FAMILIA. DIVORCIO Y ALIMENTOS.
FILIACIÓN
En cuestiones de derecho de familia, la competencia
internacional está muchas veces dada por la ley aplicable.
Parece conveniente que sea competente el tribunal del país
cuyo derecho se va a aplicar. Pero esta competencia no es
exclusiva.
El CCiv. argentino, en su art. 227126 , establece que las
acciones de separación personal, divorcio vincular y
nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del
matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último
domicilio conyugal efectivo (lex causae) o ante el del
domicilio del cónyuge demandado127 .
El art. 227, CCiv., fue aplicado por la Cámara de
Apelaciones en lo Civil128 , cuando decidió que no pueden
considerarse derecho vigente entre Argentina y Uruguay las
disposiciones del art. 59, Tratado de Montevideo de 1940,
relativas a la jurisdicción internacional en materia de
divorcio, en virtud de la oposición formulada por el Uruguay
en ocasión de procederse a la firma de dicho tratado. Esta
carencia de norma convencional habrá de ser resuelta
mediante la aplicación lisa y llana de las normas de
derecho internacional privado de fuente interna cuyo
contenido se aproxima, luego de la sanción de la ley
23.515, a las soluciones de la obra de Montevideo. De
conformidad con el art. 227, CCiv., las acciones de
separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como
las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán
intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo
o ante el del domicilio del cónyuge demandado. Resulta
entonces que la norma conduce a la existencia de
jurisdicciones alternativas, a opción del actor.
El reglamento 1347/2000 del Consejo de la Unión
Europea129 relativo a la competencia, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial
y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes
establece en su art. 2º:
"Divorcio, separación judicial y nulidad del matrimonio
"1) Serán competentes para resolver sobre las cuestiones
relativas al divorcio, a la separación judicial o a la nulidad
del matrimonio de los cónyuges los órganos jurisdiccionales
del Estado miembro:
"a) En cuyo territorio se encuentre:
"— La residencia habitual de los cónyuges, o
"— La última residencia habitual de los cónyuges, cuando
uno de ellos todavía resida allí, o
"— La residencia habitual del demandado, o
"— En caso de demanda conjunta, la residencia habitual de
uno de los cónyuges, o
"— La residencia habitual del demandante si ha residido allí
desde al menos un año inmediatamente antes de la
presentación de la demanda, o
"— La residencia habitual del demandante, si ha residido
allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la
presentación de la demanda y o bien es nacional del
Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido
y de Irlanda, tiene allí su domicile;
"b) De la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del
Reino Unido y de Irlanda, del domicile de ambos cónyuges.
"2) A efectos del presente Reglamento, el
término domicile se entenderá en el mismo sentido que
dicho término tiene con arreglo a los ordenamientos
jurídicos del Reino Unido y de Irlanda".
El CCiv. francés, en su art. 310 (texto del 11/7/1975),
establece la aplicación de la ley francesa cuando los
tribunales franceses son competentes en materia de
divorcio o separación si no es aplicable otro derecho
extranjero y cuando las partes tengan nacionalidad o
domicilio franceses.
La Corte de Casación francesa, en "Dame Scheffel v.
Scheffel"130 , estableció que la competencia internacional en
materia de divorcio se determina por extensión de las
reglas de competencia territorial internas y con
prescindencia de la nacionalidad de las partes. En autos,
las partes, alemanes domiciliadas en Alemania, se
separaron, y el marido se instaló en Francia e inició en
1957 demanda de divorcio. La mujer interpone excepción
de incompetencia, que es rechazada.
Los tribunales italianos, sin embargo, no pueden decretar
un divorcio por una causal no prevista en la lex fori131 .
Los tribunales alemanes son competentes en juicios de
divorcio y nulidad de matrimonio cuando uno de los
cónyuges —ya sea actor o demandado— tenga
nacionalidad alemana (parág. 606 a I No. 1, ZPO), aun en
el supuesto de doble nacionalidad.
Si al momento de la sentencia ninguna parte es alemana,
los tribunales alemanes son competentes:
1) cuando uno de los cónyuges al momento de la demanda
de divorcio era alemán (parág. 261 III 2, ZPO);
2) cuando uno de los cónyuges era alemán al momento de
contraer matrimonio (parág. 606 a I No. 1, ZPO);
3) cuando uno de los cónyuges no tiene nacionalidad
reconocida y tenga en Alemania su residencia habitual
(parág. 606 a No. 3, ZPO);
4) cuando los matrimonios extranjeros tienen su residencia
habitual en Alemania (parág. 606 a I No. 2, ZPO), y
5) en el supuesto anterior, cuando uno solo de los
cónyuges tuviere su residencia habitual en Alemania,
siempre y cuando la sentencia a recaer no fuera
desconocida por uno de los Estados a los que los cónyuges
pertenecieran (parág. 606 a I No. 4, ZPO).
En el common law inglés es interesante el leading
case "Hyde v. Hyde"132 . El actor era un inglés de
nacimiento que se unió en 1847, a los 16 años de edad, a
una congregación de mormones en Londres. Poco después
fue ordenado sacerdote y conoció y se comprometió con la
demandada, que, al igual que su familia, era mormona. La
demandada emigró con su madre en 1850 a Salt Lake City,
Utah, Estados Unidos, y en 1853 la siguió el actor. Las
partes se casaron en 1853, celebrando Bringham Young, el
presidente de la iglesia mormona, el matrimonio. Vivieron
en Utah hasta 1856. En esa fecha el actor fue como
misionero a las islas Sandwich (Hawaii), dejando a la
demandada en Utah. En Hawaii renunció a la fe mormona y
predicó en su contra, y así fue excomulgado en Utah en
1856, en tanto su mujer adquirió aptitud para contraer
nuevas nupcias, lo que hizo en 1859. El actor retornó en
1857 a Inglaterra, donde se convirtió en ministro disidente
en Derby. Promovió demanda de divorcio por adulterio de
su mujer.
El tribunal inglés rechazó la demanda debido a que el
matrimonio, en su acepción cristiana, puede ser definido
como la unión voluntaria por vida de un hombre y una mujer
con exclusión de otros. Por consiguiente, el matrimonio
mormón no es un matrimonio que la corte de divorcio
inglesa pudiera reconocer, ya que la poligamia es la
costumbre en Utah. La ley matrimonial inglesa adaptada al
matrimonio cristiano es totalmente inaplicable a la
poligamia. El tribunal aclaró que la sentencia no se refería a
los efectos posibles de un matrimonio polígamo como los
derechos sucesorios, la legitimación o los derechos de
terceros, sino que la ley inglesa no se aplica a las partes de
un matrimonio polígamo (en el caso, el matrimonio era sólo
potencialmente polígamo, ya que el actor no había
contraído más que un matrimonio).
En materia alimentaria la posibilidad de optar entre
jurisdicciones concurrentes a elección del actor, además de
la competencia del juez cuyo derecho se va a aplicar, es
mayor a los efectos de proteger al alimentado y permitirle el
más fácil acceso a los tribunales.
En este sentido el art. 228, CCiv. argentino, reformado por
ley 23.515, establece que será competente para entender
en los juicios de alimentos el juez que hubiere entendido en
el juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad
o, a opción del actor, el juez del domicilio conyugal, el del
domicilio del demandado, el de la residencia habitual del
acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la
obligación o el del lugar de celebración del convenio
alimentario, si lo hubiere y coincidiere con la residencia del
demandado, si se planteare como cuestión principal.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil133 resolvió
la competencia del tribunal en un caso de alimentos entre
cónyuges con domicilio conyugal en España y residencia
del acreedor alimentario en nuestro país. La Cámara
expresó que al tratarse de medidas urgentes debe
establecerse la jurisdicción concurrente de los tribunales
del país de la residencia del acreedor alimentario, parte
débil de la relación jurídica.
Pero en un caso en que el defensor de menores solicitó el
establecimiento de un régimen de comunicación y visitas
con primos menores de edad residentes en Guatemala, la
Corte Suprema confirmó la decisión de las instancias
inferiores y declaró que eran competentes los tribunales de
la República de Guatemala, que habían prevenido, y en
cuyo territorio se encontraba la residencia habitual de los
menores134 . El objeto del juicio era preservar la identidad
de los menores, amén del régimen de visitas y
comunicación.
La Convención Interamericana sobre Obligaciones
Alimentarias, suscripta en Montevideo en 1989, establece
que "serán competentes en la esfera internacional para
conocer de las reclamaciones alimentarias, a opción del
acreedor: a) El juez o autoridad del Estado del domicilio o
de la residencia habitual del acreedor; b) El juez o autoridad
del Estado del domicilio o de la residencia habitual del
deudor; o c) El juez o autoridad del Estado con el cual el
deudor tenga vínculos personales tales como: posesión de
bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios
económicos. Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo,
se considerarán igualmente competentes las autoridades
judiciales o administrativas de otros Estados a condición de
que el demandado en el juicio hubiera comparecido sin
objetar la competencia" (art. 8º)135 .
La Convención de La Haya de 1961 sobre Competencia de
Autoridades y Ley Aplicable en Materia de Protección de
Menores establece en su art. 1º la competencia de las
autoridades judiciales y administrativas del Estado de la
residencia habitual del menor. El art. 4º amplía la
competencia a las autoridades del Estado en que el menor
se encuentra en razón del interés de éste136 .
En su art. 3º, el Reglamento del Consejo de la Unión
Europea ya citado establece normas de competencia en
materia de responsabilidad parental. Dice:
"Responsabilidad parental:
"1) Los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en los
que se ejerza la competencia con arreglo al art. 2º en una
demanda de divorcio, separación judicial o nulidad del
matrimonio, tendrán competencia en cuestiones relativas a
la responsabilidad parental sobre el hijo común de los
cónyuges cuando éste resida habitualmente en dicho
Estado miembro.
"2) Cuando el hijo no resida habitualmente en el Estado
miembro al que se refiere el apartado 1, los órganos
jurisdiccionales de dicho Estado miembro serán
competentes en esta materia siempre que el hijo resida
habitualmente en uno de los Estados miembros y que:
"a) al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad
parental sobre el hijo; y
"b) la competencia de las autoridades haya sido aceptada
por los cónyuges y sea conforme con el interés superior del
hijo.
"3) La competencia otorgada en virtud de los aparts. 1º y 2º
cesará:
"a) Tan pronto como sea firme la resolución relativa a la
autorización o a la denegación de la solicitud de divorcio,
separación judicial o nulidad del matrimonio; o
"b) En aquellos casos en que en el momento indicado en la
letra a) existan procedimientos relativos a responsabilidad
parental, en cuanto haya recaído una resolución firme en
dichos procedimientos; o bien,
"c) En cuanto los procedimientos indicados en las letras a)
y b) hayan concluido por otras razones".
En materia alimentaria aparece muchas veces el conflicto
entre la ley aplicable y la justicia de la solución. En este
sentido son ilustrativos dos casos de la Corte de Casación
francesa en que esposas domiciliadas en Francia se
encontrarían desprovistas de un derecho alimentario por
aplicación de la ley de divorcio.
En uno de ellos, del 6/6/1990137 , los esposos de
nacionalidad marroquí se encontraban domiciliados en
Francia. La mujer demanda el 2/7/1986 por alimentos, y el
marido solicita el rechazo de la demanda presentando un
acta de repudiación de Marruecos con fecha 7/8/1986,
homologada posteriormente por un tribunal de ese país. La
Corte de Apelación de Toulouse rechaza la demanda
alimentaria por estar disuelto el vínculo. La Corte de
Casación considera que el juez de fondo debería haber
indagado si el marido obtuvo la intervención de las
autoridades de Marruecos al solo efecto de privar a la mujer
de su derecho alimentario y si el procedimiento ante las
autoridades de Marruecos permitió la defensa en juicio. La
Corte de Casación remitió el caso para nuevo fallo a la
Corte de Apelación de Bordeaux.
En el segundo138 caso un marido argelino había obtenido
sentencia de divorcio en ausencia de la mujer en Argelia.
Este divorcio fue opuesto en Francia a los efectos de negar
el derecho alimentario de la mujer. La Corte de Casación
decidió que los tribunales franceses debían controlar la
regularidad internacional de la sentencia de divorcio.
La Suprema Corte de los Estados Unidos decidió en "Kulko
v. Superior Court"139, en 1978, que la Corte estadual de
California no tiene jurisdicción sobre el padre demandado
por alimentos no domiciliado ni residente en el Estado. El
padre demandado había pasado tres días en California en
1959, con ocasión del servicio militar, y 24 horas en 1960,
al volver de Corea. Estas visitas temporarias no pueden
arrogar jurisdicción para actos independientes del futuro
como tampoco el hecho de que el demandado había
acordado que sus dos hijos vivieran tres meses al año con
su madre en California. Uno de los progenitores no puede
modificar la competencia de los tribunales viviendo con los
hijos con posterioridad a la separación en otro Estado.
En materia de filiación tuvo oportunidad de expedirse la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, en los
autos, "S., B. I. v. C., V. y otro s/impugnación de
maternidad"140 , en los cuales se demandaba a dos
personas presuntamente domiciliadas en la ciudad de
México. Respecto de la codemandada V. C. se inició la
acción por impugnación de maternidad, y respecto del
codemandado C. C. se lo demandó por reclamación de
filiación materna extramatrimonial, al que se le atribuyó ser
hijo de la accionante. En el caso se discutía la declaración
de incompetencia del juez de primera instancia. En igual
sentido que el preopinante, el tribunal de segunda instancia
concluyó que no existía jurisdicción internacional argentina
para entender en la demanda de autos y consideró que
ante un eventual conflicto entre un título de estado por
reconocimiento y otro que se pretendía formular, este
último sólo podía tener lugar ante la destrucción del primero
por sentencia judicial. El segundo sería considerado un
acto jurídico válido ante la falta de incompatibilidad entre el
estado que surge de él y el que gozaba legalmente el
supuesto hijo, ya que éste tenía valor erga omnes . Por ello,
el acento debía ponerse en la determinación de la
jurisdicción internacionalmente competente para entender
en la filiación que se pretendía impugnar. Por lo tanto,
debía juzgarse la validez del emplazamiento de la filiación
ya existente, que no era otro lugar que donde había
acontecido el nacimiento. Según probanzas de autos, el de
los domicilios o residencias habituales al tiempo de aquél, y
que en la actualidad estaban en México.
XVIII. DERECHO SUCESORIO
Aplicando el principio del paralelismo o de la analogía, los
tribunales argentinos son competentes cuando se aplica el
derecho argentino a una sucesión (arts. 3283 y 3284,
CCiv.).
Asimismo, los tribunales argentinos son competentes
cuando el acervo está integrado por un inmueble situado en
la Argentina (art. 10, CCiv.). Por aplicación del principio del
paralelismo, se extrae el principio de la competencia del
tribunal del lugar de situación del inmueble. En este tema,
el Código Civil se limita a indicar la ley aplicable, y es tarea
interpretativa definir el tribunal competente. La Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, en 1995141 ,
expresamente resolvió que la atribución de competencia
concurrente en materia sucesoria con fundamento en el
fuero internacional del patrimonio no implica de ninguna
manera la aplicación de la lex fori .
Distinto es el supuesto del art. 3284, que expresamente se
refiere al tribunal competente.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó en
2000142 la declaración de incompetencia del juzgado de
primera instancia y decidió que debía entender en la
determinación del acervo hereditario. Éste estaba integrado
por acciones en corporaciones con sede en Panamá,
Antillas Holandesas, Estados Unidos y Liberia. Entendió
que el juez argentino, al haberse declarado competente en
la sucesión, no podía declararse incompetente en el
incidente tendiente a determinar la totalidad de los bienes
comprendidos en la masa hereditaria. No admitió la
prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales del Estado
de Florida.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil resolvió la
incompetencia de los tribunales argentinos para entender
en un juicio iniciado por los herederos de una sucesión
argentina contra la heredera de una sucesión tramitada en
el Uruguay para solicitar la entrega de bienes inmuebles
situados en el Uruguay y en los Estados Unidos de
América. Resolvió que corresponde entender a los jueces
del lugar de ubicación de los bienes o del domicilio de la
demandada143 .
El Superior Tribunal de Justicia de Neuquén144 decidió que
existe jurisdicción internacional argentina en materia
sucesoria si el último domicilio del causante o el domicilio
del único heredero se encuentran en el país (arts. 90, inc.
7º, y 3284, CCiv.).
En el derecho alemán, los tribunales locales son
competentes cuando a la sucesión se aplica el derecho
alemán (art. 25, ley de introducción al Código Civil alemán).
Igual dispone la ley venezolana145 (art. 41, inc. 1º). El
testador puede elegir testamentariamente la aplicación de
derecho alemán para bienes inmuebles en el país. Del
mismo modo, los tribunales alemanes pueden declararse
competentes para otorgar certificaciones de herederos
mediante declaratoria con relación a bienes existentes en el
país (parág. 2369, BGB).
Los tribunales venezolanos tienen jurisdicción en relación
con bienes situados en su territorio (art. 41, inc. 2º).
XIX. DERECHO SOCIETARIO
En esta materia hay que distinguir las controversias
societarias de las contractuales, ya que para estas últimas
rige lo explicado para los contratos y la prórroga de
jurisdicción está permitida, pues se trata de cuestiones
patrimoniales de índole internacional146 .
Cuando se trata de cuestiones societarias como las
acciones contra la sociedad, la prórroga de jurisdicción
también está permitida147 . Si las partes no pactaron la
jurisdicción internacional, hay que acudir nuevamente al
principio de la analogía. La ley 19.550 de Sociedades
Comerciales contiene en sus arts. 118 y ss. normas sobre
competencia internacional.
El art. 118, párr. 1º, establece que "la sociedad constituida
en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma
por las leyes del lugar de constitución". En virtud del
principio de la analogía, los jueces del lugar de la
constitución de la sociedad son competentes
internacionalmente para dirimir las controversias
societarias.
El art. 119 remite al art. 118 y establece la jurisdicción del
juez de la inscripción en el país para determinar las
formalidades a cumplir por la sociedad extranjera de tipo
desconocido en la Argentina. Obviamente, la jurisdicción
del juez de registro es exclusiva en lo que hace a la
inscripción, en tanto que puede haber jurisdicción
concurrente entre juez argentino y extranjero sólo con
relación a las controversias societarias posteriores al
registro de la sociedad.
El art. 122 se refiere al emplazamiento en juicio en el país
de una sociedad constituida en el extranjero. No parece
ésta una norma sobre jurisdicción internacional, ya que el
artículo no aclara que debe tratarse de un emplazamiento
originado en un juicio en el país contra la sociedad
emplazada.
La Cámara Federal de la Capital, en 1941148 , acepta la
jurisdicción argentina sobre la sucursal de Buenos Aires de
Lamport y Holt de Liverpool en una controversia relativa a
una obligación contraída por la sucursal de Nueva York. En
el mismo sentido, la Corte Suprema de la Nación aceptó la
jurisdicción argentina en 1962149 en un caso en que el
Banco de la Nación, sucursal en el Paraguay, abonó un
cheque en guaraníes librado por la aseguradora con firma
falsificada. La Corte sostuvo que la Carta Orgánica del
Banco impone la jurisdicción argentina exclusiva. El
procurador general de la Nación, por aplicación del Tratado
de Derecho Comercial Terrestre Internacional de
Montevideo de 1940, art. 11, sostuvo la competencia
internacional de los tribunales de la sucursal.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial
Internacional (1889, art. 7º, parte 2ª; 1940, art. 11, párr. 2º)
establecen que si una sociedad domiciliada en un Estado
realiza en otro operaciones que den mérito a controversias
judiciales, podrá ser demandada ante los jueces o
tribunales de este último Estado. Se trata en este supuesto
de una controversia local con jurisdicción de los tribunales
locales para dirimir conflictos originados por actos internos.
La Convención Interamericana sobre Competencia en la
Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias Extranjeras (CIDIP-III, La Paz, 1984) establece
"Artículo 1°. Con el fin de obtener la eficacia extraterritorial
de las sentencias extranjeras se considerará satisfecho el
requisito de la competencia en la esfera internacional
cuando el órgano jurisdiccional de un Estado Parte que ha
dictado sentencia hubiera tenido competencia de acuerdo
con las siguientes disposiciones:
"A. En materia de acciones personales de naturaleza
patrimonial debe satisfacerse alguno de los siguientes
supuestos, o lo previsto en la sección D de este artículo, si
fuere del caso:
"1. Que el demandado, al momento de entablarse la
demanda haya tenido su domicilio o residencia habitual en
el territorio del Estado Parte donde fue pronunciada la
sentencia si se tratare de personas físicas, o que haya
tenido su establecimiento principal en dicho territorio en el
caso de personas jurídicas;
"2. En el caso de acciones contra sociedades civiles o
mercantiles de carácter privado, que éstas, al momento de
entablarse la demanda, hayan tenido su establecimiento
principal en el Estado Parte donde fue pronunciada la
sentencia o bien hubieren sido constituidas en dicho Estado
Parte;
"3. Respecto de acciones contra sucursales, agencias o
filiales de sociedades civiles o mercantiles de carácter
privado, que las actividades que originaron las respectivas
demandas se hayan realizado en el Estado Parte donde fue
pronunciada la sentencia,
"o 4. En materia de fueros renunciables que el demandado
haya aceptado por escrito la competencia del órgano
jurisdiccional que pronunció la sentencia; o si, a pesar de
haber comparecido en el juicio, no haya cuestionado
oportunamente la competencia de dicho órgano"150 .
En el caso "Harrods"151 , la Court of Appeal inglesa declinó
la competencia de los tribunales ingleses en virtud de la
teoría del forum non conveniens en una demanda de
disolución de la sociedad registrada en Inglaterra, debido a
que las actividades y órganos de decisión de la sociedad se
encontraban en la Argentina.
El art. 123, LSC, establece la competencia del juez de
registro de contralor en la constitución de una sociedad
local por parte de una extranjera.
El art. 124 de la misma ley establece que "la sociedad
constituida en el extranjero que tenga su sede en la
República o su principal objeto esté destinado a cumplirse
allí, será considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitución o de su
reforma y contralor de funcionamiento".
En virtud de este artículo, debe aplicarse derecho
argentino, y como consecuencia del principio de la
analogía, el juez argentino es competente para ello. La
norma derivada del art. 124 establece la jurisdicción
argentina exclusiva152 al asimilarla a una sociedad local.
Sería impensable, por otra parte, que un juez extranjero
pudiera atribuirse competencia a los efectos de aplicar esta
norma argentina de aplicación inmediata o de policía.
En el common law inglés, la competencia internacional de
los tribunales existe cuando la sociedad extranjera
demandada carries on business en Inglaterra, ya que
carece de importancia la residencia o presencia de la
sociedad o de su representante. Tampoco es suficiente la
existencia de un representante de la sociedad autorizado a
tratar con los clientes pero no a contratar. Esto es válido
también para aceptar la competencia de los tribunales
extranjeros con relación a una sociedad inglesa, pero
la Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act
1933 requiere que la sociedad inglesa tenga asimismo
su principal place of business en el país extranjero. La ley
de 1933 también adjudica competencia a los tribunales
extranjeros con relación a las transacciones celebradas por
la oficina en el país extranjero153 .
En el supuesto de una sociedad comercial constituida
conforme al derecho inglés que trasladó su asiento a
Alemania Federal, omitiendo cumplir con los requisitos de
inscripción, el Oberlandesgericht de Nuremberg resolvió el
7/6/1984154 que puede ser demandada si realiza
actividades en el país, debido a que nadie puede alegar su
propia torpeza.
XX. LETRAS DE CAMBIO Y CHEQUES
El derecho argentino interno no contiene normas
específicas sobre competencia internacional en materia de
letras de cambio y cheques.
Por este motivo podemos aplicar los arts. 1215 y 1216,
CCiv., en forma extensiva. Estos artículos contemplan la
jurisdicción del tribunal del cumplimiento de la obligación o
el del domicilio del deudor en materia de contratos.
Otra posibilidad consiste en aplicar analógicamente el art.
35, Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional
de Montevideo de 1940, que establece para las letras de
cambio, cheques u otros papeles a la orden o al portador la
competencia del tribunal del domicilio del demandado155 .
La Corte Suprema decidió un caso de competencia
directa156 que no puede asumir jurisdicción originaria y
exclusiva cuando se trata del reclamo de una suma de
dinero contra un banco constituido en el extranjero, si el
asunto no concierne a embajadores, ministros y cónsules
extranjeros, no es parte una provincia, o no se dan las
circunstancias que legalmente la habilitan. No modifica esta
conclusión la circunstancia de que eventualmente la
demanda pueda ampliarse contra el banco central
extranjero.
XXI. ARRAIGO
1. Concepto. Finalidad. Conveniencia
El arraigo es una obligación que se le impone al litigante
domiciliado en el extranjero, mediante la cual debe prestar
caución a los fines de garantizar los gastos del proceso.
Esta exigencia constituye una limitación práctica de acceso
a los tribunales nacionales157.
Algunos sistemas jurídicos imponen la obligación de
arraigar cuando el litigante tiene domicilio efectivo en el
extranjero; otros, en cambio, consideran que la
nacionalidad del litigante es la condición para su
imposición. Lo que se intenta mediante el arraigo es
asegurar al demandado que el actor va a sufragar las
costas del proceso en caso de resultar vencido. Si bien se
ha dicho que lacautio judicatum solvise ha establecido en
favor de los demandados para protegerlos de acciones
temerarias, promovidas por quienes pueden eludir sus
responsabilidades en razón de no tener su domicilio ni
bienes inmuebles en el país158, la institución evidentemente
se opone a los principios generales relativos a la igualdad
ante la ley de defensa en juicio e implica una restricción al
derecho constitucional a la jurisdicción159 .

2. Fuente interna
En nuestra legislación, el arraigo está previsto en el art.
348, CPCCN, habiéndose adoptado el criterio del domicilio
del litigante y no su nacionalidad. Para que sea exigible el
arraigo es necesario que el actor no tenga ni domicilio ni
posea bienes inmuebles en la República, siendo ambos
requisitos indispensables y acumulativos. Como ha
interpretado la jurisprudencia, solamente resulta admisible
la excepción de arraigo cuando se cumplen ambos
recaudos, lo cual torna la medida cautelar de apreciación
restrictiva y evita afectar el ejercicio del derecho de defensa
en juicio160 . Procesalmente se presenta como una
excepción de previo y especial pronunciamiento, que obsta
el curso natural del proceso hasta que se cumpla con la
caución impuesta. Podemos calificarla como una pretensión
cautelar.
3. Derecho convencional
La legislación internacional ha reaccionado tempranamente
en contra de la exigencia del arraigo. En este sentido, la
Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil del
1/3/1954161 contempla su supresión (arts. 17 a 19). El
Código de Bustamante, a diferencia de los Tratados de
Montevideo que no lo prevén expresamente, dispone que
no se hará distinción entre nacionales y extranjeros en
cuanto a la prestación de fianza para comparecer en juicio
(art. 387)162 .
En el ámbito del Mercosur, el Protocolo de Cooperación y
Asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral
y administrativa, Las Leñas, 27/6/1992163 , en sus arts. 3º y
4º, establece el libre acceso a la justicia de las personas
físicas y jurídicas residentes en otro Estado parte, sin que
se permita la exigencia de ninguna caución o depósito.
Asimismo, se encuentran vigentes varios tratados
bilaterales que suprimen la exigencia. Con Brasil nos
vincula el Acuerdo sobre Cooperación en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa (arts. 27 y 28)164 . Italia
y la Argentina suscribieron la Convención sobre Asistencia
judicial y de reconocimiento y ejecución de sentencias en
materia civil (arts. 3º y 5º)165 . Con Uruguay se celebró el
Convenio sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos166 .
Han surgido conflictos interpretativos en torno del ámbito de
aplicación material de la Convención de La Haya sobre
procedimiento civil en materia de arraigo. Algunos
sostienen que sólo alcanza a las personas físicas,
interpretando literalmente el art. 17 de la Convención.
Entendemos que la Convención debe interpretarse como
aplicable tanto a las personas físicas como jurídicas.
4. Jurisprudencia
Sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 348, CPCCN, la
jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido conteste al
suprimir el arraigo por aplicación de tratados
internacionales (Convención sobre Procedimiento Civil de
La Haya del 1/3/1954167o del Convenio sobre Igualdad de
Trato Procesal y Exhortos168, o bien del Protocolo de
Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa, Las Leñas del
27/6/1992169). En este sentido, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación170resolvió que es improcedente la
excepción de arraigo planteada por el demandado en una
acción de cobro de pesos seguida por una entidad
financiera con mandato otorgado para su gestión por una
persona jurídica domiciliada en la República Oriental del
Uruguay. Ello en virtud de que el Convenio sobre Igualdad
de Trato Procesal y Exhortos en vigor entre la Argentina y
el Uruguay establece que los domiciliados en uno de los
Estados parte gozan ante los tribunales del otro del mismo
trato al que tienen derecho quienes en él se domicilien. En
consecuencia, establece el fallo que corresponde no
imponer a quien tiene su domicilio en el Uruguay la
obligación de garantizar los gastos causídicos que ocasione
a la otra parte la tramitación del juicio. En el caso, la actora
excepcionada, Farmfiel SA (persona jurídica cuyo domicilio
está ubicado en la ciudad de Montevideo), otorgó mandato
para que en su nombre y representación el Banco del Sol
SA realizara todas las gestiones necesarias tendientes a
perseguir el cobro de diversos créditos.
Asimismo, el máximo tribunal, en un caso donde se impuso
arraigo a una persona domiciliada en Francia, resolvió que
la Convención de La Haya de 1954 sobre Procedimiento
Civil debe aplicarse aun de oficio, supliendo la omisión del
litigante respecto de su planteo. El actor había omitido
invocar la Convención, razón por la cual la Cámara
consideró extemporáneo el planteo y confirmó la sentencia
de primera instancia que había hecho lugar a la excepción
interpuesta por el accionado. La Corte hace lugar al recurso
extraordinario interpuesto por entender que la resolución
recurrida importa frustrar el beneficio legal que emerge de
una convención internacional y que hace al adecuado
ejercicio del derecho de defensa171 .
Si bien la Corte Suprema estableció en el fallo
precedentemente reseñado que la aplicación de la
Convención de La Haya de 1954 que suprime el arraigo
debe ser efectuada de oficio, la Cámara Comercial, en
autos "Marabuwerke GMBH && Co. v. E. A. Allevi
s/ordinario"172 , omitió aplicar la Convención. En el caso, el
accionado opuso la excepción de arraigo fundándose en el
hecho de que la actora tenía domicilio en Alemania y no
había operado comercialmente de ningún modo en la
República Argentina. En oportunidad de contestar el
traslado de la excepción, la accionante se allanó. El juez de
primera instancia rechazó el arraigo argumentando que el
actor era una persona jurídica con domicilio en uno de los
Estados contratantes de la Convención de La Haya sobre
procedimiento civil, cuyas normas disponen que no
corresponde la imposición de caución. El demandado apeló
y la Cámara Comercial resolvió que en virtud de haberse
allanado el actor y al no haber compromiso del orden
público en tal sumisión de orden patrimonial al
requerimiento de arraigo, éste resultaba procedente.
La Corte Suprema173 resolvió en un caso en que la actora
había consentido la procedencia del arraigo y luego, al
haber entrado en vigencia la Convención de La Haya,
invocó su aplicación. La Corte entendió que el art. 17 de la
referida Convención es de aplicación inmediata a los juicios
pendientes.
La Cámara Nacional en lo Civil174desestimó la excepción de
arraigo opuesta por el accionado fundada en el solo hecho
de residir la actora en España. Por aplicación de la
Convención de La Haya sobre procedimiento civil que nos
vincula con el Estado donde se domiciliaba la accionante
no corresponde la exigencia del arraigo previsto por el art.
348, CPCCN, en tanto el pronunciamiento expresó que no
tiene relevancia la diferencia entre arraigo ycautio iudicatum
solvien virtud de que el art. 17 de la citada Convención
contempla ambos supuestos.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial175aplicó la Convención de La Haya de 1954
sobre procedimiento civil a una sociedad española por ser
España ratificante de la Convención. Consecuentemente
desestimó la imposición de una caución con el propósito de
permitir el acceso a la jurisdicción.
Es dable destacar que fuera del ámbito convencional sigue
siendo exigible el arraigo. La Cámara Civil176admitió la
excepción de arraigo opuesta contra los actores
domiciliados en Gran Bretaña al no haber adherido tal país
a la Convención de La Haya de Procedimiento Civil. El
tribunal entendió que no puede deducirse que el tratado
haya derogado el art. 348, CPCCN, el cual se encuentra
plenamente vigente con relación a los países que no son
parte de la Convención177.
Aun cuando no exista un tratado internacional y resultara
en consecuencia aplicable el art. 348, CPCCN, no debería
imponerse el arraigo si el actor se vio obligado a litigar en
nuestros tribunales, ya sea por una prórroga de jurisdicción
o bien porque el único foro competente es el argentino. El
reconviniente en un proceso no debe arraigar pues ha sido
obligado por el actor a estar en juicio y la reconvención
tiene conexidad con la demanda178.
XXII. CONCLUSIONES
De los fallos que anteceden pueden extraerse algunas
conclusiones.
En primer lugar, las partes pueden, en materia de contratos
internacionales, elegir al juez competente que ha de
resolver los diferendos. No así en materias donde prima el
interés del Estado que aplica sus normas obligatorias a
través de sus propios tribunales. Los casos en que prima el
interés del Estado están previstos legislativamente en
normas obligatorias, como por ejemplo de control de
cambios, derecho de familia, etc., las que deben ser
aplicadas por los tribunales con prescindencia de lo
pactado por las partes.
Con independencia del caso de prórroga de jurisdicción, los
tribunales de un Estado son competentes:
1) Cuando el deudor se encuentra allí domiciliado.
2) Cuando los bienes objeto de la demanda se encuentran
allí situados y con relación a inmuebles si éstos se
encuentran en su territorio.
3) Cuando el lugar del cumplimiento del contrato se
encuentra en su territorio.
4) Cuando el hecho ilícito se produjo en el territorio del
tribunal o en él se ha producido el perjuicio.
5) Cuando el tribunal debe aplicar leyes de policía o normas
de orden público.
6) Cuando es la ley del tribunal la que va a resolver el fondo
del asunto.
7) Para evitar la denegación de justicia; y
8) Para reconocer y ejecutar sentencias extranjeras.
Ofrece reparos la competencia internacional basada en la
protección de la parte débil. Los casos analizados en ese
capítulo pueden subsumirse en las ocho reglas recién
enumeradas. Los casos "Babcock v. Jackson" y "Sastre v.
Bibiloni" pueden resolverse con la regla cuarta, que atribuye
competencia a los tribunales del lugar en que se ha
producido el perjuicio. En materia asistencial y laboral
estamos en dos supuestos de la regla quinta, pues se trata
de materias de orden público. El único caso que justificaría
una regla especial es el de los contratos de adhesión, que
obligan a la parte débil a pleitear en extraña jurisdicción.
La doctrina del forum non conveniens elaborada por los
tribunales de los Estados Unidos parece subsumir los
distintos supuestos de competencia internacional.
Esta doctrina tiene una larga tradición que se originó en la
época en que los tribunales se declaraban competentes
con relación a demandados que se encontraban de paso —
por tren o avión— en su territorio.
La doctrina básicamente establece que un tribunal puede
declararse incompetente cuando no es el foro conveniente,
al tener en cuenta el lugar en que debe producirse la
prueba, el costo para hacer comparecer a los testigos, la
posibilidad de hacer efectiva su comparecencia y la
viabilidad de ejecutar la sentencia. Asimismo, el tribunal
sólo puede declararse incompetente cuando existe un foro
alternativo accesible a las partes.
En el caso "Harrods", la Court of Appeal inglesa hizo
aplicación de esta doctrina. En autos se trataba de una
sociedad inglesa, Harrods, registrada en Inglaterra desde
1913 pero con todas sus actividades y órganos de decisión
y de control en la Argentina. Desde 1979 la sociedad
pertenecía a dos accionistas, dos sociedades suizas,
Lademinor (49% de las acciones) e Intercomfinanz (51% de
las acciones).
Lademinor demandó en Inglaterra en virtud de
la Companies Act de 1985 y de la Insolvency Act de 1986,
a Intercomfinanz por disolución de Harrods, debido al grave
perjuicio ocasionado en el manejo de los asuntos sociales.
Los tribunales ingleses eran competentes por ser los del
domicilio de Harrods. Asimismo, la actora obtiene
autorización para demandar a la otra accionista en
Inglaterra conforme a la Order XI of the Supreme Court . La
demandada opone excepción de incompetencia por
considerar a la Argentina como el foro apropiado.
Lademinor estima inaplicable la teoría del forum non
conveniens debido a que la competencia inglesa se funda
en el domicilio de Harrods en Inglaterra conforme al art. 2º,
Convención de Bruselas.
La Court of Appeal , por la unanimidad de sus tres jueces,
admite la excepción del forum non conveniens por ser el
foro argentino el más apropiado. Para la Court of Appeal ,
el art. 2º, Convención de Bruselas, impide la aplicación de
la doctrina del forum non conveniens entre los Estados
contratantes, pero no se opone a que se invoque en favor
de un tribunal situado fuera de la Comunidad Europea179 .
Una distinta aplicación de la doctrina del forum non
conveniens resultó en un juicio por daños y perjuicios180 .
Se trataba en autos de un accidente de tránsito ocurrido en
Hamburgo, lugar en que estaban domiciliados todos los
testigos y donde se había levantado el acta policial, donde
la fiscalía había investigado y donde era aplicable el
derecho alemán. Sin embargo, un tribunal de California se
declaró como forum conveniens debido a que el derecho
alemán no conoce el juicio por jurado y no puede garantizar
la justicia. Este caso demuestra la tendencia de los
tribunales de los Estados Unidos a utilizar esta doctrina
para favorecer la competencia de sus propios tribunales.
Interesante es la decisión de la Corte de Casación francesa
en "Broca et autre v. Anjot"181 .
La Corte de Casación decidió que el nuevo Código de
Procedimiento Civil autoriza al actor a elegir entre el
tribunal del demandado y el lugar de la entrega efectiva de
la cosa. La doctrina de la Corte de Casación podría ser
explicada con un forum conveniens a contrario
sensu del forum non conveniens .
Tanto en el supuesto de los tribunales de Estados Unidos
como en el caso "Broca v. Anjot", el peso parece haber sido
puesto en la equidad o conveniencia. El tribunal debe
declararse competente aun existiendo la prórroga de
jurisdicción a favor de otra jurisdicción cuando la equidad lo
exige.
Ni la Corte de Apelación de Poitiers ni la Corte de Casación
estudian la validez de la cláusula compromisoria. Para la
segunda instancia la competencia está dada por el lugar de
explotación del fondo de comercio; para la casación, por las
normas del Código Procesal.
No tienen en cuenta ambos tribunales que, cuando las
partes expresamente se someten a un tribunal, no existen
jurisdicciones concurrentes. La ley puede dar a las partes
opciones de competencia y establecer por ejemplo que
pueden someterse al tribunal del domicilio del demandado
o al del lugar del cumplimiento de la obligación. Pero
cuando las partes eligen lícitamente la competencia
exclusiva de un tribunal, las opciones desaparecen, salvo
que se declare nula la cláusula compromisoria. Esto no
ocurrió ni se estudió en el caso, pues el meollo de la
cuestión estaba en la equidad.
La solución es similar a la del caso "The Fehrmarn",
resuelto por los tribunales ingleses182 , en que se dejó de
lado la cláusula de prórroga de jurisdicción por ser justa y
correcta la intervención de la justicia inglesa.
Podría establecerse que la jurisprudencia de los distintos
países ha elaborado normas básicas atributivas de
jurisdicción, llenando así un vacío legislativo.
Estas normas básicas no son, sin embargo, más que
premisas para arrogarse competencia, pudiendo ser
dejadas de lado cuando lo exija el sentido de equidad, de
justicia o de sentido común del tribunal. El valor supremo
está en impartir justicia y los tribunales se proponen hacerlo
aun cuando ello implique atribuirse jurisdicción fuera de las
reglas clásicas.
El límite para atribuirse la competencia no está entonces en
el acatamiento de las reglas básicas, pues los casos
precedentes no dejan lugar a dudas de que los jueces
están poco atados por precedentes en materia de
competencia. El límite se encuentra, en cambio, en la
posibilidad de ejercer imperio. La SEC de los Estados
Unidos, por ejemplo, puede obtener una jurisprudencia
favorable ampliando la competencia de los tribunales
locales, debido a que éstos tienen imperio para hacer
ejecutar sus decisiones.
La diferencia fundamental entre el derecho continental y el
derecho anglosajón radica en que el primero, a través de la
codificación, está acostumbrado a normas precisas a ser
seguidas por el juez. Como contrapartida, el juzgador tiene
menor discrecionalidad para resolver en cada caso
conforme a su sentido de equidad.
En el derecho anglosajón, en cambio, encontramos pocas
normas estatutarias y el juzgador está acostumbrado a
resolver discrecionalmente conforme a su conciencia, lo
cual es aceptado por la sociedad.
Lo que tenemos que tener en cuenta en esta materia es
que tanto en el derecho continental —no vinculado por
CAPÍTULO IV - LAS CALIFICACIONES Y LA
tratados, como la Convención de Bruselas o la de
ADAPTACIÓN1
Lugano— como en el derecho anglosajón, estamos en
presencia de un derecho no codificado ni reglado en el cual
el juzgador va a tener que resolver conforme a criterios
personales.
El intento de sistematización precedente tiene por objeto
I. INTRODUCCIÓN
facilitar el estudio de la materia, pero de ninguna manera
pretende abarcar todos los supuestos, que han de ser Los distintos ordenamientos jurídicos pueden utilizar los
resueltos en última instancia por el juzgador. mismos términos pero asignar a éstos un significado
diferente. Asimismo, situaciones o relaciones jurídicas
pueden ser tratadas en diferentes partes del ordenamiento
jurídico como institutos distintos.
El ejemplo clásico de la utilización de un mismo término con
acepciones diferentes es el domicilio.
Domicilio, en el derecho argentino, es el lugar donde la
persona tiene establecido el asiento principal de su
residencia y de sus negocios (art. 89, CCiv.). Requiere
del corpus y del animus (art. 91, CCiv.). Ninguna persona
puede tener más de un domicilio y el anterior subsiste
mientras no se constituya uno nuevo. El domicilio se
conserva por la sola intención de no cambiarlo, o de no
adoptar otro (art. 99, CCiv.).
Esta definición de domicilio coincide con la de los Estados
Unidos2 , pero difiere del concepto inglés. Para el derecho
inglés, el domicilio implica sujeción a un ordenamiento
jurídico. Como Gran Bretaña está dividida en diferentes
áreas legislativas y judiciales, no es igual estar domiciliado
en Escocia, en Gales o en Inglaterra, pues cada región es
judicialmente independiente3 . Este concepto de domicilio
difiere a su vez del continental europeo, que admite la
coexistencia de domicilios en forma simultánea, pudiendo
una misma persona poseer más de un domicilio.
Asimismo, una única institución puede ser tratada en
diferentes partes de los ordenamientos jurídicos. Así, los
derechos del cónyuge supérstite a los bienes adquiridos
durante el matrimonio pueden ser legislados como
integrantes del derecho sucesorio o como parte de la
disolución de la sociedad conyugal.
Otro supuesto de diferente encuadre de una institución se
da cuando una persona sin herederos fallece: para el
derecho español el Estado es heredero legal (art. 956,
CCiv. español); para el derecho inglés el Estado tiene,
dentro de los derechos reales, derecho a los bienes
vacantes (Administration of Estates Act de Gran Bretaña de
1925).
Las calificaciones se dan en el derecho internacional
privado como consecuencia de la aplicación simultánea de
más de un ordenamiento jurídico que pueden utilizar los
mismos términos con diferente significado o encuadrar una
institución en diferentes partes del ordenamiento jurídico.
II. CASOS
El primer caso en el que se vislumbró la cuestión fue el de
las letras de cambio de Tennessee4 : el 23/1/1882
el Reichsgericht en Berlín tuvo que resolver si admitía la
excepción de prescripción opuesta por el deudor a la
ejecución de una letra de cambio. La letra de cambio había
sido emitida en el estado de Tennessee, Estados Unidos,
donde era pagadera. Vemos, pues, que en sus inicios
estamos frente a un caso íntegramente interno y nacional
del estado de Tennessee. El deudor traslada su domicilio a
Bremen y cuando el acreedor promueve la ejecución,
interpone excepción de prescripción. Es premisa del
derecho internacional privado que la aplicación
extraterritorial del derecho, en el caso la aplicación del
derecho cambiario de Tennessee en Alemania, comprende
únicamente la legislación de fondo y excluye la legislación
procesal. En materia procesal cada tribunal aplica su propio
derecho, es decir, la lex fori . Pero mientras que las normas
sobre prescripción se encuentran en el derecho alemán
dentro del derecho de fondo, en el derecho de Tennessee
forman parte de su derecho procesal.
El Reichsgericht argumentó que debía aplicar derecho
material pero no el procesal de Tennessee y llegó a la
conclusión de que las disposiciones sobre prescripción de
Tennessee no eran, por ende, aplicables. Tampoco lo eran
las normas propias en la materia, pues el derecho de fondo
alemán no era aplicable en el caso. El tribunal concluyó que
la letra era imprescriptible.
Vemos, pues, que, en este caso, para ambas legislaciones
existían plazos de prescripción, pero su ubicación o
encuadre en diferentes partes del ordenamiento jurídico
provocó una solución disvaliosa, pues se resolvió en forma
contraria a lo que disponían todas las leyes en juego. La
solución, sin embargo, no puede ser considerada disvaliosa
desde el punto de vista ético, pues se condenó al deudor
moroso que en el siglo XIX había mudado su domicilio,
seguramente para sustraerse al pago de sus obligaciones.
En la jurisprudencia nacional encontramos un caso reciente
con la misma temática5 . Las partes habían celebrado un
contrato de mutuo en la ciudad de Nueva York y declaran
aplicable el derecho de dicho Estado, en el que
establecieron el lugar de pago (Republic National Bank of
New York). El préstamo fue documentado en cinco pagarés
(promissory notes ) con vencimientos escalonados. Al
momento de la celebración del contrato la prestamista se
domiciliaba en Panamá y el prestatario en Buenos Aires.
Ante el incumplimiento, la prestamista demandó a la
sucesión del mutuario en la ciudad de Buenos Aires. La
parte demandada opuso la excepción de prescripción por
aplicación del derecho de Nueva York y el tribunal hizo
lugar a ello. Sostuvo que la prescripción extintiva de las
acciones personales se rige por la ley a la que las
obligaciones correlativas están sujetas, como lo establecen
los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo
(art. 51), no aplicables al caso. Expresa que los jueces
están obligados a aplicar el derecho extranjero como lo
establece la Convención sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado (CIDIP-II, 1979, ratificada
por ley 22.921)6 .
Otro de los primeros casos es el de la viuda maltesa,
"Anton v. Bartholo"7 . Un matrimonio maltés se casó y vivió
en Malta, para trasladar luego su domicilio a Argelia, donde
fallece el marido en 1889, tras adquirir inmuebles. Argelia
era a la sazón territorio francés. De acuerdo con el Código
Rohan, vigente en Malta, la viuda podía solicitar el derecho
de usufructo sobre una cuarta parte de los bienes del
marido; pero conforme al derecho francés, este derecho no
existía a la fecha, si bien fue legislado con posterioridad. La
Corte de Apelación de Argelia debía aplicar a la sucesión el
derecho del último domicilio del marido; y al régimen de
bienes del matrimonio, el derecho maltés como ley del
primer domicilio conyugal. De considerar el tribunal que el
derecho de la cónyuge supérstite integraba el derecho
sucesorio, su pedido debía ser rechazado y acogido de
integrar el régimen de bienes del matrimonio. La Corte
calificó el caso como régimen de bienes del matrimonio y
aplicó derecho maltés.
Un caso de laboratorio, que no ocurrió, es el del holandés
que otorga en Francia un testamento ológrafo 8 , tras la
muerte del cual se discute su validez en Francia. El
derecho holandés prohíbe a los holandeses otorgar
testamentos ológrafos en el país o en el extranjero,
mientras que el derecho francés admite esta forma de los
testamentos. A la capacidad se aplica la ley del domicilio o
nacionalidad de la persona, en el caso derecho holandés; a
la forma, la ley del lugar de la celebración del acto, en el
caso derecho francés. De calificarse a la olografía como
cuestión de forma, se aplica derecho francés; si se la
califica como cuestión de fondo, derecho holandés, y en
este último supuesto el testamento sería nulo.
III. SOLUCIONES
En doctrina se proponen tres soluciones para el problema
de las calificaciones: la calificación según la lex fori , según
la lex causae y la calificación autárquica.
1. Calificación según la lex fori
De acuerdo con los partidarios de esta corriente, el juez
debe calificar según su propia ley. Así, por ejemplo, el juez
argentino entenderá por domicilio lo que le indica su Código
Civil y encuadrará el derecho del cónyuge supérstite en los
bienes dentro de la disolución de la sociedad conyugal.
Esta postura, sostenida por autores como Kahn9 y Bartin10 ,
evita dar un cheque en blanco a una legislación extranjera,
pues cuando la norma de colisión remite a otro derecho a
ser aplicado, éste lo será únicamente a aquella parte del
ordenamiento que determina la ley del tribunal. El
legislador, al crear la norma de derecho internacional
privado, no ha renunciado a la soberanía de determinar el
campo de aplicación de su propia ley, y es por ello que el
sentido de la norma indirecta lo da la ley del juez.
En otras palabras, si la norma de derecho internacional
privado remite a un derecho extranjero, se debe decidir cuál
es el ámbito de aplicación del derecho extranjero conforme
al ordenamiento jurídico. Si a la sucesión se aplica la ley
del último domicilio del causante, el juez argentino debe
determinar según su propia ley lo que se entiende por
sucesión y por domicilio.
La lex fori determina la extensión de las categorías que
utiliza11 .
La ley de Quebec12 dispone, en el art. 3078, CCiv., la
calificación según la lex fori , pero la calificación de cosas
como muebles o inmuebles dependerá de la lex rei sitae .
La ley rusa13 también establece que las calificaciones
deben efectuarse según la lex fori (art. 1187, CCiv. ruso).
Pero si las nociones jurídicas a calificar no son comunes en
el derecho ruso o no pueden ser definidas ni interpretadas
por él, entonces el derecho extranjero puede ser utilizado
para calificar (lex causae ).
Los puntos de conexión son inexorablemente calificados de
acuerdo con la lex fori14 para evitar entrar en un círculo
vicioso: si no calificamos el punto de conexión conforme a
la ley del tribunal, no vamos a saber cuál es la lex causae .
Si "la calificación es necesaria para determinar la ley
aplicable, ¿cómo partir de la calificación establecida por la
ley extranjera si aún se ignora cuál será ésta?"15 .
La excepción a este principio lo constituye el punto de
conexión "nacionalidad", que es calificado por la ley de
derecho público del Estado de que se trate: ningún tribunal
extranjero puede indicar quién ha de ser considerado
nacional de un Estado determinado, ya que esto es atributo
de su soberanía16 .
La Cámara Comercial de la Capital Federal calificó según
la lex fori un documento17 y resolvió que debía ser
calificado como pagaré y no como letra de cambio dada la
intervención de únicamente dos personas: el librador y el
beneficiario.
La Corte de Casación francesa también recurrió a la
calificación según la lex fori18 . Un automotor conducido por
Gabriel Merlen en la República de Kenya llevaba como
pasajero a M. Defontaine cuando volcó, lo que ocasionó la
muerte del conductor y lesiones graves a Defontaine. Éste
demandó al heredero del conductor por daños y perjuicios
basando su pretensión en la ley francesa, mientras que el
demandado y la aseguradora invocaron la ley de Kenya
como ley del lugar del hecho. La cámara de apelación
había rechazado la demanda pues debía aplicar derecho
de Kenya, que acoge las demandas en caso de culpa. Ante
la falta de calificación de lo que se entiende por culpa en el
derecho de Kenya, la demanda fue rechazada. La Corte de
Casación resolvió que si bien la ley de Kenya era aplicable
al caso, la calificación del término "culpa" debía realizarse
de acuerdo con la ley francesa del tribunal.
2. Calificación según la lex causae
Los partidarios de esta doctrina, como Wolff19 y
Despagnet20 , sostienen que debe existir unidad entre la ley
que define el concepto y aquella que lo regula para evitar
contradicciones21 .
Al calificar según la lex causae evitamos que una norma
indirecta haga aplicable una ley que califique de manera
diferente la institución de que se trate.
La calificación según la lex causae evita, asimismo, las
lagunas en el derecho del juez cuando una institución del
derecho material extranjero no tiene su equivalente en
la lex fori (patria potestad del abuelo junto con el padre en
el derecho islámico-chiíta, arts. 1180-1194, CCiv. iraní, o el
matrimonio entre mujeres del derecho consuetudinario de
Sudán y Tanzania)22 .
Cheshire23 y Goldschmidt24 sostienen que mientras que el
punto de conexión debe ser calificado según la lex fori , el
caso debe ser calificado según la lex causae .
3. Calificación autárquica
Esta solución, auspiciada por Rabel25 , consiste en
emancipar la calificación de leyes determinadas y ubicarla
dentro del derecho comparado.
Una calificación útil en el ámbito internacional debe ser
independiente de un derecho material determinado. Por ello
se buscan los elementos comunes de los diferentes
conceptos en los distintos derechos para aunarlos en una
nueva definición "supranacional". Se hace una síntesis de
las diferentes legislaciones con un valor universal.
IV. LA ADAPTACIÓN
La otra cara de las calificaciones es la adaptación. Una
calificación bien hecha evita la necesidad de adaptar26 .
Existe un problema de adaptación cuando a distintas partes
de un caso se aplican derechos diferentes con soluciones
contradictorias.
Dentro de un ordenamiento jurídico las normas están
adaptadas unas a otras y evitan la superposición o lagunas
legislativas. Pero en los casos con elementos extranjeros
las normas indirectas pueden remitir simultáneamente a
normas de ordenamientos jurídicos diferentes no adaptadas
entre ellas. Como resultado de ello, puede existir una
contradicción que se traduce en las mencionadas
superposición o laguna legislativa.
La adaptación busca solucionar estas contradicciones.
Un ejemplo explicará mejor la necesidad de la adaptación:
algunos derechos establecen una sociedad de gananciales,
en virtud de la cual el cónyuge supérstite recibe su porción
al momento del fallecimiento del otro, mientras que se
niega un derecho hereditario sobre estos bienes (Argentina,
Suecia). Otras legislaciones establecen patrimonios
separados entre los cónyuges durante el matrimonio, pero
otorgan al cónyuge supérstite un derecho hereditario
(Inglaterra).
Si un inglés fallece domiciliado en la Argentina y deja una
sucesión mobiliaria, a ésta se aplicará la ley argentina. Pero
dado que el domicilio conyugal al tiempo de la celebración
del matrimonio se encontraba en Inglaterra, la ley inglesa
determinará el régimen matrimonial. Como el derecho
inglés establece el régimen de separación de bienes, no
otorga a la mujer derecho alguno sobre las ganancias
obtenidas por el marido durante la vida en común. Por otro
lado, la ley argentina le rehúsa a la viuda vocación
sucesoria, pues entiende que ha recibido su parte en los
gananciales en la disolución de la sociedad conyugal.
Aplicando, pues, la ley inglesa al régimen de bienes del
matrimonio y el derecho argentino a la sucesión, la viuda no
recibe nada ni en la disolución de la sociedad conyugal ni
en la sucesión.
Puede observarse que la solución es contraria al espíritu de
ambas legislaciones.
La contradicción entre ellas puede ser resuelta mediante la
adaptación. Dado que la cuestión promovida fue la
sucesoria, encuadramos dentro del derecho sucesorio
argentino a aplicar los derechos del cónyuge supérstite en
la disolución de la sociedad conyugal.
La cuestión se resuelve mediante la adaptación —es decir,
inclusión dentro del derecho sucesorio a aplicar— las
normas sobre la disolución de la sociedad conyugal.
Un segundo ejemplo es el siguiente: un padre francés con
domicilio en Francia y su hija inglesa domiciliada en
Inglaterra fallecen en un accidente de aviación. El padre
instituyó heredera a la hija y en el caso de premoriencia de
ésta a un amigo. La hija instituyó heredero al padre y en
caso de premoriencia de éste a una amiga. Los amigos de
padre e hija disputan la sucesión. El derecho sucesorio del
padre se rige por el derecho francés y la sucesión de la hija
por el derecho inglés. De acuerdo con el derecho inglés,
sobrevive el padre y según el derecho francés, la hija.
Kegel27 propone que el juez aplique su propio derecho
interno para solucionar el caso.
Neuhaus 28 explica el caso de un testamento
mancomunado otorgado por marido y mujer, él francés y
ella alemana. Por aplicación del estatuto personal —para
ambos países la capacidad se rige por la ley de la
nacionalidad— el testamento obligaría a la mujer por ser
válido de acuerdo con el derecho alemán, pero no al
marido, por contrariar al derecho francés.
Se afirma que una calificación bien hecha hace la
adaptación superflua, pues al encuadrar el problema en
una parte del ordenamiento jurídico, se aplica el derecho
extranjero a lo ya calificado, evitando contradicciones. No
puede soslayarse, sin embargo, que una calificación no
soluciona el caso de la conmoriencia de padre e hija.
Pero en la mayoría de los casos la calificación resuelve las
contradicciones. Al categorizar una institución según la lex
fori , la calificación debe surgir del derecho internacional
privado y no necesariamente del derecho interno. En la
mayoría de los casos la calificación según el derecho
privado del tribunal y según el derecho internacional
privado de éste ha de coincidir. Sin embargo, el juez, dentro
del derecho internacional privado, tiene una mayor libertad,
pues debe definir el tipo de cuestión con prescindencia de
su ubicación dentro del derecho interno. Cuando se discute
el derecho del cónyuge supérstite en los bienes del marido,
el tribunal puede calificar o "encuadrar" la cuestión como
integrante del derecho sucesorio aun cuando la solución se
encuentre dentro de su derecho interno en el régimen de
bienes del matrimonio.
Así, pues, las categorías de la ley interna del juez y las de
su derecho internacional privado son similares pero no
idénticas29 , pues la calificación debe realizarse con
categorías más flexibles en el ámbito internacional.
Es por ello que el art. 9º de la Convención Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado
de 1979 (ley 22.921) establece: "Las diversas leyes que
puedan ser competentes para regular los diferentes
aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas
armónicamente, procurando realizar las finalidades
perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las
posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea
se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas
por la equidad en el caso concreto".
CAPÍTULO V - LA CUESTIÓN PREVIA1
I. INTRODUCCIÓN
El derecho internacional privado tradicional, a diferencia del
ordenamiento jurídico interno, no regula una institución,
sino que remite al derecho aplicable.
Así, el derecho internacional privado no va a legislar sobre
el matrimonio, sino a indicar el derecho que se va a aplicar.
La cuestión previa sólo se explica en el marco de la
concepción clásica del derecho internacional privado. La
institución nace en la primera mitad del siglo XX, período en
que no se cuestiona que las normas indirectas hacen al
derecho internacional privado. Es por ello que, ante el
conflicto entre la norma indirecta que regula la cuestión de
fondo y la norma indirecta que regula la cuestión incidental,
la doctrina propone soluciones distintas.
Puede ocurrir que una norma de derecho internacional
privado no se refiera a todos los aspectos de una relación
jurídica, sino que remita para ello a diferentes derechos: el
derecho internacional privado nos puede remitir a un
derecho para que resuelva acerca de la forma de un
contrato, a otro derecho para que determine la capacidad
de las partes y a un tercer derecho para juzgar la validez
intrínseca del contrato.
Nos encontramos, pues, con distintos derechos internos de
diferentes ordenamientos jurídicos que tienen aplicación
simultánea a aspectos o partes de un mismo caso.
Doctrinariamente debemos diferenciar esto de la cuestión
previa, incidental o conexa.
La cuestión previa es una cuestión prejudicial o incidental
que surge con motivo de la solución de un caso
determinado.
Así, por ejemplo, con motivo de una sucesión en la que
tiene vocación hereditaria el cónyuge, se puede plantear
como previa la validez del vínculo.
Si bien aceptamos que distintas partes de una relación
jurídica (capacidad, forma, validez intrínseca) sean
reguladas por diferentes derechos internos,
doctrinariamente se discute cuál debe ser la ley aplicable a
la cuestión previa.
La terminología del instituto puede causar confusión, dado
que nos referimos a la cuestión como previa únicamente en
un sentido lógico, pues el juzgador debe resolver esta
cuestión para decidir el caso sometido a su decisión. En el
mismo sentido, la cuestión puede denominarse incidental o
conexa. Pero la cuestión previa, incidental o conexa no es
de ninguna manera de entidad subalterna a la cuestión
denominada principal, y una misma cuestión puede ser
principal o previa según el motivo que dé origen a las
actuaciones.
La cuestión previa y la cuestión principal no guardan entre
sí la relación que une al contrato de fianza con el de
préstamo, del que es accesorio.
II. ANTECEDENTES
La cuestión previa recién es incorporada a la parte general
del derecho internacional privado por Wengler en 1931, con
motivo del caso "Ponnoucannamalle v. Nadimoutoupolle"2 :
el causante, británico domiciliado en la India, fallece en
1925 dejando inmuebles situados en la Cochinchina,
entonces territorio francés. Tiene hijos legítimos y uno
adoptivo, este último prefallecido. El causante había
desheredado al nieto adoptivo en 1922. El nieto impugna el
testamento debido a que la ley francesa considera al nieto
adoptivo como heredero legítimo. El Tribunal de Saigón en
1928, la Corte de Saigón en 1929 y la Corte de Casación
en 1931 rechazan la demanda del nieto adoptivo debido a
que el derecho francés, que se aplica a la sucesión de
bienes inmuebles en territorio francés, prohibía la adopción
cuando el adoptante tiene hijos legítimos. La adopción era,
sin embargo, válida según la ley de la India, ley personal de
adoptante y adoptado.
A partir de este caso comienza la discusión doctrinaria
sobre la ley aplicable a la validez de la adopción —cuestión
previa—.
La doctrina se divide en dos grupos: los partidarios de
resolver la cuestión previa según el derecho internacional
privado del juez que entiende en el caso, y los partidarios
de resolver la cuestión previa de acuerdo con el derecho
internacional privado del ordenamiento que debe resolver la
cuestión principal.
Los defensores de la solución de la cuestión previa según
la lex fori sostienen que el derecho internacional privado del
juez debe decidir la ley interna aplicable tanto a la cuestión
principal como a la cuestión previa.
Los partidarios de la solución según la lex causae sostienen
que el derecho internacional privado del juez remite a un
ordenamiento jurídico que debe resolver la cuestión
principal y es éste el que debe, a su vez, determinar —a
través de su norma de conflicto— el derecho aplicable a la
cuestión previa.
La solución de acuerdo con la lex fori favorece la armonía
interna de soluciones: la validez del matrimonio del
causante o la de la adopción deben ser decididas de
acuerdo con el derecho interno al que remite la norma
indirecta del tribunal, con prescindencia de la solución
brindada por el ordenamiento jurídico extranjero. De otra
forma estaríamos resolviendo un mismo caso en forma
diferente, según se presente como cuestión previa o
principal.
Así, de acuerdo con el derecho argentino, la validez del
matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebración
(art. 159, CCiv.) y ésta debe ser la solución, ya se
promueva como cuestión previa o principal. De otra manera
aplicaríamos esta norma cuando se discute la validez del
vínculo como cuestión principal, pero dejaríamos librada a
la ley que se aplica a la sucesión la determinación de la ley
aplicable a la validez del vínculo, con lo que se podría llegar
a soluciones contradictorias.
La solución de acuerdo con la lex causae favorecería la
armonía internacional de soluciones ya que el juez resuelve
como lo haría el juez del país cuyo derecho es aplicable a
la cuestión principal.
III. CONCLUSIONES
El derecho internacional privado tradicional consiste en un
conjunto de normas indirectas que no resuelven el caso
sino que remiten a los derechos internos aplicables.
Va de suyo, entonces, que la mera mecánica del derecho
internacional privado implica una desmembración del caso,
pues el juez va a aplicar distintos derechos a un mismo
caso. Ello hace a la esencia del derecho internacional
privado.
En ocasiones es la misma ley la que evita la
desmembración del caso. Tal el supuesto del matrimonio
en el que la capacidad para contraerlo, la forma del acto y
la existencia y la validez de éste se rigen por la ley del lugar
de su celebración3 .
La doctrina está conteste en que la validez del matrimonio
no debe ser resuelta como cuestión previa, sino como
cuestión principal, independiente, dada la trascendencia de
la solución4 .
La aplicación de una norma indirecta diferente a distintas
secciones de una relación jurídica (capacidad, forma,
validez) y su consiguiente solución posible conforme a
diferentes leyes no autoriza, sin embargo, a aplicar a una
misma relación jurídica leyes diferentes según se plantee
como cuestión previa o principal.
La postura de la doctrina mayoritaria está por la aplicación
de la lex fori5 . Goldschmidt6 nos resume la cuestión
explicando que "la óptica del problema de la cuestión previa
consiste en la presentación simultánea de problemas
concatenados todavía no resueltos, pero no en la
presentación del último eslabón de una cadena de
problemas oportunamente tratados por autoridades
reconocidas como legítimas por las que intervienen en el
problema siguiente".
Ferid7 entiende que la cuestión previa se debe resolver
según la lex fori o la lex causae , dando preeminencia a la
armonía interna o internacional de soluciones según el
caso, mientras que Vico, Nussbaum y Ehrenzweig
consideran que las llamadas cuestiones previas se
resuelven con las calificaciones y el reenvío8 .
La Convención Interamericana sobre Normas Generales,
en su art. 8º, establece que "las cuestiones previas,
preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo
de una cuestión principal no se deben resolver
necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta
última"9 . Este texto ha sido receptado por la ley federal
mexicana de reformas al Código Civil10 y por la ley de
derecho internacional privado de Venezuela de 1998 en su
art. 6º11 .
Por no existir otra norma vigente que el art. 8º citado,
somos partidarios de resolver la cuestión previa de acuerdo
con las normas de derecho internacional privado del
tribunal, que no deberían ser dejadas de lado.
CAPÍTULO VI - EL REENVÍO1
I. INTRODUCCIÓN
La norma de derecho internacional privado no resuelve el
caso, sino que indica el derecho aplicable. Éste puede ser
el derecho propio o el extranjero.
Cuando es de aplicación el derecho propio, la norma de
derecho internacional privado nos remite al derecho interno.
Cuando la norma de derecho internacional privado remite al
derecho extranjero, puede remitir al derecho interno
extranjero o al derecho internacional privado extranjero,
que a su vez remite a otro derecho interno determinado.
Según se adopte una u otra posición, se aplica una mayor o
menor cantidad de derecho extranjero, puesto que si
entendemos que nuestro derecho internacional privado
remite al derecho interno extranjero (civil, comercial, etc.),
aplicamos una porción menor de derecho extranjero que si
entendemos que la remisión es a todo el ordenamiento
jurídico extranjero, incluido su derecho internacional
privado. En este último caso el derecho internacional
privado extranjero puede efectuar una nueva remisión.
Estas remisiones de un derecho a otro se dan como
consecuencia de la utilización de puntos de conexión
diferentes. Un ejemplo ilustra lo presente.
Un argentino fallece con último domicilio en Madrid,
dejando un patrimonio mobiliario en la Argentina. El juez
argentino aplica a la sucesión la ley del último domicilio del
causante (art. 3283, CCiv.), es decir, derecho español. Si
se entiende que el derecho internacional privado argentino
en el art. 3283, CCiv., remite al derecho interno español,
éste se aplica. Pero se puede, en cambio, entender que el
derecho internacional privado argentino en el art. 3283,
CCiv., remite a todo el ordenamiento jurídico español,
incluido su derecho internacional privado. Como el derecho
internacional privado español dispone que a la sucesión se
aplica la ley nacional del causante al momento de su
fallecimiento, cualquiera sea la naturaleza de los bienes y el
país donde se encuentren (art. 8º, CCiv.), el derecho
internacional privado español considera aplicable la ley de
la nacionalidad del causante, que es la ley argentina.
De aceptar el derecho sucesorio español el mismo punto de
conexión —la ley del último domicilio del causante—, la
cuestión no se presentaría.
Es éste un típico caso de reenvío.
II. HISTORIA
La cuestión del reenvío surgió con motivo del caso
"Forgo"2 .
Forgo nació en Baviera en 1801 como hijo
extramatrimonial. A los 5 años su madre lo llevó a Francia,
donde tiempo después se casó con una rica francesa, a la
que sobrevivió. Falleció en 1869 en Francia. Viudo y sin
hijos, falleció sin haber testado, dejando gran cantidad de
bienes muebles que había heredado de su esposa y que
estaban situados en Francia. El litigio se entabló entre el
fisco francés y los parientes colaterales de la madre. El
primero invocaba la aplicación del derecho francés, según
el cual los parientes colaterales de los padres de hijos
extramatrimoniales no heredan; los segundos invocaban el
derecho bávaro, favorable a sus pretensiones.
La Corte de Casación aplicó a la sucesión el derecho de
Baviera por ser ésta la ley del domicilio del causante. El
derecho internacional privado de Baviera, al declarar
aplicable el derecho internacional privado francés,
consideró, en cambio, aplicable el derecho francés como
ley domiciliaria del causante, pues éste había trasladado su
domicilio a Francia, según la ley bávara, si bien según la ley
francesa seguía domiciliado en Baviera, pues la ley
francesa exigía la obtención de un permiso administrativo
para constituir domicilio en Francia.
La Corte de Casación aceptó el reenvío del derecho
internacional privado francés al bávaro y de éste al derecho
interno francés, para terminar aplicando su propio derecho
sucesorio, de acuerdo con el cual heredaba el fisco y
quedaban excluidos los herederos extramatrimoniales del
derecho bávaro.
El caso "Forgo" fue el punto de partida para la
incorporación del reenvío al derecho internacional privado.
Si bien tanto el derecho francés como el bávaro utilizaban
el mismo punto de conexión —último domicilio del
causante—, ello sólo ocurría en apariencia, pues la
calificación de domicilio era totalmente diferente para cada
una de las legislaciones en juego, por lo que constituían
puntos de conexión diferentes.
III. REENVÍO DE RETORNO Y DE PRIMERO Y SEGUNDO
O ULTERIOR GRADO
En el caso "Forgo" y en el ejemplo del argentino que fallece
con último domicilio en España, el derecho declarado
aplicable por el derecho internacional privado del juez envía
a otro derecho. Tenemos aquí un caso de reenvío de
primer grado. Debido a que el envío es al derecho de
origen, nos encontramos con un caso de reenvío de
retorno.
La ley italiana de derecho internacional privado3 , en su art.
13 b), acepta expresamente el reenvío de retorno cuando el
derecho internacional privado italiano remite al derecho
internacional privado extranjero y éste, a su vez, envía al
derecho italiano.
En el reenvío de retorno el tribunal aplica su propio derecho
interno, pues considera que cuando su norma de colisión
remite a un derecho internacional privado extranjero que a
su vez remite al derecho propio, ha brindado la posibilidad
de aplicar otro derecho que no quiere ser aplicado.
El art. 4º de la ley de introducción al Código Civil
alemán4 establece que cuando una norma designa una ley
extranjera, debe ser aplicado su derecho internacional
privado en tanto no atente contra el sentido de la regla de
conflicto alemana. Cuando la ley extranjera reenvía al
derecho alemán, debe ser aplicado el derecho interno
alemán.
La ley federal suiza de derecho internacional privado5 , en
su art. 14, dispone que, en materia de estado civil, el
reenvío de la ley extranjera al derecho suizo es aceptado.
El Código Civil de la República Socialista de
Vietnam6 dispone que cuando la aplicación de la ley
extranjera es prevista, conviene aplicar dicha ley a las
relaciones civiles con elementos extranjeros, pero cuando
dicho ordenamiento jurídico reenvía al derecho vietnamita,
se aplica este último derecho civil (art. 827, nro. 3). El
código belga de derecho internacional privado7 dispone que
la remisión a la ley de un Estado excluye la aplicación de
las normas de derecho internacional privado (art. 16).
Un caso de reenvío de retorno fue resuelto por la Corte del
Condado de Nueva York en 19508 . Se trataba en el caso
de la sucesión de un suizo naturalizado ciudadano de los
Estados Unidos con último domicilio en el condado de
Nueva York que había dispuesto testamentariamente de
bienes inmuebles en Suiza en forma contraria al derecho
interno suizo, contraviniendo la legítima de los herederos
forzosos. El tribunal aplicó a la sucesión la lex rei sitae , es
decir derecho suizo, pero entendiendo por tal al derecho
internacional privado suizo que, a su vez, dispone que a la
sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante,
que se encontraba en Nueva York. De esta manera aplicó
derecho sucesorio de Nueva York, que no conoce la
legítima de los herederos forzosos.
Puede ocurrir, sin embargo, que el derecho internacional
privado del juez declare aplicable un derecho extranjero
cuyo derecho internacional privado envíe a un tercer
derecho. Un ejemplo lo constituye el caso de un alemán
que fallece con último domicilio en Madrid, dejando bienes
en la Argentina. El derecho argentino remite en su art.
3283, CCiv., al derecho español como ley del último
domicilio, y el derecho internacional privado español remite
a su vez al derecho alemán como ley de la nacionalidad. El
derecho alemán concuerda con el derecho español, pues
ambos tienen el mismo punto de conexión —última
nacionalidad del causante—, y declara aplicable su propia
ley interna sucesoria. Estamos, pues, en presencia de un
reenvío de segundo grado.
En algunos casos, la cadena de derechos que envían unos
a otros no se corta por sí sola, produciendo un reenvío
circular. En este caso queda a criterio del tribunal decidir
c uándo interrumpe la cadena de reenvíos.
La ley italiana —en el art. 13 mencionado— admite el
reenvío de retorno ya indicado y el de segundo grado.
Establece que cuando la norma de colisión italiana remite a
la ley extranjera, se tiene en cuenta el reenvío operado por
el derecho internacional privado extranjero a la ley de otro
Estado si el derecho de ese Estado acepta el reenvío9 .
Parra-Aranguren interpreta de conformidad con 1. a) que el
reenvío de tercer o ulterior grado será admisible.
La ley alemana de derecho internacional privado, en su art.
4º, inc. 1º, acepta el reenvío en tanto no sea contrario al
sentido de la legislación alemana de derecho internacional
privado.
La ley venezolana de derecho internacional
privado10 admite el reenvío de segundo grado y el reenvío
de retorno. Agrega que en los casos no previstos deberá
aplicarse el derecho interno del Estado que declare
competente la norma venezolana de conflicto.
IV. CONFLICTO POSITIVO O NEGATIVO
Una consecuencia del reenvío es la posibilidad de que se
produzcan conflictos positivos y negativos.
a) Conflicto negativo: Éste se da cuando ninguno de los
derechos internacionales privados quiere aplicar su propio
derecho interno. El caso se puede dar cuando un argentino
fallece domiciliado en Madrid. De acuerdo con el derecho
internacional privado español, se aplica a la sucesión el
derecho argentino como ley de la nacionalidad, y conforme
al derecho argentino, es aplicable el derecho español como
ley del lugar del último domicilio.
b) Conflicto positivo: En este supuesto ambos derechos
quieren ser aplicados. Si un español fallece con último
domicilio en la Argentina, el derecho internacional privado
español quiere aplicar derecho interno español como ley de
la nacionalidad y el derecho internacional privado argentino
el derecho interno argentino como ley del lugar del último
domicilio.
V. REENVÍO Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
Para que se produzca el reenvío, las partes no deben haber
pactado la aplicación de un derecho determinado. Cuando
las partes contractualmente someten un negocio a una ley
determinada, se entiende que hacen referencia al derecho
material que debe ser aplicado.
El art. 4º de la ley de introducción al Código Civil alemán,
en su inc. 2º, expresamente aclara que cuando las partes
eligen la aplicación de un derecho extranjero se trata de
derecho interno extranjero.
La jurisprudencia de los Estados Unidos también rechaza el
reenvío cuando las partes han elegido la aplicación de un
derecho. En "Siegelman v. Cunard White Star Ltd."11 ,
Siegelman promueve la demanda por derecho propio y
como administrador de la sucesión de su mujer por lesiones
sufridas por ésta en el "Queen Elizabeth", viajando de
Nueva York a Cherburgo. El pasaje, comprado en Nueva
York, disponía que las demandas debían interponerse
dentro del año de la producción del daño, que ningún
agente de la demandada Cunard, propietaria del navío,
podía modificar estas condiciones sin conformidad por
escrito de representantes de la demandada y que todas las
controversias que se suscitaran serían resueltas de
conformidad con el derecho inglés. En una conversación
entre el abogado de Siegelman y el agente de Cunard en
Nueva York, once meses después del accidente, este
último ofreció U$S 800 a los efectos conciliatorios. El
abogado aceptó informar a su cliente, pero indicó que
promovería la acción a los efectos de evitar la prescripción.
El agente contestó que ello era innecesario pues Cunard
mantendría su oferta. El actor no interpuso la demanda y no
se llegó a ningún acuerdo dentro del plazo anual. Tres
meses después la oferta de la demandada fue revocada.
Once meses más tarde el actor interpuso su demanda, que
fue desestimada en primera instancia. La Corte de Distrito
de Nueva York confirmó la decisión. El tribunal consideró
que el contrato se regía por el derecho interno inglés, pues
las partes así lo habían estipulado. La elección del derecho
inglés debía ser entendida como derecho sustantivo inglés,
y no todo el derecho inglés, incluidas sus normas de
conflicto. La demandada había querido asegurar
contractualmente la ley aplicable y el tribunal no veía
obstáculo en permitirlo.
VI. CONVENIENCIA DEL REENVÍO
Una de las metas del derecho internacional privado es la
solución de un caso de manera igual en cualquier país.
Para ello el juez que aplica el derecho extranjero debe
resolver como resolvería el juez cuyo derecho es aplicado.
Goldschmidt creó la teoría del uso jurídico12 , explicando
que cuando las normas de conflicto declaran aplicable el
derecho extranjero, el juez buscará la sentencia probable
del juez extranjero, aceptando por ello el reenvío. Pero la
diferencia de la teoría del uso jurídico y la del reenvío
consiste en que la primera incorpora a la solución el
razonamiento judicial del juez extranjero. Se asemeja la
teoría del uso jurídico a la foreign court theory receptada en
países del common law, donde la jurisprudencia y no las
leyes determina la solución de los casos. Así, en el caso
"Ross"13 el tribunal inglés debía entender en la partición de
la sucesión de una inglesa con último domicilio en Italia. La
norma de colisión inglesa remite al derecho italiano como
ley del último domicilio de la causante, pero el tribunal
inglés decidió que el juez italiano aplicaría la ley de la
nacionalidad, es decir la ley inglesa. Como consecuencia
de este razonamiento, el juez inglés aplicó derecho inglés.
La solución de aceptar el reenvío de retorno hubiera sido la
misma.
Mayer14 expresamente critica esta teoría, pues entiende
que el derecho internacional privado del juez autoriza a
éste a aplicar otra norma indirecta pero no a sustituir su
propio razonamiento por el del juez extranjero. La Corte
Permanente de Justicia Internacional, en el caso de los
empréstitos serbios y brasileños15 , declaró que se debe
atribuir a la ley nacional el mismo sentido que le dan sus
tribunales.
La Cámara de Paz de la Capital16 decidió que, dado que
debía aplicar una ley española, nada mejor para su
interpretación que la jurisprudencia que dichas
disposiciones legales ha establecido, y en especial la
sentencia del Tribunal Supremo, fallo de casación del
15/2/1928 en los autos sucesorios "X. X.", cuyos
autenticidad y alcance los da la forma como vienen a los
autos por medio de la embajada de España.
El rechazo del reenvío lleva al forum shopping, que se da
cuando las partes promueven la demanda en el país cuyos
tribunales van a resolver el caso de manera más favorable.
Los tribunales de los Estados Unidos muchas veces
rechazan el reenvío. En "Haumschild v. Continental Cas.
Co."17 , una mujer demandó a su ex esposo por daños y
perjuicios como consecuencia de un accidente de tránsito.
El accidente se produjo en California, pero las partes se
habían casado y estaban domiciliadas en Wisconsin. El
derecho de Wisconsin permitía acciones entre cónyuges,
no así el de California. El tribunal de Wisconsin aplicó
derecho de California como ley del lugar del accidente, y
entendió que debía aplicar derecho sustantivo de California
y no su norma de conflicto que reenviaba al derecho de
Wisconsin. Argumentó el tribunal que la aceptación del
reenvío implica entrar en un círculo vicioso. Rechazó, pues,
la demanda que hubiera sido acogida según derecho
estadual de Wisconsin.
El rechazo del reenvío conduce a aplicar el derecho
extranjero interno aun cuando éste no sería aplicado por el
juez de ese Estado.
La ley de Quebec18 , en su art. 3080, dispone que cuando
en virtud de las reglas del presente libro de la ley
corresponda aplicar una ley extranjera, se entiende que se
trata de la legislación interna de ese Estado con exclusión
de sus normas de conflicto.
El Código Civil de la Federación Rusa19 , en su art. 1190,
rechaza el reenvío al considerar que cuando se determina
la ley aplicable de un Estado debe entenderse como su
derecho material, prescindiendo de las normas en materia
de conflicto de leyes. Sin embargo, el reenvío efectuado por
el derecho extranjero puede ser aceptado, si determina
como aplicable el derecho ruso y concierne al estatus
jurídico de una persona física.
El rechazo del reenvío conduce a la aplicación de una ley
interna extranjera cuyo derecho internacional privado puede
no querer aplicarla.
El objetivo de la uniformidad internacional de
soluciones20 se da cuando una norma de derecho
internacional privado remite a un derecho extranjero que
quiere ser aplicado. También se consigue cuando el
segundo derecho remite a un tercer o ulterior derecho que
acepta su propia aplicación.
La uniformidad de soluciones es, en cambio, imposible
cuando el derecho extranjero no acepta ser aplicado y de
este modo se produce el conflicto negativo.
En este caso sólo se puede lograr una decisión uniforme si
los jueces de ambos países aceptan posiciones diferentes
con relación al reenvío, por ejemplo, aceptando uno de
ellos el reenvío y desistiendo el otro de una nueva
remisión21 .

CAPÍTULO VII - LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

I. INTRODUCCIÓN
Si bien se ha discutido mucho si el derecho extranjero es
un derecho como el nacional o un hecho a ser probado por
las partes, no se discute, en cambio, que el principio iura
novit curia no se aplica con relación al derecho extranjero,
ya que un juez no puede conocer todos los derechos.
Las soluciones posibles son varias, a saber:
a) El derecho extranjero debe ser probado por quien lo
invoca.
b) El derecho extranjero debe ser aplicado por el juez de
oficio.
c) El contenido del derecho extranjero no puede ser
probado.
Examinaremos las distintas posibilidades.
1. El derecho extranjero como hecho
El Tribunal de Trabajo de Zárate, en el caso "Eiras Pérez,
Leonardo v. Techint Engineering Co. SA"1, resolvió que el
derecho extranjero es un hecho que debe ser probado por
quien lo invoca.
En ese caso, el actor dedujo demanda contra la sucursal
Buenos Aires de la demandada por incumplimiento
contractual y gastos de atención médica. La demandada
había contratado con Sidor (Siderúrgica del Orinoco) la
instalación, montaje y producción de su fábrica de tubos. A
fin de cumplir con lo pactado, contrató al actor en Buenos
Aires para trabajar a sus órdenes en Venezuela dentro de
una red de cañerías subterráneas. Antes de salir del país,
el actor fue sometido a exámenes médicos. Con motivo del
trabajo insalubre, contrajo una afección cardíaca y, de
regreso a la Argentina, sufrió un infarto al corazón. Al
promover la acción el actor invoca la cláusula del contrato
laboral que establecía una indemnización que reclama,
además de gastos médicos y diferencias salariales. La
demandada contesta demanda sosteniendo que, como
mera sucursal, no responde por los actos de la casa matriz,
constituida en Panamá. Asimismo, rechaza la aplicación del
derecho argentino, invocando que las partes
contractualmente habían establecido la aplicación de las
leyes venezolanas.
El Tribunal de Trabajo aceptó que las partes pudieran
pactar la aplicación de derecho extranjero en un contrato de
trabajo a cumplirse en el exterior. Luego agregó que si por
el contrato las partes se han sometido a la aplicación de
una ley extranjera —que es la ley del lugar en que se
cumplió la tarea, pero cuya existencia no quedó probada—,
la demanda se debe rechazar y hacer valer sin retaceos el
principio incorporado en el art. 13, CCiv.2 .
Razonamiento similar fue el de la Corte de Circuito de
Nueva York en "Walton v. Arabian American Oil Co."3 . El
actor, un ciudadano de Arkansas domiciliado allí, sufrió
lesiones graves en un accidente de tránsito en Arabia
Saudí cuando conducía su automotor, que colisionó con un
camión de la demandada. La demandada es una sociedad
constituida en el estado de Delaware, autorizada a realizar
actividades en Nueva York y con negocios en Arabia. El
actor y la demandada no invocaron el derecho de Arabia
Saudí y durante el juicio no probaron ni ofrecieron probar su
contenido. De la prueba se podía inferir la responsabilidad
de la demandada conforme al derecho de Nueva York. El
juez de primera instancia así resolvió. La Corte de Circuito
decidió que en materia de accidentes de tránsito es de
aplicación la ley interna del lugar del hecho. Asimismo, una
regla federal establece que el derecho extranjero es un
hecho que debe ser probado. Cuando la averiguación del
contenido del derecho extranjero es difícil4 , el tribunal
"abusa" de su discreción si toma en consideración derecho
extranjero no invocado ni probado por la parte. La solución
parece injusta, pues ambas partes son ciudadanos de los
Estados Unidos y la actora estaba transitoriamente en
Arabia Saudí. La parte demandada que negociaba allí
hubiera estado en mejores condiciones de probar el
contenido del derecho extranjero. Pero la carga de la
prueba incumbe al actor, motivo por el cual la demanda no
podía prosperar5 .
Con posterioridad al caso "Walton", la Corte de Nueva York
decidió aplicar su derecho propio cuando el extranjero no
era probado, a partir de la premisa de que las partes habían
consentido en su aplicación al aceptar su competencia.
En nuestro país, en cambio, la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo resolvió en marzo de 19966 de
manera similar al Tribunal de Zárate. El actor, argentino con
residencia habitual en Porto Alegre, Brasil, acordó con la
demandada Duperial que actuaría como agente de ventas
exclusivo de ésta en algunos estados del Brasil. Se preveía
que el precio de ventas de los productos sería fijado por
Duperial, así como las comisiones. Las partes se
sometieron a la competencia de los tribunales de la ciudad
de Buenos Aires. El tribunal, confirmando el fallo de primera
instancia, resolvió que si bien eran competentes los
tribunales argentinos en la demanda por despido promovida
por el agente de ventas, correspondía aplicar el derecho del
Brasil como ley del lugar de ejecución del contrato de
trabajo. Debido a que el contenido del derecho extranjero
no fue probado, la demanda fue rechazada.
Es de notar que el actor invocó la aplicación del derecho
argentino y que en ningún momento el tribunal, que
consideró aplicable el derecho extranjero, requirió a la parte
que probara el contenido de éste. Resolvió así porque el
actor no invocó la aplicación del derecho extranjero, que el
tribunal presumió sería menos beneficioso para la
pretensión. Ergo, ante la falta de invocación del derecho
por la parte, el tribunal no lo aplicó de oficio.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil7 también
resolvió que corresponde al juez competente en el proceso
sucesorio pronunciarse acerca de la acreditación de la ley
extranjera y, en su caso, declarar válido, en cuanto a sus
formas, el testamento. Para ello la parte deberá probar que
el testamento fue redactado de conformidad con la ley del
lugar de su otorgamiento.
La doctrina que surge de la jurisprudencia que emana del
art. 13 de nuestro CCiv. fue receptada por la Corte
Suprema cuando resolvió en una antigua causa que el
estado civil —en el caso, el matrimonio— debe ser
acreditado de acuerdo con la ley extranjera en cuyo país se
celebró, siendo carga de la parte que invoca el vínculo
comprobar el contenido de dicha ley, en el caso la italiana8 .
El caso se originó con motivo de un descarrilamiento
durante el período de construcción de una vía de ferrocarril;
once obreros murieron y siete fueron heridos. Demanda la
reparación de los daños y perjuicios la madre de una de las
víctimas, acreditando su vínculo por medio de la
declaración de testigos. La Corte confirmó la sentencia del
juez federal de primera instancia que rechazó la demanda,
pues la maternidad se debe probar por medio de las
partidas emanadas de los registros creados al efecto,
pudiendo admitir otro medio de prueba en caso de
inexistencia de éstos. La parte no acreditó que la
legislación vigente en Italia difiriera de esta doctrina.
También la Suprema Corte de Buenos Aires9 resolvió que,
tratándose de un documento expedido en Siria, es
indudable que se debió exigir la prueba a la parte
interesada, no sólo de la existencia sino también de la
vigencia de los textos legales en cuya virtud haya de
atribuírsele valor y eficacia para demostrar la filiación
pretendida.
La Suprema Corte de Buenos Aires10 sentenció en un caso
en que la actora alegaba haber contraído matrimonio en
Italia con el demandado, y que solicitaba su anulación por
error sobre la persona de su cónyuge, error facilitado por el
hecho de que el matrimonio se había celebrado por poder.
La petición fue rechazada porque la actora no acreditó que,
de acuerdo con el derecho italiano, el matrimonio se
hubiera celebrado y porque, de conformidad con el derecho
argentino, la prueba era insuficiente. La sentencia sigue al
art. 13, CCiv., literalmente.
Nuevamente la Suprema Corte de Buenos Aires aplicó
literalmente el art. 13 en una demanda por cobro de
dinero11 . Por tratarse de un contrato sujeto a condición
suspensiva, el derecho del acreedor para repetir lo pagado
en ese concepto por no realizarse la condición a que el
acuerdo se subordinó recién existe o se torna exigible
desde la fecha de la existencia o exigibilidad del derecho.
El tribunal aclaró que aplicó derecho argentino en defecto
de prueba de la totalidad de los preceptos legales de la
República Federal Suiza aplicables al caso. No se puede
desconocer que, según la doctrina que informa el art. 13,
CCiv. argentino, la ley extranjera constituye un simple
hecho y, como tal, no puede ser aplicado de oficio, lo que
quiere decir que por muy conocida que ella sea para el
juez, ese conocimiento no le permite aplicarla si no media
una concreta solicitud de la parte interesada, y previa
acreditación de su existencia.
Al analizar esta jurisprudencia de la Corte Suprema de la
Nación y de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires hay que tener en cuenta que se trata de antecedentes
antiguos y que posiblemente hayan perdido vigencia.
La Corte de Casación francesa12 en el caso "Société
Balenciaga", que rescinde el contrato con su agente
comercial en el extranjero con invocación del derecho
inglés que rige el mandato que los une para eximirse de
pagar una indemnización, dispuso que la falta de prueba
del contenido del derecho inglés por la empresa hace que
esta pretensión deba ser rechazada.
2. Aplicación del derecho extranjero de oficio
En los autos "Deutsches Reisebüro, G. M. v. Speter,
Armando"13 , la actora, una agencia de turismo domiciliada
en Alemania Federal, contrató cien habitaciones en el
Alvear Palace Hotel para alojar espectadores alemanes
asistentes al Mundial de Fútbol 1978. Abonó al hotel U$S
137.000 por las habitaciones. Al arribo de los turistas, las
habitaciones no estaban disponibles y la demandada los
alojó en el Buenos Aires Sheraton Hotel. Éste no aceptó el
pago en cheque de la demandada, por lo que tuvo que
pagar la actora. Como consecuencia de ello, Speter libró un
cheque de U$S 125.000 como parte de pago y lo entregó al
gerente de la actora en el aeropuerto de Francfort como
reintegro de lo abonado al Sheraton por ésta. Este cheque
no pudo ser cobrado y el Alvear Palace Hotel quebró. En la
quiebra la actora verifica su crédito de U$S 288.000, pero
por avenimiento percibe U$S 82.500, en tanto que reclama
la diferencia en los presentes autos de la demandada. Ésta
manifiesta ser ajena a la relación contractual entre la actora
y el Alvear Palace Hotel, que no abonó el documento atento
a que el hotel no le giró el dinero necesario y que el
acuerdo a que arribara la actora con el hotel lo libera a él.
Afirma que el documento se encontraba regido por el
derecho alemán y que la actora no invocó ni probó el
contenido del derecho mismo.
El juzgado comercial de primera instancia en la Capital
Federal rechazó la demanda. La actora apeló y la Cámara
de Apelaciones en lo Comercial resolvió que la
investigación y la aplicación de oficio del derecho alemán
no resultaría vedada al juez argentino si éste hubiese
juzgado aplicable ese derecho en virtud de las normas de
conflicto. La carga de invocación del derecho extranjero no
conduce inexorablemente a impedir que los jueces
argentinos apliquen un derecho extranjero cuando la norma
indirecta lo imponga. De lo contrario, la aplicación de las
normas de conflicto inderogables quedaría a merced del
arbitrio de las partes, dueñas de invocar o no el derecho
extranjero indicado por las normas de conflicto argentinas.
En el presente caso, el tribunal entendió que las partes
pactaron la jurisdicción argentina y la aplicación del
derecho argentino que hubiera igualmente sido aplicable en
virtud del lugar del cumplimiento de la prestación
característica. El cumplimiento del contrato de alojamiento
entre la actora y el Alvear Palace Hotel fue delegado en el
demandado, quien tácitamente aceptó la delegación
imperfecta mediante el desdoblamiento de la obligación.
Como consecuencia de ello el hotel y el demandado eran
deudores concurrentes de la misma obligación, debiendo
ser acogida la demanda.
La misma Cámara de Apelaciones en lo Comercial14 , en el
caso de ejecución de un cheque librado contra el Bank
Leumi Trust Company New York, decidió que en el
supuesto de un cheque internacional no se puede someter
el título de crédito al derecho del domicilio del banco girado
y la acción ejecutiva a la ley nacional, pues se produce una
desconexión entre el aspecto sustancial y el aspecto
procesal. Por ello corresponde revisar si el título es hábil de
conformidad con los recaudos del domicilio de pago.
Agrega que la ley extranjera invocada, aunque no probada
por las partes, puede ser investigada y aplicada por el
juzgador.
La Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital
Federal15 resolvió aplicar de oficio derecho extranjero, pues
las partes habían consentido en someter la cuestión al
juzgado como de puro derecho y no habían puesto en duda
la corrección formal de los pagarés con relación a la ley del
lugar de su otorgamiento. En estas condiciones nada
impide al juez fundar su decisión en sus conocimientos
personales. La misma Cámara16 resolvió aplicar de oficio el
derecho extranjero, pues consideró que su investigación es
imperativa en todo tipo de procesos. Por consiguiente,
invalidó la sentencia de primera instancia que rechazaba la
excepción de inhabilidad de título opuesta por el ejecutado
por no haber éste acreditado los recaudos del derecho
extranjero determinantes de la procedibilidad de su
defensa.
La Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal17 tuvo que resolver acerca de la prueba del
contenido del derecho extranjero. En autos se trataba de
una persona con captura recomendada que ingresó al país
con un documento de identidad uruguayo expedido a
nombre de otra persona. El encausado confesó, explicando
que intentó ingresar al país para tratar de solucionar
extrajudicialmente su situación con el denunciante,
adulterando para ello el documento. El juez de primera
instancia, como medida para mejor proveer, libró exhorto al
juez del crimen de Montevideo de turno, quien informó que
la cédula de identidad luego adulterada había sido
expedida por un funcionario competente. La segunda
instancia confirmó la sentencia de primera instancia que
condenó al encausado por adulteración de instrumento
público, pues la calidad de tal surgía del exhorto ordenado
por el tribunal. Sin embargo, uno de los jueces votó en
disidencia: aplicó el art. 979, CCiv., que enuncia en varios
incisos las distintas clases de instrumentos públicos
admitidos como tales, comprendiendo en el segundo a
"cualquier instrumento que extendiesen los escribanos o
funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieran
determinado". Continúa afirmando que las formas y
solemnidades de todo instrumento público son regidas por
las leyes del país donde se hubieran otorgado (art. 12,
CCiv.), pero la aplicación de leyes extranjeras, en los casos
en que el Código la autoriza, nunca tendría lugar sino a
solicitud de la parte interesada, a cuyo cargo será la prueba
de la existencia de dichas leyes. Por ello el tribunal de oficio
no podría determinar que la cédula de identidad uruguaya
habría sido extendida en forma, pues le estaría vedado
averiguar el contenido del derecho extranjero. Propuso
condenar al encausado por adulteración de instrumento
privado, reduciendo la pena, pues la calidad de instrumento
público extranjero no estaba probada.
La aplicación de oficio del derecho extranjero fue admitida
en los autos "Reger de Maschio, Wally D. y otro v. Annan,
Guillermo A."18 . El 27/1/1978, en Punta del Este, Uruguay,
a raíz de un accidente de tránsito fallece Sergio O.
Maschio. La víctima había participado en carácter de
acompañante de Guillermo Annan en un auto que corría
una prueba de regularidad. La madre y la hermana
demandan por daños y perjuicios al conductor. Ambas
partes invocan la aplicación del derecho argentino, lo que
no es aceptado por el tribunal, que aplica el Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (art.
43), su Protocolo Adicional (art. 2º) y el Convenio argentino-
uruguayo sobre Aplicación e Información del Derecho
Extranjero de 1980. Aplica entonces derecho uruguayo
para resolver el caso, pues aun cuando las partes no han
alegado ni probado el derecho uruguayo, el tribunal está
obligado a aplicarlo porque así lo imponen los tratados
internacionales que son también leyes de la Nación. El
derecho uruguayo considera que el transporte benévolo es
un supuesto de responsabilidad extracontractual.
La Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal, en los
autos "Kogan, Sergio v. Quintana, Trinidad"19 decidió en
una demanda de nulidad de matrimonio que para el
conocimiento e interpretación de las leyes extranjeras el
juez cuenta con las más amplias facultades, pudiendo
aplicarlas aun de oficio aunque las partes no hubieran
arrimado su texto. Si bien el art. 13, CCiv., impone a quien
invoque la ley extranjera la carga de probar su existencia,
no lo es menos que la citada norma no impide que,
invocada por el interesado, el juez pueda aplicarla si la
conoce, aunque medien deficiencias de prueba.
Subsidiariamente se aplica la lex fori .
La Cámara Nacional de Apelación en lo Civil de la Capital
Federal aplicó derecho paraguayo de oficio por cuanto es
hecho notorio, y como tal no puede ser ignorado por los
jueces, que en la República del Paraguay rige (regía a la
fecha del fallo) el mismo Código Civil que entre nosotros20 .
En los autos "Luckhaus, Delia M. Brenta de y Luckhaus,
Federico G.", la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la
Capital Federal21 resolvió que en su tardía invocación de la
ley extranjera el apelante no indicó cuál norma del derecho
positivo uruguayo prohíbe la constitución de condominio por
contrato, ni qué disposición establece que el inmueble
adquirido conjuntamente por los cónyuges pertenece
exclusivamente a la esposa. Es verdad que no estaba
obligado a hacerlo, ya que el tribunal puede aplicar de oficio
la ley extranjera (art. 2º, Protocolo Adicional del Tratado de
1940), pero de todos modos esa colaboración está
señalada por el art. 71, inc. 5º, CPCCN, y prevista en el
citado artículo del tratado. Investigada de oficio la vigencia
de tales normas, se llega a la conclusión de que no existen
en el derecho positivo uruguayo, por lo que corresponde
desestimar el agravio.
La Cámara Federal en lo Civil y Comercial de la Capital
Federal22 resolvió que si bien la ley exige que quien
pretende hacer valer un documento extendido en país
extranjero, en forma distinta a lo que ordenan las leyes
argentinas, debe probar la vigencia de las de dicho país; la
prueba, sin embargo, resulta innecesaria cuando se trata
de un régimen legal de fácil conocimiento, como es el
francés, en lo referente al mandato y a sus formas.
La sentencia del juzgado de Paz en la Capital Federal del
7/10/1969, firme23 , resolvió que cuando el derecho
internacional privado argentino remite al derecho interno de
otro país —en el caso, el derecho chileno— como más
apropiado para resolver el caso, tal elección no se debe ver
frustrada por la actividad procesal de los interesados. Por
ello se ha de aplicar el derecho extranjero de oficio.
La Corte Suprema resolvió24 que la Convención
Interamericana sobre Normas de Derecho Internacional
Privado aprobada por ley 22.921 no impone a los jueces de
la Nación el deber de investigar oficiosamente el contenido
y la interpretación de las leyes extranjeras dadas en los
países miembros, pues esta carga continúa pesando sobre
la parte que alega la existencia de preceptos jurídicos que
el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer, sin
perjuicio de las medidas que pudieren ser adoptadas en los
supuestos de duda sobre puntos suficientemente invocados
y controvertidos.
En "Siegelman v. Cunard White Star Ltd."25 , la Corte de
Distrito de Nueva York aplicó de oficio el derecho inglés.
La Corte de Casación francesa26 resolvió en un caso de
filiación que el tribunal debía averiguar de oficio el
contenido del derecho tunecino aplicable.
3. Aplicación subsidiaria de la lex fori
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la
Capital Federal en los autos "Kogan, Sergio v. Quintana,
Trinidad"27 decidió que la lex fori se debía aplicar en forma
subsidiaria.
La Cámara Federal Civil y Comercial de la Capital Federal,
en los autos "Servicios de Materiales de las Fuerzas
Armadas de la República de China v. La Continental,
Compañía de Seguros Generales y otro"28 , decidió que aun
admitiendo que la prueba del derecho extranjero resulte
insuficiente, es principio reconocido en el derecho
internacional privado que la solución se debe buscar dentro
de las normas análogas de la legislación extranjera cuya
aplicación corresponde, o bien en los principios generales
del derecho que ellas exteriorizan, mas no es correcto que,
so pretexto de una prueba insuficiente, el juez aplique sin
más su propio derecho.
La sentencia de la segunda instancia revocó la de la
primera, que hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios
contra el transportista y contra la aseguradora con motivo
de un contrato de transporte por mar. La actora había
adquirido carne enlatada que fue transportada de Buenos
Aires a Taipei. El viaje duró 82 días y al arribo varios bultos
fueron observados, lo que culminó en el rechazo total de la
carga por parte del consignatario. Señala el fallo de
segunda instancia que el art. 3º, apart. 6º, párr. 4º,
Convención de Bruselas de 1924, dispone que la
prescripción se opera a no ser que se entable una acción
dentro del plazo de un año a partir de la entrega de las
mercaderías o de la fecha en que hubiesen debido ser
entregadas. La Convención guarda silencio respecto de las
condiciones o circunstancias que determinan que el plazo
de prescripción se interrumpa o suspenda. Ello se rige por
la ley nacional aplicable. El tribunal resolvió que era de
aplicación la ley china como ley del lugar de ejecución de la
obligación (art. 603, Ley de Navegación). Correspondía a la
actora demostrar que en el derecho de China el telegrama
suspende la prescripción, máxime cuando la actora es un
organismo del Estado cuyo derecho debe ser aplicado. Su
falta de prueba hace procedente la prescripción, pues la
falta de prueba de la actora de la vigencia de normas
chinas relativas a la suspensión e interrupción de la
prescripción hace suponer su inexistencia, ya que de lo
contrario la actora no la habría silenciado.
La Corte de Circuito de Nueva York29 resolvió que ante la
ausencia de prueba debía presumir que la legislación
alemana en materia de responsabilidad extracontractual por
accidentes de tránsito era igual a la de Nueva York en sus
principios generales, pero no en cuanto a los detalles.
La misma Corte resolvió en otro caso que las partes se
habían sometido a la legislación del tribunal, siendo así
innecesaria la prueba del contenido del derecho
extranjero30 .
La vocación subsidiaria de la lex fori fue admitida por la
Corte de Casación francesa en 199331 . La sociedad Bull
confió a la actora —Amerford— el transporte de mercadería
de Chicago al aeropuerto de Roissy en Francia. La actora
encomendó el transporte a la demandada Air France,
continuando el transporte por vía terrestre. La mercadería
llegó averiada y los expertos no pudieron determinar el
momento en que ello tuvo lugar. Seis aseguradoras,
subrogadas en los derechos de Bull, demandaron a
Amerford por daños y perjuicios. Siendo Amerford sociedad
americana, la Corte de Apelación no se debería negar a
aplicar el derecho de Illinois, competente en virtud de la
norma de colisión francesa, simplemente porque el
demandado no probó su contenido. La Corte de Casación
resolvió que cuando se trata de materias en las cuales las
partes tienen la libre disposición de sus derechos, incumbe
a la parte que pretende que la aplicación del derecho
extranjero conduciría a otro resultado que la ley local
demostrar su existencia y contenido. En su defecto se
aplica el derecho local en razón de su vocación subsidiaria.
La Corte de Casación resolvió en igual sentido en "UAP v.
Mme. Mainier et autres"32, un caso de lesiones por defecto
de fabricación, ocasionadas a la actora como pasajera en
un accidente ocurrido en Abu-Dhabi entre partes de
nacionalidad francesa. Fundamentó su decisión en la
imposibilidad de constatar el contenido exacto de la ley del
emirato en materia de responsabilidad extracontractual el
día del accidente, siendo aplicable la ley francesa por su
vocación subsidiaria.
El mismo tribunal resolvió en 199633que cuando se trata de
derechos disponibles no regidos por un tratado
internacional, incumbe a la parte que pretende la aplicación
de un derecho extranjero establecer la diferencia con el
contenido del derecho francés, que en sudefecto se aplica
por su vocación subsidiaria34. En el caso, el derecho suizo
aplicable realizaba un reenvío al derecho japonés. El
tribunal resolvió que la obligación de averiguar el derecho
extranjero que impone la ley suiza es compulsiva
únicamente para los tribunales suizos. Sin embargo,
resolvió que el acuerdo entre la víctima y el autor de un
accidente de tránsito de aplicar la ley francesa no es
oponible a la aseguradora que solicita la aplicación de la ley
de Guatemala alaccidente ocurrido en dicho Estado en
virtud de la aplicación de la Convención de La Haya de
4/5/1971 y que el tribunal debe averiguar su contenido35. E
igualmente resolvió que el tribunal debe aplicar de oficio o
con asistencia de las partes el derecho extranjero aplicable
a la determinación de la fuerza probatoria de un acta
notarial alemana36.
II. SOLUCIONES LEGISLATIVAS
El art. 13, CCiv. argentino, establece que "la aplicación de
las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la
autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte
interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de
dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se
hicieran obligatorias en la República por convenciones
diplomáticas, o en virtud de ley especial".
El Código Civil paraguayo37, en su art. 22, establece que
los tribunales aplican de oficio la ley extranjera en tanto no
sean contrarias al orden público y sin perjuicio del derecho
de las partes de alegar y probar la existencia y contenido
de éste. La ley extranjera no se aplica si las reglas de este
Código son más favorables a la validez del acto.
La ley mexicana38establece en el art. 14 que la ley
extranjera será aplicada como lo haría el juez extranjero,
pudiendo el tribunal obtener la información necesaria.
La ley italiana39, en su art. 14, establece que el juez
averiguará de oficio el contenido de la ley extranjera. Si ello
fuere imposible con el concurso de las partes, aplicará la
ley que corresponde de acuerdo con otros puntos de
conexión subsidiarios; en su defecto, la ley italiana. El art.
15 dispone que la ley extranjera es aplicada según sus
propios criterios de interpretación y de aplicación temporal.
La ley suiza de derecho internacional privado40, en su art.
16, dispone que el juez de oficio averigüe el contenido del
derecho extranjero, para lo que puede requerir la
colaboración de las partes. En caso de imposibilidad se
aplica el derecho suizo. Igual tratamiento establece el art.
1191, CCiv. ruso41. El código belga de derecho
internacional privado42trae la misma solución (art. 15), con
aclaración de que el derecho extranjero se aplica de
acuerdo con la interpretación recibida en el extranjero.
Dos de las convenciones interamericanas de derecho
internacional privado se refieren al tema. Por un lado, la
Convención sobre Prueba e Información acerca del
Derecho Extranjero43 establece las normas de cooperación
internacional entre los Estados parte para la obtención de
elementos de prueba e información acerca del derecho de
cada uno de ellos. Considera medios idóneos la prueba
documental, la prueba pericial y los informes del Estado
requeridos sobre el tema (art. 3º).
Por otro lado, la Convención sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado44 establece en su art. 2º que
los jueces y autoridades de los Estados parte estarán
obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían
los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y el contenido de la ley extranjera.
Asimismo, entre la Argentina y el Uruguay se encuentra
vigente el Convenio sobre Aplicación e Información del
Derecho Extranjero45 que establece que los jueces y
autoridades estarán obligados a aplicar el derecho
extranjero tal como lo harían los jueces u órganos
administrativos del Estado a cuyo ordenamiento éste
pertenece, cuando así lo determinen las normas de
conflicto (art. 1º). Las partes en el proceso podrán alegar
sobre la existencia, contenido, alcance o interpretación de
la ley extranjera aplicable (art. 6º).
El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de
1940 establece en su art. 2º que la aplicación de las leyes
de los Estados parte será hecha de oficio por el juez de la
causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia y contenido de la ley invocada. La
Cámara de Apelaciones en lo Comercial46 expresamente
dice que la aplicación de oficio de la ley uruguaya tiene
sustento legal en lo dispuesto por los arts. 13, CCiv., y 2º,
Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho Internacional
de Montevideo de 1940.
El Convenio sobre Información en Materia Jurídica respecto
del Derecho Vigente y su Aplicación de Brasilia de
197247 —vigente entre la Argentina, España y Paraguay—
establece que cada uno de los Estados contratantes creará
o designará un órgano central. Podrán solicitar información
las autoridades judiciales o jurisdiccionales (art. 3º) al
correspondiente órgano del país requerido. La respuesta,
que no tendrá fuerza vinculante, será formulada por el
órgano de recepción o transmitida al que considere
competente (art. 5º). La petición será acompañada de una
exposición que facilite la comprensión de la información
deseada y la formulación de una respuesta precisa en el
idioma del país requerido (art. 4º).
III. MEDIOS DE PRUEBA
Distintos medios se han admitido para acreditar en juicio el
contenido del derecho extranjero.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital
Federal48 decidió que el art. 13, CCiv., si bien exige la
prueba de la existencia de la ley extranjera, no limita en
forma alguna los medios de producirla, y por consiguiente
deben admitirse todos los que el derecho acepta para la
prueba en general de los hechos, siempre que ellos puedan
ser eficaces para acreditarla plenamente. Dentro de este
orden de ideas, los informes de los jurisconsultos, peritos
en derecho, son considerados como elementos suficientes
de prueba de la existencia de la ley extranjera, a condición
de que esos informes versen sobre el texto mismo de ésta.
La jurisprudencia que se invoca para sostener que el texto
sólo se puede justificar con un testimonio auténtico no tiene
ese alcance, pues únicamente resolvió que las opiniones
personales de los cónsules extranjeros no eran suficientes
como prueba de la ley cuando no precisasen en forma
alguna el texto de ella.
En los autos "Heger, Maren C. Christensen de y otra v.
Johansen, Signe Christensen de (suc.)", la Cámara de
Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal49 aceptó, como
prueba de la validez de un testamento mancomunado
otorgado en Dinamarca, un informe expedido por el cónsul
general de dicho país, pues consta que no se trata en el
caso de una simple opinión, que no tendría valor, sino que
fue solicitada al Ministerio de Relaciones Exteriores del
Reino de Dinamarca, que a su vez consultó al ministro de
Justicia.
Agrega el citado fallo, en lo cual sigue a Romero del
Prado50 , que en los países donde la jurisprudencia es la
fuente de una buena parte del derecho, la interpretación
debe ser basada en las decisiones judiciales.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió que
la prueba del contenido del derecho extranjero resulta
innecesaria cuando se trata de un régimen legal de fácil
conocimiento, como lo es el brasileño; más aún si se repara
en que el principio dispositivo contenido en el art. 13, CCiv.,
ha resultado desplazado por la unánime opinión existente
respecto de la indagación de oficio de los hechos notorios,
entre los cuales se halla, por cierto, el derecho
extranjero51 . En autos se trataba de determinar la
capacidad de los menores firmantes de una escritura de
permuta, regida por la ley de su domicilio de acuerdo con
los arts. 6º, 7º y 948, CCiv. argentino.
La Cámara Civil 2ª de la Capital52 rechazó, como prueba
del contenido del derecho extranjero, la opinión personal
del cónsul de una Nación extranjera sin la transcripción y
legalización de las leyes o disposiciones legales
pertinentes. Por ello consideró no acreditada la calidad de
nieto del peticionante en la sucesión de su abuelo.
La Cámara Civil 2ª53 confirmó la sentencia de primera
instancia que determinó que en cuanto a las testificaciones
que para coadyuvar la exactitud de su forma producen dos
abogados de la matrícula, nuestra ley procesal no legisla
sobre testigos de derecho, y en los países en que se
admiten, para que esa prueba sea eficaz se requiere que
los testigos ostenten títulos expedidos por las universidades
correspondientes a aquellos cuyas leyes se proponen
constatar, extremos éstos que no se acreditaron en el
expediente del caso citado.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil54 determinó
que quien solicita la aplicación de una ley extranjera debe
acreditar su texto, sin que baste al efecto un informe
diplomático que, en lugar de éste, contiene una opinión
sobre lo que establece. En el caso, la legación de Turquía
informó que los notarios de la República de Turquía se
encuentran facultados para emitir copias de partidas y de
documentos que acrediten el estado civil.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital
Federal55 , al confirmar la sentencia de primera instancia,
resolvió que la prueba de la validez formal de un
matrimonio y lo relativo a los medios de prueba para
demostrar su existencia se deben regir por la lex loci
celebrationis , en el caso Siria, en 1919. Sin embargo,
cuando no es posible obtener los medios que prescribe la
ley del lugar de celebración para acreditar el matrimonio, o
éstos son incompletos o contradictorios, se debe recurrir a
la prueba supletoria o extraordinaria, pues interesa al orden
público la determinación del estado civil de las personas,
sean éstas nacionales o extranjeras. Se agregó que el
régimen de la prueba supletoria se rige por la ley del lugar
de celebración del acto. La falta de demostración de la
existencia de dicha ley justifica la aplicación subsidiaria de
la lex fori. Negada por uno de los presuntos cónyuges la
existencia del matrimonio y al no ser posible la
presentación de la prueba formal, se deben admitir todos
los medios de prueba para justificar el vínculo.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital
Federal56 decidió que la prueba de la ley extranjera en lo
que atañe a la validez intrínseca de las partidas
acompañadas ha sido lograda por los interesados mediante
el informe del consulado de la República del Líbano en
Buenos Aires, obtenido por intermedio del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto, con el que se acredita que
en el año 1894, fecha del matrimonio de los padres del
causante, el Líbano formaba parte del Imperio Otomano, y
el derecho de familia estaba legislado por decretos
imperiales, iradés , etc., que pasaban a engrosar
el Meyallah , es decir el Código Civil otomano. Especifica,
asimismo, dicho informe que, en virtud de un iradé de 1876,
se facultó la celebración de matrimonios entre no
musulmanes ante sus respectivos jefes espirituales, y que
por medio del dec. 3633 se estableció que la prueba del
estado civil de las personas sería solicitada por todos los
medios, por lo que las partidas canónicas expedidas por
ministros del culto tienen valor legal para establecer el
vínculo y el estado civil de las personas. Esta respuesta no
constituye una mera opinión del consulado, sino que tiene
carácter de un informe concreto acerca de la validez de las
partidas acompañadas y se encuentra ratificada por la
declaratoria de herederos en el juicio sucesorio del
causante tramitada en el Líbano, la cual se dictó sobre la
base de testigos y del informe del cura del pueblo. Se trata
de una prueba indirecta pero de indiscutible valor y
demuestra que el informe consular se ajusta al derecho
vigente.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital57 tuvo
que decidir en el juicio de liquidación de la sociedad
conyugal de dos partes domiciliadas en la Argentina que
celebraron un contrato de matrimonio en vista del enlace en
Francia en 1930 ante notario. El marido persiguió, por
haberse decretado la disolución de la sociedad conyugal, la
liquidación de la comunidad universal de bienes pactada en
Francia con respecto a títulos públicos y sumas de dinero
existentes en el país, pues excluye los inmuebles en razón
de estar regidos por las leyes de la Nación. La controversia
judicial quedó planteada con relación al alcance legal del
contrato nupcial celebrado en Francia sobre comunidad de
bienes a título universal y de diversos artículos del CCiv.
francés. El tribunal dijo: "El art. 13, CCiv., establece que la
aplicación de las leyes extranjeras exige la prueba de su
existencia. Distingue, pues, claramente entre aplicación y
existencia de la ley extranjera. En el primer aspecto, es una
cuestión de derecho que consiste en decidir sobre la
aplicación, o sea la interpretación de la ley al caso
concreto; mientras que en el segundo, es una cuestión de
hecho: si la ley extranjera que se invoca existe o no, vale
decir, indagar si ha sido sancionada y cuál es su texto. Sea
por imposición a las partes o por esfuerzo propio de los
jueces, se debe realizar la búsqueda de la existencia de la
ley extranjera, gestión de hecho que a diario se nos impone
con respecto a las múltiples y diseminadas ordenanzas
municipales, y que no implica, por cierto, una cuestión de
derecho. Por otra parte, el art. 13 se refiere a los casos en
que el Código autoriza la aplicación de la ley extranjera, es
decir conforme a los principios del derecho internacional
privado. Nuestro codificador, teniendo en cuenta las
dificultades de la época para tomar conocimiento de la
existencia de la legislación extranjera, creyó prudente
imponer su prueba a las partes litigantes. Pero con la
evolución dichas circunstancias han desaparecido, y hoy —
1941— es permitido y posible estar al día en la
transformación de las legislaciones de los países de mayor
cultura. De acuerdo con este principio, el reconocimiento o
confesión de las partes litigantes, la declaración de testigos,
etc., acerca de la existencia de la ley extranjera no implica
que se prive al juez de la libre interpretación o aplicación de
dicha legislación, que debe ser materia propia del fallo y
que, como cuestión de derecho, tiene amplia facultad al
juzgar. La referencia de obras conocidas, sobre el derecho,
leyes y fallos del país respectivo, constituye uno de los
medios de prueba sin que sea necesaria la presentación de
un ejemplar autenticado, desde que bastan las referencias
precisas hechas por los letrados. Tratándose en el caso de
la ley civil francesa, sería inoficioso que las partes
presentaran como prueba un ejemplar de la colección de
leyes u obras, ya que ella fue una de las principales fuentes
de nuestro Código Civil. Además los jueces deben utilizar el
conocimiento que poseen de la legislación civil francesa, a
la cual diariamente acuden".
La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la
Capital58 decidió que quien pretende la aplicación de la ley
extranjera debe no sólo invocarla sino también acreditarla
conforme establece el art. 13, CCiv. No consideró suficiente
el informe de la embajada de un país extranjero que se
limitó a afirmar que el testamento acompañado se extendió
de acuerdo con las leyes vigentes en aquel país, pues no
identificó cuáles eran esas leyes.
La doctrina de este fallo es similar a la que emerge de la
causa "Siegelman v. Cunard White Star Ltd."59 , en la que la
Corte de Distrito de Nueva York aplicó de oficio el derecho
inglés que conocía. La alusión a las fuentes de nuestro
Código Civil es, sin embargo, preocupante, por cuanto
implicaría aplicar el derecho francés —fuente de Vélez—
sin sus sucesivas reformas y modificaciones.
La Corte de Casación francesa rechazó el acuerdo de
partes sobre el contenido de la norma extranjera como
prueba única de ella60 , pero admitió en un caso de
reparación de daños y perjuicios con motivo de un
accidente de tránsito ocurrido en el extranjero que las
partes solicitaran la aplicación de la ley francesa por
tratarse de derechos dispositivos61 , y no se aplicase la
Convención de La Haya de 1971, que remite a la ley del
lugar del accidente. Batiffol62comenta sorprendido esta
solución que deja librada a las partes la aplicación de un
tratado con jerarquía constitucional superior a la ley interna.
La Convención sobre Prueba e Información acerca del
Derecho Extranjero63establece las normas de cooperación
internacional entre los Estados parte para la obtención de
elementos de prueba e información acerca del derecho de
cada uno de ellos. Considera medios idóneos la prueba
documental la prueba pericial y los informes del Estado
requeridos sobre el tema (art. 3º).
El Código Civil del Perú de 198464, al igual que el anterior,
autoriza a la Suprema Corte a contestar las consultas que
le dirijan los tribunales extranjeros por vía diplomática sobre
puntos del derecho nacional.
En la República Federal de Alemania, el Instituto Max
Planck de Derecho Internacional Privado y Extranjero, así
como los institutos de varias universidades, evacua
dictámenes sobre el contenido del derecho extranjero a
pedido de un tribunal local.
IV. CONCLUSIÓN
Cualquiera que sea el rol que se le asigne al tribunal en la
averiguación del contenido de la ley extranjera, no se
puede soslayar que el juez no está obligado a conocer las
normas extranjeras designadas por nuestra norma de
conflicto como aplicable al caso. Su función y el rol de las
partes se equilibran, al ser primordial la carga de la prueba
que pesa sobre estas últimas. Todos los medios de prueba
son admisibles y el juez, de oficio, puede investigar con la
condición de observar el principio contradictorio65 . Cuando
la parte no prueba el contenido de la ley cuya aplicación
invoca, el rechazo de la demanda es posible. Pero cuando
la averiguación intentada por todos los medios al alcance
del tribunal y partes resulta imposible, parecería más
equitativo resolver según la lex fori que rechazar la
demanda.
No se puede ignorar que la función instructoria del tribunal
que averigüe el contenido del derecho extranjero no puede
ser igual en materias dispositivas y en las que son de orden
público. Cuando en las primeras la parte no prueba el
contenido del derecho extranjero, el juzgador debe decidir
con los elementos que obran en el expediente, pues de lo
contrario está supliendo la actividad probatoria de las
partes y produciendo una desigualdad en un procedimiento
que se entiende es entre iguales. Cuando la materia es de
orden público, como el derecho de trabajo y el derecho de
familia, la actividad desplegada por el tribunal no es sino
una consecuencia de la protección de la parte débil en el
proceso y que merece ayuda.
La Corte Suprema ha sostenido, como ya se expresara66 ,
que la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado no impone a
los jueces el deber de investigar oficiosamente el contenido
e interpretación del derecho extranjero, pues dicha carga
continúa pesando sobre la parte que invoca el derecho
extranjero, sin perjuicio de las medidas que se pudieran
adoptar en los supuestos de duda sobre puntos
suficientemente invocados y controvertidos.
La interpretación de la ley extranjera cuyo contenido ha
sido establecido corresponde al tribunal, quien debe tener
en cuenta la interpretación que le asigna el juez extranjero.
Interesante es la decisión de la Corte de Casación
francesa67 que resuelve que la norma de la ley suiza de
derecho internacional privado que dispone la aplicación de
oficio del derecho extranjero obliga al juez suizo pero no al
juez francés, a pesar de la designación de la ley suiza por
la norma de conflicto francesa. Establece que incumbe a la
parte la carga de la prueba y que, en su defecto, el derecho
francés tiene vocación subsidiaria.
CAPÍTULO VIII - EL ORDEN PÚBLICO
I. INTRODUCCIÓN
Cuando nuestro derecho internacional privado nos remite a
un ordenamiento jurídico extranjero, aplicamos éste en
tanto no atente contra nuestro orden público.
En aquellos casos en que en el orden interno nuestro
ordenamiento jurídico admite la autonomía de la voluntad
en materias dispositivas, aplicamos la convención de las
partes en tanto no atente contra nuestro orden público.
Cuando dejamos de aplicar la norma extranjera que sería
aplicable al fondo del asunto según nuestra propia norma
de conflicto, hablamos de orden público internacional. Si
una materia no puede ser reglada por las partes dentro de
nuestro ordenamiento, porque se trata de derecho coactivo,
nos referimos al orden público interno.
En el orden público internacional dejamos de lado una
norma extranjera, mientras que en el orden público interno
dejamos de lado lo convenido entre las partes.
En materia de derecho internacional privado la regla es la
aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por
nuestro derecho internacional privado; dejarlo de lado es la
excepción. Estos supuestos de excepción deben ser
evaluados con cuidado, pues debemos partir de la premisa
de que el derecho declarado aplicable por nuestra norma
de conflicto es el derecho que mayor contacto guarda con
el caso, aunque su contenido difiera del nuestro. La
diversidad entre el contenido del derecho propio y el
extranjero es lo habitual y hace a la esencia del derecho
internacional privado. Si todos los derechos fueran iguales,
no se plantearía la aplicación del derecho extranjero al
caso.
Debemos, pues, considerar que toda diferencia entre la
legislación del juez y la extranjera no debe dar lugar a la
aplicación del orden público internacional como límite a la
aplicación del derecho extranjero.
El límite a la aplicación del derecho extranjero se debe
buscar en el respeto de aquellos principios inalienables que
hacen a la esencia de la comunidad y que se pueden
encontrar plasmados en disposiciones legales o
consuetudinarias1 .
Una sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de
la Capital Federal2 estableció que "habida cuenta del
carácter excepcional del orden público internacional y el
criterio restrictivo con el cual ha de ser aplicado por los
tribunales (...), la solicitud de auxilio o cooperación judicial
internacional que se formula en el caso ha de ser aceptada
y diligenciarse la prueba de que se trata". En autos, el juez
del Tribunal Superior del Estado de California para el
condado de Orange, mediante exhorto, con invocación de
la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas
Rogatorias, solicitó a los tribunales argentinos tomar una
declaración testimonial. La jueza de primera instancia, sin
embargo, al momento de la declaración, suspendió la
audiencia por cuanto la testigo manifestó ser hija del
demandado y el ordenamiento procesal argentino no
autoriza la declaración de ascendientes o descendientes en
línea directa con las partes. El tribunal de segunda
instancia, al revocar la decisión, agregó que la aplicación
del orden público internacional no debe traducirse en trabas
a la adecuada regulación de las relaciones privadas
internacionales entre los Estados parte o en inmotivadas
causas de denegación de prestación de auxilio
internacional.
La diferencia entre orden público internacional y orden
público interno se puede clarificar con un ejemplo.
Nuestro Código Civil establecía la edad de 21 años para
alcanzar la mayoría de edad (art. 1263), el Código
Civil alemán la edad de 18 años (art. 2º). Se trata de
normas coactivas que hacen al orden público interno de
cada nación, pero nadie puede seriamente pensar que la
norma argentina no sea aplicada por un juez alemán o
viceversa por considerar el tribunal que una edad diferente
para alcanzar la mayoría de edad atenta contra los
principios inalienables de su comunidad.
El orden público es mutable en el tiempo a la par de la
sociedad cuando ésta varía en su concepción de lo que es
fundamental a suexistencia como tal. Durante décadas los
tribunales argentinos consideraron el divorcio vincular como
contrario al orden público para luego considerar contrario al
orden público un ordenamiento jurídico extranjero que no
permita el divorcio.
La Corte Suprema ha receptado la noción de mutabilidad
del orden público en las causas "Behrens", "Ulloa",
"Zapata", "Durante" y "Solá"4 . En todos estos fallos
reconoció validez al segundo matrimonio del causante,
celebrado en otro país después de un divorcio en el
extranjero, durante la vigencia de la ley 2393, que
desconocía el divorcio vincular. El orden público
internacional ha sido apreciado con criterio de actualidad,
entendiendo que la disolución del vínculo consagrada por
la ley 23.515 tiene efectos para el futuro y abarca las
sentencias de separación nacionales y extranjeras pasadas
en autoridad de cosa juzgada.
Cuando una norma indirecta nos remite a una ley extranjera
aplicable al caso, ello obedece a que se trata de una
relación jurídica con más contactos con el derecho
extranjero que con el propio. Por este motivo se aplica
derecho extranjero que excepcionalmente es dejado de
lado cuando viola el orden público internacional.
El orden público internacional actúa a posteriori y desplaza
a la norma extranjera declarada aplicable al caso, cuando
el tribunal considera afectados principios básicos de su
comunidad.
El orden público internacional argentino puede encontrarse
cuestionado al tratarse el reconocimiento —exequátur— de
una sentencia extranjera que se solicita en nuestro país.
Así ocurrió, por ejemplo, en un supuesto de cambio de
nombre realizado en Virginia, Estados Unidos5.
Debemos diferenciar el concepto de orden público de la
reciprocidad. Esta última es una institución de derecho
internacional público que en las relaciones entre Estados
establece que uno concede si el otro otorga reciprocidad.
En materia de derecho internacional privado, a los
particulares les asiste el derecho a que se aplique la ley
que más estrechos vínculos tenga con el caso, sin importar
las relaciones entre los Estados, pues el derecho de un
particular a que se apli que un derecho extranjero existe
aunque entre los Estados no haya relaciones diplomáticas.
Pensar lo contrario implicaría remontarse a la época de
la comitas gentium.
II. DISPOSICIONES LEGALES
El art. 14, CCiv., establece que las leyes extranjeras no
serán aplicables cuando su aplicación se oponga "a la
moral y buenas costumbres; (...) [y] fuere incompatible con
el espíritu de la legislación de este Código" (incs. 1º y 2º).
El art. 5º de la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado6 establece que
la "ley declarada aplicable por una convención de derecho
internacional privado podrá no ser aplicada en el territorio
del Estado parte que la considerare manifiestamente
contraria a los principios de su orden público".
El Código Civil de Quebec establece en su art. 30817 que la
aplicación de las disposiciones de la ley de un Estado
extranjero es excluida cuando ello conduce a un resultado
manifiestamente incompatible con el orden público tal como
es entendido en las relaciones internacionales.
El art. 6º de la ley de introducción al Código Civil alemán
establece que la norma extranjera será descartada cuando
su aplicación conduzca a un resultado manifiestamente
incompatible con los principios fundamentales del derecho
alemán, especialmente cuando su aplicación sea
inconciliable con los derechos fundamentales.
La ley italiana de derecho internacional privado8 establece
en el art. 16 que la ley extranjera no será aplicada si sus
efectos son contrarios al orden público.
El art. 17 de la ley federal suiza de derecho internacional
privado establece que la aplicación de disposiciones de
derecho extranjero es excluida si ello conduce a un
resultado incompatible con el orden público suizo.
El Código Civil mexicano9 , en su art. 15, establece que no
se aplicará derecho extranjero cuando sus disposiciones o
el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o
instituciones fundamentales del orden público mexicano.
La ley venezolana de derecho internacional
privado10 prescribe que las situaciones jurídicas creadas de
conformidad con un derecho extranjero no producirán
efectos en Venezuela cuando contradigan los objetivos de
las normas venezolanas de conflicto, cuando el derecho
venezolano reclame competencia exclusiva o sean
manifiestamente incompatibles con los principios
esenciales del orden público venezolano (art. 5º). El
derecho extranjero no será aplicado cuando produzca
resultados manifiestamente incompatibles con los principios
esenciales del orden público venezolano (art. 8º). Cuando
el derecho extranjero declarado aplicable establezca
instituciones o procedimientos desconocidos en el derecho
venezolano podrá negarse su aplicación siempre que el
derecho venezolano no tenga instituciones o
procedimientos análogos (art. 9º). Se aplicarán
necesariamente las disposiciones imperativas del derecho
venezolano (art. 10).
La ley rusa11 , en el art. 1193, CCiv., dispone que el
derecho extranjero designado no será aplicable si las
consecuencias de su aplicación devienen manifiestamente
contrarias al orden público ruso. La negativa a aplicar el
derecho extranjero no debe fundarse en la sola diferencia
del sistema jurídico, político o económico del Estado
extranjero y del Estado ruso.
El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de
1889 y 1940 establece en su art. 4º que las leyes de los
demás Estados jamás serán aplicadas contra las
instituciones políticas, las leyes de orden público o las
buenas costumbres del lugar del proceso (art. 4º).
III. SOLUCIONES POSIBLES
El tribunal de apelación de París12 declaró contraria a la
concepción francesa del orden público internacional la
disposición de una sentencia suiza de divorcio que vedaba
al divorciado, por aplicación del art. 150, CCiv. suizo,
contraer nuevo matrimonio en un plazo inferior a dos años,
al ser contraria a la libertad matrimonial. Reconoció el
tribunal la sentencia suiza de divorcio dictada por tribunal
competente, y dejó a salvo, de oficio por tratarse de una
materia de orden público, la posibilidad de contraer nuevo
matrimonio.
En aquellos supuestos en que una norma extranjera es
descartada puede ocurrir, como en este caso, que el
tribunal no tenga que reemplazar la disposición dejada de
lado por ninguna otra, pues la solución extranjera puede ser
convalidada en parte.
En otros casos el tribunal puede recurrir a su propio
derecho para reemplazar el derecho extranjero descartado.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La
Plata13 dijo que para enervar la aplicación de una ley
extranjera juzgada pertinente, ésta deberá infringir el orden
público internacional argentino, concepto éste que debe
considerarse separable del orden público interno. La
valoración del orden público argentino no puede resultar de
la existencia de un plazo de prescripción más extenso en la
ley extranjera que en nuestro derecho. Existiría tal violación
si la ley extranjera considerase imprescriptible una acción
que aquí no lo es y, con mayor razón, si autorizase pactos
sobre renuncia anticipada de la prescripción.
De tratarse de un supuesto de imprescriptibilidad de la
acción según el derecho extranjero, el juez podría resolver
con aplicación de su propio plazo de prescripción.
Otra solución es propiciada por la ley italiana, que
establece que el juez debe fallar de acuerdo con el art. 16,
Ley de Derecho Internacional Privado, mediante la
aplicación de otros criterios de conexión eventualmente
previstos para la hipótesis normativa. En su defecto, se
aplica la ley italiana.
IV. NORMAS IMPERATIVAS DE APLICACIÓN INMEDIATA
Cuando normas del derecho local del tribunal deben ser
aplicadas inexorable y automáticamente con preeminencia
sobre cualquier disposición extranjera, estamos frente a
normas imperativas. Las normas imperativas legislan sobre
materias de orden público internacional14 .
Si el juez aplica una norma imperativa, no llega a averiguar
el contenido del derecho extranjero declarado aplicable a la
causa por nuestra norma de derecho internacional privado,
pues debe aplicar su propia ley. Podría haber resultado que
la norma extranjera declarada aplicable solucionara el caso
de la misma manera que la norma imperativa propia, pero
el legislador no ha querido correr el riesgo de dejar librada
a los tribunales la decisión de la compatibilidad del derecho
extranjero con lo que considera intereses inalienables de la
comunidad.
En este supuesto, el legislador deja de lado la ley
extranjera y nos indica cómo solucionar el caso. Se trata de
una norma directa y no de una norma de colisión.
Estas normas aparecen con motivo de la intervención del
Estado en materias de diversa índole, sociales y
económicas. Reciben también la denominación de leyes de
policía y la de leyes de aplicación necesaria.
Goldschmidt hace referencia a las normas rígidas
expresas15 , que define como restos de la concepción
preaccursiana, según la cual la totalidad del derecho
material era rígida porque no se concedía al derecho
material extranjero extraterritorialidad —pues no existía el
derecho internacional privado—. Las leyes de policía se
diferencian de las normas rígidas expresas ya que son
normas de derecho público extranjero. La doctrina de las
leyes de policía aparece, por ejemplo, en la Convención de
La Haya sobre el Derecho Aplicable a los Contratos de
Intermediación y Representación de 1978. Ésta dice que
pueden ser aplicadas disposiciones imperativas de
cualquier Estado con el que la situación presente una
relación efectiva (art. 16). En ambos casos el orden público
internacional funciona aquí como sustitutivo del derecho
extranjero e interviene a priori . La diferencia entre las
normas rígidas y las de policía se encuentra en su
naturaleza, pero no en su función, pues, en ambos casos,
sustituyen el derecho extranjero aplicable al caso en forma
imperativa.
El art. 18 de la ley federal suiza de derecho internacional
privado establece que las disposiciones imperativas del
derecho suizo serán aplicables en razón de su fin particular,
cualquiera que sea el derecho designado por la presente
ley.
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995, en
su art. 17, establece que tienen primacía sobre las leyes
designadas por las normas de colisión las reglas italianas
de aplicación inmediata en función de su objeto o fin.
La Convención de La Haya del 14/3/1978 sobre Ley
Aplicable a los Contratos de Intermediación y
Representación16 , en su art. 16, establece que al aplicar la
presente Convención se podrán hacer efectivas las
disposiciones obligatorias de cualquier Estado con el cual la
situación tenga una vinculación efectiva, siempre que —y
en la medida en que— sean aplicables esas disposiciones
según el derecho de ese Estado.
La Convención de La Haya de 1986 sobre Ley Aplicable a
los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercadería17 , en su art. 17, simplifica el texto y establece
que la Convención no obstará a la aplicación de las
disposiciones de la ley del foro que hubieren de aplicarse
fuere cual fuere la ley aplicable al contrato.
Lo habitual en materia de orden público internacional es
permitir el libre juego de las leyes y aplicar la ley extranjera
pertinente al caso en tanto no sea contraria a los principios
de la comunidad. Esta evaluación debe ser realizada por el
tribunal, que también ha de buscar la solución alternativa al
dejar a un lado la ley extranjera aplicable al caso.
La Corte Internacional de Justicia reconoció la existencia de
las leyes de aplicación inmediata en el caso "Boll", narrado
por Gonzalo Parra-Aranguren18 . Los tribunales holandeses
designaron tutor de María Isabel Boll, menor de
nacionalidad holandesa, nacida en Estocolmo de padre
holandés y madre sueca muerta en 1953, al padre. Luego
lo reemplazaron por Catherina Postena. Sin embargo, las
autoridades suecas ordenaron la educación protectriz de la
menor en Suecia por requerirlo su salud mental. Aceptaron
que Postena cuidara de la propiedad de la menor, pero le
negaron la tutela, y advirtieron que las medidas adoptadas
en Suecia eran complementarias de las dispuestas por los
tribunales holandeses por su naturaleza distinta de derecho
público. La Corte Internacional de Justicia en 1958 decidió
que la educación protectora prevista por la ley sueca es de
derecho público y territorial de aplicación dentro de las
fronteras de Suecia. Distinguió entre leyes de protección
individual —dentro de las que se encuentra la tutela— y
leyes promulgadas con propósito de garantía social,
asignándole este carácter a la ley sueca.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en
2009 decide que la prohibición de girar fondos al exterior no
puede ser esgrimida como una defensa, pues los usos y
costumbres mercantiles solamente pueden jugar frente a
una ley dispositiva o supletoria pero no frente a una ley
imperativa o frente a los principios de orden público19 .
V. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL EXTRANJERO
El art. 19 de la ley federal suiza establece que cuando los
intereses legítimos y manifiestamente preponderantes con
relación a la concepción suiza del derecho lo exigen, una
disposición imperativa de un derecho diferente al designado
por la norma de conflicto puede ser tomada en cuenta
cuando presenta una relación estrecha con el caso.
El art. 3079, CCiv. Quebec, establece que cuando los
intereses legítimos y manifiestamente preponderantes lo
exijan, se puede otorgar efecto a una disposición imperativa
de la ley de otro Estado que tenga un vínculo estrecho con
la situación. Se tendrán en cuenta el fin de la disposición y
las consecuencias de su aplicación.
En principio, sin embargo, cada tribunal aplica su propio
orden público internacional, pues es custodio de sus
propios principios inalienables y no de los de las demás
naciones20 .
El Tribunal Federal alemán aplicó orden público
internacional de los Estados Unidos y entendió que un
contrato de compraventa de materias primas violaba un
embargo dispuesto por los Estados Unidos que
consideraba contrario al orden público internacional del
mundo libre comerciar con países detrás de la cortina de
hierro21 .
La aplicabilidad del orden público internacional extranjero
es inevitable cuando el tribunal debe aplicar la legislación
económica del derecho propio del contrato22 . Podríamos
agregar que el juez no aplica el orden público internacional
extranjero cuando éste no se halla plasmado en normas
sino en principios.
VI. MUTABILIDAD
El concepto de orden público elimina la ley extranjera
considerada injusta, asegura los principios que constituyen
los fundamentos políticos y sociales de la comunidad y
protege determinadas políticas legislativas23. Esta triple
función del orden público hace a su mutabilidad, pues el
concepto de orden público es variable conforme varían las
concepciones básicas de la comunidad. Como dijéramos,
en la Argentina, durante la vigencia de la ley 2393 de
Matrimonio Civil, se consideraba contraria al orden público
internacional argentino la ley extranjera que autorizara el
divorcio vincular. Sancionada la ley 23.515, pasó a ser
contraria al orden público internacional argentino la
prohibición a contraer nuevo matrimonio. El tribunal aplica
siempre el orden público internacional actual24 . Una
excepción la encontramos en un caso jurisprudencial sobre
petición de herencia en el cual la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil25 resolvió declarar la invalidez del
matrimonio celebrado en Bolivia por la reclamante de la
herencia con el causante por existir un matrimonio anterior
de éste celebrado en España respecto del cual el tribunal
eclesiástico dictó sentencia de separación, pues tal
pronunciamiento no equivale a su disolución. El tribunal
aclaró que en el caso las partes, domiciliadas en la
Argentina, habían contraído matrimonio en Bolivia en
fraude a la ley argentina, en cuyo territorio regía la ley 2393
que no admitía el divorcio vincular y subsiguiente
matrimonio. No hace referencia al Tratado de Derecho Civil
de Montevideo de 1889, vigente entre la Argentina y
Bolivia, que establece que la ley del domicilio conyugal rige
la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa
alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se
celebró (art. 13). Pero, en definitiva, niega efectos
vinculares a la sentencia española, dictada antes de la
sanción de la ley española de divorcio, a pesar de que el
causante había iniciado el divorcio vincular en España a
partir del 7/7/1981 al sancionarse la respectiva ley y que a
la fecha de las presentes actuaciones también la Argentina
admitía el divorcio vincular.
Sin embargo, la mutabilidad del orden público internacional
es receptada por la decisión de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil26 , que expresamente manifiesta
que "ese orden público internacional argentino no
constituye obstáculo (...) para el reconocimiento del
matrimonio celebrado por el causante en 1979 en el
condado de Midland, Michigan, Estados Unidos de
América. No se trata, como equivocadamente se ha
sostenido en algún pronunciamiento, o lo postula el
dictamen del Ministerio Público de la anterior instancia, de
brindar a la sentencia de divorcio efectos retroactivos como
tampoco a la ley 23.515 —que reconoce el divorcio vincular
en la Argentina—, pues la cuestión se sitúa exclusivamente
en el terreno de la excepción de orden público
internacional, y ésta, como se ha visto abundantemente, se
encuentra presidida por el criterio de la actualidad".
CAPÍTULO IX - EL FRAUDE A LA LEY
I. CONCEPTO
La segunda excepción a la aplicación del derecho
extranjero declarado aplicable al caso por la norma de
colisión se encuentra en el fraude. Esta doctrina fue
concebida para sancionar las manipulaciones de los puntos
de conexión.
Hace su aparición en la ciencia del derecho internacional
privado con el caso "Bauffremont", resuelto por la Corte de
Casación francesa en 18781. El 1/8/1874 la Corte de París
pronunció la separación de cuerpos entre el príncipe de
Bauffremont, ciudadano francés, y su esposa, belga de
origen y francesa por matrimonio. La ley francesa de la
época no admitía el divorcio, lo cual era inconveniente para
la princesa. En virtud de la separación, ella adquirió la
posibilidad de constituir domicilio por sí y trasladó su
domicilio en forma temporaria al ducado de Saxe-
Altenburgo, donde obtuvo la nacionalidad alemana el
3/5/1875. Su nueva ley nacional consideraba divorciados a
los católicos que se encontraran separados de cuerpo. El
24/10/1875 contrajo matrimonio en Berlín con el príncipe
rumano Bibesco. Bauffremont promovió una acción ante el
Tribunal del Sena y solicitó la anulación de la naturalización
alemana de la mujer y la anulación del segundo matrimonio
celebrado subsistiendo el primero. La sentencia del
10/3/1876 declaró que la princesa no podía obtener sin
consentimiento marital otra nacionalidad y anuló el
matrimonio contrario a la ley y a las buenas costumbres.
Apeló la princesa y la Corte de París se declaró
incompetente para dirimir la cuestión de la nacionalidad,
pero juzgó los efectos legales con relación a la ley francesa
que dicha naturalización podía producir. Por sentencia del
17/7/1876 declaró que una o ambas partes no pueden, por
un cambio de nacionalidad, eludir las disposiciones de
orden público de la ley francesa que los rige. Consideró a la
naturalización no oponible al marido y confirmó la sentencia
de primera instancia en cuanto a la subsistencia del
vínculo. La princesa interpuso recurso ante la Corte de
Casación, que lo rechazó, considerando que el cambio de
nacionalidad fue al solo efecto de escapar a la prohibición
francesa que impedía el segundo matrimonio.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el caso
"Fritz Mandel"2 , decidió que la noción de fraude a la ley en
el derecho internacional privado es el remedio necesario
para que ésta conserve su carácter imperativo en los casos
en que dejaría de ser aplicable a una relación jurídica por
haberse acogido los interesados, fraudulentamente, a una
nueva ley. Agregó considerar preferible que el fraude a la
ley tenga un lugar propio, independiente del orden público,
pues es una noción destinada a sancionar en las relaciones
internacionales el carácter imperativo de las leyes,
abstracción hecha de toda cuestión de orden público.
En el caso, una persona de origen austríaco nacionalizada
argentina, domiciliada en la Argentinas y con inmuebles en
el país, enfermando de gravedad en un período de
alrededor de seis meses, se trasladó a Austria, lugar donde
tenía residencia y cuantiosos bienes, retomó su
nacionalidad de origen y testó a favor de su quinta esposa y
determinados descendientes en forma contraria a la
legítima del derecho argentino.
La sentencia de primera instancia, con gran concisión,
estableció la jurisdicción y la ley argentinas por existir
bienes inmuebles en el país (art. 10, CCiv.). Fundamentó
su aplicación, sin embargo, en el orden público y no en
la lex rei sitae .
La sentencia de segunda instancia consideró aplicable a la
sucesión el derecho argentino por existir fraude a la ley y
acogió la pretensión de los hijos desheredados.
De las constancias del expediente surge que el causante
estuvo domiciliado en la Argentina hasta 1977, que en
marzo de 1977 fue internado en la Argentina por un
mieloma múltiple, y que desde agosto de 1977 hasta su
fallecimiento se domicilió en Austria. La intención del
causante de trasladarse temporariamente a Austria fue
modificada, cambiando de domicilio y nacionalidad. El
tribunal entendió que la modificación voluntaria de los
puntos de conexión con la intención de eludir la aplicación
de las normas imperativas argentinas privó de efectos al
cambio de nacionalidad y de domicilio. Determinó que la
sucesión debió tramitar ante juez argentino y con aplicación
del derecho argentino.
La Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia al
desestimar la queja3. No se puede soslayar que la solución
de la segunda instancia introduce el concepto de fraude a
la ley para arribar a la misma solución que la primera
instancia, ya que la aplicación imperativa de la ley argentina
sólo puede ser ordenada por juez argentino con relación a
los bienes que tienen situación permanente en el país, ello
porque el orden público internacional —en el caso, normas
imperativas— sólo obliga al propio tribunal y seguramente
la decisión no sería respetada en Austria.
En un caso jurisprudencial sobre petición de herencia, la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil4resolvió
declarar la invalidez del matrimonio celebrado en Bolivia
por la reclamante de la herencia con el causante por existir
un matrimonio anterior de éste celebrado en España
respecto del cual el tribunal eclesiástico dictó sentencia de
separación, pues tal pronunciamiento no equivale a su
disolución. El tribunal aclaró que en el caso las partes
domiciliadas en la Argentina habían contraído matrimonio
en Bolivia en fraude a la ley argentina, en cuyo territorio
regía la ley 2393, que no admitía el divorcio vincular y el
subsiguiente matrimonio.
La Cámara de Apelaciones en lo Comercial declaró no
oponible a la cónyuge y a la hija del concursado la
homologación de un acuerdo preventivo en un concurso.
Consideró que la vinculación entre la sociedad extranjera
acreedora y el marido tenía por objeto disminuir la porción
de la mujer en la disolución de la sociedad conyugal5.
En el caso, "Munzer"6, la Corte de Casación francesa
decidió que para acordar el exequátur, el juez francés debe
asegurar el cumplimiento de cinco condiciones, entre las
que se hallan la competencia del tribunal extranjero, la
conformidad con el orden público internacional y la
ausencia de fraude a la ley.
En el caso, el Tribunal del estado de Nueva York había
pronunciado la separación de cuerpos de los esposos y
condenado al marido a pagar una cuota alimentaria a la
mujer. El marido cumplió hasta 1930. Tiempo después, el
10/4/1958, su mujer obtuvo en Nueva York una sentencia
que condenó al marido a abonar U$S 77.000 en concepto
de cuotas atrasadas. Munzer, entre tanto, se domiciliaba en
Francia, donde la mujer solicitó la ejecución de la
sentencia. El Tribunal de Niza negó la ejecución por cuotas
que excedieran el plazo de prescripción de cinco años del
derecho francés. La Corte de Apelación de Aix revocó la
decisión, al considerar que el plazo francés que hace a su
orden público internacional no se aplica a derechos
legítimamente adquiridos en el extranjero. La Corte de
Casación rechazó el recurso del marido. La solución no
requería del concepto de fraude a la ley para su
fundamentación.
Las descripciones del caso "Bauffremont" y del caso
"Mandel" dejan un gusto amargo para los estudiosos del
derecho internacional privado, al impedir la libre
modificación del domicilio.
En el caso "Mandel", el tribunal de segunda instancia, si
bien calificó domicilio de acuerdo con el derecho argentino
y rechazó así la posibilidad para el causante de haber
tenido más de un domicilio en forma simultánea, se apartó
del tenor del art. 97, CCiv., en cuanto establece que el
domicilio se puede cambiar de un lugar a otro y que esta
facultad no puede ser coartada, lo cual se verifica
instantáneamente por el hecho de la traslación de la
residencia de un lugar a otro, con ánimo de permanecer en
él y tener allí su principal establecimiento.
Pero por las mismas concepciones que inspiraron a la
Corte de Casación en el siglo XIX en el caso "Bauffremont",
el tribunal argentino consideró contrario al orden público
internacional argentino que una persona se pudiera casar
cinco veces y testar a favor de su última mujer, con el
agregado de que se desheredaba a descendientes.
Hubiera sido suficiente, pues, invocar el orden público
internacional. Por otra parte, por tratarse de bienes
inmuebles, la aplicación de la lex rei sitae tiende justamente
a proteger el orden público internacional.
La aplicación del fraude a la ley presupone probar la
intención fraudulenta y ello implica entrar en la esfera
privada de los hombres, que está exenta de la autoridad de
los magistrados. En el caso "Mandel" tanto se puede
interpretar que el causante intentaba eludir la aplicación de
la ley argentina como que volvía a su lugar de origen al
enfermar para morir con los suyos7 .
II. AUTONOMÍA DEL CONCEPTO
El fraude a la ley presupone el cambio voluntario del punto
de conexión para eludir la ley que sería aplicable al caso.
La demostración del elemento intencional es necesaria.
Para descartar la aplicación de una ley extranjera, el
concepto de orden público no requiere demostración del
elemento voluntario, pues su sustento radica en la
protección de los intereses sociales8 . Por ello, vedar la
aplicación de una ley en virtud de ser contraria al orden
público internacional es más sencillo y no requiere prueba
alguna. Parecería desde esta perspectiva que el concepto
de fraude a la ley resulta superfluo.
Sin embargo, si consideramos que el cambio voluntario del
punto de conexión para eludir la ley aplicable no se limita a
la evasión de la lex fori , sino que se extiende a cualquier
legislación normalmente aplicable al caso, el concepto de
fraude a la ley adquiere nueva importancia.
Así, por ejemplo, si el causante hubiera mudado su
domicilio de la Argentina a Austria para eludir las
disposiciones sucesorias argentinas, y el caso tramitara en
España, el tribunal español —aplicando el concepto de
fraude a la ley— podría aplicar derecho sucesorio
argentino.
De admitirse esta postura, un tribunal aplicaría orden
público internacional de otro país, pues únicamente de
normas imperativas se puede tratar, ya que en otras
materias de libre disponibilidad el cambio de punto de
conexión no es necesario para pactar la aplicación de un
derecho determinado.
La autonomía del concepto se remonta en todos los casos
a la solución buscada por los tribunales de países
antidivorcistas cuando las partes se divorciaban en el
extranjero. Matrimonios austríacos católicos hasta 1938 se
divorciaban en Hungría, italianos adquirían la nacionalidad
francesa para divorciarse. Un caso notorio fue el de Carlo
Ponti para casarse con Sofía Loren9 .
Debemos asimismo diferenciar el fraude a la ley del forum
shopping10 , en el cual se altera el punto de conexión para
modificar la competencia normal y no la ley aplicable. Sin
embargo, el forum shopping en los países del common
law equivale al fraude a la ley en países continentales, por
cuanto, elegido el tribunal competente, éste, de acuerdo
con su territorialismo, aplica su propio derecho. El fin último
del forum shopping no es otro que modificar la ley aplicable
al caso.
III. SOLUCIONES LEGISLATIVAS
El art. 15, CCiv. mexicano11 , establece que no es aplicable
el derecho extranjero cuando artificiosamente se hayan
evadido principios fundamentales del derecho mexicano, en
cuyo caso el juez debe determinar la intención fraudulenta
de tal evasión.
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado12 , en su art. 6º, establece
que no se aplicará como derecho extranjero el derecho de
un Estado parte cuando artificiosamente se hayan evadido
los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte.
Quedará a juicio de las autoridades competentes del
Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de
las partes interesadas.
IV. CONCLUSIÓN
La viabilidad de la doctrina del fraude a la ley se explica con
la posición uruguaya relativa al art. 6º de la Convención
sobre Normas Generales. Gonzalo Parra-
Aranguren13 recuerda que durante los debates Uruguay no
se opuso a la admisión del precepto. Sin embargo, al
ratificar la Convención, formuló una reserva en relación con
el artículo por entender:
"Primero. Que su admisibilidad significaría introducir una
nueva excepción a la normal aplicación del derecho
extranjero regularmente competente según la regla de
conflicto.
"Segundo. Que la excepción sólo podría funcionar cuando
haya afectado la aplicación de la ley propia.
"Tercero. Se introduce un elemento de subjetividad
difícilmente discernible, dándose seguramente entrada a
pronunciamientos de dudosa validez ante el texto claro de
la norma de conflicto.
"Cuarto. Se iría en muchas circunstancias contra la
autonomía de la voluntad de las partes y dado el carácter
claramente objetivo de muchos puntos de conexión, como
el domicilio, se estaría eliminando los textos aprobados en
la Conferencia acerca de tal punto de conexión, como el
art. 2º de la Conferencia sobre el Domicilio de las Personas
Físicas", argumentos que hacemos nuestros.
CAPÍTULO X - PERSONAS FÍSICAS
I. ESTATUTO PERSONAL
El concepto estatuto personal designa al ordenamiento
jurídico aplicable para determinar las relaciones personales
y el estado y capacidad de las personas1. Generalmente se
considera que el estatuto personal comprende la ley
aplicable a la capacidad, el derecho de familia y el derecho
sucesorio, si bien no hay uniformidad de criterio. El derecho
de los Estados Unidos no incluye la capacidad dentro del
concepto, pues la somete a la misma ley que rige el
contrato; el derecho francés excluye el derecho sucesorio,
que somete en cuanto a los muebles a la ley del último
domicilio del causante y en cuanto a los inmuebles, a la ley
de su situación, mientras que el estatuto personal se rige
por la ley de la nacionalidad.
La terminología de estatuto personal se remonta a la Edad
Media, en que se diferenciaba entre los estatutos
personales, los reales y los mixtos. Cuando se trataba de la
transmisión de inmuebles se estaba frente a un estatuto
real y se aplicaba lalex rei sitae. A las personas se aplicaba
la ley domiciliaria como estatuto personal, al igual que a los
muebles, que seguían a su propietario.
El estatuto personal comprende el nombre, la capacidad, el
matrimonio, la filiación y la sucesión.
La ley elegida para regir estas relaciones es denominada la
ley personal, es decir la que presenta un vínculo directo con
la persona2. Cuando en derecho internacional privado
estamos frente a materias íntimamente ligadas a las
personas, la ley aplicable puede ser la de la nacionalidad,
la del domicilio o la de la residencia habitual.
Estamos en presencia de materias en las cuales las partes
no son libres de elegir el derecho aplicable, que va a ser
determinado conforme a su ley personal, a través del punto
de conexión domicilio, nacionalidad o residencia cuando
ésta es calificada de habitual.
En nuestro país, el Código de Comercio de 1859 para la
provincia de Buenos Aires de Vélez Sarsfield y Acevedo
utilizaba la nacionalidad como punto de conexión. Luego,
en su Código Civil, Vélez se inclina por el domicilio3. La
influencia de Savigny, que propiciaba la aplicación de la ley
domiciliaria, desaparece en este aspecto en el Código
Civil alemán de 1896, que acepta la nacionalidad como
estatuto personal.
El más antiguo de los puntos de conexión personales es,
como dijimos más arriba, el "domicilio", apareciendo la
"nacionalidad" en el siglo XIX. Vélez y Acevedo
incorporaron al Código de Comercio de 1859 el punto de
conexión moderno, para luego volver Vélez en el Código
Civil al tradicional.
El domicilio como punto de conexión nunca fue dejado de
lado en los países delcommon lawy en algunos países
europeos como Dinamarca y parcialmente en Suiza. En
Francia, precursora del concepto de nacionalidad
incorporado al Código Napoleón de 1804 en su art. 3º, inc.
3º, una parte de la doctrina preconiza la adopción del
criterio del domicilio4, que nunca fue abandonado en
materia sucesoria, mientras que las convenciones de La
Haya adoptan el criterio de la residencia habitual, que no es
otra cosa que el concepto de domicilio sin el elemento
intencional.
II. EL DOMICILIO
El concepto de domicilio es anterior al de nacionalidad, que
nace en el siglo XIX con el concepto mismo de nación.
Competía, pues, el domicilio como punto de conexión con
lalex originis, domicilio de los padres al momento del
nacimiento. La ley de origen de la persona, inmutable por
naturaleza, se diferenciaba de la ley domiciliaria, mutable a
elección del interesado.
El domicilio es definido por los emperadores Diocleciano y
Maximiliano5. ElAllgemeines Landrechtprusiano6sentaba
fundamentalmente la importancia del domicilio, y a falta de
éste se tomaba en cuenta el lugar de origen, criterio
seguido por el derecho inglés7.
El domicilio es una residencia calificada que comprende la
residencia de la persona en un lugar determinado con
intención de permanecer allí y establecer su domicilio. La
residencia es un requisito imprescindible, pero la ausencia
temporaria no hace perder el domicilio. El domicilio de
origen deja de ser tal al elegirse otro. Es una máxima legal
que toda persona debe tener un domicilio en algún lugar y
que sólo puede tener uno por vez8.
En el derecho inglés se asigna una importancia mayor al
domicilio de origen que al de elección9, pues el domicilio de
origen revive a través del abandono del domicilio de
elección. Esta interpretación tenía su fundamentación
política10al garantizar a los súbditos británicos la aplicación
de la ley de origen inglesa al abandonar el domicilio de
elección en las colonias, vigorizando los lazos de lealtad
política. En los Estados Unidos, la gran inmigración motivó
que se considerara inapropiado aceptar la noción del
domicilio de origen, por lo que los tribunales no receptaron
los precedentes ingleses11.
Para el derecho inglés, el domicilio implica la sujeción a una
ley determinada y no importa la exacta ubicación física
dentro del territorio del Estado cuya ley se aplica. Así, una
persona está domiciliada en forma genérica en Escocia, o
en Inglaterra, o en Gales y sujeta a su legislación. Dentro
de nuestra disciplina no hay diferencia entre la noción
inglesa y la de los demás Estados, pues sólo nos interesa
la sujeción a una ley determinada y no la ubicación física
dentro del territorio del Estado.
La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que
pueden conocer con mayor facilidad el domicilio de la
persona con la que contratan que su nacionalidad.
Asimismo, la ley domiciliaria permite la asimilación de los
inmigrantes, pues se aplica la misma ley a nacionales y
extranjeros.
La ley domiciliaria se aplica, además, en los países que
aceptan la ley de la nacionalidad cuando se trata de
apátridas y en el supuesto de conflicto de la ley de la
nacionalidad del marido con la de la mujer, así como en el
caso de personas con doble nacionalidad. La ley alemana
admite el "doble domicilio", debido a que el punto de
conexión es la nacionalidad y como consecuencia resulta
innecesario definirse por uno.
Dentro de los límites territoriales de países en que
coexisten legislaciones diferentes a pesar de una
nacionalidad común, como en los Estados Unidos, se debe
recurrir a la ley domiciliaria para determinar la ley aplicable.
La calificación del concepto de domicilio como punto de
conexión se realiza según lalex fori, como en el caso
"Jones"12. Evan Jones, nativo de Gales, emigró a los
Estados Unidos a los 33 años de edad en 1883 debido a la
promoción de una demanda de paternidad en Gales.
Efectuó la travesía con la esposa e hijos de David P. Jones,
domiciliado en Iowa. Luego del deceso de David Jones,
Evan Jones contrajo matrimonio con la viuda, quien a su
vez falleció en 1914. Evan Jones amasó una considerable
fortuna y en 1896 se nacionalizó. En 1915 decidió regresar
a Gales, vendiendo dos granjas y algunos inmuebles.
Depositó el resultado en un banco de Iowa hasta su arribo
a Gales, indicando que iba a domiciliarse en Gales con su
hermana. Partió de Nueva York en el "Lusitania", que fue
hundido por un submarino alemán el 7/5/1915. El
"Lusitania" —de pabellón inglés— pertenecía a la empresa
inglesa Cunard.
La disputa sucesoria se originó entre los hermanos del
causante y el hijo bastardo. A la sucesión se aplicaba el
derecho del último domicilio del causante, en lo cual
coincidía la ley inglesa con la del Estado de Iowa. Si el
tribunal consideraba que el domicilio del causante se
encontraba en Gales al momento de su fallecimiento, la ley
británica negaba derechos sucesorios al hijo ilegítimo; si,
por el contrario, el último domicilio se encontraba en Iowa,
el hijo sería declarado único heredero de acuerdo con la ley
de dicho Estado.
La Corte de Iowa en 1921 determinó que Evan Jones había
abandonado Iowa con la intención de constituir domicilio en
Gales, falleciendoin itinere,por lo que el tribunal debía, a
través de una ficción, decidir cuál era el domicilio al
momento del fallecimiento. Todas las partes admitieron que
el causante no estaba domiciliado en el "Lusitania". Las
ficciones posibles son dos: que el causante retuvo su
domicilio en Iowa mientras no constituyó uno nuevo, o que
constituyó su domicilio en Gales en el momento en que
abandonó Iowa con la intención de domiciliarse en Gales.
El tribunal manifestó que de haber Jones abandonado su
domicilio en Iowa para adquirir un domicilio en Noruega o
Francia, nadie hubiera dudado de que retenía su domicilio
en Iowa. La circunstancia de haber abandonado Iowa,
donde había adquirido la ciudadanía, para retornar al lugar
de su nacimiento no debía modificar esta solución. Aplicó la
regla general de que un domicilio legalmente adquirido es
retenido mientras no se adquiera uno nuevo.
Las diferentes definiciones de domicilio en los distintos
ordenamientos jurídicos llevaron al Comité de Ministros del
Consejo de Europa13a sugerir seis reglas para unificar el
concepto:
1) El concepto de domicilio nace de la circunstancia de que
una persona tenga, voluntariamente, en un país o lugar, su
residencia única o principal con la intención de convertirla
en el centro de sus intereses. La intención puede surgir de
la duración de la residencia transcurrida o planeada u otras
relaciones personales o de trabajo con el país o lugar.
2) El domicilio se mantiene hasta la adquisición de otro.
3) El domicilio de una persona casada no depende del
cónyuge, pero el domicilio de éste es un elemento a tener
en cuenta para determinarlo.
4) Los menores tienen el domicilio derivado de la persona
que determina su residencia. Cuando con autorización de
esta persona o de la autoridad competente reside en otro
país en que tiene su centro de interés, se presume que
tiene su domicilio en esa nación.
5) Los incapaces de adquirir un nuevo domicilio mantienen
el anterior.
6) Cuando no se puede determinar el domicilio de una
persona se tiene por tal el lugar de su residencia14.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil15determinó que, en
ausencia de otra prueba, cabe tener por domicilio la última
residencia conocida, el lugar de la muerte del causante.
III. LA NACIONALIDAD
La nacionalidad surgió como punto de conexión en el art.
3º, inc. 3º, CCiv. francés de 1804, y en las enseñanzas de
Mancini (1817-1877).
La nacionalidad permite someter a los ciudadanos
domiciliados en el territorio nacional y a los emigrados a la
misma ley. Es seguida en la mayoría de los países
europeos —con excepción de Dinamarca, Noruega,
Islandia, Gran Bretaña e Irlanda—, mientras que los
Estados americanos siguen, salvo excepciones, el principio
domiciliario, que permite la rápida asimilación de los
extranjeros. En la Argentina rigió el principio de la
nacionalidad desde 1859 hasta 1870 en el Código de
Comercio.
La calificación de la nacionalidad como punto de conexión
necesariamente se realiza según lalex causae, pues es el
país que otorga la nacionalidad el que determina quiénes
son nacionales de acuerdo con su legislación.
Los partidarios de la nacionalidad afirman que es más fácil
cambiar de domicilio que de nacionalidad para provocar el
fraude a la ley.
Pero en caso de doble nacionalidad, carencia de ella o
nacionalidades diferentes de los cónyuges, nuevamente
aparecen otros punto de conexión supletorios.
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986
establece en caso de doble nacionalidad, cuando una de
ellas es la alemana, que ésta prevalece. En su defecto, la
ley nacional que más contactos tenga con la persona,
especialmente a través de su residencia habitual (art. 5º)16.
Cuando una persona carece de nacionalidad, se aplica la
ley de su residencia habitual o residencia (art. 5º, 2]). Los
efectos del matrimonio se rigen por la ley nacional de
ambos cónyuges, supletoriamente por la ley de su
residencia habitual (art. 14).
El código belga de derecho internacional privado de
200417establece que cuando una persona tiene más de una
nacionalidad la referencia es a la belga, si fuera una de
ellas; en su defecto, la del Estado con el cual la persona
tiene los vínculos más estrechos teniendo en cuenta su
residencia habitual. Cuando no se pudiere establecer la
nacionalidad de la persona física, se está al lugar de su
residencia habitual (art. 3º).
La jurisprudencia francesa, en el caso "Rivière", determinó
cuál era la ley aplicable al divorcio en caso de nacionalidad
diferente de los cónyuges. La mujer, francesa, contrajo
matrimonio con un ruso, trasladando ambos su domicilio al
Ecuador, donde el marido obtuvo la ciudadanía. Un tribunal
ecuatoriano pronunció sentencia de divorcio de las partes
por mutuo acuerdo y la mujer contrajo nuevo matrimonio en
Francia con un francés. Al fracasar el segundo matrimonio,
la mujer promovió demanda de divorcio, mientras que el
marido demandó por nulidad del segundo matrimonio
debido a que el primero había sido disuelto por una causal
—mutuo consentimiento— no prevista por la legislación
francesa. El tribunal de Casablanca declaró la nulidad, pero
en apelación la Corte de Rabat18decidió que la sola
circunstancia de la nacionalidad francesa de la mujer era
insuficiente para aplicar la ley francesa. Cuando ambas
partes no tienen la misma nacionalidad se puede aplicar la
ley nacional del marido, la del domicilio común o lalex fori,
pero la aplicación distributiva de la ley nacional de cada
cónyuge debe ser descartada por arbitraria.
IV. RESIDENCIA HABITUAL
La Conferencia de La Haya de 1894 discutió en materia de
tutela y en la sesión de 1900 sustituyó el concepto de
domicilio por el de residencia habitual (arts. 2º y 3º de la
Convención sobre Tutela). A partir de allí el concepto de
residencia habitual fue utilizado en las sucesivas
convenciones: la Convención de La Haya sobre Ley
Aplicable a las Ventas Internacionales de Objetos Muebles
Corporales de 1955, en su art. 3º, establece que la venta se
rige por la ley interna del país de la residencia habitual del
vendedor. La Convención de La Haya sobre Ley Aplicable a
las Obligaciones Alimentarias de Menores de 1956, en su
art. 1º, establece que la ley de la residencia habitual del
menor determina su derecho a alimentos. La Convención
de La Haya sobre Competencia de Autoridades y Ley
Aplicable en Materia de Protección de Menores de 1961, en
su art. 1º, se refiere a las autoridades del Estado de la
residencia habitual del menor. La Convención de La Haya
sobre Ley Aplicable a Obligaciones Alimentarias de 1973,
en su art. 4º, establece que la ley interna del lugar de la
residencia habitual del acreedor por alimentos rige la
obligación alimentaria. La Convención de La Haya de 1980
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores19, en su art. 4º, establece que la Convención se
aplica a los menores con residencia habitual en un Estado
contratante.
El concepto de residencia habitual no es un concepto legal
—como el domicilio—, sino fáctico. No se pueden soslayar
sus ventajas en materia de derecho de incapaces, pues
domicilio o nacionalidad son conceptos jurídicos derivados
de sus padres o representantes incumplidores de sus
respectivas obligaciones. Distinta es la solución de la
Conferencia Interamericana sobre Domicilio de las
Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado de
1979, que se aparta del concepto de residencia habitual en
materia de incapaces.
La Corte Suprema decidió el 15/6/2010 que la residencia de
los padres de sangre al tiempo de la entrega de hecho del
menor determina la jurisdicción de los tribunales
argentinos20.
También merece mención un caso resuelto por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil21que establece que el
derecho aplicable a la patria potestad en lo referente a los
derechos y deberes personales se rige por la ley del
domicilio de quien la ejercita, y por ello son competentes los
jueces del domicilio de éste. Agrega luego que se debe
identificar el concepto "lugar de ejercicio de la patria
potestad" con el de la "residencia habitual del hijo". Por lo
tanto, si los menores residen en forma habitual en la
República Oriental del Uruguay, los jueces del citado país
son quienes resultan competentes para intervenir en la
causa que, por régimen de visitas, incoara el padre de
aquéllos.
V. SOLUCIONES LEGISLATIVAS
La ley de Quebec de 1991 establece en su art. 3083 que el
estado y la capacidad de una persona físicas se rigen por la
ley de su domicilio.
La ley suiza de derecho internacional privado de 1988
establece que, salvo disposición en contrario, cuando en
materia de derechos de las personas son competentes las
autoridades suizas del domicilio, aplican la ley domiciliaria
(art. 33).
En el supuesto de múltiples domicilios, el Código Civil de
México dispone que se considerará domiciliada a la
persona en el lugar en que simplemente resida, y si viviere
en varios, aquel en que se encontrare (art. 32).
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995
establece que la capacidad jurídica de las personas físicas
se rige por su ley nacional. Las condiciones especiales de
capacidad prescriptas por la ley aplicable a un acto jurídico
se rigen por dicha ley (art. 20). Cuando se trata de
apátridas o refugiados, la ley de la nacionalidad es
sustituida por la ley del domicilio y, en su defecto, la ley del
Estado de su residencia. Cuando una persona poseyera
varias nacionalidades, se aplica la ley nacional del Estado
con el vínculo más estrecho con la persona. Cuando una de
las nacionalidades es la italiana, ésta prevalece (art. 19).
El Código Civil de la República Socialista de
Vietnam22selecciona la nacionalidad como punto de
conexión y agrega que, en caso de múltiples
nacionalidades o apátridas, se aplicará la ley de su
residencia habitual; y en ausencia de residencia habitual
del apátrida, se aplicará la ley de Vietnam (art. 829).
La ley alemana de derecho internacional privado de 1986
establece en su art. 7º que la capacidad de derecho y de
hecho se rige por la ley de la nacionalidad.
La ley sueca23establece en su art. 4º que la acción relativa
a la paternidad puede ser entablada ante un tribunal de
Suecia cuando el menor tiene su residencia habitual en
Suecia y cuando el demandado tiene su residencia habitual
allí.
La ley griega de 199624dispone que la interdicción y toda
otra restricción a la capacidad pronunciada judicialmente se
rigen por la ley nacional de la persona. Un tribunal griego
tiene jurisdicción para someter a un régimen de interdicción
o restricción de su capacidad a un extranjero con residencia
habitual en Grecia (art. 8º). Para la tutela rige una
disposición similar (art. 24).
La ley venezolana de derecho internacional
privado25establece que la existencia, estado y capacidad de
las personas se rige por el derecho de su domicilio (art. 16).
El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida
(art. 17). La persona que es incapaz de acuerdo con las
disposiciones anteriores, actúa válidamente si la considera
capaz el derecho que rija el contenido del acto (art. 18). El
domicilio de una persona física se encuentra en el territorio
del Estado donde tiene su residencia habitual (art. 11). La
mujer casada tiene un domicilio propio y distinto al del
marido, si lo ha adquirido de conformidad con lo dispuesto
por el artículo anterior (art. 12). El domicilio de los menores
e incapaces sujetos a patria potestad, a tutela o a curatela
se encuentra en el territorio del Estado donde tienen su
residencia habitual (art. 13). Cuando la residencia habitual
en el territorio de un Estado sea resultado exclusivo de
funciones conferidas por un organismo público, nacional o
extranjero o internacional, no producirá los efectos
previstos en los artículos anteriores (art. 14).
El Código Civil de la Federación Rusa26establece que la
capacidad de las personas físicas se rige por la ley de su
nacionalidad. En el supuesto en que un individuo además
de la nacionalidad rusa posea otra nacionalidad, se
considera su ley personal la rusa. En cambio, si una
persona posee varias nacionalidades extranjeras, se
considera ley personal la de su domicilio. La ley personal
del apátrida es la de su domicilio y la del refugiado la del
país donde se encuentre asilado. La capacidad de una
persona física para ejercer el comercio se rige por la ley del
país donde el individuo se ha registrado como comerciante,
si ese país no llevara un registro de comerciantes, la ley del
país donde se encuentre el asiento principal de sus
negocios.
La Convención Interamericana sobre Domicilio de las
Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado de
1979, no firmada por nuestro país, establece que "el
domicilio de una persona física será determinado en el
siguiente orden:
"1) El lugar de la residencia habitual.
"2) El lugar del centro principal de sus negocios.
"3) En ausencia de estas circunstancias, se reputará como
domicilio el lugar de la simple residencia.
"4) En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar
donde se encontrare".
La Convención en realidad no establece los requisitos del
domicilio, sino que indica que cuando se dice "domicilio" se
debe interpretar "residencia".
Sin embargo, en materia de incapaces acepta el concepto
jurídico de domicilio y determina que éste será el de sus
representantes legales, excepto en caso de abandono, en
cuya oportunidad regirá el domicilio anterior (art. 3º).
El Código Bustamante establece en su art. 27 que la
capacidad de las personas individuales se rige por su ley
personal, salvo las restricciones establecidas para su
ejercicio por este Código o el derecho local. No determina
cuál es la ley personal.
La Convención de La Haya del 15/6/1955 para reglar los
conflictos entre la ley nacional y la ley domiciliaria, en su
art. 1º, establece que cuando el Estado del domicilio
prescriba la aplicación de la ley nacional, y el Estado de la
nacionalidad prescriba la aplicación de la ley domiciliaria,
todo Estado contratante aplicará las disposiciones de
derecho interno de la ley domiciliaria.
La Convención de Nueva York del 28/9/1954 aplicable a los
apátridas y la Convención de Ginebra del 28/7/1951 sobre
Refugiados establecen que se aplicará la ley del domicilio y
subsidiariamente la ley de la residencia.
VI. LEY APLICABLE A LAS PERSONAS FÍSICAS
El Código Civil argentino, en los arts. 6º, 7º y 948, establece
que la capacidad e incapacidad se rigen por la ley
domiciliaria.
A continuación del art. 948, el tenor del art. 949 introdujo
confusión en la materia al determinar que "la capacidad o
incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios
sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su
validez o nulidad por las leyes de este Código".
La capacidad e incapacidad de derecho se rigen según
este artículo por la ley territorial, mientras que los arts. 6º,
7º y 948 establecen que la capacidad e incapacidad se
rigen por la ley del domicilio.
La doctrina ha propuesto diversas soluciones para
compatibilizar estos artículos.
Según una primera teoría, denominadachauvinista, los
artículos se deben interpretar literalmente y someter la
capacidad e incapacidad de hecho a la ley domiciliaria y la
capacidad e incapacidad de derecho a la ley territorial. Se
entiende por capacidad o incapacidad de derecho "el grado
de aptitud de cada clase de personas para adquirir
derechos o ejercer por sí o por otras personas actos que no
le son prohibidos"27.
Para la teoríacosmopolitade Vico, la capacidad e
incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de
derecho se rigen por la ley del domicilio, pero las
incapacidades de derecho de la ley territorial prevalecen —
por aplicación del orden público internacional— sobre la
capacidad de hecho o de derecho consagrada por la ley
domiciliaria. Así, la incapacidad del tutor de adquirir bienes
de su pupilo28consagrada por nuestro Código Civil en el art.
3736 prevalece sobre lo establecido en la ley domiciliaria.
Requisito para que se dé esta posibilidad es que sea
competente el juez argentino.
Para la tesisintermediade Calandrelli, la capacidad de
derecho y la capacidad e incapacidad de hecho están
sometidas a la ley domiciliaria, mientras que la incapacidad
de derecho se rige por la ley territorial.
La capacidad es la regla —pues no existen la esclavitud y
la muerte civil—. El art. 9º, CCiv., establece que las
incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la
esclavitud, o las que revistan el carácter de penales, son
meramente territoriales. Las incapacidades son específicas
y taxativas. Las incapacidades de nuestro derecho son
consiguientemente prohibiciones a personas determinadas
para intervenir en determinados actos.
Ni bien se comprende que no existe la incapacidad general
de derecho sino incapacidades específicas para intervenir
en determinados actos, se entiende que estas
incapacidades hacen al orden público internacional. Por
ello, la regla general que establece que la capacidad e
incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley del
domicilio, en caso de aplicación de la ley domiciliaria por el
juez local, es dejada de lado cuando la ley domiciliaria es
contraria al orden público internacional argentino, ya sea
porque admite la esclavitud como incapacidad de derecho
general, ya sea porque permita a una persona intervenir en
actos que nuestro derecho prohíbe.
Juan C. Smith29explica que el método simple y correcto
para superar el círculo vicioso consiste en aceptar la idea
de que los arts. 6º y 7º, como principios generales
reguladores del régimen internacional de la capacidad e
incapacidad de las personas físicas y jurídicas,
comprenden en su extensión tanto la capacidad e
incapacidad de hecho como la de derecho, a la vez que
estructuran básicamente todo un sistema. A partir de esa
idea hay que admitir algunas excepciones, a saber: el
supuesto del art. 8º, CCiv., en cuanto somete la capacidad
e incapacidad de las personas para otorgar actos jurídicos
y adquirir derechos fuera del lugar de su domicilio a la ley
del lugar del otorgamiento, en tanto no se ejecuten con
relación a bienes existentes en el territorio de la República;
el supuesto del art. 9º, que prohíbe el reconocimiento en el
país de incapacidades contrarias a la naturaleza —como la
esclavitud— o que revistan el carácter de penal —muerte
civil—; el supuesto del art. 10, en cuanto estatuye que los
bienes raíces situados en la República son exclusivamente
regidos por nuestras leyes en lo concerniente a la
capacidad e incapacidad para adquirirlos; y el supuesto del
art. 949, que determina la primacía de las leyes argentinas
cuando las leyes extranjeras admiten actos cuyo objeto
está prohibido por nuestras leyes (arts.
953, 1206 y 1207, CCiv.). Asimismo, cuando la ley
domiciliaria extranjera admita el otorgamiento de un acto
(art. 7º, CCiv.), éste no podrá ser otorgado en la República
si las leyes de esta última prohíben el acto.
Berta Kaller de Orchansky afirmade lege ferendala
necesidad de que el Código Civil no distinga entre
capacidad e incapacidad de hecho y de derecho y las
someta a la ley del domicilio, de modo que quede a salvo el
orden público30. Entendemos que de hecho esto es lo que
ocurre, pues la capacidad e incapacidad de derecho
siempre hacen al orden público internacional31.
VII. NACIONALIDAD E IGUALDAD DE GÉNERO
La promoción del principio de la igualdad de género implicó,
en países que utilizan la nacionalidad como punto de
conexión en materia de divorcio, apartarse de la
nacionalidad del marido y en materia de menores, de la
nacionalidad del padre.
La Constitución de Italia, en su art. 3º, establece que todos
los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son
iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua,
religión, opinión política, condición personal y social. El art.
29 dice que la República reconoce los derechos de la
familia como sociedad natural fundada en el matrimonio. El
matrimonio se basa en la igualdad moral y jurídica de los
cónyuges, con excepción de los límites establecidos por la
ley para garantizar la unidad de la familia.
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995, en
consecuencia, establece en su art. 30 que las relaciones
personales entre los esposos se rigen por la ley nacional
común; en caso de nacionalidades diferentes o múltiples
comunes, regirá la ley del Estado en el cual la vida
conyugal se localiza de manera preponderante.
El Tribunal Constitucional alemán en 1971 decidió que las
reglas de conflicto de leyes pueden ser objeto de un control
de constitucionalidad32. Para adecuar la ley a la
Constitución de 1949, que establece igualdad de derechos
para hombre y mujer, la ley de introducción al Código
Civil alemán de 1986 reformó los arts. 15 y 17 y derogó la
remisión a la ley nacional del marido en materia de régimen
matrimonial y de divorcio para garantizar la igualdad de
sexos.
En España, la ley 11 del 15/10/1990 reforma el Código
Civil para aplicar el principio de la no discriminación en
razón del sexo. Así el art. 9º del CCiv. establece que los
efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común
de los cónyuges al momento de la celebración; en su
defecto, por la ley personal o por la ley de la residencia
habitual de cualquiera de los cónyuges, elegida por ambos
mediante documento auténtico previo a la celebración del
matrimonio, y supletoriamente por la ley de la residencia
habitual común inmediatamente posterior a su celebración;
en su defecto, por la ley del lugar de celebración del
matrimonio.
La ley venezolana de derecho internacional
privado 33establece que la mujer casada tiene su domicilio
propio y distinto del marido si es otra su residencia habitual
(art. 12).
La Argentina ratificó la Convención de Bogotá de 1948, en
la cual los países americanos se comprometieron a
conceder a hombre y mujer iguales derechos civiles34; la
Convención sobre Nacionalidad de la Mujer aprobada por la
Séptima Conferencia Interamericana de Montevideo en
193335; el Convenio de Nueva York de 1957 sobre
Nacionalidad de la Mujer Casada36y la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 197937.
VIII. JURISPRUDENCIA
1. Incapaces
El posible cambio de domicilio de un insano fuethema
decidendumen los autos "Zuker"38. Carlos O. Zuker fue
declarado insano por el consejo del distrito de Zurich, al
tiempo que fue designada curadora la pariente que había
sido encomendada por testamento para tal función por el
padre del insano. El juez civil de primera instancia
consideró eficaz esta designación de curadora. La segunda
instancia determinó que el causante había trasladado a su
hijo al extranjero cuando éste era menor de edad, con el
objeto de su asistencia médica, mientras que el padre
mantuvo su domicilio en la República Argentina. Para que
el presunto insano pudiera cambiar su anterior domicilio,
que era el derivado de su padre en la ciudad de Buenos
Aires, requería que éste también lo hiciera. Ante la falta de
prueba en este sentido, el tribunal consideró subsistente el
domicilio de ambos en la Argentina.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en
195739revocó un fallo de primera instancia estableciendo la
competencia de los tribunales argentinos para entender en
el cese de la interdicción de una persona declarada insana
en España. Entendió el tribunal que, declarada la insania
en España y designado el consejo de familia como su
representante, el incapaz tiene el mismo domicilio que el de
dicho consejo de acuerdo con lo normado en el art. 90, inc.
6º, CCiv. argentino. El incapaz había viajado a la Argentina
hacía veintiocho años y residía desde entonces en ese
país, donde trabajó y actuó sin la asistencia de curador.
Tenía, en consecuencia, derecho a promover su
habilitación ante el juez del lugar del domicilio legal
(España). En caso de conflicto entre domicilio y residencia,
la ley otorga competencia excepcional al juez de la
residencia para decretar medidas conservatorias urgentes,
inclusive para decretar la interdicción. A pesar de ello, en el
caso de autos la Justicia argentina levantó la interdicción
debido a las características excepcionales, pues el consejo
de familia durante veintiocho años no había hecho valer su
autoridad.
2. Menores
2.1. Filiación
La ley aplicable a la determinación de la paternidad y/o
maternidad es la ley personal, es decir la ley nacional, del
domicilio o de la residencia habitual.
Nuestro Código Civil establece que la acción de adopción
deberá interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del
adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda (art. 321).
La situación jurídica, derecho y deberes del adoptante y
adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del
adoptado al momento de la adopción, cuando ésta hubiere
sido conferida en el extranjero (art. 339).
No está prevista la adopción por parte de dos personas del
mismo sexo.
El código belga de derecho internacional privado41establece
que la jurisdicción belga es competente para entender en
demandas relativas al reconocimiento o desconocimiento
de la paternidad o maternidad cuando las partes tengan su
residencia habitual en Bélgica o tengan la nacionalidad
belga (art. 61).
2.2. Capacidad
En el caso "B., E. G. F.", la menor de 18 años de edad se
presentó ante el consulado de la República Argentina en
Tel Aviv con el fin de solicitar autorización para viajar de
regreso a la República Argentina y gestionar allí la venia
para contraer matrimonio. La peticionante, embarazada,
había hecho abandono de la casa paterna por la
intransigencia de sus padres y disparidad de creencias
religiosas con el novio, que motivaban su oposición al
matrimonio. El juez civil argentino hizo lugar a la petición
pues, por aplicación del art. 90, inc. 6º, CCiv., los incapaces
tienen el domicilio de sus representantes. Sin embargo, la
menor ya no era tal para la ley vigente en Israel y en
función de lo prescripto en los arts.
138 y 139, CCiv. argentino. Habida cuenta de que la menor
se trasladó a Israel, donde alcanzó la mayoría de edad, por
ser irrevocable la capacidad adquirida, la segunda instancia
declaró la innecesariedad de la venia judicial42.
La doctrina que emana de este pronunciamiento es similar
a la del caso "Del Valle Inclán"43. María B. del Valle Inclán,
hija del ilustre escritor, nacida en España en 1919, ingresó
a la República Argentina en 1939, cuando contaba con 20
años de edad. Al cumplir los 22 años se dirigió al asesor de
menores, solicitando su declaratoria de mayoría de edad. El
juez civil rechazó la petición, resolución revocada por la
segunda instancia. El tribunal dispuso que cuando una
persona cambia de domicilio de un país a otro y la ley de
este último fija un límite de edad distinto al de la anterior
para la adquisición de la capacidad civil, debe prevalecer la
ley más favorable a dicha adquisición. El art. 138, CCiv.,
establece que "el que mude su domicilio de un país
extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o
menor emancipado, según las leyes de este Código, será
considerado como tal, aun cuando sea menor o no
emancipado, según las leyes de su domicilio anterior". Este
precepto carecería de aplicación práctica si el interesado no
tuviera capacidad para cambiar por sí su domicilio de un
país extranjero al territorio de la República mientras fuera
menor. En principio, los menores tienen el domicilio de sus
representantes (art. 90, inc. 6º, CCiv.), pero esta
incapacidad cesa cuando llegan a la mayoría de edad,
según la ley argentina.
El juez competente en el orden internacional para resolver
acerca del régimen de visitas cuando los padres viven
separados de hecho en diferentes Estados es el del lugar
de la residencia habitual del menor44. El régimen de visitas
no debe ser considerado como una cuestión consustancial
con el juicio de divorcio o de separación, pues sólo
constituye una eventual repercusión del deterioro o de la
disolución del vínculo sobre las relaciones jurídicas. La
patria potestad se rige por la ley del lugar de su ejercicio,
que es el lugar de la residencia habitual del hijo, pues no
puede ejercerse sino en el lugar en que se encuentra el
menor sujeto a la potestad. Es competente el juez del lugar
de la residencia habitual del menor, pues es el juez de la
comunidad en la cual el menor tiene su centro de vida, lo
cual hace a su interés45.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió el
caso de una menor que, estudiando en el extranjero,
promovió el juicio sucesorio de su padre sin consentimiento
de la madre46. El tribunal decidió que la capacidad se rige
por la ley argentina, por cuanto la residencia transitoria en
el exterior era con fines de estudio. Por ello la menor adulta
era incapaz de hecho y nulo lo actuado en consecuencia. El
juez de primera instancia había rechazado el pedido de
nulidad pues la menor era mayor de edad en el lugar de su
residencia y no surgía de autos que no hubiera entendido lo
por ella firmado.
La determinación de lo que se entiende por la residencia
habitual de un menor fue objeto de una controversia que
llegó a la Corte Suprema de los Países Bajos47. El actor,
holandés, y su esposa, suiza, tuvieron un hijo en Suiza.
Éste adquirió la doble nacionalidad holandesa y suiza. En
1987, a los dos años de edad del menor, un tribunal
holandés disolvió el matrimonio de los padres y confió la
guarda a la madre en 1988. En 1993 el tribunal resolvió que
el menor, que para entonces vivía con su madre en Suiza,
debía pasar la mitad de sus vacaciones con el padre en
Holanda. Así llegó en junio de 1997 a Holanda, para
retornar a Suiza el 9 de agosto. Pero prefirió no regresar a
Suiza y continuar sus estudios en Holanda. Ante la petición
de conferir la guarda al padre, el tribunal holandés se
declaró incompetente por considerar que la residencia
habitual del menor se encontraba en Suiza y por aplicación
de la Convención de La Haya de 1961 sobre Competencia
de Autoridades y Ley Aplicable en Materia de Protección de
Menores. Una cámara de apelaciones revocó la decisión al
juzgar que la residencia habitual del menor, ya de 12 años
de edad, se encontraba en Holanda. Por ello eran
competentes las autoridades holandesas para resolver el
caso. Hizo mención de la prolongada estadía del menor en
Holanda y de su voluntad de permanecer allí. Consideró
que contaba con un grado de madurez que tornaba
apropiado tener en cuenta su opinión. Como corolario, las
autoridades holandesas se negaron a restituir al menor en
los términos de la Convención de La Haya de 1980 sobre
Sustracción Internacional de Menores. La decisión fue
apelada ante la Corte Suprema, que desestimó la
apelación.
La Cámara Civil aplicó la ley chilena de acuerdo con lo
preceptuado por el art. 7º, CCiv.48. En el caso, la actora
estaba domiciliada en Chile y su capacidad o incapacidad
se debían determinar conforme a dicha ley.
2.3. Alimentos
La Convención Interamericana sobre Obligaciones
Alimentarias de Montevideo de 198949se aplica a las
obligaciones alimentarias respecto de menores de 18 años
y a las que deriven de las relaciones matrimoniales entre
cónyuges (art. 1º). Se aplicará la ley del domicilio o
residencia habitual del acreedor o del deudor según cuál
resulte más favorable al acreedor (art. 6º). Establece la
competencia de los tribunales de dichos Estados o del
Estado con el cual tenga vínculo el deudor, a saber:
posesión de bienes, percepción de ingresos, etcétera.
El 23/11/2007 la Conferencia de La Haya aprobó el texto de
la Convención sobre Cobro Internacional de Alimentos de
Menores y otras Formas de Mantenimiento Familiar y un
Protocolo sobre Ley Aplicable a las Obligaciones
Alimentarias50.
Es culminación de trabajos que comenzaron en 1990 y
actualiza la previa Convención de La Haya sobre Alimentos
de 1973 y la Convención de Nueva York de 195651.
Establece procedimientos minuciosos y tiene en cuenta el
efectivo acceso al procedimiento mediante la regulación de
asistencia legal gratuita. La residencia habitual del acreedor
o del demandado en el país requirente puede dar lugar al
reconocimiento en el país requerido.
El Protocolo establece la ley aplicable a obligaciones
alimentarias originadas en relaciones familiares,
parentesco, matrimonio, afinidad e incluye obligaciones
alimentarias con relación a los menores sin depender del
estado conyugal de los progenitores (art. 1º).
La regla general es la aplicación de la ley del Estado de
residencia habitual del acreedor. Las partes pueden elegir
la ley aplicable a un procedimiento en particular (art. 7º).
El Consejo de Europa aprobó el Reglamento (CE) 4/2009
del 18/12/2008 relativo a las competencia, la ley aplicable,
el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la
cooperación en materia de obligaciones de alimentos. Se
basa en la Convención y Protocolo de La Haya y establece
que el reconocimiento por parte de un Estado miembro de
una resolución en materia de obligaciones de alimentos
tiene como único objeto permitir su cobro y no implica
reconocimiento de relaciones familiares (art. 25).
3. Sustracción y restitución internacional de menores
3.1. Introducción al tema
El tema de la restitución de menores es cada vez más
frecuente debido al aumento de las separaciones y a la
facilidad de desplazamiento del domicilio de las partes con
posterioridad a su separación.
Se deben distinguir los aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores del tráfico internacional de
menores, tema este último tratado en la V Conferencia
Interamericana de Derecho Internacional Privado celebrada
en México en 1994 y que dio lugar a la aprobación de la
Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de
Menores, con una importante intervención de la delegación
argentina, de la que participamos, y en la que se debe
señalar la valiosa contribución de los Dres. Alicia Perugini y
Gustavo De Paoli52. Los aspectos civiles fueron materia de
la Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores (CIDIP-IV, Montevideo 1989)53.
La diferencia entre la sustracción y el tráfico de menores
radica en que el primero se produce generalmente entre
padres que se disputan la tenencia, mientras que el
segundo ocurre con motivo, entre otros, de prostitución,
explotación sexual, servidumbre, etcétera.
La Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores, aprobada en la ciudad de
Montevideo el 15/7/1989, se encuentra vigente para
nuestro país desde 200054. Además,hallan vigentes en la
materia la Convención de La Haya del 25/10/1980 sobre
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores, aprobada por ley 23.857 y el Convenio sobre
Protección Internacional de Menores entre Argentina y
Uruguay de 1981, aprobado por ley 22.54655.
3.2. Casos jurisprudenciales nacionales
La Convención de La Haya ha sido aplicada por los
tribunales argentinos en varias oportunidades. Pasamos,
pues, a considerar los casos señalados.
La Corte Suprema declaró56que "el procedimiento
establecido en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores es autónomo
respecto del contencioso de fondo, se instaura a través de
las llamadas ‘autoridades centrales' de los Estados
contratantes y se circunscribe al propósito de restablecer la
situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue
turbada, mediante el retorno inmediato del menor
desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado
contratante". Agregó la Corte que "el derecho del padre, de
obtener el regreso del menor al lugar de la residencia
habitual anterior a la retención ilícita, preexiste a toda
decisión judicial y no necesita de ninguna manera la
intervención de un magistrado (...). En el procedimiento
establecido en el Convenio sobre Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores no cabe emitir
pronunciamiento sobre la jurisdicción internacional para
discutir la atribución de la tenencia del hijo (...). El Convenio
(...) preserva el interés superior del niño mediante el cese
de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una
violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación
de origen", a menos que la persona, institución u organismo
que se opone a la restitución demuestre que, ante una
situación extrema, se impone el sacrificio del interés
personal del guardador desasido. Asimismo, "la mera
invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de
ambiente o de idioma, no bastan para configurar la
situación excepcional que permitiría negar la restitución
(art. 13, párr. 1º, inc. b] de la Convención)"57.
En otra sentencia, la Corte Suprema confirmó la restitución
de un menor por no configurarse el supuesto previsto por el
art. 11 b) de la Convención de La Haya y señaló que nada
obsta a que los padres discutan la tenencia del menor por
la vía procesal pertinente58.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires59revocó por mayoría el fallo del Tribunal de Familia
del Departamento Judicial de Morón y ordenó la
permanencia de los menores con su madre en la Argentina.
Los padres residían en España y en 2005 suscribieron un
convenio acordando la guarda y custodia a la madre. Ésta
viajó con los niños a la Argentina para pasar las vacaciones
y decidió no regresar. Para la Suprema Corte no existió
traslado o retención ilícita en los términos de la Convención
de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores pues la madre tenía la custodia y
podía por ende modificar la residencia de los menores.
Contra este pronunciamiento de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires el padre interpuso
recurso extraordinario y la Corte Suprema ordenó en mayo
de 201060 la restitución de los menores a la ciudad de Rubí,
comunidad autónoma de Barcelona, España. La Corte,
además, exhortó a los padres de los menores y al Tribunal
de familia a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia
a los efectos de evitar a los niños una experiencia aún más
conflictiva.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires también
rechazó el exhorto por el cual se solicitaba la restitución de
un menor que fue trasladado por su madre desde el país de
su residencia habitual —en el caso, Brasil— a la Argentina,
porque al momento de emprender el traslado la madre era
titular de la custodia61 . Consideró que el cambio de
residencia no constituye una vulneración de los derechos
del padre, sino el ejercicio de una prerrogativa propia de
quien goza de la guarda jurídica del niño, en tanto el
derecho de custodia comprende la potestad de decidir el
lugar de residencia.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires hizo
lugar, en cambio, al pedido de restitución de un menor que
fue trasladado desde España a la Argentina por su madre
pese a la existencia de una medida cautelar que lo
prohibía62 .
En otro caso la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
revocó la decisión de la primera instancia que había
autorizado la restitución a Gran Bretaña en 199563 . Tuvo
en cuenta "que en la jerarquía de valores que sustenta la
Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores, así como en la que
consagra los Derechos del Niño, ocupa un primer lugar el
interés superior de éste, corresponde interpretar que pese
al criterio restrictivo con el que cabe considerar si se
encuentran configuradas las causales de excepción que
autorizan a rehusar la solicitud de restitución, se debe
otorgar preeminencia a la protección contra un grave riesgo
de vida [que], aparece como verosímil en el caso de un
padre que dice tener dictada sentencia de muerte por parte
de fanáticos musulmanes, habida cuenta de la conocida
decisión con que el fanatismo fundamentalista musulmán
persigue sus fines, sin detenerse ante atentados de todo
tipo". Puesto que el menor viviría con su padre, se
encontraría bajo amenaza64 .
Otra resolución de la Cámara de Apelaciones en lo Civil del
mismo año65 revocó la decisión de la primera instancia,
pues la madre había abandonado el Estado requirente,
España, con la menor, contraviniendo la orden del tribunal
español que estableció el régimen de visitas y había exigido
a ambos progenitores el depósito de sus pasaportes para
evitar su salida del país. El tribunal ordenó la restitución de
la hija, pues consideró inaplicables las excepciones
consagradas por los arts. 12 y 13 de la Convención. Si bien
la documentación adjuntada no permitía establecer si había
transcurrido el plazo de un año, el tribunal no lo consideró
relevante por cuanto la menor no había sido integrada en
su nuevo medio (art. 12, párr. 2º).
En otra oportunidad, el tribunal rechazó el pedido de
restitución pues implicaba convalidar la conducta ilegítima
del padre que había sustraído al menor de la casa materna
a los tres años de edad y lo había trasladado al extranjero,
rompiendo todo vínculo con la madre durante catorce años.
Asimismo, tuvo en cuenta que se había decretado la prisión
preventiva del peticionante en un juicio de extradición66 .
Este mismo tribunal ya había aplicado la Convención de La
Haya en 1989, antes de su entrada en vigencia67 . Sostuvo
que en la esfera internacional la restitución es procedente
tanto cuando el menor es sustraído del lugar de su
residencia habitual como cuando éste se encuentra
ilegítimamente en otro Estado, en violación del derecho de
quien ejerce legalmente la tenencia. En esta causa, el
centro de vida de la hija se encontraba en Chile y el tribunal
aplicó por analogía la Convención de Montevideo de 1981
vigente entre la Argentina y Uruguay68 .
El Tribunal Superior de Córdoba ordenó la restitución de un
menor al Paraguay por aplicación de la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de
Menores69 . Consideró irrelevante a los fines de decidir los
exámenes psicológicos efectuados a los progenitores, ya
que el proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los
padres para ejercer adecuadamente la guarda o la tenencia
del menor, materias que son competencia exclusiva del
juez del lugar de residencia habitual del niño. La sentencia
fue confirmada por la Corte Suprema70 .
Un tribunal de primera instancia hizo lugar a lo pedido en
un exhorto y ordenó el retorno del menor al Canadá, sin
admitir la apertura a prueba. Consideró que la tenencia y el
régimen de visitas debían dilucidarse ante los tribunales
canadienses, lugar del último domicilio conyugal71 . En otro
caso, rechazó el pedido de restitución efectuado por la
madre72 cuando el padre, domiciliado en la Argentina, se
trasladó a los Estados Unidos con el menor por motivos
laborales. Consideró que no existía retención ilícita ni
sustracción por cuanto el padre había obtenido la tenencia.
Si bien en los autos sobre tenencia las partes habían
acordado que el padre ejercería ésta mientras se
domiciliara en la Argentina, y que en caso de dejar el país
se arribaría a un nuevo acuerdo, el tribunal consideró ello
irrelevante en materia de restitución de menores. El juez
consideró que la madre no podía obligar al padre a vivir en
forma permanente en la Argentina si ella vivía en Alemania
y su derecho de visita no se veía perjudicado.
Este mismo tribunal rechazó otro pedido de restitución73 por
aplicación del art. 13, b). El padre acompañó a su mujer e
hijos en un viaje de vacaciones de México, donde estaban
domiciliados, a la Argentina, país de origen de la mujer. A
su arribo, y al dejar el aeropuerto, la mujer explicó que
había sido muy infeliz durante los últimos siete años y que
no retornaría con los menores a México. Insistió en vivir en
Buenos Aires, pero para él ello era imposible. Al volver a
México, esperó que su familia lo siguiera y ante la negativa
promovió el pedido de restitución. El tribunal lo rechazó,
pues consideró que la mujer había querido evitar peligro
físico y psicológico.
En una resolución del año 2000, la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil74 requirió la intervención de los
padres en el procedimiento de restitución para permitir la
amplitud del debate, ya que entre las partes existían
múltiples procedimientos.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San
Isidro, provincia de Buenos Aires75 , rechazó una
demandada de restitución pues el caso no se encontraba
encuadrado dentro de la Convención. El padre, de
nacionalidad alemana, contrae matrimonio con la
demandada, argentina, en Dinamarca. A los pocos meses
nace una hija en Buenos Aires. Ésta es argentina en razón
del lugar de su nacimiento y alemana por la nacionalidad
derivada de su padre. Cuando cumple cuatro meses, los
padres se domicilian en Berlín, Alemania. A los dos años se
separan y la madre solicita y obtiene la custodia de la hija
en Berlín. Viaja a la Argentina y comunica al tribunal
alemán su intención de establecer allí su residencia. En
virtud de ello el tribunal de Berlín entiende que carece de
competencia futura ante el cambio de residencia de la
menor, que se encuentra fuera de su jurisdicción y que la
madre, en ejercicio del derecho de custodia, estaba
facultada para cambiar el lugar de residencia. El padre
solicita y obtiene en el juzgado de primera instancia de San
Isidro la orden de restitución, decisión revocada por el
tribunal de apelaciones. La Convención no es aplicable
pues no se ha configurado un traslado ilícito del menor.
La Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores aprobada por ley 25.358 fue
aplicada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Azul76 , que aclaró que el procedimiento no
requiere la audiencia del menor antes de resolver acerca
del pedido de restitución.
3.3. Clasificación de las sentencias
Podemos hacer una clasificación de las sentencias de
acuerdo con sus fundamentos, se aplique o no la
Convención de La Haya.
3.3.1. Falta de defensa en juicio
En 1984, elOberlandesgerichtde Karlsruhe resolvió un caso
de tenencia77. Las partes habían contraído matrimonio en
Roma en 1973, unión de la cual habían nacido dos hijas en
Inglaterra en 1974 y 1977. Debido a la nacionalidad
británica de la madre y alemana del padre, las menores
tenían doble nacionalidad. El domicilio familiar se constituyó
primero en Italia y luego en Suiza, donde el padre,
abogado, trabajaba ante un organismo internacional. En
1980 se produjo la separación conyugal y la mujer
estableció su domicilio en Inglaterra. En 1983, con motivo
de la pérdida de su empleo en Ginebra, el marido la siguió,
para luego, en febrero 1984, establecer su domicilio en
Karlsruhe, Alemania Federal. Entonces nace el conflicto.
En mayo de 1984 el marido viaja a Londres sin
conocimiento de la mujer e intercepta a la hija menor a la
salida del colegio, para luego trasladarla a Alemania. El
intento fracasa con relación a la hija mayor gracias a la
vigilancia de un maestro.
El 28 de mayo el marido notifica telefónicamente a la mujer
que la hija menor está con él. El 29 de mayo la mujer
obtiene en Londres del juzgado de familia una sentencia
que declara que las menores están sujetas a la tutela de
dicho tribunal mientras no se resuelva lo contrario y ordena
la restitución de la menor.
El 30 de mayo la madre solicita en Karlsruhe que se le
otorgue el derecho a elegir la residencia de la menor, al
tiempo que el padre pide la tenencia.
El tribunal de primera instancia hace lugar a la petición de
la madre y ordena la detención del padre, que se niega a
indicar el paradero de la menor. La segunda instancia
confirma el pronunciamiento.
Lo singular de la decisión es que el tribunal de alzada
expresamente señala que no se encuentra afectado el
orden público alemán por la falta de notificación del proceso
inglés al padre, quien "no fue oído". El interés de la menor
requiere que sea devuelta cuanto antes al entorno que le es
familiar.
3.3.2. Peligro para el menor de acuerdo con la
Convención
El art. 13 de la Convención de La Haya del 25/10/1980
sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores, aprobada por ley 23.857, textualmente dice:
"No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la
autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no
está obligada a ordenar la restitución del menor si la
persona, institución u otro organismo que se opone a su
restitución demuestra que:
"a) La persona, institución u organismo que se hubiera
hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo
efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue
trasladado o retenido o había consentido o posteriormente
aceptado el traslado o retención; o
"b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo
exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier
otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
"La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo
negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba
que este último se opone a la restitución, cuando haya
alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte
apropiado tener en cuenta sus opiniones.
"Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en
el presente artículo, las autoridades judiciales y
administrativas tendrán en cuenta la información que sobre
la situación social del menor proporcione la autoridad
central u otra autoridad competente del lugar de residencia
habitual del menor".
El art. 7º del Convenio sobre Protección Internacional de
Menores entre Argentina y Uruguay establece que el
tribunal podrá retardar la entrega cuando ella implique
grave riesgo para la salud.
El art. 11 de la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores dice que la restitución
puede ser denegada si existiere un riesgo grave de que
ésta pudiere exponer al menor a un peligro físico o psíquico
o el menor se opusiere a regresar y su madurez justificase
tener en cuenta su opinión.
Cuando la Corte Suprema de la Nación en el
caso mencionado antes 78no hizo lugar al recurso
extraordinario con motivo de un pedido de restitución de
una menor efectuado por el padre domiciliado en el
Canadá, declaró inaplicable al caso el art. 13 de la
Convención de La Haya. Confirmó así la decisión de las
anteriores instancias. La Cámara de Apelación
concretamente dijo que la madre tiene el derecho a
comparecer ante el tribunal extranjero para hacer valer sus
pretensiones, pues ése era el lugar del domicilio común al
momento de la crisis matrimonial79 .
La Cámara de Apelaciones en lo Civil, en cambio, en el
caso antes mencionado, denegó un pedido de restitución
del menor pedido de conformidad con la Convención de La
Haya80 , pues el retorno exponía al niño a riesgos no
solamente de carácter externo o generalizados en el país
requirente —como por ejemplo una guerra civil—, sino
también a riesgos concretos que se pudieran derivar de su
reinstalación en la situación anterior al traslado ilícito.
Otorgó preeminencia a la protección del menor contra un
grave riesgo de vida.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil también denegó el
pedido de restitución en 2005 haciendo referencia a la
estabilidad psíquica y emotiva del menor81 . Por el
contrario, otra sala de la misma Cámara resolvió que la
integración al medio actual, el aquerenciamiento, no es
motivo autónomo de oposición al pedido de restitución,
salvo que se haya solicitado más allá del plazo de un año a
que hace referencia el art. 12 de la Convención82 .
El caso del matrimonio Rendon fue resuelto por la Corte de
Casación francesa83 . De la unión de los cónyuges con
residencia habitual en México nació Rasiel el 21/11/1991.
En julio de 1992, la madre abandonó con el menor el lugar
de su residencia habitual en México para establecerse en
Francia.
Ante el pedido promovido por el padre, el tribunal de Lyon
resolvió ordenar el 15/7/1993 su restitución inmediata al
domicilio de su padre en México de acuerdo con lo
dispuesto por la Convención de La Haya del 25/10/1980.
La Corte de Casación resolvió que era materia soberana
del tribunal de alzada evaluar, a la luz del art. 13 de la
Convención, si las concepciones filosóficas o teosóficas del
padre —que pertenece a una secta— constituyen peligro
físico o psíquico para el menor.
La circunstancia de que el padre adhiriera a la medicina
alternativa, practicara yoga y astrología no fue considerada
suficiente para acreditar el factor desestabilizador para el
menor.
El 12/7/1994 la Corte de Casación se abocó nuevamente a
la cuestión. Se trataba esta vez del matrimonio Shamée84 .
De la unión de los cónyuges nació el 23/4/1990 la menor
Fareed, tras lo cual la madre abandonó el 23/10/1991 su
residencia habitual en el Estado de Indiana, Estados
Unidos, para trasladarlo a Francia.
En esta oportunidad, el tribunal de alzada de Colmar el
6/8/1992 resolvió que el traslado era ilícito conforme a lo
establecido en la Convención de La Haya del 25/10/1980,
pero ordenó una pericia médica a los efectos de establecer
si el retorno de Fareed a los Estados Unidos la exponía a
un peligro psicológico, tal como afirmaba la madre. Luego
de practicada la pericia, el tribunal resolvió el 12/3/1993
denegar la restitución en virtud del peligro al que se
exponía a la menor al separarla de su madre.
Contra dichas resoluciones apeló el padre mediante
invocación de que el art. 13 de la Convención de La Haya
hace referencia al grave riesgo al que se expone al menor
por parte del autor de las vías de hecho, y que no
corresponde investigar si existe riesgo en la restitución.
La Corte de Casación resolvió con el rechazo del recurso
en razón de que el tribunal de alzada había justificado
suficientemente su decisión al tener en cuenta el dictamen
y el hecho de que la menor de tres años de edad viviría la
separación como un duelo.
3.3.3. Casos de aplicación del art. 3º de la Convención
de La Haya
El art. 3º establece que "el traslado o la retención de un
menor se considerarán ilícitos:
"a) Cuando se haya producido con infracción de un derecho
de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una
persona, a una institución, o a cualquier otro organismo,
con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el
menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes
de su traslado o retención; y
"b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva,
separada o conjuntamente, en el momento del traslado o
de la retención, o se habría ejercido de no haberse
producido dicho traslado o retención.
"El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar,
en particular, de una atribución de pleno derecho, de una
decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente
según el derecho de dicho Estado".
La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal,
al revocar la decisión de primera instancia, aplicó el art. 3º
en 199585 , pues la madre salió con la menor del Estado
requirente —España— a pesar de que el tribunal
extranjero, una vez establecido el régimen de visitas, había
exigido el depósito de los pasaportes de ambos padres
para que éstos no pudieran salir con la niña del territorio
nacional.
La jurisprudencia francesa es rica en casos regidos por la
Convención de La Haya de 1980. En 1990, la Corte de
Casación tuvo que resolver con relación a la aplicación del
art. 3º de la Convención86 . En el caso, de la unión
matrimonial de las partes nacieron dos hijas, Solange e
Hirondelle. En 1986 pasaron sus vacaciones en Francia
con la familia del padre, quien no las devolvió al domicilio
conyugal situado en Inglaterra. La alta corte londinense se
pronunció el 8/1/1987 y confió la guarda de las menores a
la madre, y luego resolvió el tribunal de alzada de Toulouse
el 15/6/1987, por aplicación de la Convención sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores, la restitución inmediata al domicilio conyugal de
las menores retenidas ilícitamente en Francia.
El padre alegó la no aplicabilidad de la Convención, pues la
sustracción se había producido días antes, el 5 de enero,
cuando la guarda no había sido atribuida aún por el tribunal
londinense, que se expidió el 8 de enero. Por ende, no se
habría cumplido con el requisito establecido por el art. 3º de
la citada Convención, que se refiere a la infracción de un
derecho de custodia existente.
La Corte de Casación resolvió que la sustracción es
considerada ilícita cuando viola un derecho de custodia
atribuido por el Estado en el cual el menor tenía su
residencia habitual previo a su desplazamiento y que este
derecho de custodia no resulta únicamente de una decisión
judicial o administrativa, sino también de una atribución de
pleno derecho.
Desechó asimismo la aplicación al caso de riesgo físico o
psíquico para las menores (art. 13 de la Convención), pues
el padre únicamente había demostrado que en 1986 una de
las menores, en contra de su voluntad, pasó varios meses
en China con la familia materna cuando en la actualidad
viven en un clima de equilibrio, asistiendo a la escuela en
Inglaterra. Señaló que el tribunal de apelación no tiene
obligación de analizar cada uno de los argumentos del
padre para resolver el caso.
En sus pronunciamientos, la Corte de Casación confirmó lo
resuelto por los tribunales de apelación, considerando que
las instancias ordinarias debían resolver la situación87 .
La Corte Constitucional Federal de Alemania88 ordenó a
una madre que no retornó a la Argentina, después de un
viaje a los Estados Unidos autorizado por un juez argentino,
conducir a los niños de regreso a la Argentina. Aplicó la
Convención de La Haya de 1980, a pesar de que la madre
corría riesgo de ser procesada.
3.3.4. Cambio de domicilio del menor
En el caso resuelto por la Cámara de Apelaciones de San
Isidro89 no se hizo aplicación de la Convención de La Haya
por cuanto la madre, en ejercicio del derecho de custodia,
había modificado el lugar de residencia habitual del menor.
El Tribunal de Grande Instance de París90 ordenó la
restitución del menor por aplicación de la Convención de La
Haya de 1980 en un caso en el cual el progenitor había
obtenido la guarda efectiva con posterioridad a la iniciación
de las actuaciones.
El padre, de nacionalidad estadounidense, y la mujer, de
nacionalidad venezolana, contrajeron matrimonio en Nueva
York. El hijo Alejandro nació el 28/3/1985 en Nueva York,
de nacionalidad estadounidense. La familia residió en dicha
ciudad hasta que la madre partió con el menor el
26/1/1993, instalándose en París, donde convivía con otro
hombre y trabajaba en un banco. El 1/2/1993 el padre
obtiene la orden de restitución del menor. Ante la
manifestación de la madre de carecer el padre de la guarda
efectiva del menor, éste la obtiene el 4 de febrero.
El tribunal francés resolvió que la decisión del juez de
Nueva York que confiaba la guarda exclusiva del menor a
su padre con posterioridad al proceso de restitución es
irrelevante para determinar el carácter lícito o ilícito del
traslado. La ley de Nueva York determina la patria potestad
compartida, por no haber sido en el caso iniciado el
procedimiento de separación legal. La residencia habitual
del menor se encontraba en Nueva York, donde residía con
su madre, pero circulaba libremente por el edificio en que
también vivía su padre. La separación de hecho de los
padres no modificó el régimen de la patria potestad
compartida y el padre no había renunciado a ejercer su
autoridad. En el caso, el tribunal estimó que la madre
trasladó su domicilio y el del menor a los efectos de no
someter la decisión de la guarda al tribunal natural, que es
el de Nueva York, por lo que la restitución debía proceder
en el supuesto de no retornar la madre con el menor en
forma conjunta.
Otro caso fue promovido por el procurador y resuelto por el
Tribunal de Grande Instance de Périgueux el 17/3/199291 .
La madre demandada, británica, ejercía la custodia en
virtud de lo resuelto en la sentencia de divorcio por los
tribunales de Gran Bretaña en 1984, por lo que debía
residir en Inglaterra o Gales con sus dos hijos. En 1991 la
madre establece su domicilio y el de uno de sus hijos en
Francia luego de un acuerdo familiar en virtud del cual el
otro menor pasó a residir con su padre. Ella sostiene que
son aplicables los arts. 12 y 13 de la Convención de La
Haya de 1980 y las disposiciones de la Convención
Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y las
Libertades Fundamentales, en virtud de las cuales toda
persona tiene el derecho de abandonar su país. El Tribunal
resolvió que la guarda del menor era ejercida por la madre
y que su traslado consentido por el padre no implicaba una
violación del derecho de custodia por una de las partes sino
una modalidad de su ejercicio. Resolver de otra manera
sería contrario a las disposiciones de la Convención
Europea citada, que suprime las fronteras en el ámbito de
la Unión Europea, motivo por el cual el pedido de
restitución debía ser denegado.
Llama la atención la decisión cuando considera el lugar de
residencia habitual del menor una modalidad del ejercicio
de la tenencia, pues la circunstancia de estar expresamente
prohibido sacar al menor del país parece indicar lo
contrario: los padres o el tribunal acordaron el ejercicio de
la tenencia por parte de la madre dentro del territorio
especificado para permitir el régimen de visitas del padre.
La circunstancia de integrar Gran Bretaña la Comunidad
Europea no debería haber permitido modificar la residencia
habitual del menor, pues el pronunciamiento que otorga la
tenencia a la madre ni siquiera hace referencia a Gran
Bretaña en forma integral —al excluir Escocia e Irlanda del
Norte— ni, por ende, a la Comunidad Europea.
En juego se encuentra, además del derecho de circular
libremente, la protección de los derechos igualitarios de la
mujer si logra ejercer su profesión en el extranjero. Si la
sociedad tradicional aceptaba que la mujer siguiera a su
marido, cuando el marido no sigue a la mujer se plantea el
conflicto entre la autorización o prohibición de trabajar
llevando a sus hijos.
3.3.5. Cambio de domicilio del progenitor
La madre se presentó en representación de su hijo de
nueve años y solicitó la fijación de un régimen de
comunicación virtual con el padre, quien vive en España,
pero que no se comunica con el niño ni epistolar ni
telefónicamente. Solicitó la adquisición de los medios
tecnológicos para lograr la comunicación
vía chat y webcam . El demandado no se presentó y el juez
hizo lugar a lo solicitado, imponiendo horarios para la
comunicación con fundamentación en los derechos del
niño92 .
3.4. Conclusiones
Común a todas las sentencias de restitución de menores es
la contemplación del interés del menor. No se trata de la
restitución de un objeto debido o disputado entre
copropietarios93 .
Con motivo de la aplicación del Convenio argentino-
uruguayo sobre Protección Internacional de Menores, la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dijo
expresamente que su objetivo es asegurar la pronta
restitución del niño a quien ejerce la tenencia de hecho o de
derecho en el ámbito de residencia habitual y de
competencia territorial del juez natural, por lo cual no
corresponde al juez exhortado analizar las cuestiones de
fondo planteadas94 .
No se puede soslayar, asimismo, que estamos en
presencia de decisiones provisorias, pues la finalidad de la
Convención de La Haya es evitar la solución de la tenencia
a través de las vías de hecho, que sustraen el caso a sus
jueces naturales. Éstos van a decidir, en definitiva, acerca
de la residencia habitual del menor.
Desde esta perspectiva, no podemos dejar de tener
presente que las vías de hecho solamente son útiles al
permitir el forum shopping cuando los propios tribunales lo
hacen, en aras de un supuesto interés nacional. Entre
naciones civilizadas que aceptan los mismos principios
básicos y no olvidan el interés del menor, cualquier decisión
sobre su tenencia va a ser similar, en tanto que son
únicamente efectivas las vías de hecho en países que no
aceptan las reglas del derecho internacional privado.
4. Adopción de menores
4.1. Delimitación de la materia
La adopción está organizada de manera diferente en los
países que la reconocen, existiendo —además de la
adopción de menores— la de mayores95 . La adopción de
menores, a su vez, puede ser plena —sustituyendo al
vínculo de sangre— o simple —coexistiendo con éste—.
Tiene características diferentes en las distintas
legislaciones en lo que se refiere a la edad del adoptante y
del adoptado, diferencia de edad entre ambos,
consentimiento de la familia de sangre, forma de
constitución y efectos.
En derecho internacional privado, cuando hablamos de la
adopción internacional hacemos referencia a la adopción
plena de menores en la cual adoptante y adoptado son de
nacionalidad o domicilio diferentes. Solamente la adopción
plena puede ser internacional por cuanto la subsistencia del
vínculo con la familia de sangre que hace a la adopción
simple no se puede dar en el ámbito internacional, que
implica el traslado del menor del lugar de su residencia al
lugar de la residencia de los adoptantes. La Convención
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Adopción de Menores96 , en cuya elaboración participamos,
se aplica a "la adopción de menores bajo las formas de
adopción plena, legitimación adoptiva y otras instituciones
afines, que equiparen al adoptado a la condición de hijo
cuya filiación esté legítimamente establecida, cuando el
adoptante o adoptantes tengan su domicilio en un Estado
parte y el adoptado su residencia habitual en otro Estado
parte".
La Convención de La Haya del 29/5/1993 sobre la
Protección de Menores y la Cooperación en Materia de
Adopción Internacional97 no tiene como ámbito de
aplicación todas las formas de adopción con un contacto
extranjero, sino únicamente aquellas que impliquen el
desplazamiento del menor de su país de origen al de la
familia adoptante98 .
No debemos confundir la adopción internacional con la
adopción extranjera. Esta última es la adopción otorgada
conforme al derecho interno de un Estado extranjero ajeno
al foro. Una adopción otorgada en Francia entre adoptante
y adoptado franceses domiciliados en Francia es para
nosotros extranjera, pero no internacional.
Cuando en esta materia mencionamos la ley del adoptante
o la del adoptado, hacemos referencia a su ley personal,
que puede ser la ley de su nacionalidad o domicilio, según
el punto de conexión adoptado por su legislación. La
Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en
Materia de Adopción califica como ley personal del
adoptado la del lugar de su residencia habitual, pues el
domicilio y la nacionalidad —donde se la emplea como
punto de conexión— son conceptos jurídicos derivados de
domicilio o nacionalidad del progenitor, que puede no estar
presente cuando de la rotura de ese vínculo se trata.
Con la sanción y la promulgación de la ley 19.134 en 1971
aparecen por primera vez en el derecho internacional
privado interno argentino normas sobre esta materia99 .
La carencia de disposiciones sobre la adopción
internacional comienza por el Código Civil, que, sin
embargo, en el art. 4050100 reconoce las adopciones
realizadas con anterioridad a la entrada en vigencia del
Código. En 1948 se sanciona la ley 13.252, que trata la
adopción pero omite la adopción internacional.
A partir de la ratificación del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940 por nuestro país en
1956, pudimos aplicar analógicamente dicha Convención.
La ley 19.134101 contiene los arts. 32 y 33, que son
similares a los actuales arts. 339 y 340, en materia de
adopción internacional. La ley 24.779102 , que se incorpora
al Código Civil, contiene normas expresas con relación a
los efectos de la adopción conferida en el extranjero. No
contempla la adopción internacional, acogiendo la
arraigada creencia de que es mejor impedir cualquier
traslado de menores al exterior, aun cuando el Estado no
asume la protección social de los niños abandonados en el
territorio de la República. El carácter subsidiario de la
adopción fue reclamado en una declaración que el Vaticano
hizo llegar a la Conferencia de La Haya, en estos
términos103 : "los niños no son individuos aislados sino que
han nacido en un medio particular y pertenecen a ese
medio. Sólo si el medio ambiente natal no puede, de una
manera o de otra, asegurarles un mínimo de cuidados y de
educación, puede ser contemplada una adopción. La
posibilidad de brindarles un mejor porvenir material no
constituye, en sí, una razón suficiente de recurrir a la
adopción". Por ello el art. 315 exige al adoptante cinco años
de residencia en el país.
Debemos ahora distinguir entre la constitución de la
adopción y sus efectos.
4.2. Constitución de la adopción
Aquí, a su vez, debemos diferenciar entre los requisitos de
fondo y los de forma.
Las condiciones de fondo de la adopción pueden ser
regidas por la sumatoria de las leyes del adoptante y del
adoptado. Es ésta la solución del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, que en su art.
23 104 dispone que "la adopción se rige en lo que atañe a la
capacidad de las personas y en lo que respecta a
condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los
domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con
tal de que el acto conste en instrumento público".
De esta manera evitamos adopciones claudicantes, que
son aquellas válidas en el Estado del domicilio de
adoptante y nulas según la ley del Estado del domicilio del
adoptado, o viceversa. La solución no ofrece reparos en
cuanto exige que se cumpla con las leyes de ambos países
involucrados, pero adolece del defecto de restringir la
posibilidad de adopción al cumplimiento de la ley más
rigurosa.
Esto último se evita si se aplican en forma distributiva la ley
personal del adoptante a los requisitos de éste y la ley del
adoptado a las condiciones que debe reunir este último.
Esta solución se encuentra consagrada en los arts. 22 y 23
de la ley de introducción al Código Civil alemán105 , que
establecen que la adopción se rige por la ley nacional del
adoptante. En caso de adoptantes casados, se rige por la
ley que gobierna los efectos del matrimonio (art. 22). El
consentimiento del menor o de una persona vinculada
familiarmente se debe regir por la ley nacional del menor.
Cuando lo exija el bien del niño, se puede sustituir la ley
extranjera por la ley alemana (art. 23)106 . Las condiciones
mixtas, como la diferencia de edad que debe existir entre
adoptante y adoptado, deben ser regidas por la ley
personal del adoptado en cuyo interés se realiza la
adopción107 , pero cuando la adopción es desconocida para
una de las dos legislaciones, su realización es imposible108 .
También se puede aplicar en forma exclusiva la ley del
adoptante109 o la ley del adoptado110 , aplicar la lex fori ,
como lo hace la ley suiza111 o la ley más favorable a la
validez de la adopción. Tanto la ley suiza como la
Convención de La Haya, que aplican la lex fori , establecen
que no se puede pronunciar una adopción si ésta no ha de
ser reconocida por la ley personal del adoptante (arts. 77
de la ley suiza y 4º de la Convención de La Haya). Ello es
lógico, pues por la ley personal del adoptante se han de
regir los efectos de la adopción, una vez establecido el
vínculo. Si dicha ley no reconoce la adopción, no habrá ley
aplicable a la relación entre adoptante y adoptado una vez
establecido el vínculo.
La revocación y la nulidad de la adopción están sujetas a la
ley de su constitución. Si bien se producen en la etapa de
los efectos, integran el estatuto jurídico de la constitución
de la adopción.
4.3. Efectos
Entre los efectos de la adopción contemplamos la
nacionalidad, el domicilio, el ejercicio de la patria potestad,
el nombre. El derecho alimentario, como derecho autónomo
y urgente, se rige por la ley del lugar de la residencia
habitual del menor112 ; los impedimentos para contraer
matrimonio se rigen acumulativamente por la ley del
adoptante y la del adoptado.
El art. 339 (anterior 32, ley 19.134) establece que "la
situación jurídica, los derechos y deberes de adoptantes y
adoptados entre sí, se regirán por la ley del domicilio del
adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera
sido conferida en el extranjero". La norma no utiliza las
palabras "validez" ni "efectos" de la adopción, pero a ellos
se refiere. Del articulado se infiere que las adopciones
conferidas en la Argentina se rigen íntegramente por el
derecho argentino.
En el artículo mencionado no se produce el corte objetivo
o grande coupure , pues la misma ley rige la validez y los
efectos de la institución. Sin embargo, cuando se crean
vínculos de larga duración, como el matrimonio y la
adopción, parece preferible distinguir entre ambos
aspectos. Así, la ley del domicilio del adoptado, consagrada
por nuestra legislación, no sería criticable si se limitara a la
constitución del vínculo, a crearse de acuerdo con la ley
personal del menor en cuyo interés se celebra.
Pero la integración del menor en la familia del o de los
adoptantes, asimilándolo como hijo legítimo, que es la
finalidad de la adopción, no se podrá efectivizar de no
aplicarse a los efectos la ley que gobierna las relaciones de
padres e hijos, que es la ley personal de los padres o
adoptantes113 .
El derecho sucesorio puede estar comprendido dentro de
los efectos de la adopción o regularse por su propio
régimen, siendo esto último más apropiado.
En nuestra jurisprudencia encontramos fallos
contradictorios. Así, la Cámara de Apelaciones en lo
Civil114 resolvió que la vocación sucesoria se rige por el
derecho italiano en cuanto a los bienes muebles, como ley
del último domicilio del causante (art. 3283, CCiv.). Aplicó al
inmueble la lex rei sitae argentina, declarando vacante la
sucesión por desconocer el derecho argentino en la época
la sucesión del hijo adoptivo. En el caso, el causante
italiano había fallecido con último domicilio en Italia en
1943, dejando como única heredera a su hija adoptiva, que
fuera adoptada y estaba domiciliada en Italia. En la
Argentina dejó un inmueble y un depósito bancario. La
adopción en 1943 era una institución desconocida en
nuestro derecho, pero se había celebrado válidamente en
Italia, lugar de la nacionalidad y domicilio de las partes. En
el derecho italiano los hijos adoptivos heredaban como si
fueran hijos legítimos.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires falló en
un caso similar115. Susana Lagarde había sido adoptada en
1962 en Pau, Francia, por Marta Bayaud bajo la forma de la
adopción simple. La adoptante falleció en 1971 y su
hermano Enrique en Pau en 1975, dejando bienes
inmuebles en la provincia de Buenos Aires. Susana
Lagarde solicitó ser declarada heredera conforme el
derecho francés con relación a la tercera parte de los
inmuebles ubicados en Buenos Aires. El juez de primera
instancia desconoció la vocación sucesoria pues la ley
argentina no otorgaba vocación sucesoria al adoptado por
adopción simple. La segunda instancia confirmó el fallo,
que fue revocado por la Corte. Ésta aplicó el art. 32, ley
19.134, vigente al momento de la sentencia, y sometió los
efectos de la adopción a la ley del adoptado al tiempo de la
adopción.
Común a ambos casos es que se trata de adopciones
extranjeras, no internacionales, en los que la sana decisión
es respetar el derecho del lugar en que el vínculo se ha
desenvuelto y no imponer la ley argentina a situaciones
extranjeras, ajenas a nuestro territorio, salvo por el hecho
accidental de haber adquirido bienes en el país.
La ley 24.779 establece los efectos de la adopción
conferida en el extranjero. Determina que la situación
jurídica, los derechos y deberes de adoptante y adoptado
entre sí se regirán por la ley del domicilio del adoptado al
tiempo de la adopción cuando ésta hubiera sido conferida
en el extranjero (art. 339). La adopción concedida en el
extranjero de conformidad con la ley del domicilio del
adoptado podrá transformarse en el régimen de la adopción
plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este
Código, para lo cual deben acreditar dicho vínculo y prestar
su consentimiento adoptante y adoptado. Si este último
fuese menor de edad, deberá intervenir el Ministerio
Público de Menores (art. 340).
4.4. Forma
En nuestro país, la adopción no es un contrato confirmado
judicialmente, sino un acto de autoridad. La ley 24.779, en
sus arts. 311 y 318, establece que la acción debe
interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del
adoptante, o del lugar donde se otorgó la guarda.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940 no exige la intervención estatal y se conforma con el
instrumento público116 .
La diferencia entre la adopción convencional y la otorgada
mediante acto de autoridad no es grande, según Kegel117 ,
pues la convención de partes debe ser homologada
judicialmente y el acto de autoridad, a su vez, tiene como
requisito previo el acuerdo de partes. No se puede
soslayar, sin embargo, que esta afirmación contempla los
supuestos idílicos en que la familia de sangre acepta la
adopción, circunstancia muchas veces utópica en caso de
menores abandonados. Es por ello que la Convención de
La Haya sobre la materia exige a las autoridades
competentes del Estado de origen del menor establecer si
el menor es adoptable, condición de fondo imposible de
cumplir en la adopción convencional118 .
ley argentina con motivo de la transformación en adopción
plena.
La Convención de La Haya de 1993, a su vez, establece
que la adopción minus plena o simple puede ser convertida
en adopción plena en el Estado receptor si su legislación lo
permite y existen los consentimientos necesarios e
informados acerca de la ruptura del vínculo con la familia
de origen (arts. 27, y 4º c] y d]).
La Convención establece el carácter subsidiario de la
adopción internacional de forma facultativa119, pues en el
interés del menor el Estado debe tomar medidas para
permitir que continúe viviendo con su familia de origen y, en
su defecto, priorizar una adopción nacional.

4.5. Cambio de estatuto

El art. 340, ley 24.779, establece que la adopción
concedida en el extranjero de conformidad con la ley del
domicilio del adoptado podrá transformarse en el régimen
de la adopción plena establecida en la presente ley,
mediante la acreditación de dicho vínculo y consentimiento
de los adoptantes y adoptados, con intervención del
Ministerio Público cuando el adoptado fuere menor de
edad.
La ley no exige el domicilio de una de las partes en el país.
Ello debe ser interpretado restrictivamente, pues carecería
de sentido transformar en la Argentina adopciones
extranjeras sin contacto argentino.
El artículo autoriza la grande coupure pues la validez, en
caso de transformación de la adopción, se rige por la ley CAPÍTULO XI - PERSONAS JURÍDICAS
del domicilio del adoptado, pero los efectos se rigen por la

I. CREACIÓN
Savigny ha definido la persona jurídica como un sujeto del
derecho de los bienes creado artificialmente. Es un ente
ideal que tiene derechos patrimoniales y que debe su
existencia a la ley1. Según esta teoría de la ficción, la
creación artificial del legislador no puede trascender las
fronteras del Estado que la ha creado2.
Para la teoría de la realidad, la persona jurídica preexiste a
la decisión del Estado, que verifica su existencia, y que
conduce a la posibilidad de actuación extraterritorial de
ésta. La persona jurídica no es entonces una ficción, ni
legal, ni doctrinaria, sino una realidad innegable, no
filosófica, ni orgánica, ni psíquica, sino simplemente
jurídica: un sujeto ideal pero real, dotado natural y
socialmente de la necesaria aptitud para la vida civil, a
quien el ordenamiento jurídico reconoce capacidad para ser
titular de derechos y obligaciones3.
La controversia entre la teoría de la ficción y de la realidad
de- saparece, a juicio de Colombres4, con la teoría de
Kelsen. Explica que la teoría de la persona física nació
debido a la necesidad de que los deberes y derechos
tuvieran un titular, y nada más natural que el ser humano
fuera el titular. Al aparecer como titulares de derechos y
deberes sujetos no humanos, surgieron las teorías de la
ficción y de la realidad ya mencionadas. Pero este
desarrollo, según Kelsen, se basa en un error, pues el
hombre no pertenece a la comunidad constituida por el
ordenamiento jurídico como un todo, sino con acciones u
omisiones aisladas. Definir la persona física o natural como
un ser humano es incorrecto pues "persona" es un
concepto jurídico.
Las nociones de persona física y persona jurídica entrañan,
pues, un concepto jurídico, un recurso mental artificial para
un haz de deberes y facultades jurídicas. La idea de
persona jurídica será entonces "la personificación de un
orden que regula la conducta de varios individuos" o "un
punto común de imputación de todos aquellos actos
humanos determinados por el mismo orden"5. "El derecho
de la persona jurídica es un derecho colectivo de los
individuos cuya conducta está regulada por el orden jurídico
parcial constitutivo de la comunidad que se presenta como
persona jurídica"6. El orden jurídico total constituye el
Estado, mientras que las sociedades son un orden jurídico
parcial o especial. Dentro de este orden jurídico parcial, los
individuos obran como órganos y sus actos u omisiones
son imputados al órgano especial o sociedad. El órgano es
la estructura normativa que determina cuándo y de qué
manera la voluntad o el hecho de un individuo o de varios
serán imputados a un grupo de individuos vinculados por
un orden jurídico especial.
Son personas jurídicas de existencia necesaria aquellas
que se consideran parte del organismo social cuya
permanencia no depende de la voluntad del individuo que
las crea. Son el Estado nacional, las provincias y los
municipios, las entidades autárquicas, la Iglesia Católica
(art. 33, CCiv.). Son también personas jurídicas los Estados
extranjeros, cada una de sus provincias o municipios (art.
34, CCiv.). Aun cuando su capacidad política no puede ser
ejercida fuera de los límites de su territorio, ésta tiene
efectos extraterritoriales.
II. INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL ESTADO
EXTRANJERO
En el capítulo referido a la competencia directa
mencionamos los distintos supuestos en los cuales los
tribunales pueden arrogarse jurisdicción y resolver una
causa. Una excepción a las normas de competencia directa
viene del derecho público y se presenta cuando un Estado
extranjero soberano es parte. Tradicionalmente, el Estado
extranjero sólo podía ser demandado en su propio territorio,
y para someterlo a la jurisdicción de otro Estado había que
obtener su conformidad.
En la causa "Magu SA v. Embajada de Guatemala"7, la
sentencia aclara que la demandada no es la embajada,
carente de personalidad jurídica, sino el Estado extranjero,
que debe renunciar a su inmunidad de jurisdicción para ser
sometido a juicio.
Con anterioridad a la sanción de la ley 24.488 encontramos
distintos fallos jurisprudenciales, entre ellos la sentencia de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal8, que en un caso en que se demandó al Reino
Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte por daños
causados al actor con motivo del hundimiento del crucero
"General Belgrano" durante la Guerra de las Malvinas,
admitió la existencia de la inmunidad del Estado extranjero.
Esta materia está actualmente reglada. La ley
9
24.488 establece que los Estados extranjeros son inmunes
a la jurisdicción de los tribunales argentinos (art. 1º), pero
"no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los
siguientes casos:
"a) Cuando consientan expresamente a través de un
tratado internacional, de un contrato escrito o de una
declaración en un caso determinado, que los tribunales
argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos;
"b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente
ligada a la demanda principal que el Estado extranjero
hubiere iniciado;
"c) Cuando la demanda versare sobre una actividad
comercial o industrial llevada a cabo por el Estado
extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos
surgiere del contrato invocado o del derecho internacional;
"d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales,
por nacionales argentinos o residentes en el país,
derivados de contratos celebrados en la República
Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el
territorio nacional10;
"e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios
derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el
territorio11;
"f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles
que se encuentren en territorio nacional;
"g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad
del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes
que se encuentren en el territorio nacional;
"h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a
arbitraje todo litigio relacionado con una transacción
mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción
de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a
la validez o la interpretación del convenio arbitral, del
procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a
menos que el convenio arbitral disponga lo contrario".
La ley 24.488 fue precedida por un fallo de la Corte
Suprema que produjo un viraje jurisprudencial en la
materia12. Cuando la Corte falló, el proyecto de la ley
24.488, autoría de la diputada Elsa Kelly, había sido
aprobado por la Cámara de Diputados.
En el caso, los actores promovieron demanda contra la
embajada de la URSS en la República Argentina, a la que
reclamaron los daños y perjuicios ocasionados por el
incumplimiento de las obligaciones en materia de aportes
previsionales, sindicales y asignaciones familiares a cargo
de la demandada. Fundaron su pretensión en la relación de
dependencia con la Oficina de Prensa de la embajada.
Dirigieron posteriormente su acción contra la embajada de
la Federación Rusa como continuadora política y
diplomática de la anterior URSS. El juez de primera
instancia en lo civil y comercial federal requirió la
aceptación de la competencia del juzgado, y ante la falta de
un pronunciamiento expreso por parte de la embajada rusa
con relación a la aceptación de la competencia, el juzgado
no dio curso a la pretensión. La segunda instancia confirmó
la resolución y los actores recurrieron ante la Corte
Suprema. No discutieron la existencia de la inmunidad de
jurisdicción de los Estados extranjeros, sino su alcance.
La Corte resolvió que la llamada teoría restringida de la
inmunidad de jurisdicción distingue entre actosiure imperii,
de gobierno, y actosiure gestionis, de índole comercial, y
que la inmunidad se mantiene para los primeros. El art. 24,
dec.-ley 1285/1958 —entonces vigente—, disponía que
para dar curso a una demanda el Estado extranjero debía
prestar su conformidad, sin distinguir entre ambas clases
de actos. Sin embargo, como consecuencia del caso
"Franco Gronda" en que la República Argentina fue llevada
ante los tribunales italianos de Milán sin su consentimiento,
se dispuso agregar por el dec.-ley 9015/1963 un párrafo al
art. 24 del primer decreto-ley, el cual otorga la posibilidad
de someter a juicio a un Estado extranjero ante la falta de
reciprocidad declarada por el Poder Ejecutivo13.
La Corte Suprema aplicó el principio de la inmunidad de los
Estados soberanos frente a los tribunales de otro Estado en
todos los casos, inclusive laborales, pero a la vista de la
práctica actual divergente de los Estados declaró que ya no
es posible sostener que la inmunidad absoluta de
jurisdicción constituya una norma de derecho internacional
general, porque no se practica de modo uniforme ni hay
convicción jurídica de su obligatoriedad.
La actual práctica jurídica internacional parece excluir de la
inmunidad de jurisdicción a una demanda fundada en el
derecho laboral o previsional. El derecho a la jurisdicción y
la posibilidad de poder ocurrir a un órgano jurisdiccional en
procura de justicia tienen raigambre constitucional y se
debe evitar el injusto resultado de obligar al trabajador a
una casi quimérica ocurrencia ante la jurisdicción del
Estado extranjero (del voto del Dr. Fayt)14.
La Corte Suprema mantuvo el 11/12/2007 esta postura en
el proceso de embargo ejecutivo del inmueble de propiedad
de la embajada rusa, pero denegó la ejecución de la
sentencia debido a que se pretendía ejecutar el inmueble
en que se desempeñaba la representación diplomática, y
aplicó el art. 22 de la Convención de Viena de 1961 sobre
Relaciones Diplomáticas15.
La Corte Suprema, en los autos "Saravia, Gregorio v.
Agencia de Cooperación Internacional del Japón"16, aplicó
esta doctrina en virtud de lo establecido por la ley
24.488, inc. d). La acción fue promovida por un nacional
argentino domiciliado en la provincia de Buenos Aires, por
haberes adeudados por un organismo oficial del Estado
japonés reconocido por el Convenio sobre Cooperación
Técnica aprobado por ley 22.479. El tribunal resolvió que el
organismo demandado es un organismo autónomo del
Estado japonés que reúne las características para invocar
la inmunidad de jurisdicción, pero que en el caso se trataba
de actos realizadosiure gestionisy noiure imperii, siendo
aplicable la ley 24.488 a pesar de haber entrado en
vigencia con posterioridad a la interposición de la demanda.
Esto último dado que es una ley de carácter jurisdiccional.
Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de
jurisdicción cuando fueren demandados por cuestiones
laborales, por nacionales argentinos o residentes en el
país, derivadas de contratos celebrados en la República
Argentina o en el exterior y que causaren efectos en
territorio nacional17.
El 29/11/1979 el gobierno de la República Argentina y el
gobierno de la República del Paraguay firmaron en Buenos
Aires un convenio por el que se establece una zona franca
a favor de la República del Paraguay en el puerto de
Rosario para mercaderías de exportación procedentes del
Paraguay y para las que se importen por ese país para su
uso y consumo. El tratado dispone que la República
Argentina cede la administración de dicha zona a la
República del Paraguay y se reserva todas las facultades
emanadas de la soberanía territorial y la jurisdicción sobre
este lugar (art. 16). Y si bien el procurador general del
Paraguay opuso excepción de incompetencia, la Cámara
Federal de Apelaciones de Rosario entendió que los
tribunales argentinos son competentes al no haber hecho el
Paraguay reserva alguna en el tratado. El tribunal resolvió
que "en doctrina elaborada desde antiguo por esta Corte se
reconocía la tesis absoluta de la inmunidad de jurisdicción,
por la cual se impedía que en cualquier tipo de causas un
Estado extranjero pudiera ser llevado sin su consentimiento
a los tribunales de otro país. Sin embargo (...) este tribunal
(...) adhirió al principio de inmunidad relativa o restringida,
según el cual cabe distinguir entre los actosiure imperii(...) y
los actosiure gestionis(...). Que después (...) entró en
vigencia la ley 24.488 que receptó la tesis restringida. Esta
normativa es aplicable al caso, aun cuando haya sido
sancionada con posterioridad a la interposición de la
demanda y las partes no la hayan invocado. Esto es así
pues el juez debe aplicar el derecho vigente (...). Que sin
perjuicio de la finalidad pública perseguida por todo Estado
en su actuación, aun al realizar actos de gestión, la pauta
de interpretación válida para determinar si un Estado puede
ser juzgado por los tribunales del foro es la naturaleza de la
actividad. En las particulares circunstancias del caso, los
servicios de movimiento de carga portuaria constituyen
actividad comercial en el sentido de la ley 24.488, y distan
con evidencia de los actos de soberanía o imperio, pese a
la índole pública del organismo creado por la ley paraguaya
(...). No habiéndose pactado la jurisdicción paraguaya, las
partes razonablemente han podido prever que serían
competentes los jueces del lugar en que debía cumplirse el
contrato por la empresa argentina deudora de la prestación
característica de operar la carga en la zona franca
paraguaya sujeta a la jurisdicción argentina, que muestra,
sin dudas, los lazos más estrechos con el contrato"18.
El caso "Manauta" fue nuevamente resuelto por la Corte
Suprema en 199919 , pues a raíz de la decisión de 1994 el
caso volvió a primera instancia, que hizo lugar a la
demanda, sentencia que fue confirmada por el tribunal de
apelaciones. En 1999 la Corte reiteró que "el Estado
extranjero cuya delegación diplomática no realiza los
aportes previsionales ni las asignaciones familiares de
trabajadores de prensa y encargados de la dirección
artística y cultural debe responder por los perjuicios
ocasionados, pues la aceptación de la existencia de una
supuesta práctica internacional alegada por el Estado
acreditante y según la cual no se le aplican a esos
empleados las normas de seguridad social vigentes en
nuestro país —conforme el art. 33, inc. 3º de la Convención
de Viena sobre Relaciones Diplomáticas— conduciría a la
modificación del tenor de ese tratado, más que a proveer
un criterio interpretativo ajustado al art. 31, apart. 3º b), de
la Convención de Viena sobre los Tratados y a la violación
de una reglamentación internacional protectora de los
derechos de los individuos en aquella materia (...). El
derecho al goce de los beneficios de la seguridad social
reconocido por el art. 14 bis, CN, es aceptado por los arts.
16, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, 22 y 25, Declaración Universal de los Derechos
Humanos, 26, Convención Americana de Derechos
Humanos, 9, Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, 32 y 43, Carta de la Organización de
los Estados Americanos, 9º, Protocolo de San Salvador, y
de los convenios 102, 118, 128 y 157 de la Organización
Internacional del Trabajo (...). En materia de seguridad
social lo esencial es cubrir los riesgos de subsistencia, por
tanto el desconocimiento de los derechos relativos a la
misma (...) debe hacerse con extrema cautela y conforme el
principio in dubio pro iustitia socialis ".
La solución legislativa actual es consecuencia de la
evolución jurisprudencial. Cabe recordar, sin embargo, que
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil20 resolvió en
1940 que la jurisdicción internacional, cuando se trata de un
Estado extranjero demandado, procede hacerla efectiva
aun sin su previo consentimiento, a diferencia de lo que
ocurre en los asuntos concernientes a los agentes
diplomáticos. En esta oportunidad el tribunal declaró que
"un Estado extranjero tiene capacidad jurídica internacional
para contratar, obligarse, asumir la condición de persona
jurídica y adquirir legados sin necesidad de autorización del
país donde realiza el acto". Dice que para nuestro Código
Civil los Estados extranjeros son personas jurídicas.
En dichos autos el gobierno del Reino de Italia promovió
acción de repetición del recargo del impuesto pagado por
un legado destinado a la construcción de "La Casa de
Italia" en Buenos Aires. Hay que señalar que fue el Estado
italiano quien promovió la acción, y que, a pesar de la
afirmación doctrinaria del tribunal, no fue sometido a juicio
como demandado sin su consentimiento21 .
El carácter diplomático de una persona física o entidad,
para que tenga sus efectos en la Argentina, debe emanar
de una declaración del Poder Ejecutivo. No compete a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación pronunciarse
acerca de los alcances de la inmunidad de jurisdicción si el
Ministerio de Relaciones Exteriores expresó
categóricamente que la demandada no integraba la
representación diplomática22 .
La competencia de la Corte Suprema establecida en la
Constitución Nacional encuentra su justificación en la
necesidad de preservar el respeto y la mutua comprensión
entre los Estados, lo que aconseja asegurar a sus
representantes las máximas garantías. Pero cuando el
actor ha cesado en sus funciones de agregado comercial o
cónsul de un país extranjero, la Corte Suprema carece de
competencia originaria para continuar con la
investigación23 . La Corte Suprema, por mayoría, también
resolvió continuar con la doctrina que otorga jurisdicción
originaria ante ella a los agentes diplomáticos y la deniega
a los Estados extranjeros, que quedan sometidos a las
jurisdicciones inferiores24 . La minoría consideró que esta
doctrina debía ser revisada, para resguardo de las
relaciones internacionales.
El art. 3º del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de
1889 establece que el Estado, en su carácter de persona
jurídica, tiene capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones en el territorio de otro Estado, de conformidad
con las leyes de este último. El Tratado de 1940, en su art.
3º, hace referencia al Estado y demás personas jurídicas de
derecho público extranjero25 .
La ley 24.488 establece que las previsiones de esta ley no
afectarán ninguna inmunidad o privilegio conferidos por las
Convenciones de Viena de 1961 sobre Relaciones
Diplomáticas o de 1963 sobre Relaciones Consulares (art.
6º).
Vemos, pues, que si bien el art. 2º autoriza a demandar al
Estado extranjero por daños y perjuicios derivados de
delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio, la
Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones
Diplomáticas establece en su art. 31 que el agente
diplomático gozará de inmunidad de jurisdicción penal, civil
y administrativa con las excepciones que enumera, a saber:
de una acción real sobre inmuebles salvo que el agente
diplomático los posea por cuenta de su Estado para los
fines de la misión, de una acción sucesoria a título privado
y las acciones referentes a sus actividades profesionales o
comerciales fuera de sus funciones oficiales. El agente
diplomático no podría ser sometido a la jurisdicción de los
tribunales del Estado receptor por la comisión de delitos o
cuasidelitos civiles salvo que el Estado acreditante renuncie
a la inmunidad de jurisdicción. La renuncia a la inmunidad
de jurisdicción no comprende la renuncia a la inmunidad de
ejecución, como se verá más adelante.
En lo referente a la seguridad social, el art. 33 dispone que
el agente diplomático está exento de cumplir con las
disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor
cuando se trate de criados particulares que no sean
nacionales ni residentes del Estado receptor y estén
amparados por las normas sobre seguridad social vigentes
en el Estado acreditante o en un tercer Estado.
La Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones
Consulares reglamenta la inmunidad de jurisdicción en el
art. 43.
La competencia de la Corte Suprema es de conformidad
con el art. 117, CN, originaria cuando el asunto concierne a
embajadores, ministros y cónsules extranjeros. Pero la
Corte Suprema resolvió el 2/6/2001 en los autos
"Administración Nacional de Navegación y Puertos de la
República del Paraguay s/presunta infracción arts. 174 y
concs., CPen."26 que "es reiterada doctrina de la Corte que
en los casos en que personas aforadas han cesado en sus
funciones en el país, no hay fundamento legal alguno para
que la causa se radique ante el tribunal". Remitió las
actuaciones a la Cámara Federal de Apelaciones de la
ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, pues el cónsul
de la República del Paraguay había cesado en sus
funciones, las que había desempeñado entre mayo de 1988
y octubre de 199627 .
Con relación a la inmunidad de las organizaciones
internacionales, la sentencia de la Corte de Casación
francesa el 14/11/199528 la acogió, y rechazó así la
demanda por cobro de indemnización por despido
entablada por el saliente secretario general adjunto de un
organismo internacional debido a que éste no había
renunciado a su inmunidad de jurisdicción. Al comentar
este fallo, Horatia Muir Watt29 indica que habría que
distinguir entre acciones promovidas por terceros (p. ej.,
víctimas de accidentes de tránsito ocasionados con
automotores del organismo internacional, proveedores
impagos, etc.) y acciones entabladas por personal afectado
a su servicio, que puede recurrir a métodos alternativos de
solución del conflicto. Asimismo, una norma
consuetudinaria del derecho internacional público, recogida
en algunas convenciones, establece que la relación entre
un organismo internacional y sus funcionarios es ajena al
derecho local y materia del derecho administrativo
internacional.
La Corte de Casación asimismo resolvió que los Estados
extranjeros y los organismos o personas que actúan a sus
órdenes son también beneficiarios de la inmunidad de
jurisdicción cuando los actos son cumplidos en el interés de
un servicio público. En el caso se trataba de un equipo de
paracaidistas del ejército de los Estados Unidos de América
en asociación con un equipo civil30 .
Pero en el caso laboral contra el Banco Africano de
Desarrollo, la Corte de Casación admitió su competencia
para evitar una denegación de justicia ante la falta de otro
tribunal competente31 .
Nuestra Corte Suprema resolvió32 , contrariamente, que la
distinción entre actos iure imperii y actos iure gestionis no
tiene sentido razonable cuando se consideran los actos
realizados por una organización internacional, los que no
conforman una manifestación directa e inmediata de la
soberanía; en efecto, la capacidad de la entidad
internacional para tener derechos y obligaciones frente a
otros sujetos depende de la voluntad común de los Estados
que la han creado y, por tanto, gozan o no de inmunidad de
jurisdicción según lo establezcan los respectivos tratados
constitutivos y, en su caso, los acuerdos de sede33 . Pero
en el presente caso, una demanda laboral contra la
Organización Mundial de la Salud, organismo dependiente
de Naciones Unidas, acogió la defensa basada en la
inmunidad de jurisdicción —en virtud de lo dispuesto por el
tratado constitutivo y el acuerdo sede—, pues los
reglamentos internos ofrecían vías alternativas adecuadas
para la solución del reclamo que el actor había conocido y
aceptado.
La Suprema Corte tuvo que decidir otro caso de inmunidad
de jurisdicción y jurisdicción originaria del alto tribunal en
198734 . La causa versaba sobre la comisión de presuntos
delitos a raíz de tareas experimentales cumplidas por el
Centro Panamericano de Zoonosis, cuyo personal y bienes
se hallan incluidos en las disposiciones y prerrogativas
pertinentes de la Convención de 1947 sobre los Privilegios
e Inmunidades de los Organismos Especializados de las
Naciones Unidas. La Corte Suprema decidió que la
jurisdicción originaria del alto tribunal para los embajadores
y ministros públicos emana del art. 101, CN, y no puede ser
extendida legislativamente. Si la parte declina su inmunidad
de jurisdicción, la causa corresponde a la competencia del
Juzgado Federal de Azul.
El tribunal francés citado también resolvió en 199735 no
hacer lugar a la inmunidad de jurisdicción en una demanda
laboral promovida por un conserje contra la embajada del
Japón, debido a que las funciones de actor no le otorgaban
responsabilidad alguna en el ejercicio de un servicio
público.
La Suprema Corte de Justicia del Uruguay resolvió36 que la
jurisdicción nacional resulta hábil para entender en una
demanda laboral instaurada contra la embajada de un país
extranjero por parte de una empleada, por reclamos
salariales. Distinguió entre actos públicos y privados de los
Estados extranjeros, reservando la inmunidad de
jurisdicción para los primeros.
Para justificar el carácter diplomático que puede revestir
una de las partes en el juicio, se ha de estar al informe del
Ministerio de Relaciones Exteriores37 . Ello es así, pues el
Poder Ejecutivo nacional conduce las relaciones exteriores
de la Nación y no cabe duda acerca de que el manejo de
dichas relaciones comprende la posibilidad de discernir
cuáles son las dependencias u oficinas a las que se
reconoce el carácter de representación diplomática de un
país extranjero.
Es obvio que la inmunidad de jurisdicción del agente
diplomático en el exterior tiene como consecuencia que
éste pueda ser demandado en su país de origen. Por ello
llama la atención que la Corte Suprema de Justicia38 haya
tenido que aclarar expresamente que el agente diplomático
no goza, según el derecho internacional, de inmunidad de
jurisdicción en el Estado de origen donde fue cometido el
delito.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil39 hizo lugar
al reclamo por el pago del servicio de provisión del servicio
de agua a un inmueble de propiedad de un Estado
extranjero por aplicación de la ley 24.488,vigente al
momento de contestar la demanda y no al tiempo de
interponer la acción. La solución dada en cuanto a la
aplicación retroactiva de la ley no merece reparos, pues
ésta legisló con incorporación de principios aceptados
jurisprudencialmente antes de su promulgación.
En igual sentido, la Corte de Casación francesa aceptó su
competencia en un cobro de expensas de inmuebles de
propiedad de la República Democrática del Congo en que
alojaba a su personal40 .
La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el
2/12/2004 una Convención sobre Inmunidad de Jurisdicción
de Estados y sus Bienes que entraría en vigor a los treinta
días de obtener treinta ratificaciones.
Establece en su art. 10 que no se podrá invocar la
inmunidad de jurisdicción cuando el Estado participe en una
transacción comercial con una persona extranjera y de
conformidad con las normas de derecho internacional
privado la jurisdicción corresponde a los tribunales de otro
Estado.
La Convención agrega que, de no haberse acordado, no
podrá invocar la inmunidad de jurisdicción en los contratos
laborales. Pero establece excepciones con relación al
nombramiento, renovación, cuando el despido afecte la
seguridad nacional, cuando haya acuerdo escrito (art. 11).
Tampoco se podrá invocar la inmunidad de jurisdicción en
el supuesto de daños a personas o bienes (art. 12), bienes
situados en el Estado del foro (art. 13), propiedad
intelectual o industrial (art. 14), participación en sociedades
(art. 15), buques mercantes (art. 16).

III. PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS
Las personas jurídicas privadas nacen de un contrato —
estatuto— o tratado. En el primer supuesto su constitución
se conecta a un ordenamiento jurídico; en el segundo
supuesto, a varios, como en el caso de SAS (Scandinavian
Airlines System), creada por Suecia, Dinamarca y Noruega,
cuyo estatuto se conecta a los tres derechos y tiene una
sede en cada uno de los tres Estados.
Una vez constituida una persona jurídica que nace de un
contrato, su actuación en el extranjero puede o no requerir
una autorización.
Para nuestro derecho son personas jurídicas de carácter
privado las asociaciones y las fundaciones que tengan por
principal objeto el bien común, posean patrimonio propio y
sean capaces de adquirir bienes, sin subsistir de
asignaciones del Estado y que obtengan autorización para
funcionar, así como las sociedades civiles y comerciales o
entidades que conforme a la ley tengan capacidad para
adquirir bienes y contraer obligaciones, aunque no
requieran autorización expresa del Estado para funcionar
(art. 33, CCiv., y ley 19.550).
También son personas jurídicas privadas las simples
asociaciones civiles o religiosas consideradas sujetos de
derecho (art. 46, CCiv.), a pesar del texto del artículo, que
parecería decir lo contrario, pues persona jurídica y sujeto
de derecho son conceptos equivalentes41 .
La regla es el reconocimiento y la capacidad extraterritorial
de las personas jurídicas constituidas en el extranjero
cuando cumplen con los requisitos establecidos en el lugar
de su constitución. También la Ley de Sociedades
Comerciales establece que ellas se rigen en cuanto a su
existencia y forma por la ley del lugar de su constitución
(art. 118, ley 19.550)42 .
Las asociaciones y fundaciones constituidas en el
extranjero donde fueron autorizadas, según el tenor del art.
34, pueden actuar en nuestro país sin requerir una nueva
autorización. De no haber obtenido autorización en el lugar
de su constitución, serán asimiladas a las sociedades
civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley
tengan capacidad para adquirir bienes y contraer
obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del
Estado para funcionar, o a las simples asociaciones civiles
o religiosas del art. 46, CCiv.43 .
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940 establece en su art. 4º que la existencia y capacidad
de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por
las leyes del país de su domicilio. Agrega que el carácter
que revistan las habilita plenamente para ejercitar todas las
acciones y derechos que les correspondan fuera del lugar
de su institución. Mas, para el ejercicio habitual de actos
comprendidos en el objeto esencial de su institución, se
sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en
el cual intenten realizar dichos actos. La misma regla se
aplicará a las sociedades civiles.
El texto modifica el del Tratado de 1889, que establecía que
la existencia y capacidad de las personas jurídicas de
carácter privado se rigen por las leyes del país en el cual
han sido reconocidas como tales. En el texto de 1889 rige
el sistema de la incorporación; en el de 1940, el sistema de
la sede44 .
La extraterritorialidad es parcial —para algunos actos—,
como en la ley 19.550 de Sociedades, y no amplia, como
en el art. 34, CCiv.
IV. NACIONALIDAD, DOMICILIO O RESIDENCIA

DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Si las personas jurídicas carecen de nacionalidad45 o no es
tema ampliamente discutido en la doctrina, se habla de
sociedades nacionales y extranjeras especialmente durante
conflictos bélicos, cuando se aplica la teoría del control.
Esta teoría fue utilizada por la Argentina hacia fines de la
Segunda Guerra Mundial para incautar propiedades
alemanas. Pero la nacionalidad de una sociedad fue
esgrimida en contra de nuestro país con anterioridad, el
8/6/1876, cuando el representante diplomático inglés
interpuso en nuestro país una reclamación motivada por el
caso del Banco de Londres y Río de la Plata, sucursal de
Rosario de un banco inglés. El reclamo se originó en una
ley de la provincia de Santa Fe que ordenaba la conversión
en oro de las emisiones de papel moneda autorizadas por
el gobierno local. La sucursal de la ciudad de Rosario no
hizo la conversión y dispuso del oro en otras operaciones.
El gobierno ordenó el arresto y acusación del gerente, un
embargo y la liquidación de la sucursal. El gerente solicitó
protección diplomática y un navío de guerra británico
recibió orden de navegar hacia Rosario para resguardar los
capitales del banco. El ministro argentino de Relaciones
Exteriores, Bernardo de Irigoyen, manifestó que el envío del
buque de guerra era un obstáculo para un avenimiento y
que el Banco de Londres era una sociedad anónima, es
decir una persona jurídica que debe su existencia a la ley
del país que la autoriza, no siendo ni nacional ni extranjera.
Es una persona distinta de los individuos que la forman, y
aunque esté exclusivamente formada por ciudadanos
extranjeros, no tiene derecho a la protección diplomática46 .
La doctrina precedente, sin embargo, no fue tomada
en cuenta por nuestro país cuando incautó propiedades
alemanas al finalizar la Segunda Guerra Mundial47. Se trata
de cuestiones políticas, no jurídicas, y por lo tanto las
divergentes posturas en situaciones diferentes no deben
sorprender.
En lo que hace a la nacionalidad, la doctrina francesa
ha resuelto el conflicto estableciendo que considera
nacionalidad la del lugar de la sede social48. En nuestro
derecho, la falta de utilización de la nacionalidad como
punto de conexión torna el tema en secundario.
La Corte Internacional de Justicia, en el caso de la
Barcelona Traction49 entre Bélgica y España, consideró que
una sociedad constituida en Canadá, en la que el 88% de
las acciones estaba en manos belgas, debía ser
considerada como sociedad canadiense a los efectos de la
protección diplomática. La Corte dijo: "Cuando se trata de
establecer un vínculo entre una sociedad y tal o cual
Estado, a los efectos de la protección diplomática, el
derecho internacional se basa, pero sólo hasta cierto límite,
en una analogía con las reglas que gobiernan la
nacionalidad de los individuos. La regla tradicional atribuye
el derecho de ejercer la protección diplomática de una
sociedad al Estado bajo cuyas leyes fue constituida y en
cuyo territorio tiene su sede. Estos dos criterios han sido
confirmados por una larga práctica y por numerosos
instrumentos internacionales. A pesar de esto, otros o
diferentes vínculos han sido a veces considerados
necesarios para que pueda existir el derecho a la
protección diplomática. Así, ha sido práctica de ciertos
Estados acordar a una sociedad constituida bajo sus leyes
protección diplomática únicamente cuando tiene su sede
social o dirección o centro de control en su territorio, o
cuando una mayoría o una parte sustancial de sus acciones
pertenecen a nacionales del Estado en cuestión. Solamente
entonces, se ha sostenido, existe entre la sociedad y el
Estado en cuestión un vínculo efectivo como aquel que es
bien conocido en otras ramas del derecho internacional. Sin
embargo, en el campo específico de la protección
diplomática a personas jurídicas, ningún criterio absoluto de
vínculo efectivo ha encontrado aceptación general. Estos
vínculos, tal como han sido aplicados, son de naturaleza
relativa, y algunas veces los lazos con un Estado deben ser
valorados contra los lazos existentes con otros (...). La
constitución de la sociedad bajo la ley de Canadá fue un
acto de libre elección. No sólo los fundadores de la
sociedad buscaron su constitución bajo la ley canadiense,
sino que permanecieron regidos por esa ley por más de
cincuenta años. Ha conservado en Canadá su sede, su
contabilidad y el registro de sus accionistas. Reuniones de
directorio se han celebrado allí durante muchos años; ha
estado inscripta en los registros fiscales de las autoridades
canadienses. De esta manera se ha establecido una
conexión permanente y estrecha, fortificada durante más de
medio siglo. Esta conexión no ha sido debilitada por el
hecho de que la compañía realizara desde el comienzo
actividades comerciales fuera de Canadá, porque éste era
su propósito declarado. Los lazos de la Barcelona Traction
con Canadá son, pues, múltiples".
La persona jurídica carece asimismo de residencia. Sin
embargo, su asiento, sede social, lugar de la
administración, principal place of business , se asimilan al
concepto de domicilio.
Nuestro Código Civil, en el art. 90, inc. 3º, establece que el
domicilio de las corporaciones, establecimientos y
asociaciones autorizadas por las leyes o por el gobierno es
el lugar donde está situada su dirección o administración, si
en sus estatutos o en la autorización que se les dio no
tuviesen un domicilio señalado.
V. RECONOCIMIENTO EXTRATERRITORIAL
DE LA ACTUACIÓN SOCIETARIA
Mientras que la extraterritorialidad de las personas físicas
no se discute, en cambio, la de las personas jurídicas
puede ser amplia o restringida.
En materia contractual, en general, la autonomía de la
voluntad es soberana, pues las partes interesadas
intervienen en la celebración del contrato. En materia de
contratos de sociedad, en particular, este principio debe
ceder ante la necesidad de proteger a los terceros que no
intervienen en la constitución del contrato pero que son
afectados por éste50 .
Para la teoría de la realidad, la extraterritorialidad de la
persona jurídica es similar a la de la persona física. Para la
teoría de la incorporación, la sociedad existe en tanto es
creada según la ley del lugar de su registro (posición
adoptada en el common law ), lo que no se opone a su
aceptación por otro Estado. Para la teoría organicista se
requiere un vínculo objetivo entre el país del registro y la
sede. Pero la sede puede ser la estatutaria o la real. La
sede estatutaria depende de la voluntad de los fundadores,
al igual que la incorporación.
La Sitztheorie (teoría del asiento) rige en Alemania Federal
y otros países de Europa occidental, y establece que se
aplica la ley del asiento de hecho objetivamente
determinado de la administración central51 .
El art. 10 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940 califica el domicilio de las personas
jurídicas y establece que tienen su domicilio en donde
existe el asiento principal de sus negocios52 , enrolándose
en la Sitztheorie .
En general, una sociedad es constituida de acuerdo con las
normas del Estado en que ejerce su actividad principal.
Cuando se hace referencia a una persona jurídica
internacional o multinacional —Young Men's Christian
Association o una empresa automotriz— estamos en
presencia de una persona jurídica creada conforme a una
sola legislación, con sucursales, agencias,
representaciones o filiales en el resto del mundo53 . El
conflicto surge cuando la actividad principal no se realiza en
el lugar de su constitución o administración central.
Esta cuestión fue explicada por la Corte de Apelación de
París en el caso "Fundación Solomon R. Guggenheim v.
Consorts Helion-Rumney"54 . La señora Peggy Guggenheim
donó en vida a la Fundación Guggenheim, con sede en
Nueva York, un palacio situado en Venecia y la colección
de obras de arte que ella había reunido. Falleció en 1979,
después de haber expresado su voluntad de que su
colección permaneciera intacta en Venecia. El 15/1/1992
sus nietos domiciliados en París demandaron ante el
tribunal de París por daños y perjuicios en razón de no
haber sido respetada la voluntad de la donante con motivo
de la reubicación de las obras de arte.
El 19/5/1993 el tribunal admitió su competencia,
cuestionada por la Fundación, que estimaba que eran
competentes los tribunales de Venecia, lugar del registro de
la segunda sede de la Fundación y donde se debía
considerar domiciliada. Invocó la aplicación de la
Convención de Bruselas de 1968 sobre Competencia
Internacional y disposiciones del Código Civil francés.
La Corte de París rechazó la pretensión de la Fundación y
se declaró competente. Resolvió que no se trataba de una
cuestión sucesoria, pues la donación había sido efectuada
en vida de la causante, ni de una materia de derechos
reales inmobiliarios, pues tenía por objeto la reagrupación
de obras de arte y subsidiariamente daños y perjuicios. Si
bien la Fundación alegaba poseer una sede secundaria en
Venecia debido a su registro, el tribunal resolvió que dicho
registro era una formalidad fiscal que no puede ser
asimilada a un establecimiento, pues la sede de la
Fundación se encontraba en Nueva York.
VI. ALCANCES DEL RECONOCIMIENTO
DE LA EXTRATERRITORIALIDAD
En nuestro derecho, el reconocimiento genérico de las
personas jurídicas constituidas en el extranjero se
encuentra consagrado en el art. 34, CCiv. La ley 19.550 de
Sociedades Comerciales establece reglas específicas que
complementan las normas del ordenamiento civil.
La ley del lugar de constitución rige la existencia y la forma
de la sociedad. La lex societatis o estatuto social, aprobado
de acuerdo con la ley del lugar de constitución, rige las
relaciones de los socios entre sí y su representación.
La capacidad de la persona jurídica se rige por la ley de su
domicilio55 . Para el Código Civil, el domicilio de las
personas jurídicas se encuentra en el lugar en que se
hallaren, o donde funcionen sus direcciones o
administración principal (art. 44), si en sus estatutos o en la
autorización que se les dio no tuviesen un domicilio
señalado (art. 90, inc. 3º). En el Tratado de Montevideo de
Derecho Civil Internacional de 1940, el domicilio de las
personas jurídicas de carácter civil se encuentra en donde
existe el asiento principal de los negocios (art. 10), sin
perjuicio de las reglas para el domicilio de las sucursales.
El Tratado de Montevideo adopta la teoría de la sede,
mientras que nuestro Código Civil flota entre la teoría de la
sede y la de la incorporación.
La sociedad comercial constituida en otro Estado puede en
la Argentina actuar en justicia y realizar actos aislados (art.
118, ley 19.550). Puede también establecer sucursal,
asiento o representación en otro Estado.
La Ley de Sociedades, en su art. 118, distingue entre actos
aislados y habituales que implican el establecimiento de
una sucursal. En el primer caso se aplica la ley del lugar de
su constitución; en el segundo, la lex fori . La distinción
tiene por finalidad proteger a los acreedores y empleados
locales cuando la actividad habitual se desarrolla en el país.
Pero la jurisprudencia no ha sido clara en la determinación
del acto aislado. Vico cita, con relación a la ley 8867 de
191256 , el acuerdo plenario de las Cámaras Civiles del
18/11/1920, que denegaron la inscripción en el Registro de
la Propiedad de una escritura de adquisición de un
inmueble realizada por una sociedad anónima porque se
consideró insuficiente la sola transcripción del poder en
razón de que con ello la sociedad compradora no justificaba
su personería jurídica, como lo exige la ley 8867. Pocos
años más tarde, la Cámara Comercial de la Capital, ante la
presentación de una sociedad anónima que solicitaba su
inscripción en el Registro Público de Comercio al solo
efecto de regularizar un título de propiedad de un inmueble
dado en pago, denegó la inscripción debido a que la
sociedad no se proponía ejercer el comercio en la
Argentina. Cita Vico también el caso del Ferrocarril Central
de Buenos Aires, sociedad que había emitido debentures
colocados en Inglaterra y quería garantizar las obligaciones
con una hipoteca en la Argentina sobre bienes del
ferrocarril. En este caso se ordenó la inscripción del título
hipotecario en el Registro de la Propiedad, a pesar de que
la compañía mandataria encargada de la gestión —que
concurrió al otorgamiento de la escritura de hipoteca— no
estaba inscripta en el Registro Público de Comercio57 .
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su
objeto social, la sociedad extranjera debe constituir una
sucursal, asiento o representación en el país, acreditando
su existencia con arreglo a la ley del lugar de constitución,
fijar un domicilio en la República, cumplir con la publicación
o inscripción exigidas por ley para las sociedades locales,
justificar la decisión de crear dicha representación y
designar la persona a cuyo cargo estará y asignar capital
cuando se trate de una sucursal (art. 118).
La calificación de acto habitual no es unánime. Berta Kaller
de Orchansky58 distingue primeramente entre capacidad
genérica, que comprende los actos que toda persona
jurídica puede realizar como tal, una suerte de capacidad
de derecho de las personas jurídicas, y la capacidad
específica, que hace al objeto social. En principio, los actos
comprendidos en su capacidad genérica son considerados
aislados.
Los actos que hacen a la capacidad específica, a su vez,
pueden ser considerados como aislados desde un punto de
vista cuantitativo, cuando efectivamente sean literalmente
aislados, o desde un punto de vista cualitativo, que
considera que todo acto que contribuya a realizar el
objetivo social es habitual59 .
El Anteproyecto de Ley General de Sociedades, redactado
por los Dres. Carlos C. Malagarriga y Enrique Aztiria, fue
fuente de nuestra ley 19.550. Sin embargo, una norma —el
art. 151— fue omitida en la ley 19.550. Ésta decía: "No se
reputa ejercicio habitual de actividad económica en el
territorio nacional, a los fines de la reglamentación
precedente, la contratación por medio de correspondencia
o telecomunicaciones internacionales, o de comisionistas,
agentes u otros intermediarios que actúen por cuenta
propia y sin relación de dependencia o apoderamiento con
la sociedad constituida en el extranjero"60 . Su omisión ha
contribuido a complicar la tarea interpretativa acerca de los
alcances de la habitualidad.
En una interpretación simplista, en la ley 19.550 habría
habitualidad si se repitiesen las operaciones de comercio
comprendidas en el objeto social61 . Esta interpretación
conduce a resultados injustos, pues la categoría presupone
el ejercicio repetido, sucesivo y continuado de negocios
ligados entre sí por el "giro" de la empresa. La doctrina
moderna define al acto aislado con prescindencia del
número de repeticiones, pues lo que importa es el
contenido económico y la significación social del acto
reiterado62 .
Por ello, no debemos definir como acto "habitual" todo acto
comprendido en el objeto social, pues todo acto que la
sociedad una vez constituida realice tendrá por finalidad
cumplir con su objeto social63 . La significación social del
acto hará necesaria la inscripción.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I64 , en
autos "Surafek River SA v. Renace Contruir SRL",
consideró que la adquisición por cesión de un crédito
hipotecario no sugiere por sí sola una actividad permanente
ni habitual en el país. Afirma el fallo que en cuanto a que la
compra, venta o cesión sean actos habituales, ello no se
desprende de la naturaleza intrínseca de los actos, sino de
su reiteración, según un criterio que ha sido calificado de
simplista, o bien apreciando que la categoría presupone el
ejercicio repetido, sucesivo y continuado de negocios
ligados entre sí por el giro de la empresa, del contenido
económico y la significación social del acto reiterado65 .
Distinto fue el criterio sustentado por la sala F de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil en el fallo "Rolyfar
SA"66 . Una sociedad extranjera constituida en las
Bahamas, "Heritage Bank Limited", cedió un crédito
hipotecario a favor de Rolyfar SA, quien promovió ejecución
hipotecaria contra el deudor cedido. La accionada
argumentó, dentro del marco de juicio ejecutivo, que el
negocio jurídico (un contrato de mutuo) que le dio origen al
crédito reclamado no constituía un acto aislado por parte de
la acreedora original, ello en virtud de que Heritage Bank
Limited había otorgado otros créditos de similares
características. Argumentó la accionada que la cedente
debió haberse inscripto en el Registro Público de Comercio
conforme lo dispuesto por el art. 118, ley 19.550. Luego la
actora, en oportunidad de contestar el traslado de la
excepción, argumentó que del mutuo hipotecario surgía que
se trataba de un acto aislado, hecho reconocido por la
demandada. Asimismo que la defensa planteada no resulta
procedente en el marco del juicio ejecutivo. En primera
instancia se desestimó la defensa intentada. La Cámara
revocó el pronunciamiento y rechazó la ejecución
promovida a mérito de los siguientes argumentos: 1) que si
bien la defensa no se encuentra contemplada para el tipo
de proceso, la verdad material se halla por encima de los
requisitos formales; 2) el reconocimiento por parte de la
accionada de que se trataba de un acto aislado es
considerado irrelevante, puesto que en la especie los
intereses en juego exceden los de las partes; 3) que la Ley
de Sociedades no define el acto aislado, y tampoco existe
en la doctrina y en la jurisprudencia una posición uniforme
de concepto, aunque es dable compartir el criterio de que el
acto aislado debe apreciarse con criterio realista y
restrictivo; 4) que la obligación impuesta por el art. 118, ley
19.550, a las sociedades extranjeras es de orden público y
por lo tanto la omisión de inscribirse priva a esas entidades
de la tutela judicial, en tanto no puede ser admitida la vía
elegida para convalidar actos u operaciones fuera del
marco de la ley67 .
La Corte Suprema dejó sin efecto el fallo de la Cámara
Nacional en lo Civil que había hecho lugar a la defensa de
falta de legitimación de la ejecutante pues era cesionaria de
una sociedad extranjera que otorgó el mutuo hipotecario sin
estar inscripta en el registro previsto por el art. 118, LSC68 .
De esta manera el acreedor pudo iniciar el cobro judicial,
pues para otorgar el préstamo no se le había requerido la
registración. De lo contrario se le hubiera denegado el
acceso a la justicia, que la Corte Suprema garantiza desde
la causa "Potosí"69 .
El fallo de la Cámara Civil reseñado sentó un importante
precedente y fue uno de los fundamentos del dictado de las
resoluciones 7 y 8/2003 de la Inspección General de
Justicia70 , que modifican sustancialmente el tratamiento de
la sociedad extranjera en la República71 .
La nueva normativa impone que las sociedades extranjeras
que pretendan inscribirse en el país deberán informar que
se encuentran legal y estatutariamente habilitadas para
desarrollar sus actividades en el lugar de origen. Asimismo,
deberán acreditar que tienen otra representación
permanente en el exterior, o que tienen participaciones en
otras sociedades y acreditar su valor patrimonial
proporcional y el porcentaje que representan en la
participada, o bien que tienen activos fijos en su lugar de
origen, indicando su valor patrimonial. La falta de
cumplimiento de los requisitos trae aparejada la denegación
de la inscripción.
En cuanto a las sociedades extranjeras ya inscriptas, les
impone que acompañen certificación contable con
indicación de los activos corrientes y no corrientes que
posean en el exterior; y que acrediten el cumplimiento del
régimen informativo establecido por la res. AFIP 1375 con
relación a las operaciones económicas entre residentes en
el país y quienes actúen en el carácter de representantes
de sujetos del exterior. Para el supuesto de que de dicha
información surgiera que la sociedad carece de activos en
el exterior, o que el valor de los activos no tiene
significación respecto del valor de los bienes existentes en
el país y/o que la sede local es el centro de la
administración local, la Inspección General de Justicia
podrá requerir la adecuación de los estatutos conforme a lo
establecido en el art. 124, esto es, deberá inscribirse como
sociedad local72 .
La Cámara de Apelaciones en lo Comercial confirmó la
resolución de la Inspección General de Justicia que intimó a
la sociedad extranjera a cumplir con la inscripción registral
prevista en el art. 118, LSC, al considerar que la compra de
un inmueble y su locación excedían el concepto de acto
aislado y comprenderían su capacidad específica73.
La Inspección General de Justicia es más exigente cuando
se trata ya no de sociedades sino de asociaciones
extranjeras, que siempre requieren autorización estatal74.
Pero la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial sostuvo que la sociedad constituida en el
extranjero (Uruguay) tiene personería para presentarse en
juicio y contestar demanda aun en el supuesto de no
encontrarse inscripta en el registro, pues de lo contrario se
estaría pasando por alto la tutela de la defensa en juicio75.
La determinación de la ley aplicable a la sociedad
extranjera del lugar de su constitución o del lugar del
domicilio social efectivo, entendiéndose por tal donde la
persona jurídica desarrolla su actividad principal, también
ha sido tema de debate en Europa. La jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha
pronunciado a favor de la aplicación de la ley del lugar de
constitución de la sociedad. Evidentemente, el criterio
sentado se justifica para los conflictos internos europeos en
pos de fortalecer la unión. La doctrina sentada en el caso
"Überseering BV/Nordic Construction Company
76
Baumanagement" es ilustrativa de esa circunstancia. La
controversia se suscita cuando una sociedad constituida en
los Países Bajos demanda en Alemania a una sociedad
local por vicios en la ejecución de una obra de renovación
de un motel y garaje en su terreno. El encargo procedió en
1992 y en 1994 dos nacionales alemanes adquirieron todas
las participaciones de la sociedad neerlandesa. En 1996, la
sociedad neerlandesa demanda judicialmente la
subsanación de los vicios en la ejecución de las obras.
El Landgericht de Dusseldorf y
el Oberlandesgericht desestimaron la demanda por cuanto
el domicilio social efectivo de la sociedad neerlandesa se
había trasladado a Alemania como consecuencia de la
adquisición de las participaciones por nacionales alemanes.
Por consiguiente, como sociedad neerlandesa carecía de
capacidad jurídica en Alemania, ergo, de capacidad
procesal. La sociedad presentó un recurso ante
el Bundesgerichtshof , quien a su vez consultó a la Corte
Europea. El Bundesgerichtshof pregunta si, en caso de
traslado transfronterizo del domicilio social efectivo, la
libertad de establecimiento garantizada por las normas
comunitarias prevalece. Manifiesta que, a diferencia de la
sentencia de 27/9/1988 en "Daily Mail and General Trust
(81/87)", después de indicar que las sociedades podían
ejercer su libertad de establecimiento constituyendo
agencias, sucursales o filiales o transfiriendo todo su capital
a una nueva sociedad en otro Estado miembro, declaró
que, a diferencia de las personas físicas, las sociedades
sólo tienen existencia a través de las legislaciones
nacionales que regulan su constitución y funcionamiento.
También se deriva de dicha sentencia que el Tratado CE
aceptó la diversidad de normas de conflicto nacionales y
reservó la solución de los problemas que plantean a
posteriores actos legislativos. El Bundesgerichtshof indica
que la sentencia "Centros (C-212/97)" de 9/3/1999 se
diferencia del presente caso pues la sociedad, desde su
creación, tuvo su domicilio social estatutario en el Reino
Unido y su domicilio social efectivo en Dinamarca.
La Corte Europea resolvió que los arts. 43 y 48, CE, se
oponen a que, con arreglo al derecho de un Estado
miembro, se denieguen a la sociedad la capacidad jurídica
y la capacidad procesal como consecuencia del traslado de
su domicilio social efectivo. Cuando una sociedad
constituida con arreglo a la legislación de un Estado
miembro en cuyo territorio se encuentra su domicilio social
estatutario ejerce su libertad de establecimiento en otro
Estado miembro, las normas comunitarias obligan a este
último a reconocer la capacidad jurídica y, por tanto, la
capacidad procesal que dicha sociedad tiene de
conformidad con el derecho de su Estado de constitución.
Primó, pues, el principio de la libertad de establecimiento.
La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes
en Materia de Sociedades Mercantiles de 197977 , en su art.
4º, establece que para el ejercicio directo o indirecto de los
actos comprendidos en el objeto social, aquéllas quedarán
sujetas a la ley del Estado donde los realizaren. Acepta,
pues, la asimilación de acto habitual a acto comprendido en
el objeto social.
Con esta interpretación, de hecho reconocemos las
sociedades constituidas en el extranjero en tanto no
realicen actos comprendidos en su objeto social en el
territorio nacional.
En el supuesto de realizar actos habituales, la sociedad
extranjera debe cumplir con los requisitos legales. En caso
contrario, las personas físicas que realizaron actos de
comercio en el país mediante invocación de la existencia de
la sociedad extranjera incumplidora son responsables en
forma solidaria por su actuación. Entre ellos quedaría
configurada una sociedad irregular local (art. 23, ley
19.550)78 .
En suma, los actos comprendidos en la capacidad genérica
y los actos que hacen a la capacidad específica deben ser
considerados aislados aun cuando el acto haga a su objeto
social en tanto carezca de trascendencia económica y
social. La divisoria pasa por la presencia o ausencia de un
giro local que requiera llevar contabilidad separada.
El Código de Comercio de 1889 establecía en los arts. 285
y 286 que las sociedades constituidas legalmente en el
extranjero podían practicar actos de comercio en el país,
pero consideraba sociedad local a la sociedad constituida
en fraude a la ley argentina (art. 286, que veremos más
abajo).
En lo que hace a los tipos desconocidos en el país, la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial79 resolvió
que una sociedad constituida en el extranjero, de un tipo
desconocido en el país (sociedad anónima de economía
mixta), no tenía que conformarse a las formalidades de la
ley argentina para sociedades anónimas a los efectos de
otorgar poder en el extranjero. Rige la ley del lugar de
constitución de la sociedad.
El art. 123, ley 19.550, establece que para constituir
sociedad en la República deberán previamente acreditar
ante el juez de Registro que se han constituido de acuerdo
con las leyes de sus países respectivos e inscribir su
contrato social, reformas y demás documentación
habilitante, así como la relativa a sus representantes
legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro
Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso.
El 18/9/1940, la Cámara Comercial, en acuerdo plenario,
resolvió que las sociedades anónimas extranjeras no están
obligadas a protocolizar los estatutos y documentos
habilitantes a inscribir en el Registro Público de
Comercio80 .
En lo que hace al emplazamiento en juicio, la Cámara
Comercial81 resolvió que no era válida la notificación de una
demanda interpuesta contra una sociedad extranjera en la
persona de un representante que no intervino en el acto o
contrato que motiva el litigio (art. 122, ley 19.550), a menos
que el representante aceptara la notificación. En el caso, el
acuerdo generador del reclamo fue suscripto en los
Estados Unidos, sede de la accionada, donde actuaron sus
representantes sociales82 .
Sin embargo, la Cámara Comercial consideró válida la
notificación del traslado de la demanda efectuada en el
domicilio fijado por el representante de la sociedad
extranjera demandada, que fuera constituido a otros fines
distintos de aquéllos motivo de la litis a la cual fuera
llamado, pues el art. 122 de la ley 19.550 no exige que la
sucursal o representación se vincule con el negocio o
hecho que motiva el pleito, ni tampoco que el aludido
representante cuente con facultades para estar en juicio o
recibir emplazamientos83 .
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
declaró84 que resulta improcedente supeditar la renuncia
del representante legal de una sociedad extranjera al
requisito inexorable de acompañar la designación de un
reemplazante a fin de no obstaculizar el funcionamiento del
ente en el país —en el caso, la Inspección General de
Justicia rechazó la inscripción de la renuncia por no
adjuntar el nuevo nombramiento—, pues ello implicaría dar
lugar a situaciones inadmisibles, tales como que un
representante deba estar constreñido a investir de por vida
esa función hasta que la sociedad se expida sobre su
renuncia y designe a quien lo reemplazará. Declaró,
asimismo, que es procedente denegar la inscripción de la
renuncia del representante legal de una sociedad extranjera
si el renunciante no arbitró los medios necesarios para
intimar al directorio del ente que se pronuncie o acompañó
a la autoridad de control copia del acta de aceptación —si
hubiese existido dicho acto expreso—.
Los alcances de la inscripción de la sociedad extranjera en
la Inspección General de Justicia al solo efecto de participar
en una sociedad local de acuerdo con el art. 123 fueron
definidos por el juez comercial de la Capital Federal en los
autos "Velsicol Chemical Corporation v. Gylor SA"85 . El
tribunal estableció que la inscripción para participar en una
sociedad no se asimila al establecimiento de sucursal,
asiento o representación para ejercer en forma habitual
actos comprendidos en su objeto social. Por ello sus
representantes legales no pueden ser citados a absolver
posiciones por su mandante, por carecer de facultades para
ello.
Esta sentencia, de conformidad con lo establecido en el art.
123, ley 19.550, considera que la constitución de una
sociedad local por una sociedad constituida en el extranjero
no puede ser considerada acto aislado, motivo por el cual la
sociedad extranjera debe acreditar e inscribir su
constitución en el exterior ante la autoridad local y designar
sus representantes.
El término "constituir" comprende formar parte en la
fundación y participar en la sociedad ya existente. Acto
aislado para el cual no es necesario cumplir con el art. 123
sería la adquisición de una participación que no otorgue el
control86 .
La jurisprudencia no es uniforme y establece que la
sociedad extranjera debe inscribirse cuando participa en
una sociedad local, lo cual comprende tanto el caso de
fundación como el de participación87 , que se debe registrar
cuando adquiere acciones para participar activamente en la
sociedad emisora, con mayor razón cuando la participación
accionaria otorga a la sociedad constituida en el extranjero
una posición de socia de control, de derecho o de hecho88 .
En el caso "Parker Hannifin Argentina SA", la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial89 declaró que el
art. 123 comprende tanto el caso de constitución de
sociedad en el país como la adquisición posterior de
participación. El fallo de primera instancia había aclarado
que el art. 123 no se aplica a la compra de acciones,
siempre que no se incurra en situaciones de control90 .
La sociedad extranjera no inscripta no podrá invocar su
existencia respecto de la sociedad en la que participa91 .
La Cámara Nacional en lo Comercial, en autos "Inspección
General de Justicia v. Proquifilm Argentina SA"92 , resolvió
que "cuando se trata de la participación de una sociedad
extranjera accionista en la asamblea de una sociedad local,
es necesario acreditar la inscripción de la primera en los
términos del art. 123, ley 19.550, entendiendo el tribunal
que admitir lo contrario importaría considerar que los arts.
31, 32 y 33 de la mencionada norma no rigen en el caso de
que la socia fuese una sociedad extranjera, en desmedro
del debido resguardo de los principios de soberanía y
contralor de interés de los terceros que contraten con la
sociedad". El caso se planteó producto de que la IGJ se
negó a inscribir una reforma de estatuto de la sociedad
local celebrada por asamblea general de accionistas en la
cual había participado la sociedad extranjera accionista que
no se encontraba inscripta en la República. Proquifilm
recurre a la justicia e invoca que la sociedad extranjera sólo
representaba el 13,9% del capital social, y que en
consecuencia es innecesaria la inscripción en los términos
del art. 123, ley 19.550. Por las razones precedentemente
expuestas, el pedido fue rechazado.
En autos "Rosario de Betesh, Enriqueta v. Rosario y Cía.
SA y otros"93 se resolvió que para que una sociedad
extranjera accionista de una sociedad local ya constituida
pueda participar en actos asamblearios y ejercer el derecho
a voto, debe encontrarse inscripta en la Inspección General
de Justicia. El representante de la sociedad extranjera
invocaba que la inscripción solamente era necesaria para
constituir una sociedad y no para participar en una ya
constituida, con el argumento de que la adquisición de
acciones en una sociedad ya constituida es un acto aislado.
La Cámara Comercial consideró que cuando se inviste la
calidad de accionista se adquiere un estatus que implica
una serie de obligaciones y derechos (aportes y reintegros
de capital, concurrencia, voz y voto en asambleas,
percepción de dividendos, ejercicio preferente de
suscripción de acciones, ejercicio de acción de nulidad
asamblearia), los cuales pueden calificarse como
habituales y son propios de la calidad de socio94 .
El art. 124 establece que la sociedad constituida en el
extranjero que tenga su sede en la República o su principal
objeto esté destinado a cumplirse en ésta, será
considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitución o de su
reforma y contralor de funcionamiento.
Vico95 relata cómo el Código de Comercio italiano,
antecedente del art. 286, CCom. argentino, y del art. 124,
ley 19.550, tenía por finalidad impedir que una sociedad
destinada a radicarse y operar en Italia pudiera eludir el
cumplimiento de las leyes italianas mediante su
constitución en otro país (Sitztheorie ). La ley italiana exigía
el requisito de la sede o domicilio juntamente con el
principal objeto de la empresa. Por inadvertencia del Dr.
Wenceslao Escalante, la comisión legislativa de la Cámara
de Diputados alteró la redacción.
Esta inadvertencia ha sido receptada por las sucesivas
reformas, y, como consecuencia de ello, una sociedad
constituida en el extranjero, con sede en el extranjero, que
se propusiera ejercer actos habituales de comercio en el
país, no logra su inscripción en el Registro Público de
Comercio si previamente no traslada su sede a la
Argentina.
La finalidad del artículo era evitar el fraude a la ley a través
del establecimiento de un punto de conexión falso. Por ello
exigía que todos los vínculos de la sociedad fueran con el
territorio. Al variar la redacción, estamos frente a una
sociedad constituida legítimamente en el extranjero a la que
no se aplica, en caso de ejercer actos habituales en el país,
el art. 118, al exigírsele llanamente el traslado de su sede.
Similar es la redacción del art. 5º de la Convención
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Sociedades Mercantiles de 1979.
La norma es realmente de imposible aplicación, pues
cuando la sociedad constituida en el extranjero, con sede
en el exterior, realiza actividades en el país, la
determinación de su objeto como más importante o
principal frente al objeto a cumplirse en el extranjero no
será posible. El otro caso previsto por la norma, la sociedad
que tenga su sede en la República, automáticamente está
contemplada en el art. 118 como ejercicio habitual.
La norma fue aplicada por la Cámara Comercial de la
Capital en 194096 , cuando resolvió que la sociedad
anónima constituida y organizada en el extranjero con
capitales extranjeros y gobernada por un directorio que
tiene su sede en el país de origen es, como persona
jurídica del art. 34, CCiv., de nacionalidad extranjera; en
cambio, debe ser considerada entidad nacional en cuanto
explota como empresa de transporte un ferrocarril nacional
en virtud de concesión del Estado.
Debemos, sin embargo, restar importancia a la decisión,
pues se dictó al solo efecto de resolver sobre la
procedencia de la competencia federal como consecuencia
de la calidad de extranjera de la empresa ferroviaria,
petición que fue denegada, ya que por ley los ferrocarriles
tenían carácter nacional y su domicilio en la Capital
Federal. El tribunal considera a la sociedad ferroviaria como
nacional, pero no le exige cumplir con los requisitos
establecidos en el art. 124 (art. 286, CCom.).
El solo hecho de que la sociedad extranjera tenga una
participación mayoritaria y de control en la sociedad local
no la coloca automáticamente en la hipótesis prevista por el
art. 124, ley 19.550. En este sentido, la justicia comercial de
la Capital Federal en autos "Great Brands SA s/concurso
preventivo"97 resolvió que una sociedad extranjera inscripta
en la República en los términos del art. 123, ley 19.550,
cuyo principal activo era el 99% del paquete accionario de
una sociedad local, puede peticionar su concurso
preventivo en el país. Ello en virtud de que de la sola
situación de control no se deriva per se el supuesto
descripto por el art. 124, ley 19.550. El tribunal consideró
que en el caso no había ni una afectación al orden público
societario ni una demostración de fraude a terceros, al
haber cumplido la sociedad extranjera con los requisitos
impuestos por el art. 123, ley 19.550. Sostiene el
pronunciamiento que, aun de admitirse el encuadramiento
de la sociedad peticionaria dentro del art. 124, ley 19.550,
de ello no podía derivarse ipso iure la negación de su
carácter de sujeto de derecho, a los fines de impedir su
acceso al concurso preventivo, pues en el marco de dicha
norma la "adecuación" exigible a la sociedad constituida en
el extranjero —salvo las situaciones excepcionales de los
arts. 18 a 20, ley 19.550, que no se configuran en el caso—
no puede derivar en una privación de la personalidad
jurídica, o en una constitución ex novo , máxime al tener
presente la regla de interpretación prevista por el art. 100,
ley 19.550, que establece que en caso de duda debe
estarse siempre a favor de la existencia de la sociedad98 .
En primera instancia, el pedido de apertura del concurso en
los términos del art. 68, ley 24.552, fue rechazado. Great
Brands Inc. era una sociedad comercial constituida en
Georgetown, Islas Caimán, que se inscribió en la
Inspección General de Justicia al solo efecto de participar
en sociedades (art. 123, ley 19.550). Dicha persona jurídica
era garante de obligaciones contraídas por la sociedad
local Havanna SA (la que se encontraba en concurso
preventivo) con un conjunto de bancos. El juez de primera
instancia entendió que, dado que el objeto principal de
Great Brands SA estaba destinado a cumplirse en la
República, ello en virtud de que su único activo era el
paquete accionario de control de la sociedad argentina y
que su única actividad era la de ser accionista mayoritario
en Havanna SA, considera que la sociedad se encuentra
dentro de las previsiones del art. 124, ley 19.550, en razón
de lo cual no es sujeto concursable de acuerdo con el art.
2º, ley 24.552.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en
2006, decidió que una sociedad constituida en Uruguay
cuya actividad habitual era la explotación como garaje de
un importante inmueble en la Argentina y no se hallaba
inscripta en la Inspección General de Justicia, en
incumplimiento de lo prescripto en el art. 118, LSC, debía
ser juzgada como sociedad local, sometida al contralor de
los jueces argentinos (art. 124, LSC)99 .
La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes
en Materia de Sociedades Mercantiles de 1979100 establece
que la existencia, capacidad, funcionamiento y disolución
de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar
de su constitución (art. 2º). Debidamente constituidas en un
Estado, serán reconocidas en los demás (art. 3º). Mas para
el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en
el objeto social, éstas quedarán sujetas a la ley del Estado
donde los realizaren101 .
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 establece que la existencia y la capacidad de las
personas jurídicas de carácter privado se rigen por las
leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales.
Pero para el ejercicio de los actos comprendidos en el
objeto especial de su institución, se sujetarán a las
prescripciones establecidas por el Estado en el cual
intenten realizar dichos actos (art. 4º).
El Tratado de Montevideo de 1940 establece que la
existencia y la capacidad de las personas jurídicas de
carácter privado se rigen por las leyes del país de su
domicilio. Pero para el ejercicio habitual de los actos
comprendidos en el objeto especial de su institución, se
sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en
el cual intenten realizar dichos actos (art. 4º).
El art. 11 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional de Montevideo de 1940 dispone que los
jueces del Estado en donde la sociedad tiene su domicilio
son competentes para conocer de los litigios que surjan
entre los socios en su carácter de tales, o que inicien los
terceros contra la sociedad. Si se demanda a una sociedad
constituida en la República Oriental del Uruguay,
correspondería que entienda en ese pleito la justicia
uruguaya si lo que se cuestiona no son las operaciones
llevadas a cabo por la firma, sino ciertos actos simulados,
vinculados con la transferencia de las acciones, máxime al
tener en cuenta que el art. 56 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940 dispone que las
acciones personales se deben entablar ante los jueces del
lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del
juicio102 .
La Convención de La Haya de 1956 sobre
Reconocimiento de la Personería Jurídica de las
Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras no se
encuentra en vigor, a pesar de haber sido ratificada por
nuestro país103.
VII. OFERTA PÚBLICA DE VALORES
La ley del lugar de constitución de la sociedad rige el
contrato internacional de suscripción de acciones por
aplicación del art. 118, párr. 1º, ley 19.550104 . Boggiano
considera que se trata de una designación implícita del
lugar de cumplimiento del contrato por las mismas partes
que no han podido tener en cuenta otro derecho que el del
país donde se habrá de constituir la sociedad.
Cuando la emisión de acciones tiene lugar en el extranjero,
se deberán respetar las normas extranjeras de aplicación
inmediata. La ley de Quebec de 1991, que modifica el
Código Civil en materia de derecho internacional privado,
en el art. 3115 establece que, a falta de elección de las
partes, se aplica a las ventas la ley del lugar donde se halla
la bolsa.
En caso de contrato de fusión de sociedades, la protección
del accionista minoritario de la filial es contemplada en
legislaciones europeas, que en caso de venta de las
acciones prevén el pago en acciones de la matriz105 .
El dec. 677/2001 del Poder Ejecutivo nacional106 sobre
Régimen de Transparencia de la Oferta Pública establece
una serie de requisitos que deben cumplir las personas que
actúen en la oferta pública de valores negociables y las
entidades autorreguladas. Estas últimas deberán crear en
su ámbito un tribunal arbitral permanente al cual quedarán
sometidas en forma obligatoria las entidades cuyas
acciones, valores negociables, contratos a término y de
futuros y opciones coticen o se negocien dentro de su
ámbito, en sus relaciones con los accionistas e inversores.
Quedan comprendidas en la jurisdicción arbitral todas las
acciones derivadas de la Ley de Sociedades argentina,
incluso las demandas de impugnación de resoluciones de
los órganos sociales y las acciones de responsabilidad
contra sus integrantes o contra otros accionistas, así como
las acciones de nulidad de cláusulas de los estatutos o
reglamentos. Del mismo modo deberán proceder las
entidades autorreguladas respecto de los asuntos que
planteen los accionistas e inversores en relación con los
agentes que actúen en su ámbito, excepto en lo referido al
poder disciplinario (art. 38).
La misma norma autoriza a los accionistas e inversores en
conflicto con la entidad a optar entre la jurisdicción arbitral o
los tribunales judiciales, mientras que para las entidades la
jurisdicción arbitral es obligatoria.
La Comisión Nacional de Valores dictó la resolución
general 371 que interpreta el art. 38, dec. 677/2001. De
esta manera, aclara que el decreto es aplicable a las
sociedades constituidas en la Argentina y no a las
sociedades extranjeras (art. 14). Continúa diciendo que las
cuestiones específicas del derecho del mercado de
capitales deben regularse por el derecho argentino y, en
todo caso, es obligatorio el sometimiento por parte de las
entidades cuyas acciones, valores negociables, contratos a
término y de futuros y opciones coticen o se negocien
dentro de los ámbitos de entidades autorreguladas a la
jurisdicción del tribunal arbitral permanente creado en su
seno.
El banco fallido, que a través de un convenio de
colaboración posibilitó a una sociedad extranjera que no
contaba con autorización la captación de ahorro público,
intervino en una operación financiera expresamente
prohibida por normas coactivas del derecho argentino (arts.
1° , 7° y 19, ley 21.526). Por ello es responsable por la falta
de devolución de los fondos depositados en la
sociedad offshore constituida de acuerdo con las leyes de
las Islas Gran Cayman y sede operativa en la ciudad de
Montevideo107 .
VIII. ESTATUTO DE EMPRESAS BINACIONALES
ARGENTINO-BRASILEÑAS
El tratado para el establecimiento del estatuto de empresas
binacionales argentino-brasileñas fue firmado en Buenos
Aires el 6/7/1990108 . Es anterior al Tratado para la
Constitución de un Mercado Común entre la República
Argentina, la República Federativa de Brasil, la República
del Paraguay y la República Oriental del Uruguay
(Mercosur), firmado en Asunción en 1991109 . En él los
Estados parte establecen el estatuto que regulará las
empresas de carácter binacional, es decir aquellas que
cumplan simultáneamente con las siguientes condiciones:
a) que por lo menos el 80% del capital social y de los votos
pertenezca a inversores nacionales de la Argentina y Brasil,
de modo de asegurar el control real y efectivo de la
empresa binacional;
b) que la participación del conjunto de los inversores
nacionales de cada uno de los dos países sea de por lo
menos el 30% del capital social de la empresa; y
c) que el conjunto de los inversores nacionales de cada uno
de los dos países tenga derecho a elegir por lo menos un
miembro de cada uno de los órganos de la administración y
un miembro del órgano de fiscalización interna de la
empresa (art. 1º, inc. 2º).
Considera inversores nacionales a: a) las personas físicas
domiciliadas en cualquiera de los dos países; b) las
personas jurídicas de derecho público de cualquiera de
ellos; y c) las personas jurídicas de derecho privado de
cualquiera de los dos países, en las cuales la mayoría del
capital social y de los votos, y el control administrativo y
tecnológico efectivo, sea detentado, directa o
indirectamente por los inversores mencionados en a) y b)
(art. 1º, inc. 3º).
La empresa binacional podrá tener como objeto cualquier
actividad económica permitida por la legislación del país de
su sede (art. 2º).
Revestirán las formas jurídicas admitidas por la legislación
del país elegido para la sede social. Cuando se escogiera
la sociedad anónima, las acciones serán nominativas no
endosables (art. 3º).
Las empresas binacionales podrán establecer sucursales,
filiales o subsidiarias.
Tendrán en el país de su actuación el mismo tratamiento
establecido para las empresas de capital nacional de ese
Estado en materia de tributación interna, acceso al crédito
interno, incentivos o ventajas de promoción industrial,
acceso a compras y contratos del sector público (art. 5º). El
tratamiento alcanza a las sucursales, filiales y subsidiarias.
La transferencia de utilidades es gratuita (art. 6º).
A partir de la constitución del Mercosur, el objetivo de la
integración es más ambicioso y el estatuto de empresa
binacional insuficiente para alcanzar los objetivos. Por ello
ha perdido actualidad.
IX. LEY APLICABLE AL CONTROL SOCIETARIO
Veremos ahora cuál es la ley aplicable a sociedades
controladas cuando una de ellas es extranjera110 .
Utilizamos la expresión sociedad "nacional" y "extranjera"
por una comodidad verbal. Las sociedades se rigen por la
ley del Estado al cual se vinculan por el lugar de su
constitución, el domicilio o su sede.
La inquietud por establecer sistemas de control entre las
sociedades tuvo su origen en el derecho internacional
público durante la Primera Guerra Mundial.
El derecho interno argentino vigente contiene normas que
permiten determinar el origen de los capitales y la
procedencia del poder de control y reglamentar las
situaciones de dirección por parte de otras sociedades
mediante exposiciones contables e informativas.
La ley 19.550, reformada por la ley 22.903111 , en el art. 33
establece que se consideran sociedades controladas
aquellas en las que otra sociedad, en forma directa o por
intermedio de otra sociedad a su vez controlada:
1) posea participación, por cualquier título, que otorgue los
votos necesarios para formar la voluntad social en las
reuniones sociales o asambleas ordinarias;
2) ejerza una influencia dominante como consecuencia de
acciones, cuotas y partes de interés poseídas, o por los
especiales vínculos existentes entre las sociedades112 .
El inc. 1º prevé el control jurídico, el inc. 2º el control de
"influencia dominante", tomado especialmente del art. 2359,
CCiv. italiano113 . La doctrina entiende que se trata de un
control externo derivado de una situación de hegemonía o
predominio, que coloca a la sociedad controlada en relación
de subordinación económica. Ello en virtud de vínculos de
naturaleza contractual —v.gr., agencia, suministro,
concesión— u otros vínculos esenciales que el legislador
no ha precisado114 .
La legislación alemana distingue entre dependencia
unilateral y dependencia recíproca115 , en cuyo caso
ninguna de las sociedades tiene derecho a voto en las
asambleas de la otra. Como corolario se discuten las
consecuencias de esta prohibición, pues esta exclusión
dificulta el entendimiento recíproco.
La ley 19.550 contiene normas imperativas para las
sociedades controladas y controlantes constituidas bajo el
tipo de sociedad por acciones o de responsabilidad limitada
cuando el capital alcance el previsto en el art. 299, inc. 2º.
También contiene obligaciones exigibles a todos los tipos
societarios cuando se verifica una relación de control.
Según el art. 33, ley 19.550, las sociedades partícipes de
una relación de control deben proporcionar la siguiente
información:
— Art. 62, párr 3º: Las sociedades controlantes, según el
art. 33, inc. 1º, deben presentar estados contables anuales
consolidados.
— Art. 32: Se prohíben las participaciones recíprocas de
capital entre sociedades. La infracción a esta prohibición
general genera responsabilidades personales a los
fundadores, directores y síndicos de las sociedades
involucradas. Tampoco puede una sociedad controlada
participar en la controlante por un monto superior, según
balance, al de sus reservas, excluida la legal.
— Art. 63, inc. 1º, apart. b): El balance general debe indicar
en el activo por separado dentro del rubro "Créditos" los
provenientes de sociedades controlantes y controladas.
— Art. 63, inc. 2º, apart. I.a): El balance general debe
indicar en el pasivo por separado dentro del rubro "Deudas"
las existentes con sociedades controladas y controlantes.
— Art. 64, inc. I, apart. b.8): El estado de resultados debe
indicar por separado dentro de los intereses pagados o
devengados, aquellos provenientes de deudas con
sociedades controladas y controlantes.
— Art. 65, inc. 1º, apart. g): Entre las notas
complementarias a la confección de los estados contables
se debe incluir el resultado de operaciones con sociedades
controladas y controlantes, separadamente por sociedad.
— Art. 66, inc. 6º: En la memoria anual de los
administradores se debe informar sobre las relaciones con
sociedades controlantes y controladas y las variaciones
operadas en las respectivas participaciones y en los
créditos y deudas.
— Arts. 280 y 286, inc. 2º: No pueden ser síndicos ni
miembros del consejo de vigilancia los directores, gerentes
y empleados de la misma sociedad o de otra controlada y
controlante.
— Art. 299, inc. 6º: Están sometidas a fiscalización estatal
permanente las sociedades anónimas controlantes o
controladas por otra sujeta a fiscalización según los demás
incisos del art. 299.
La información va dirigida a los socios y terceros y los
organismos de contralor fiscal y administrativo. Son
exigibles a las sociedades controlantes y controladas,
excepto la obligación de preparar estados consolidados que
se aplica a las controlantes (art. 62, párr. 3º).
En el caso "Ampex Corporation" se decidió que la
participación de una sociedad extranjera en el capital de
una sociedad argentina no generaba obligación de llevar
contabilidad separada en el país116 . Con los estados
contables de la sociedad local se obtiene la información
referente al monto de los aportes, utilidades percibidas,
etc., estados contables con los que se cumple con la
exigencia de la contabilidad separada (art. 120).
La inobservancia de las normas no contiene sanción en la
ley societaria.
El art. 54 responsabiliza al controlante por los daños
culposos o dolosos ocasionados a la sociedad controlada y
sanciona al controlante (persona física o jurídica) que
aplicare los fondos de la sociedad controlada a un negocio
propio o de un tercero. La norma establece que el uso de la
posición de poder como un recurso para violar la ley, el
orden público, la buena fe o frustrar derechos de terceros
autoriza a desconocer la personalidad e imputar las
responsabilidades a los controlantes que lo hicieron
posible.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo
117
Comercial falló de modo que indicó los alcances del art.
54, LSC. En el caso, la parte actora había entregado U$S
50.000 mediante acreditación en una cuenta del Deutsche
Bank en Frankfurt abierta a nombre de la sociedad
demandada, pero demandaba asimismo a dos personas
individuales. La razón radicaría en que los demandados
individuales habrían utilizado la sociedad demandada,
constituida en la República Oriental del Uruguay, para
evadir obligaciones fiscales conforme está previsto en el
citado art. 54, mediante utilización de la sociedad como
pantalla. Por otra parte, la sociedad no habría cumplido con
los requisitos establecidos en el art. 118, LSC, por lo cual
los demandados eran responsables de acuerdo con el art.
121 de la misma ley.
La sentencia de segunda instancia resolvió que la
actuación irregular de la sociedad prestataria al comprar
pieles en la República Argentina, en infracción a la ley
argentina, a vendedores distintos de la sociedad suiza
prestamista del dinero, no puede provocar la
responsabilidad concurrente de los mandatarios en el
contrato de préstamo por aplicación del art. 54, LSC. Con
relación al art. 118 de la misma ley, el fallo sentenció que el
eventual incumplimiento de los requisitos establecidos en la
citada norma no incidió causalmente en el contrato de
préstamo.
El art. 30 de la ley 19.550 establece que las sociedades
anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar
parte de sociedades por acciones.
El art. 386, inc. h), establece que las sociedades anónimas
y en comandita por acciones que forman parte de
sociedades que no sean por acciones deberán enajenar
sus cuotas o partes de interés en un plazo que establece.
La Cámara Comercial, en el caso "Inval SRL"118 , decidió
que la incapacidad del art. 30 no alcanza a las sociedades
por acciones regidas por el derecho extranjero, debido a
que la lex societatis extranjera determina la capacidad para
participar en otro tipo de sociedades.
La sociedad por acciones argentina, de acuerdo con su lex
societatis , es decir, el art. 30, ley 19.550, no es capaz para
participar en una sociedad de otro tipo ni en el país ni en el
extranjero119 .
El art. 31 fija como límites a la participación de una
sociedad en otra el monto de sus reservas libres y la mitad
de su capital y reserva legal, excepto que el objeto fuera
financiero o de inversión.
Cada una de las sociedades se rige por su lex societatis ,
que se aplica a su constitución, organización interna y
disolución120 .
Cuando la sociedad controlante es nacional y la controlada
es extranjera, o viceversa, podemos decidir aplicar a cada
sociedad su propia lex societatis en forma distributiva, o
aplicar en forma acumulativa ambas leyes a ambas
sociedades. En este último supuesto, van a estar sometidas
a mayor rigor, pues se les va a aplicar a ambas sociedades
la sumatoria de los requisitos establecidos en ambas
legislaciones.
Consideramos que cada sociedad debe estar sometida a su
propia lex societatis121 , sin perjuicio de la aplicación del
orden público cuando la lex societatis extranjera atente
contra él.
La aplicación acumulativa es procedente en los supuestos
de fusión de sociedades.
El art. 118 acepta el principio distributivo al establecer que
la sociedad constituida en el extranjero se rige por dicha
ley.
Las normas precedentemente reseñadas referidas a
situaciones de control, se aplican a sociedades constituidas
en la Argentina, no son exportables, con la salvedad del art.
32, que prohíbe las participaciones recíprocas. La
aplicación local de esta prohibición significará de hecho su
exportación a la sociedad extranjera, porque rige
imperativamente para la sociedad argentina122 .
La jurisprudencia del estado de Nueva York resolvió en
"Delagi v. Volkswagenwerk AG of Wolfsburg
Germany"123 que el actor puede obtener jurisdicción sobre
la matriz extranjera cuando la subsidiaria local está
totalmente controlada por aquélla, de manera que resulte
imposible distinguir entre ambas sociedades. No así en el
caso de autos, en el cual el actor padeció un daño atribuido
a un defecto del automotor fabricado en Alemania. El
tribunal declaró que Volkswagen no operaba en Estados
Unidos por sí ni por una subsidiaria, siendo que sus
productos eran vendidos por distribuidores independientes,
y rechazó así la pretensión.
En el caso "Frummer v. Hilton Hotels International Inc."124 ,
los tribunales decidieron arrogarse jurisdicción sobre la
matriz extranjera aun cuando la independencia de la
subsidiaria había sido mantenida escrupulosamente, debido
a que sus actividades beneficiaban a la matriz. En igual
sentido, los tribunales de los Estados Unidos resolvieron
que la matriz local puede atribuir jurisdicción sobre la
subsidiaria extranjera cuando la existencia independiente
de las sociedades no fue demostrada suficientemente o
cuando la matriz había actuado como agente de la
subsidiaria125 .
El art. 54 está relacionado con estos casos, pues el tribunal
argentino puede sancionar a la controlante extranjera con
motivo de actos realizados en su beneficio, decisión que se
ejecuta sobre los dividendos a percibir en el país.
La finalidad de la legislación del foro en esta materia es
proteger a la sociedad controlada. Por ello el art. 54 se
aplica cuando la sociedad controlada es nacional, no
cuando la sociedad argentina controla una sociedad
extranjera126 .
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil127 resolvió
criticablemente que cuando una sociedad extranjera
adquiere la totalidad de las acciones de una sociedad
argentina, que se convirtió en su filial (art. 123, LSC) para
llevar adelante un proyecto, cabe considerar que se puso
en funcionamiento el art. 33, LSC. Por lo tanto, a los
efectos de atribuir responsabilidad en el pago de los
honorarios del letrado que actuó profesionalmente en el
mencionado proyecto, no interesa ahondar si la sociedad
controlante dio una manda al abogado en cuestión, o si fue
la controlada, con o sin expresa instrucción de la primera,
pues ambas sociedades integran una misma empresa bajo
dos formas jurídicas distintas; tal es el espíritu del control
de la voluntad "social" del citado art. 33, por lo que controlar
a la controlada y no a su controlante sería un total
contrasentido, ya que ambas se beneficiaron con la
actuación del profesional.
Cuando, a los fines de su oponibilidad al Fisco, se invoca
un préstamo acordado por una sociedad vinculada
domiciliada en el extranjero, particularmente en un país con
ventajas fiscales para la operatoria offshore , el
contribuyente tiene la carga de probar los siguientes
extremos: la introducción de capitales al país, el origen de
los fondos en el patrimonio o actividad de la sociedad
prestamista y la oportunidad y condiciones del mutuo y,
además, que la sociedad extranjera no es una sociedad
ficticia, constituida y desarrollada sólo por motivaciones de
fraude128 .
En su capítulo VI, la ley 24.522 regula el concurso en caso
de agrupamiento y establece la competencia del juez al que
correspondiera entender en el concurso de la persona con
activo más importante (art. 67).
La sociedad holding está contemplada en el art. 31 y no
tiene restricciones en el quantum de la participación.
La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes
en Materia de Sociedades Mercantiles establece en su art.
4º que la ley del Estado donde se realizaren los actos
comprendidos en el objeto social se aplicará al control que
una sociedad mercantil, que ejerza el comercio en un
Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro
Estado.
El accionista de la sociedad controlada puede tener
derecho a reemplazar sus acciones de la sociedad
controlada por acciones de la controlante o una
compensación adecuada129 . Cuando controlante y
controlada no prevén una protección similar al accionista
minoritario de la sociedad controlada, el tribunal que
entiende en la causa debe priorizar sus propias normas de
carácter territorial. En caso de ausencia de normas del foro,
puede aplicar la ley extranjera más favorable al accionista
minoritario.
CAPÍTULO XII - CONCURSOS
I. UNIDAD O PLURALIDAD
Si otorgamos preeminencia a la unidad del patrimonio del
fallido como prenda común de todos sus acreedores,
cualquiera que sea su origen, aceptamos el principio de la
unidad. Si, por el contrario, otorgamos preeminencia al
territorialismo, cada juez aplica su propio derecho a los
bienes del fallido que se encuentran en su jurisdicción. Su
resultado es la pluralidad de concursos.
La teoría de la universalidad o unidad prevé un juicio único
y universal ante el cual se deberán presentar todos los
acreedores para hacer efectivos sus créditos. De esta
manera, en la quiebra se da preeminencia a la persona del
fallido sobre el lugar de situación de sus bienes, ya que
quien es fallido en un Estado debe serlo en otros. Se
garantiza asimismo el trato igualitario de los acreedores y
se ajusta al concepto de la unidad del patrimonio2 .
La teoría de la pluralidad afirma que cada acreedor contrata
con el deudor para lo cual tiene en cuenta el patrimonio que
se encuentra en el país, y que la declaración de quiebra no
tiene en cuenta la calidad del deudor como fallido sino la
distribución de su patrimonio. Enfatiza el elemento real
sobre el personal.
Si la quiebra constituye la ejecución colectiva de un
patrimonio en condiciones de igualdad para los acreedores,
únicamente se concibe la unidad. La declaración de quiebra
tiene efecto extraterritorial y produce el reconocimiento del
estado de cesación de pagos que genera la apertura de
concursos en el extranjero: la declaración de la quiebra es
universal. El fundamento se asienta en las necesidades del
comercio internacional3 .
El art. 3º, ley 24.522, establece que corresponde intervenir
en los concursos al juez del lugar de la sede de la
administración de los negocios o del domicilio de la persona
física. En caso de varias administraciones, el juez del lugar
de la sede de la administración del establecimiento
principal. En su defecto, el juez que hubiere prevenido.
En caso de personas de existencia ideal constituidas
regularmente, es competente el tribunal del lugar del
domicilio. En el caso de sociedades no constituidas
regularmente, el juez del lugar de la sede y, en su defecto,
el del lugar del establecimiento o explotación principal.
Cuando se trata de deudores domiciliados en el exterior,
entiende el juez del lugar de la administración en el país y
en su defecto, el del lugar del establecimiento, explotación
o actividad principal. Pueden ser declaradas en concurso
las personas de existencia visible o ideal domiciliadas en el
extranjero, respecto de bienes existentes en el país (art. 2º,
inc. 2º, ley 24.522).
En su capítulo VI, la ley 24.522 regula el concurso en caso
de agrupamiento y establece la competencia del juez al que
correspondiera entender en el concurso de la persona con
activo más importante (art. 67)4 .
La ley argentina establece la competencia del juez
argentino cuando se trata de personas —de existencia
visible o ideal— respecto de bienes en el país.
Asimismo, el art. 161, ley 24.522 —igual que el art. 165, ley
22.917— extiende la quiebra a personas que han actuado
en su interés personal en fraude de los acreedores, o a la
persona controlante de la fallida que ha desviado
indebidamente el interés social de la controlada en interés
de la controlante. Como consecuencia de este artículo se
puede extender la quiebra a una sociedad domiciliada en el
extranjero respecto de sus bienes en el país (art. 3º, inc.
5º, ley 24.522 y de la ley 22.917), aun cuando sus bienes
en el país consistan en acciones de otra filial.
Establecida la competencia del juez argentino, hay que
determinar la ley aplicable por éste.
Las leyes 11.719 (art. 7º), 19.551 (art. 4º), 22.917 (art. 4º) y
24.522 (art. 4º) son partidarias del territorialismo y rigen la
protección concursal de los acreedores por la lex fori5 . Este
mismo territorialismo, que hace a la pluralidad concursal,
permite extender la quiebra de acuerdo con el art. 161, ley
24.522.
Para los Tratados de Derecho Comercial de Montevideo
ratificados por la Argentina, son jueces competentes para
declarar la quiebra los del domicilio del comerciante o
sociedad mercantil, aun cuando ejerzan en otro Estado
actos de comercio accidentales o tengan en ellos agencia o
sucursal por cuenta y responsabilidad del establecimiento
principal (arts. 35, Tratado de 1889, y 40, Tratado de
Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo
de 1940).
Si el fallido tuviere dos o más casas comerciales
independientes en distintos Estados, serán competentes
para cada una de ellas los tribunales de sus respectivos
domicilios (arts. 36, de 1889, y 41, de 1940) en el supuesto
de solicitarlo los acreedores locales (arts. 39, de 1889, y 45,
de 1940).
El Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1889,
en su art. 42, establece que "En el caso en que se siga un
solo juicio de quiebra, porque así corresponda, según lo
dispuesto en el art. 35, o porque los dueños de los créditos
locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el
art. 39, todos los acreedores del fallido presentarán sus
títulos y harán uso de sus derechos ante el juez o tribunal
que ha declarado la quiebra".
Cada tribunal aplica su propia ley (arts. 39, de 1889, y 45,
de 1940). Las reglas referentes a las quiebras se aplican a
las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos,
suspensión de pagos e instituciones análogas (art. 53, de
1940).
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
resolvió que la justicia argentina no era competente para
conocer en el concurso preventivo de una sucursal
extranjera que no tiene asignado capital en nuestro país y
que depende comercial y jurídicamente de la central o
matriz ubicada en el Uruguay, pues el Tratado de
Montevideo de 1940 —aplicable al caso— establece que
son competentes los jueces del domicilio de la sociedad
mercantil aunque tenga sucursales que obren por cuenta y
responsabilidad del principal6 .
Vemos, pues, que la legislación concursal interna de la
República Argentina adopta la posición del pluralismo de
concursos, y en los Tratados de Montevideo, si bien los
acreedores pueden optar por el pluralismo, el principio es la
unidad.
II. EFECTOS DEL CONCURSO EXTRANJERO
La ley 24.5227 , en su art. 4º, repite el texto del art. 4º,
22.917:
"Concursos declarados en el extranjero. La declaración de
concurso en el extranjero es causal para la apertura del
concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor
cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República
Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados
internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser
invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser
pagados en la República Argentina, para disputarles
derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes
en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado
con el concursado.
"Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en
el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado
en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez
satisfechos los demás créditos verificados en aquélla8 .
"Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es
pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un
concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se
demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito
es pagadero en la República Argentina puede verificar y
cobrar —en iguales condiciones— en un concurso abierto
en el país en el cual aquel crédito es pagadero.
"Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos
quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso
nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al
dividendo correspondiente a sus beneficios por causa de
créditos comunes9 . Quedan exceptuados de acreditar la
reciprocidad los titulares de créditos con garantía real".
El tenor de la norma es idéntico al de la ley 22.917, con
excepción del agregado al final: "Quedan exceptuados de
acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con
garantía real", que debería estar ubicado al final del párr. 3º
referido a la reciprocidad. Los Tratados de Montevideo de
Derecho Comercial de 1889 y 1940 (terrestre) mantienen el
privilegio de los acreedores hipotecarios (arts. 43, de 1889,
y 50, de 1940). La ley 22.917, a su vez, agregó los dos
últimos párrafos al art. 4º, ley 19.551, e introdujo
modificaciones en el párr. 2º, que decía: "Abierto el
concurso en el país, los acreedores cuyos créditos deben
cumplirse en él tienen prioridad con respecto de aquellos
cuyos créditos deben pagarse exclusivamente en el
extranjero; éstos ejercerán individualmente su derecho sólo
en el caso de existir remanente, una vez pagados
íntegramente los créditos de los primeros".
La Exposición de Motivos de la ley 19.551 de 1972 dice que
"las reglas del art. 4º se adaptan a nuestros principios
tradicionales. Se aclara quién puede, sobre la base de un
concurso extranjero, peticionar la formación de uno para los
bienes existentes en la República y se regulan también los
efectos de éste con relación a los bienes de acreedores del
país. La segunda parte prevé el supuesto de créditos
pagaderos en el extranjero. Sin embargo, es evidente que
el principio se aplica también cuando en el extranjero se
hubiere formado concurso después de la formación de uno
en el país".
La legislación concursal sufrió con la ley 19.551, en el
aspecto del derecho internacional privado, un importante
cambio a pesar de la afirmación de la exposición de
motivos de seguir "nuestros principios tradicionales". La
legislación argentina establecía que los acreedores del
concurso extranjero quedaban postergados frente a los
acreedores del concurso local10 .
El art. 1385, CCom. de 1889, decía11: "La declaración de
quiebra pronunciada en país extranjero no puede invocarse
contra los acreedores que el fallido tenga en la República,
ni para disputarles derechos que pretendan tener sobre los
bienes existentes dentro del territorio, ni para anular los
actos que hayan celebrado con el fallido.
"Declarada también la quiebra por los tribunales de la
República, no se tendrá en consideración a los acreedores
que pertenezcan al concurso formado en el extranjero, sino
para el caso de que pagados íntegramente los acreedores
de la República, resultare sobrante"12 .
Esta disposición reconocía un privilegio a favor de los
acreedores domiciliados en la República con relación a los
bienes existentes en el país frente a los acreedores del
concurso extranjero.
El art. 4º, ley 24.522, extiende la protección concursal a los
acreedores cuyos créditos tengan lugar de cumplimiento en
el extranjero13 , pero la niega a los acreedores extranjeros
cuando se presentaron al concurso en el exterior. El art. 4º
admite la verificación del acreedor pagadero en el
extranjero en iguales condiciones que el acreedor pagadero
en el país, siempre y cuando este acreedor no pertenezca a
un concurso abierto en el extranjero.
Distinta era la situación durante la vigencia del art. 4º, ley
19.551, pues postergaba a todos los acreedores pagaderos
en el extranjero y con prescindencia de que formaran parte
de otro concurso14 .
Con motivo de la política económica argentina
implementada en 1976, las empresas obtuvieron préstamos
en el exterior. Cuando años más tarde estas mismas
empresas cayeron en estado de insolvencia, se originó una
disputa entre los acreedores locales pagaderos en el país y
los acreedores extranjeros, quienes pretendieron
tratamiento igualitario en el supuesto de concurso único15 .
La jurisprudencia fue vacilante16 y se discutió si la norma de
la ley 19.551, vigente entonces, era aplicable a la quiebra y
al concurso preventivo o únicamente a la quiebra17 .
La reforma del art. 4º por la ley 22.917, receptada por la ley
actual, implicó volver a la práctica del art. 7º, ley 11.719.
La Suprema Corte de Mendoza hizo lugar al pedido de
verificación tardía de una sociedad con sede social en
Francia en contra del pedido de la sindicatura, que alegaba
que el acreedor extranjero debía probar el requisito de la
reciprocidad18 . La Corte resolvió que si bien el acreedor
pagadero en el extranjero debió probar que recíprocamente
un acreedor cuyo crédito fuere pagadero en la Argentina
puede verificar y cobrar en iguales condiciones en Francia,
el síndico o el juez pueden investigar por sí mismos.
El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de
Montevideo de 1940 —modificando el texto de 1889—
establece en el art. 4819 que "En el caso de que se siga un
solo juicio de quiebra, porque así corresponda según lo
dispuesto en el art. 40, o porque los titulares de los créditos
locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el
art. 45, todos los acreedores del fallido presentarán sus
títulos y harán uso de sus derechos de conformidad con la
ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha declarado la
quiebra. En este caso, los créditos localizados en un
Estado tienen preferencia con respecto a los de los otros,
sobre la masa de bienes correspondientes al Estado de su
localización"20 .
III. CALIFICACIONES
Cuando las leyes 24.522 y 19.551 se refieren a acreedores
nacionales y extranjeros tienen en cuenta el lugar de pago
de la obligación, no el domicilio ni la nacionalidad de las
partes.
El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de
Montevideo de 1940, en su art. 46, califica a los acreedores
locales como aquellos cuyos créditos se deben satisfacer
en el país.
Goldschmidt21 entiende que para que un crédito sea
extranjero por no ser pagadero en la Argentina, no es
suficiente que las partes hayan indicado al concluir el
contrato un país extranjero como lugar de pago. Es
necesario, además, que el lugar de pago haya sido
convenido en el interés del deudor, toda vez que de lo
contrario el acreedor podría renunciar a su derecho a exigir
el pago en el extranjero y pedir el cumplimiento en el
domicilio del deudor.
La ley 24.522, al igual que la ley 22.917 en su art. 4º y la
ley 11.719 en su art. 7º, excluye únicamente de la
protección concursal al acreedor extranjero que sea parte
de un concurso en el exterior. Cuando no hay pluralidad de
concursos sino únicamente un concurso único en la
República los acreedores locales y extranjeros gozan de la
misma protección. Podríamos agregar que aun en el caso
de múltiples concursos, el acreedor extranjero que no se
presentó en el concurso en el extranjero goza de iguales
derechos que el acreedor local en el concurso abierto en el
país.
Distinto era el sistema de la ley 19.551, que postergaba a
todos los acreedores pagaderos en el extranjero, hubiere o
no concurso en el extranjero y con prescindencia de que
estos acreedores formaran parte de dicho concurso. Ellos
sólo tenían un derecho sobre el remanente del concurso
argentino y únicamente podían accionar individualmente, es
decir, sin representación colectiva. La Corte Suprema, para
paliar esta situación, había dejado sin efecto22 un
pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Rosario, confirmatorio del de primera
instancia, que desestimó la formación de un concurso
especial solicitado por el Banco Europeo para América
Latina. La Cámara Comercial había resuelto que la
circunstancia de haber pactado lugar de pago en el
extranjero otorgaba preferencia a los acreedores locales
sobre el crédito del banco peticionante, a pesar de tratarse
de un crédito garantizado con hipoteca, pues el carácter
accesorio de la hipoteca la hace seguir la suerte del
principal. La Cámara entendió que nada interesa la no
existencia de otro concurso en el extranjero.
La Corte resolvió por aplicación del art. 4º, parte 2ª, ley
concursal 19.551, que de autos surgía que el pago de los
mutuos hipotecarios se debió efectuar a una entidad
bancaria en la sucursal de la ciudad de Buenos Aires, lo
que adquiere trascendencia frente a lo dispuesto por el art.
731, incs. 1º y 7º, CCiv., y permite interpretar que no se
estableció el extranjero como lugar exclusivo de pago de la
obligación, al tiempo que se debe tener en cuenta, además,
que el acreedor hipotecario ha ejercido la opción
contractualmente prevista de someter a la jurisdicción de
los tribunales argentinos la controversia relativa a la
ejecución.
De esta manera la Corte se apartó del texto del art. 4º, párr.
2º, y evitó una solución injusta, pero con carácter particular
para el caso y sin sentar doctrina23 .
En la ley 11.719 y en el Código de Comercio de 1889
calificaban de acreedor local al domiciliado en el país.
Las reglas referentes a las quiebras se aplican a las
liquidaciones judiciales, concordatos preventivos,
suspensión de pagos e instituciones análogas (art. 53,
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de
Montevideo de 1940).
IV. EXTRATERRITORIALIDAD DE LA DECLARACIÓN DE
QUIEBRA
El art. 4º, ley 24.522, al igual que los arts. 4º, leyes 19.551 y
22.917, y 7º, ley 11.719, establece que una quiebra
declarada en el extranjero no puede ser invocada contra
acreedores del fallido en la República, ni para disputarles
derechos que pretendan tener sobre bienes existentes
dentro del territorio, ni para anular los actos que hayan
celebrado con el fallido. Se prohíbe la retroacción de la
quiebra extranjera, al tiempo que los contratos celebrados
con el deudor son válidos y los bienes situados en el país
no pasan a formar parte del concurso extranjero24 .
Las leyes 19.551, 22.917 y 24.522 antepusieron al texto
común una primera parte que consagra la
extraterritorialidad de la declaración de concurso en el
extranjero. El concurso en el extranjero constituye un hecho
determinante de la declaración de concurso en el país a
pedido del deudor o de los acreedores cuyo crédito se debe
hacer efectivo en la República.
El efecto extraterritorial del estado de cesación de pagos no
implica en este caso la universalidad del juicio de quiebra,
pues el juez local abre un nuevo concurso en la República.
V. JURISPRUDENCIA
1. Competencia
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial25 resolvió, con motivo de la cancelación de una
hipoteca mediante la entrega de un inmueble situado en la
República Oriental del Uruguay que perteneció al fallido, en
tanto que la adquirente se domiciliaba en la ciudad de
Buenos Aires, la competencia del tribunal argentino para
entender en el incidente de declaración de ineficacia de
dicho pago por entrega de bienes (art. 56, Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940).
Calificó a la acción como personal, no real, y declaró
ineficaz el acto, al considerar que el acreedor tenía
conocimiento de la insolvencia del deudor y recurrió a un
modo anormal de cancelación de sus obligaciones.
Más complejo fue el caso "Federal SA"26 . La fallida poseía
el 98% del capital de una sociedad constituida en el Brasil.
Juntamente con el titular del 2% restante, acordó aumentar
el capital de la sociedad brasileña en once veces, para lo
cual suscribieron el 90% del aumento de capital un tercero
y el 10% restante el titular del primitivo 2%. De este modo
Federal SA perdía el control de la sociedad extranjera y su
participación quedaba reducida al 8,82% del capital sin
contraprestación alguna. El aumento de capital se produjo
el 6/8/1986, luego del estado de cesación de pagos de la
sociedad argentina cuya quiebra fue decretada el
8/10/1986.
El juez comercial se declaró competente y estableció que
regía la ley argentina por tratarse de una acción personal
(por aplicación analógica del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, no ratificado por el
Brasil). Declaró la ineficacia del acto frente al concurso e
hizo lugar a las medidas cautelares. Cabe preguntarse
cómo se pudo razonar aplicando el derecho argentino en el
extranjero cuando la propia ley consagra el principio de la
pluralidad concursal.
En diciembre de 1998, la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial27 resolvió que los tribunales argentinos son
incompetentes para entender en el pedido de quiebra de la
sucursal argentina de una sociedad constituida en el
Uruguay cuando dicha sucursal carece de independencia
económica de la matriz. Aplicó el art. 40 del Tratado de
Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo
de 1940.
En octubre de 1999, sin embargo, la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial28 declaró su competencia en
un pedido de quiebra a pesar de que la sociedad estaba
constituida en el extranjero y de que el acreedor no acreditó
su carácter de local. El actor fundó su pedido de quiebra en
un certificado de depósito a plazo fijo emitido por el Austral
Bank International, en liquidación en las Islas Cayman, y
sostuvo que su título le fue entregado por el Banco Austral
SA en el país, que a la sazón se encontraba fallido. Alegó
la existencia de un grupo económico entre ambos y que los
pagos se efectuarían en la Argentina, a pesar de que el
demandado se domiciliaba en el extranjero. No acreditó el
carácter de acreedor local, lo que motivó el rechazo en
primera instancia, decisión revocada por el tribunal de
apelaciones por el solo hecho de que la sociedad extranjera
fue inscripta como tal en la Inspección General de Justicia.
En agosto de 1999 la misma Cámara declaró que el juez
argentino de la quiebra es competente para declarar la
invalidez de un acto celebrado en el exterior29 . Confirmó la
sentencia de primera instancia que admitió la competencia
del tribunal por ser el lugar del domicilio del fallido. Y si bien
el acto fue celebrado en el Paraguay, en dicho país el
fallido carecía de sede, sucursal o bienes. No aplicó, pues,
el art. 47 del Tratado de Derecho Comercial Internacional
de Montevideo, que menciona la pluralidad de concursos.
Explicó que el juez del concurso es competente para
entender en las acciones de recomposición patrimonial, aun
en el ámbito internacional.
El caso precitado llegó a la Corte Suprema30 en virtud de un
recurso de hecho deducido por el síndico interviniente en la
quiebra, quien adujo que la decisión de la Cámara era
contraria a las disposiciones del Tratado de Montevideo
que regula la competencia. El recurrente argumentó que la
transferencia del catálogo fonográfico se había celebrado
en Paraguay, donde operó la transmisión del dominio y la
inscripción ante el registro respectivo, considerando que
sólo el juez paraguayo puede juzgar la validez del acto
simulado. La Corte entendió que la ley del tribunal
argentino rige la calificación de la acción deducida (lex
fori ), toda vez que se trata de una acción personal de
ineficacia concursal, por lo que no resulta aplicable el art.
56, Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940, que establece una regulación general de acciones
personales extraconcursales. Dichas normas son
desplazadas por las disposiciones en materia de
jurisdicción internacional o concursal por razones de
especialidad. En consecuencia, son los jueces competentes
para declarar la quiebra quienes se hallan investidos de
jurisdicción internacional para entender en las acciones de
ineficacia fundadas en la declaración de falencia (arts. 40,
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de
1940, y 35, Tratado de Derecho Comercial Internacional de
1889). La circunstancia de que el dominio del catálogo
fonográfico haya sido transmitido en otra jurisdicción, no
obsta a la competencia del juez de la quiebra por razones
de conexidad material y procesal.
En 2000, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial tuvo nuevamente ocasión de decidir acerca de la
procedencia de la declaración de quiebra de una sucursal
de una sociedad extranjera carente de bienes en el país31 .
En esta oportunidad, el juez de primera instancia había
rechazado el pedido de apertura de la quiebra debido a la
falta de bienes en el país. El tribunal de segunda instancia
revocó esta decisión, pues consideró que la quiebra puede
extenderse a otros sujetos y generar responsabilidad de
terceros no fallidos.
El juez argentino es competente para entender en el
concurso preventivo de un deudor domiciliado en el
extranjero respecto de los bienes situados en el país. La
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en el
caso "Belforte Uruguay SA"32 resolvió que el sistema de
concursabilidad establecido en la ley 24.522 (art. 2º)
contiene una norma de derecho internacional privado que
prevé la hipótesis de concurso del deudor domiciliado en el
extranjero respecto de los bienes situados en el país. La
norma precitada atribuye competencia internacional al juez
argentino para la apertura de procedimientos concursales,
como excepción a la regla general por la que el domicilio
del deudor determina la ley aplicable y el juez competente
en su concurso. La legislación admite una regla especial
que permite el concurso circunscripto a la masa de bienes
situados en el país. Sustenta de este modo el "foro
internacional del patrimonio". Ello posibilita la apertura de
un concurso local, sin necesidad de concurso previo o
simultáneo del mismo deudor en el extranjero. El proceso
abierto, en consecuencia, será territorial. La jurisdicción
quedará, en principio, delimitada a los bienes locales y no
necesariamente tendrá injerencia respecto del patrimonio
del concursado internacionalmente disperso, fuera del
territorio del país. De este modo, el principio de
universalidad del patrimonio establecido en el art. 1º, párr.
2º, ley 24.552, queda acotado a la masa de bienes aquí
situados y la norma no requiere que exista en el país
agencia, representación o sucursal del deudor domiciliado
en él.
En el caso "Great Brands SA s/concurso preventivo"33 , la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió
que una sociedad constituida en las Islas Caimán y
propietaria del 99,99% del paquete accionario de una
sociedad local es sujeto concursable en el país. Si bien el
juez de primera instancia rechazó el pedido por considerar
que la sociedad estaba encuadrada en el art. 124, ley
19.550, y en consecuencia no era sujeto concursable, la
segunda instancia entendió que la sociedad constituida en
el extranjero que tiene una garantía real otorgada en la
República Argentina y se encuentra inscripta en los
términos del art. 123, ley 19.550, tiene abierta la vía de
instar su concurso preventivo, pues se trata de un sujeto de
derecho, sin perjuicio de las eventuales adecuaciones o
recaudos que el juez de grado pueda considerar pertinente
requerirse en ejercicio de las atribuciones que la ley le
confiere.
Los tribunales argentinos son incompetentes para entender
en un pedido de quiebra efectuado por una sociedad
extranjera constituida en la República Oriental del Uruguay
y con sucursal en la República Argentina por aplicación del
art. 40, Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional de Montevideo de 1940, que declara la
competencia de los jueces del domicilio del comerciante
aun cuando tenga sucursal que obre por cuenta y orden del
establecimiento principal34 .
Los tribunales argentinos son competentes para entender
en el pedido de quiebra de una sociedad constituida en el
Uruguay, puesto que el asiento principal de sus negocios y,
por ende, su domicilio se encuentra en el país (Tratado de
Montevideo de Derecho Comercial Terrestre de 1940, arts.
3º y 40). La compañía demandada había sido constituida
en el Uruguay para únicamente desarrollar actividad
financiera en el extranjero y cumplía esta actividad en
forma clandestina en la Argentina, con vulneración del
control del Banco Central de la República Argentina35 .
2. Extensión de la quiebra
La Corte Suprema, en el caso "Swift"36 , resolvió que los
efectos de la quiebra decretada a una sociedad argentina
se deben también imputar a una sociedad extranjera como
deudora real y responsable de las obligaciones de la fallida
aparente, cuya propiedad y respectivo control le
pertenecen, comprendiendo en fusión patrimonial los
bienes en cabeza de otros titulares aparentes que se
establezcan en el respectivo procedimiento y que han sido
determinados en el informe de la sindicatura. La apariencia
de formas jurídicas que asumen distintas fracciones del
mismo grupo de sociedades, estructuralmente unificadas
con el predominio de una de ellas, no debe producir el
efecto de que una parte sólo formalmente diferenciada sea
la única afectada por la decisión judicial de declaración de
quiebra. La consideración del fondo real de la persona
jurídica viene impuesta no sólo por los abusos a que se
presta la complejidad de relaciones y actividades en ciertas
estructuras sociales, sino también por la dimensión
creciente de numerosos grupos de empresas
internacionales y los graves problemas jurídicos que su
expansión plantea, pues el régimen de la personalidad
jurídica no se puede utilizar en contra de los intereses
superiores de la sociedad ni de los derechos de terceros.
Las formas jurídicas que la ley argentina prevé para
actividades lícitas y conforme a su derecho objetivo no
pueden legitimar políticas económicas y financieras
contrarias a las necesidades de nuestra sociedad.
3. Pluralidad de quiebras
En el caso "Panair do Brasil SA"37 , un exhorto fue dirigido
por un juez del Brasil a un juez de comercio de la ciudad de
Buenos Aires con el fin de que, como consecuencia de la
declaración de quiebra dictada en dicho país contra Panair
do Brasil SA, se procediera a todas las operaciones y
trámites necesarios para la liquidación de los bienes de la
sucursal que dicha firma tenía instalada en esta ciudad, a
cuyo efecto el magistrado extranjero aprobó la designación
efectuada por el síndico de una persona para que actuara
en el presente, en representación del síndico y de la masa
de la quiebra, con facultad de promover publicaciones y
convocar a los acreedores. El juez argentino exhortado
designó a su vez otro síndico. La Corte, en apelación, dejó
establecido que dentro de nuestra legislación el síndico de
una quiebra inviste el carácter de funcionario y, por ello, de
ninguna manera se puede aceptar que un nombramiento
emanado de un tribunal extranjero pueda privar a un juez
argentino de la atribución que le confieren las leyes
argentinas en dicha materia.
El conflicto se resolvió cuando la fallida brasileña, a través
del representante convencional de la sindicatura, extinguió
el único crédito existente en el país pagando al acreedor.
En este mismo caso, la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial38 resolvió que el fallido puede extinguir sus
obligaciones mediante el pago directo al único acreedor,
máxime cuando en el país no existe sentencia de quiebra.
La preferencia local preceptuada por el art. 4º, párr. 2º, ley
19.551, se aplica solamente en el caso de quiebra abierta
en la Argentina; criterio que resulta aplicable al texto
reformado por la ley 22.917, que mantuvo la ley 24.522. En
virtud de que el párr. 3º no establece concretamente sobre
quién recae el onus probandi de la reciprocidad en el
tratamiento del caso, es decir falta de discriminación de la
ley extranjera o de su jurisprudencia dominante o de la
práctica establecida, no se advierte fundamento legal para
poner la acreditación de dicho recaudo sólo en cabeza del
acreedor: puede ser demostrado por el síndico o el juez
interviniente39 .
Un acreedor extranjero que no pertenezca a un concurso
abierto en el exterior puede verificar su crédito en el
concurso local aun cuando no pruebe que, recíprocamente,
un acreedor argentino cuyo crédito es pagadero en el
exterior puede verificar y cobrar en allí iguales condiciones
que el acreedor extranjero. El tribunal puede suplir la falta
de prueba de la reciprocidad y averiguar de oficio por
aplicación de la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado aprobada por
ley 22.291. En su defecto, puede averiguarlo el síndico40 .
VI. REGLAMENTO DE LA UNIÓN EUROPEA.
LEY MODELO DE UNCITRAL
Dentro del marco de la Unión Europea ha sido aprobado el
reglamento 1346/2000 de 29/5/2000. Este reglamento, que
entró en vigencia el 31/5/2002, regula la competencia y
efectos de la declaración de un concurso o quiebra entre
los Estados miembros. La competencia es atribuida al
tribunal del Estado contratante en cuyo territorio se halla el
centro de intereses principales del deudor. Se presume que
éste se sitúa en su domicilio social (art. 3º). La legislación
del tribunal es aplicable (art. 4º), atemperada por
excepciones, dentro de las que se encuentran los
privilegios, a sistemas de pago, mercados financieros,
contrato de trabajo, registro, entre otros, regidos por la ley
específica. Las declaraciones emitidas en un Estado serán
reconocidas en las demás (art. 16), y están previstos
procedimientos secundarios41 .
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
decidió por aplicación de este reglamento el 2/5/200642 ,
con relación a una serie de cuestiones prejudiciales
elevadas por la Supreme Court de Irlanda sobre la situación
de insolvencia de una sociedad con domicilio social en este
Estado pero con actividad en Italia. Eurofood, sociedad
irlandesa con domicilio social en Dublín, es filial al 100% de
la sociedad italiana Parmalat SpA, y su actividad principal
consiste en ofrecer facilidades de financiación al grupo
Parmalat. Dicho grupo se sometió a la administración
extraordinaria de la justicia italiana para proceder a su
reestructuración industrial en el mes de diciembre de 2003,
mientras que en enero de 2004 el Bank of America NA
solicitaba la liquidación de Eurofood ante la justicia
irlandesa a causa de sus deudas.
La justicia italiana se declaró entonces internacionalmente
competente para constatar la situación de insolvencia de
dicha sociedad, ya que sus intereses económicos se
situaban en Italia, ante lo que la High Courtirlandesa
declaró que el procedimiento de insolvencia contra
Eurofood se había abierto en Irlanda en la fecha de la
solicitud presentada por el Bank of America NA y que dicho
procedimiento era el "principal", ya que el centro de
intereses principales de Eurofood se encontraba en Irlanda.
En este caso, según el Tribunal europeo, el reglamento
comunitario establece que será competente para abrir el
procedimiento "principal" de insolvencia, que afecta a los
bienes del deudor situados en todos los Estados miembros,
el órgano jurisdiccional del Estado miembro en cuyo
territorio se sitúe el centro de los intereses principales del
deudor. En el caso de una sociedad, se presumirá que el
centro de intereses principales es el lugar de su domicilio
social, excepto cuando se pueda demostrar que, por
ejemplo, no ejerce ninguna actividad en el Estado en el que
tiene su domicilio social, sin que el hecho de que forme
parte de una sociedad matriz foránea pueda desvirtuar el
principio sobre el domicilio social.
Además, según el Tribunal, el procedimiento de insolvencia
abierto en un Estado miembro será reconocido en todos los
Estados miembros desde que produzca efectos en el
Estado de apertura. El principio de confianza mutua exige
que los órganos jurisdiccionales de los demás Estados
miembros reconozcan la resolución de apertura del
procedimiento principal de insolvencia, sin que puedan
controlar la competencia del órgano jurisdiccional del
Estado de apertura.
Para garantizar la eficacia de dicho sistema, la resolución
adoptada por un órgano jurisdiccional, fundada en la
insolvencia del deudor y dirigida a la apertura de un
procedimiento contemplado en el reglamento comunitario,
que implique el desapoderamiento del deudor y el
nombramiento de un síndico, constituye una resolución de
apertura de un procedimiento de insolvencia. Dicho
desapoderamiento conlleva la pérdida de las facultades de
gestión que el deudor tiene sobre su patrimonio.
La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Comercial Internacional ha elaborado una ley modelo sobre
insolvencia transfronteriza en 1997, que ha sido adoptada
en Eritrea, México y Sudáfrica.
VII. CONCLUSIONES
Nuestra Ley de Concursos establece claramente una
desigualdad en materia de percepción de créditos entre los
acreedores nacionales y extranjeros, limitada al supuesto
de apertura de un concurso en el extranjero. Esta
discriminación no es violatoria del art. 20 de nuestra
Constitución43 , por cuanto la diferenciación se basa en el
lugar de cumplimiento de la obligación, y no en la
nacionalidad o domicilio del acreedor. Todos los habitantes
son tratados de manera igual, ya que un acreedor argentino
domiciliado en la Argentina es considerado acreedor
extranjero de acuerdo con la Ley de Concursos si el lugar
de pago se pactó en el exterior.
La preferencia de los acreedores pagaderos en el país
sobre los pagaderos en el exterior era explicable en épocas
de malas comunicaciones, cuando era fácil crear una falsa
apariencia de solvencia. Cámara hace más de veinte años
ya nos decía44que "en 1859 era posible encontrar
argumentos para ligar los bienes locales a los acreedores
locales. Hoy en día, que ni existe estabilidad respecto de la
situación de los bienes, su distribución sobre una base
ficticia, como es el lugar de pago de la deuda, no puede ser
defendida, ni desde el punto de vista jurídico ni desde el
económico. Por otra parte, la tendencia hacia la creación de
entidades jurídicamente separadas ha convertido el
problema de 1859 en una cuestión esencialmente
académica". La distinción es anacrónica en el presente
porque acreedores locales y extranjeros contribuyeron con
sus respectivos créditos a permitir el funcionamiento de la
empresa hasta el momento de su quiebra. Una vez
declarado el concurso en el país, acreedores locales y
extranjeros deberían ser pagados de acuerdo con su rango
quirografario o privilegiado establecido en la legislación
local, con prescidencia del orden de los privilegios
extranjeros45.
La teoría de la pluralidad de quiebras se basa
fundamentalmente en los principios tradicionales que
arrancan en el Código de Comercio para la Provincia de
Buenos Aires de Vélez Sarsfield y Acevedo cuando el
primero todavía no había sido influenciado por Savigny, y
que permiten proteger al acreedor no informado y que ha
contratado con el deudor teniendo en cuenta la garantía
implícita del patrimonio localizado en el país. Si bien
durante más de un siglo esta posición fue válida, no tiene
justificación en el presente.
María Elsa Uzal46explica con claridad cómo lalex fori, es
decir la ley del lugar en que se decretó la quiebra, rige el
orden de prelación, los privilegios generales y los créditos
del concurso. Los privilegios especiales también se rigen
por esta ley, pero cabe la aplicación acumulativa de lalex
rei sitaey de lalex contractuspara regir los privilegios de los
derechos reales o creditorios involucrados y determinar su
extensión y efectos, pero sometidos a las limitaciones de la
ley de la quiebra.
Tampoco se puede soslayar que la introducción de la
reciprocidad, instituto del derecho internacional público,
hace tambalear el sentido mismo del derecho internacional
privado47 . La extraterritorialidad del derecho privado no se
basa, como en la escuela holandesa, en la comitas
gentium o cortesía de las naciones, por motivo de
conveniencia política, sino en el derecho inalienable del
individuo de que se aplique la ley que corresponda a la
relación jurídica de que se trata, con total prescindencia de
las relaciones entre los Estados. Corresponde aplicar la ley
privada vinculada al caso aun cuando proceda de un país
con el cual el Estado del tribunal no mantenga relaciones
diplomáticas, pues en la esfera de los particulares
corresponde la aplicación de la ley indicada por la norma de
colisión, sin otro freno que el del orden público
internacional.
Podemos, pues, afirmar que el sistema de la pluralidad
concursal rige en el derecho de fuente interna argentino;
mientras que en los Tratados de Montevideo la regla es la
unidad, y la pluralidad aparece a pedido de los acreedores,
luego de declarada la quiebra en uno de los Estados parte.
En el derecho argentino de fuente interna el único supuesto
de unidad parecería darse cuando un concurso es
declarado en el extranjero respecto de un deudor con
bienes en el país, que carezca de acreedores locales. En
este caso se podría proceder a una sola liquidación de los
bienes en el concurso extranjero48 .
CAPÍTULO XIII - CONTRATOS
I. CONTRATO INTERNACIONAL. CONCEPTO
El art. 1º de la Convención de La Haya de 1955 sobre
Compraventa Internacional determina que no alcanza con
la declaración de las partes relativa a la aplicación de una
ley o a la competencia de un juez o de un árbitro para
otorgar carácter internacional a un contrato.
Un contrato es nacional cuando todos sus elementos tienen
contacto con un ordenamiento jurídico determinado.
Cuando todos los elementos del contrato están
relacionados a un mismo ordenamiento jurídico extranjero,
estamos en presencia de un contrato extranjero —no
internacional—. De esta manera, un contrato nacional, de
derecho interno, para nosotros, es un contrato extranjero
para un juez francés, y viceversa.
Para nuestro derecho internacional privado de fuente
interna, un contrato es internacional cuando el lugar de
celebración y el de cumplimiento se encuentran en Estados
diferentes.
Irrelevante para nuestro derecho es la nacionalidad, pues si
una persona alemana compra en la feria uvas chilenas a un
verdulero italiano, estamos en presencia de un contrato
estrictamente nacional.
Tampoco el domicilio es, en principio, relevante, pues el
contrato continúa siendo nacional aun cuando la persona
esté domiciliada en Alemania y se encuentre en tránsito en
Buenos Aires.
Sólo subsidiariamente el domicilio determina el carácter
internacional de un contrato cuando se ignora el lugar del
cumplimiento de una prestación y se entiende por tal el
lugar del domicilio —o residencia habitual— del deudor.
En el ejemplo anterior, el contrato se internacionalizaría si
las uvas debieran ser entregadas en Alemania.
En la jurisprudencia nacional encontramos un caso
mencionado más arriba que califica de internacional un
contrato extranjero por el solo hecho de tener que
demandar en un Estado diferente al estipulado1 . Las partes
habían celebrado un contrato de mutuo en la ciudad de
Nueva York, declarado aplicable ese derecho y establecido
como lugar de pago la ciudad de Nueva York (Republic
National Bank of New York). El préstamo fue documentado
en cinco pagarés (promissory notes) con vencimientos
escalonados. Al momento de la celebración del contrato, la
prestamista se domiciliaba en Panamá y el prestatario en
Buenos Aires. Ante el incumplimiento, la prestamista
demandó a la sucesión del mutuario en la ciudad de
Buenos Aires en virtud del fuero de atracción del sucesorio.
La demandada opuso la excepción de prescripción por
aplicación del derecho de Nueva York, y el tribunal hizo
lugar a ella. Sostuvo que la prescripción extintiva de las
acciones personales se rige por la ley a la que las
obligaciones correlativas están sujetas, como lo establecen
los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo
(art. 51), que, sin embargo, no eran aplicables al caso.
Expresa que los jueces están obligados a aplicar el derecho
extranjero como lo establece la Convención sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP-II,
1979, ratificada por ley 22.921)2 .
La Convención de La Haya de 1986 sobre Ley Aplicable a
la Compraventa Internacional de Mercaderías3 determina la
ley aplicable a los contratos de compraventa de
mercaderías entre partes cuyos establecimientos
comerciales se encuentran en Estados diferentes. También
se aplica en los casos en que exista conflicto entre las
leyes de Estados diferentes, a no ser que dicho conflicto
emane exclusivamente de una estipulación de las partes
acerca de la ley aplicable y aun cuando vaya acompañado
de la designación de un tribunal o árbitro (art. 1º).
Para esta Convención el domicilio de las partes determina
el carácter internacional del contrato, al igual que la
Convención de 1955 no permite que la estipulación de las
partes torne internacional un contrato. Mediante aplicación
de esta Convención de 1955, la Corte de Casación
francesa4 resolvió que la decisión de la anterior instancia
carecía de base legal, pues aplicaba la ley francesa, en
tanto que era aplicable la ley italiana como ley del lugar de
la residencia habitual del vendedor al momento de recibir el
encargue.
La Convención de las Naciones Unidas de 1974 sobre
Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de
Mercaderías5 , celebrada en Nueva York, considera que un
contrato es internacional cuando, al tiempo de su
celebración, el comprador y el vendedor tuvieran sus
establecimientos en Estados diferentes. En su defecto, se
tendrá en cuenta su residencia habitual (art. 2º).
La Convención de Viena de las Naciones Unidas de 1980
sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías6 se aplica cuando las partes tienen sus
establecimientos en Estados diferentes (art. 1º)7.
Como resultado de la ratificación de la Convención de
Viena de 1980 y de la Convención de La Haya de 1986,
coexisten en nuestro derecho dos calificaciones diferentes
de contrato internacional. El derecho internacional de
fuente interna califica al contrato como internacional cuando
el lugar de celebración y el lugar de cumplimiento se
encuentran en Estados diferentes, mientras que el derecho
internacional privado de fuente convencional califica al
contrato de internacional cuando las partes tienen sus
establecimientos en Estados diferentes.
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a
los Contratos Internacionales de 1994 considera
internacional al contrato cuando la residencia habitual o el
establecimiento de las partes se encuentre en territorios de
Estados parte diferentes o cuando el contrato tuviere
contactos objetivos con más de un Estado parte8 .
La Corte de Casación francesa ha considerado, desde el
punto de vista económico, un contrato internacional cuando
están en juego los intereses del comercio internacional9 , o
cuando traspasa el cuadro de la economía interna10 .
De la suma de los elementos jurídicos y económicos se
concluye que un contrato es internacional cuando la
operación se halla vinculada a distintos ordenamientos
jurídicos relevantes11 .
II. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
El derecho internacional privado se caracteriza por estar
integrado por normas de colisión que indican cuál derecho
es aplicable al caso. Sin embargo, en materia contractual,
estas normas se aplican subsidiariamente en el supuesto
de no haber pactado las partes el derecho aplicable.
La autonomía de la voluntad es la que exterioriza el interés
de las partes, pues el lugar de celebración del contrato
puede ser casual y las prestaciones ser recíprocas y tener
diferentes lugares de cumplimiento. Asimismo, el lugar de
cumplimiento de la prestación no incluye el lugar de los
preparativos y la ejecución puede ser continuada. El
domicilio y la nacionalidad de las partes también pueden
ser diferentes.
Las partes pueden, pues, elegir una sola ley aplicable al
contrato que mejor se adapta a sus necesidades. Sólo
cuando las partes no elijan un derecho aplicable entran a
funcionar las normas indirectas.
La ley aplicable al contrato no incluye ni la capacidad, ni la
forma, que se rigen por las normas indirectas a ellas
aplicables.
La mayoría de las legislaciones aceptan la autonomía de la
voluntad12 , al tiempo que norman en forma subsidiaria para
el supuesto de falta de elección del derecho aplicable13 .
Se discute en la doctrina si el contrato es integral y fuente
de derecho cuando excluye todo ordenamiento jurídico
como marco de referencia14 . Unos sostienen que ningún
contrato es autosuficiente y no puede ser aceptado como
fuente única de los derechos y obligaciones de las partes.
Por ello, debe estar enmarcado dentro de un ordenamiento
jurídico determinado para resolver las lagunas legislativas
no previstas por las partes.
Esta discusión doctrinaria dio origen a un fallo de la Corte
de Casación francesa en 195015 . La Société de
Messageries Maritimes emitió en 1927 en Canadá un
empréstito a pagar en ese país en moneda oro o en
Holanda en florines. El empréstito colocado en Holanda dio
origen a la contienda judicial cuando una ley canadiense
prohibió en 1937 las cláusulas valor oro y la deudora
pretendió liquidar el capital y los intereses en dólares
billetes, lo cual hacía soportar a los acreedores los efectos
inflacionarios. Los acreedores holandeses demandaron el
pago alegando que la Gold Clause Act de 1937 no afectaba
lo convenido entre las partes. El Tribunal del Sena y la
Corte de París hicieron lugar a la demanda y decidieron
que el contrato internacional no está necesariamente ligado
a la legislación de un país determinado, por lo que es
aplicable con prescindencia de toda ley cuando las partes
no convinieron la aplicación supletoria de un derecho
estatal. La Corte de Casación declaró que todo contrato
necesariamente está conectado a la ley de un Estado, pero
no revocó la decisión. Resolvió que la ley canadiense de
1937, de orden público interno, podía ser dejada de lado
por la convención y que ello no era contrario al orden
público internacional del foro16 .
Wengler, ya en 1941, consideraba que un contrato podía
ser autosuficiente y no estar sometido a legislación
alguna17 . Goldschmidt18 acepta la posibilidad de que las
partes contraten sin sujeción a ningún derecho positivo
determinado. El fundamento de esta autonomía de la
voluntad radica en el derecho natural y reconoce como
único límite el orden público internacional del tribunal.
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a
los Contratos Internacionales, aprobada por la Conferencia
Interamericana de Derecho Internacional Privado celebrada
en la ciudad de México en 199419 , y en cuya elaboración
participamos como delegación de nuestro país, en su art. 7º
establece que "El contrato se rige por el derecho elegido
por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección
debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo
expreso, debe desprenderse en forma evidente de la
conducta de las partes y de las cláusulas contractuales,
consideradas en conjunto. Dicha elección podrá referirse a
la totalidad del contrato o a una parte del mismo...
"Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si
su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el
derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más
estrechos20 .
"El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos
y subjetivos que se desprendan del contrato para
determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos
más estrechos. También tomará en cuenta los principios
generales del derecho comercial internacional aceptados
por organismos internacionales"21 (art. 9º).
El contrato puede, pues, no estar enmarcado en un
ordenamiento jurídico determinado, sino en la costumbre
comercial internacional. El art. 10 dispone que "se
aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres
y los principios del derecho comercial internacional, así
como los usos y prácticas comerciales de general
aceptación con la finalidad de realizar las exigencias
impuestas por la justicia y la equidad en la solución del
caso concreto".
III. ELECCIÓN PERMITIDA
Las partes son libres de elegir cualquier derecho, aun un
derecho neutral22 .
Se discute en la doctrina y la jurisprudencia internacionales
si se requiere que exista alguna conexión con el derecho
elegido por las partes23 . Algunos autores consideran que
debe existir un interés legítimo en la elección de un
ordenamiento jurídico24 o una relación económica con el
derecho en cuestión25 .
La Convención de Roma del 19/6/1980 establece que el
contrato se rige por la ley elegida por las partes (art. 3º)26 .
La ley elegida no tiene que ser necesariamente la de uno
de los Estados con los cuales el contrato establece un
contacto.
La Argentina ratificó la Convención de La Haya de 1986
sobre la Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de
Mercaderías27 , que admite la autonomía de las partes (art.
7º). El acuerdo deberá ser expreso o quedar de manifiesto
en el contrato, y la conducta de las partes contemplada en
su conjunto. La elección se podrá limitar a una parte del
contrato (art. 7º).
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a
los Contratos Internacionales de 1994 tiene en cuenta los
vínculos más estrechos con un ordenamiento jurídico
determinado para el supuesto de que las partes no
hubieran elegido el derecho aplicable. Éstas pueden pactar
la aplicación de un ordenamiento jurídico neutro.
No se puede soslayar que la determinación de un interés
legítimo es eminentemente subjetiva, pues un comprador
mexicano y un vendedor argentino de mercadería uruguaya
pueden pactar la aplicación del derecho chileno, que
objetivamente no está vinculado al caso, debido a que
ambos abogados conocen su contenido y entienden que es
el más adecuado para encuadrar las pretensiones de las
partes.
No se discute en la doctrina que la elección debe ser de un
derecho vigente, que ha de ser aplicado con sus
modificaciones y reformas28 .
La elección debe ser de un derecho en vigor, y no se puede
pactar la aplicación del derecho romano, como tampoco
congelar el derecho de un país en el momento de la firma
del contrato, estableciendo su aplicación en ese Estado sin
sus posibles modificaciones. Se garantiza de esta manera
que el contrato esté enmarcado en un sistema jurídico
global con soluciones para todo posible conflicto futuro.
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a
los Contratos Internacionales de 1994, en sus arts. 9º y 10,
admite que a falta de elección expresa, el tribunal aplique
"los principios generales del derecho comercial
internacional aceptados por organismos internacionales" y
"las normas, las costumbres y los principios del derecho
comercial internacional, así como los usos y prácticas
comerciales de general aceptación". Esta incorporación es
una reacción parcial a las críticas a la Convención de Roma
de 1980, que excluye la aplicación de la lex mercatoria o de
usos y costumbres29 , pero debe ser considerada parcial
únicamente en cuanto admite la aplicación de los usos y
costumbres comerciales por decisión del tribunal y no por
elección de las partes.
Sin embargo, si las partes quieren incorporar una norma del
derecho romano o de un derecho en su redacción actual,
sin sus futuras modificaciones, pueden hacerlo
incorporando su contenido como una cláusula del contrato.
Todas las cláusulas del contrato se aplican primero y el
derecho aplicable entra a jugar únicamente en forma
subsidiaria en aquellas cuestiones no previstas
contractualmente.
Las partes pueden declarar aplicable distintos derechos a
distintas partes del contrato (dépeçage) y, de común
acuerdo, modificar el derecho aplicable o pactar éste con
posterioridad a la celebración del contrato30 .
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a
los Contratos Internacionales de 1994 establece en su art.
8º que "En cualquier momento, las partes podrán acordar
que el contrato quede sometido en todo o en parte a un
derecho distinto de aquel por el que se regía anteriormente,
haya sido o no éste elegido por las partes. Sin embargo,
dicha modificación no afectará la validez formal del contrato
original ni los derechos de terceros". La Convención de La
Haya de 1986 sobre Ley Aplicable a la Compraventa
Internacional de Mercaderías en el art. 7º establece que en
cualquier momento las partes podrán acordar que el
contrato quede sometido en todo o en parte a una ley
distinta de aquella por la que se regía anteriormente, haya
sido o no ésta elegida por las partes. El cambio de la ley
aplicable que acuerden las partes una vez concertado el
contrato no obstará a la validez formal de éste ni a los
derechos de terceros.
IV. ELECCIÓN REAL O HIPOTÉTICA
La elección del derecho extranjero puede ser real o
hipotética. La elección real, a su vez, puede ser expresa o
tácita. La elección expresa surge de una cláusula del
contrato. La elección tácita se infiere de la redacción de
éste.
Ejemplos de elección real tácita son: a) la remisión a los
usos y costumbres de un derecho determinado; b) la
utilización de formularios o contratos tipo o de adhesión
redactados conforme a un determinado derecho; c) el
idioma; d) la elección de una jurisdicción determinada (qui
eligit iudicem, eligit ius) .
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a
los Contratos Internacionales de 1994, en su art. 7º,
establece que "El contrato se rige por el derecho elegido
por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección
debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo
expreso, debe desprenderse en forma evidente de la
conducta de las partes y de las cláusulas contractuales
consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse
a la totalidad del contrato o a una parte de él.
"La selección de un determinado foro por las partes no
entraña necesariamente la elección del derecho aplicable".
La introducción del apart. 2º en el art. 7º obedeció a una
inquietud de la delegación de México. Dada la proximidad
de ese Estado con los Estados Unidos y la fluidez de sus
negocios, es habitual en la contratación binacional la
inserción de una cláusula de elección del tribunal
competente. Para la delegación de México era de suma
importancia que no se entendiera —en la aceptación de un
tribunal de los Estados Unidos— un sometimiento a la
legislación de ese país.
La Convención de La Haya de 1986 sobre Ley Aplicable a
la Compraventa Internacional de Mercaderías31 acepta la
autonomía de la voluntad, respecto de lo cual el acuerdo
puede ser expreso o tácito. A falta de elección de las
partes, establece como ley aplicable la del lugar del
establecimiento del vendedor al momento de la celebración.
A título excepcional, y cuando a la luz de un conjunto de
circunstancias el contrato evidencie estar más
estrechamente conectado con una ley distinta que no es la
que sería aplicable según los párrafos anteriores, será
regida por aquella ley (art. 8º).
La Suprema Corte de los Estados Unidos, en el caso "The
Bremen v. Zapata Off-Shore Co."32 , decidió que la cláusula
de elección del tribunal en un acuerdo sobre remolque
marítimo era válida, aun cuando se elegía un tribunal inglés
sin conexión con la transacción.
Diferente de la elección real —expresa o tácita— es la
elección hipotética. En este caso no estamos en presencia
de una voluntad real de las partes, sino que interpretamos
lo que las partes hubieran elegido en el supuesto de haber
acordado.
La Convención de Roma de 1980, en su art. 4º, aplica en
ausencia de elección la ley del país con el que el contrato
presenta la relación más estrecha.
El Restatement Second de 197133 establece la autonomía
de las partes como norma central. En ausencia de una
elección efectiva, en el parág. 188 remite a la ley del
Estado que tenga la más significativa relación con las
partes y la transacción.
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a
los Contratos Internacionales de 1994 en el art. 9º
establece que "Si las partes no hubieran elegido el derecho
aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se
regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los
vínculos más estrechos.
"El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos
y subjetivos que se desprendan del contrato para
determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos
más estrechos. También tomará en cuenta los principios
generales del derecho comercial internacional aceptados
por organismos internacionales.
"No obstante, si una parte del contrato fuera separable del
resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha con
otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de
este otro Estado a esta parte del contrato".
Se puede entender que la voluntad hipotética es la ley del
lugar del cumplimiento del contrato, o el derecho que
menos perturbe la relación entre las partes. No se trata de
averiguar las intenciones subjetivas hipotéticas de las
partes, sino de balancear los intereses en juego en forma
objetiva34 .
Cuando no se puede establecer la voluntad real —expresa
o tácita— ni la voluntad hipotética, se aplican las normas de
la lex fori35 , ya que ningún contrato puede estar aislado ni
ser autosuficiente36 .
Pero si la voluntad real o hipotética se puede conocer, se
aplica el derecho elegido aun en el supuesto de resultar
nulo el contrato. Si el acuerdo subsiste, las partes pueden
celebrar un nuevo contrato enmarcado en una legislación
que le otorgue validez. Contrariamente a esta solución, la
ley de derecho internacional privado de Quebec de 1991
establece que cuando la ley elegida invalida el acto, se
aplicará la ley del Estado que presente los vínculos más
estrechos con el caso (art. 3112).
Es importante dejar sentado que cuando se elige un
derecho determinado se escoge el derecho interno material
y no el derecho internacional privado de ese ordenamiento
jurídico, motivo por el cual no se puede dar el reenvío37 .
V. LA PRESTACIÓN CARACTERÍSTICA
La Convención de Roma de 1980, en su art. 4º, hace
referencia al vínculo más significativo (the most significative
relationship) y establece, por ejemplo, la aplicación de la lex
rei sitae cuando se trata de inmuebles. La Convención de
La Haya de 1986 sobre Ley Aplicable a los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercadería en su art. 8º
adopta esta teoría.
El art. 4º establece, asimismo, una presunción en virtud de
la cual un contrato tiene su vínculo más significativo con el
país en el cual la parte obligada a cumplir con la prestación
característica tiene su residencia o su administración
central.
La teoría de la prestación característica es atribuible al
profesor suizo Schnitzer. De acuerdo con ella, en los
contratos sinalagmáticos con lugares de cumplimiento
sometidos a legislaciones diferentes hay que atenerse al
lugar de cumplimiento de la "prestación característica". Así,
en un contrato de compraventa de mercadería, la
prestación característica es la entrega de la mercadería, no
la del dinero. El lugar del cumplimiento de la entrega de la
prestación característica determina la ley aplicable al
contrato en su totalidad. Se establece el centro de
gravedad del negocio de manera artificial en el domicilio de
la parte obligada a entregar "lo característico". Cuando se
prioriza el lugar de la entrega de la mercadería sobre el
lugar de entrega del dinero, se está favoreciendo al
empresario sobre el consumidor.
La teoría de la prestación característica es de aplicación
imposible en casos de permutas, contratos de distribución y
contratos de edición, por ejemplo. Su aceptación, cuando
ello es posible, permite aplicar, a falta de elección del
derecho por las partes, la ley del lugar del cumplimiento de
la prestación característica al negocio jurídico. En su
defecto hay que recurrir a la ley del lugar de celebración.
La Cámara de Paz de la Capital Federal aplicó el concepto
de la prestación característica en 197038 . La actora
demandó por pago de honorarios por la inscripción de
marcas en el organismo competente en la República de
Chile. El juez de primera instancia consideró, a falta de
elección del derecho, aplicables los arts. 1205, 1209 y
1210, CCiv., y por ende el derecho chileno, pues en Chile
se debía ejecutar la prestación característica del contrato,
es decir la inscripción de las marcas. La Cámara Comercial
de la Capital decidió que en aquellos contratos
sinalagmáticos, cuyo lugar de celebración no puede
precisarse, el lugar del cumplimiento del contrato se
localiza en el lugar donde debe ejecutarse la prestación
característica. Tratándose de una compraventa, el lugar de
entrega de los efectos vendidos39 .
La teoría de la prestación característica es diferente de la
teoría del centro de gravedad del negocio, elaborada por la
doctrina y la jurisprudencia de los Estados Unidos. En
"Intercontinental Planning Limited v. Daystrom Inc."40 , un
corredor de Nueva York demandó por pago de su comisión
a un demandado de Nueva Jersey para quien había
encontrado una compañía para su adquisición. Las
negociaciones habían tenido lugar en Nueva York y Nueva
Jersey. El tribunal de Nueva York no intentó localizar el
centro de gravedad o el lugar de la prestación del servicio
del intermediario, y decidió que es de público conocimiento
que Nueva York es un centro nacional e internacional de
negocios, motivo por el cual la legislatura intenta proteger
no sólo a sus residentes, sino a todos aquellos que van a
dicha ciudad en virtud de esta circunstancia, máxime
cuando existen contactos con Nueva York como anuncios
en el Wall Street Journal .
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986, en
su art. 28, establece que, en defecto de elección del
derecho aplicable, se aplica la ley que presenta el vínculo
más estrecho. Presume que el contrato presenta el vínculo
más estrecho con el país en que la parte que debe cumplir
la prestación característica tiene su residencia habitual.
VI. TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo
aplican a los contratos, siguiendo a Savigny, la ley del lugar
de su cumplimiento (1889: arts. 32 y 33; 1940: arts. 36 y
37).
No admiten la autonomía de la voluntad los Tratados de
1889 en forma tácita, tampoco los de 1940 en forma
expresa (Protocolo Adicional, art. 5º).
Sin embargo, al remitir al derecho del lugar del
cumplimiento, remiten al derecho internacional privado y se
puede dar el reenvío.
Es que la elección de las partes determina la selección de
una ley interna aplicable, mientras que la norma de colisión,
por su propia naturaleza, no indica la ley interna sino que
remite a la ley del lugar del cumplimiento, que a su vez
puede remitir a un tercer derecho.
La ley del lugar de celebración del contrato se utiliza en los
Tratados en forma subsidiaria (1889: art. 35; 1940: art. 40).
Los Tratados de Derecho Civil contienen preceptos
referentes a contratos celebrados por correspondencia o
por mandatarios (1889: art. 37; 1940: art. 42), contratos
accesorios (1889: art. 36; 1940: art. 41), contratos de
permuta (1889: art. 35) y actos de beneficencia (1940: art.
39).
En los Tratados de Derecho Comercial encontramos
legislados el contrato de sociedad (1889: arts. 4º a 7º;
1940, terr.: arts. 6º a 11), seguros (1889: arts. 8º a 10;
1940, terr.: 12 y 13; 1940, navegación: 28 a 30), transporte
terrestre y fletamento (1889: arts. 14 y 15; 1940, terr.: arts.
14 a 18 y navegación: arts. 25 a 27), prenda comercial
(1940, terr.: arts. 19 a 22), letras de cambio y demás
papeles a la orden (1889: arts. 26 a 34; 1940, terr.: arts. 23
a 35), títulos y papeles al portador (1940, terr.: arts. 36 a
39), préstamos a la gruesa o a riesgo marítimo (1889: arts.
16 a 18; 1940, navegación: arts. 32 y 33), hipotecas (1940,
navegación: art. 31), contratos de ajuste (1889: arts. 19 y
20; 1940, navegación: arts. 20 a 24), averías (1889: arts. 21
a 25; 1940, navegación, arts. 15 a 19).
La jurisdicción internacional está contemplada en el art. 56
de los Tratados de Derecho Civil de 1889 y de 1940.
VII. DERECHO ARGENTINO
En el derecho argentino se reconoce la autonomía de la
voluntad aun cuando no existe una norma legal específica,
pues el art. 1197, CCiv., se refiere a la facultad de las
partes de contratar libremente dentro del marco del derecho
argentino. Goldschmidt 41 entiende que en nuestra materia
la aceptación de la autonomía interna lleva implícita la
aceptación de la autonomía conflictual.
En ausencia de elección del derecho aplicable rigen las
normas indirectas que se hallan en los arts. 1205 y ss.,
CCiv. Éste toma como fuentes a Story y a Savigny, y da
preeminencia al lugar de celebración o al lugar de
cumplimiento del contrato.
Cuando el contrato internacional no tiene contacto con la
Argentina, pues el lugar de su celebración y el de su
cumplimiento se encuentran en terceros países, se aplica la
ley del lugar de su celebración, si éste fuere conocido.
Los contratos con contacto argentino en los que se conoce
tanto el lugar de celebración como el de cumplimiento, y
uno de ellos se encuentra en el país, se rigen por la ley del
lugar de su cumplimiento (arts. 1209 y 1210).
Los contratos celebrados entre presentes y en los que se
conoce el lugar de su celebración y se ignora el de su
cumplimiento, se rigen por la ley de lugar de celebración
(art. 1205), exista o no el contacto con la Argentina.
Los contratos celebrados entre ausentes sin lugar de
celebración determinado, pero con lugar de cumplimiento
conocido, se rigen por la ley del lugar de cumplimiento,
tengan o no contacto argentino (art. 1214).
Si el contrato no tiene lugar de celebración ni de
cumplimiento conocido, las obligaciones de cada parte se
rigen por la ley de su domicilio (art. 1214), tengan o no
contacto argentino.
El art. 1215 establece la jurisdicción de los jueces
argentinos cuando el lugar de cumplimiento se encuentra
en la República. El art. 1216 establece que en el supuesto
del domicilio o residencia del deudor en la República y
cumplimiento del contrato pactado fuera de ella, el acreedor
podrá demandar ante los jueces del domicilio del deudor o
ante el tribunal del lugar del cumplimiento.
VIII. DERECHO EXTRANJERO
La ley de derecho internacional privado de Quebec del
18/12/1991 establece en el art. 3111 que los actos jurídicos
son regidos por la ley designada expresa o tácitamente. Se
permite expresamente designar la ley aplicable a la
totalidad o a una parte del acto jurídico. A falta de elección,
el tribunal aplicará la ley que presenta el vínculo más
estrecho (art. 3112).
Esta última norma expresa que se apartará de la ley
elegida cuando ella invalide el acto jurídico, en cuyo caso
se aplicará la ley que presenta el vínculo más estrecho.
Presume que el vínculo más estrecho se presenta con la
ley del Estado en el cual tiene su residencia quien ha de
cumplir la prestación característica o, tratándose de la
actividad de una empresa, donde ésta tenga su
establecimiento (art. 3113).
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995
establece que las obligaciones contractuales son en todos
los casos regidos por la Convención de Roma de 1980
sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales (art.
57).
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986
establece que el contrato se rige por la ley elegida por las
partes. La elección puede ser expresa o tácita y referida a
todo o parte del contrato y puede ser modificada por las
partes para el futuro (art. 27). No admite la elección cuando
el contrato se encuentra localizado en un Estado, para
derogar las disposiciones imperativas de dicho Estado. A
falta de elección, rige la ley del país con el cual el contrato
o parte de él presente los vínculos más estrechos (art. 28).
Presume que el contrato presenta los vínculos más
estrechos con el Estado de la residencia habitual del
obligado a la prestación característica al momento de la
celebración del contrato; cuando se trata de una persona
jurídica, la de su administración central.
La ley federal suiza de derecho internacional privado de
1987 acepta la autonomía de la voluntad, permitiendo la
elección expresa o tácita. Ésta puede ser modificada, en
cuyo caso tiene efecto retroactivo al momento de la
celebración del contrato, dejando a salvo los derechos de
terceros (art. 116). A falta de elección, se aplica la ley que
presenta el vínculo más estrecho con el contrato, y se
entiende por tal la ley del Estado en que el obligado a la
prestación característica tenga su residencia habitual o
establecimiento (art. 117). La venta mobiliaria se rige por la
Convención de La Haya de 1955 sobre la Ley Aplicable a la
Compraventa Internacional de Objetos Muebles Corporales
(art. 118).
El Código Civil de México42 establece en su art. 13 que los
efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el
derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos que
las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad
de otro derecho.
La ley de derecho internacional privado de
Venezuela43 dispone que las obligaciones convencionales
se rigen por el derecho indicado por las partes (art. 29). A
falta de indicación válida, las obligaciones convencionales
se rigen por el derecho con el cual se encuentren más
directamente vinculadas. El tribunal tomará en cuenta todos
los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del
contrato para determinar ese derecho. También tomará en
cuenta los principios generales del derecho comercial
internacional aceptados por organismos internacionales
(art. 30). Además, se aplicarán —cuando corresponda— las
normas, las costumbres y los principios del derecho
comercial internacional, así como los usos y prácticas
comerciales de general aceptación, con la finalidad de
realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad
en la solución del caso concreto (art. 31).
La ley rusa44 recepta el principio de autonomía de la
voluntad y permite a las partes elegir tanto al momento de
la celebración del contrato como posteriormente el derecho
aplicable. Si las partes no han acordado el derecho que rige
el contrato, éste se regirá por el derecho con el cual el
contrato tenga vínculos más estrechos. Se considera que el
contrato tiene vínculos más estrechos con el derecho del
país o de la parte que realiza la prestación característica o
su domicilio o centro principal de la actividad.
IX. ORDEN PÚBLICO
La elección de un derecho para su aplicación al contrato
comprende la totalidad de aquél. Incluye, pues, las
disposiciones dispositivas y las normas coactivas. Estas
últimas integran el orden público interno del ordenamiento
jurídico elegido que, junto con las normas dispositivas, le
dan un marco jurídico al contrato.
Pero cualquiera que sea el derecho aplicable al contrato —
ya sea por elección de las partes o por remisión de las
normas indirectas—, su aplicación queda supeditada a que
no contravenga el orden público internacional del tribunal.
La Convención de La Haya de 1986 sobre Ley Aplicable a
los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías45 , en su art. 18, establece que la aplicación de
una ley designada en la Convención sólo podrá ser
impugnada cuando sea manifiestamente incompatible con
el orden público46 .
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a
los Contratos Internacionales de 1994 en su art. 11
establece la aplicación de las normas imperativas del
tribunal y que "será discreción del foro, cuando lo considere
pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del
derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga
vínculos estrechos".
La Convención de Roma, en su art. 7º, establece que el
derecho elegido no debe ser contrario a las leyes de
policía.
Las disposiciones imperativas o leyes de policía son
aplicables en virtud de un vínculo territorial con el lugar del
cumplimiento47 .
La Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital
aplicó las leyes de policía extranjeras y las asimiló a la
causal de fuerza mayor sobreviniente, en virtud de lo cual
resolvió que al haberse celebrado el contrato de
compraventa de hojalata FOB de cumplimiento imposible,
por mediar un decreto del Poder Ejecutivo del país en que
residía el vendedor que prohibía la exportación de aquélla,
el hecho de que el comprador, que se había reservado el
derecho de indicar el vapor en que debía cargarse, lo
hiciera mediante designación de uno que no arribó a aquel
puerto, no autoriza al vendedor para demandarlo por
cumplimiento de dicho contrato, ya que, aun en el caso de
que el vapor hubiese llegado, no hubiera podido embarcar
la mercadería por falta de permiso de exportación48 .
Las partes pueden, pues, elegir libremente el derecho que
regulará el contrato, pero el tribunal debe aplicar su propio
orden público internacional y puede aplicar el orden público
internacional extranjero.
El Restatement Second49 exige que no se viole "the
fundamental policy of the state whose law would otherwise
govern" (la política fundamental del Estado cuya ley regiría
en forma supletoria).
El orden público internacional se encuentra en materia de
contrato de trabajo, locación de inmuebles para vivienda,
normas de protección al consumidor y de mantenimiento de
la competencia. La ejecución de un contrato puede resultar
imposible en virtud de disposiciones aduaneras o de control
de cambios. El Estado del lugar de la ejecución es
competente para regular la importación y la exportación. El
tribunal aplica sin vacilar las normas aduaneras o de control
de cambios del foro, pero es, en general, más cauteloso
con relación a las normas extranjeras de igual índole50 ,
salvo que sean obligatorias en virtud de un tratado, como
en el caso del Fondo Monetario Internacional.
X. FAVOR NEGOTII
Las partes pueden elegir una ley aplicable a su
contrato que lo anule. Dos posiciones pueden ser asumidas
al respecto: se puede presumir que las partes han
entendido concluir un contrato válido y descartar la nulidad
o, por el contrario, aceptar el derecho elegido por las partes
y anular el contrato.
Firsching51 nos explica las distintas posiciones: en el
sistema de Savigny se consideraba que las partes habían
elegido un derecho con la condición de que éste no anulara
el contrato mismo, pues partes sensatas no querrían ese
resultado. Raape52 expresó la posición contraria al sostener
que la lex fori no permite la autonomía de la voluntad para
que las partes concierten un contrato válido, sino para
permitirles conocer su posición. "Nullity in this case is a
sound and natural consequence of the rule", dice, citando a
Rabel. Battifol53 lo contradice al sostener que es ridículo
para un sistema realista o positivista anular en nombre de
la voluntad de las partes aquello que éstas quieren hacer.
Dentro de este contexto, el art. 14, inc. 4º, CCiv. argentino,
establece que "Las leyes extranjeras no serán aplicables
(...) cuando las leyes de este Código, en colisión con las
leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los
actos".
Con relación a esta norma, Goldschmidt54 manifiesta que
tiene una considerable extensión cuando el negocio de
índole patrimonial tiene un contacto argentino: se aplica
tanto a las capacidades de derecho y de hecho de las
partes, convalida defectos formales y la validez intrínseca.
Esta solución fue receptada por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial55 . En 1981, las partes
celebraron en Buenos Aires un contrato de compraventa
del 73,014% de las acciones de Bodegas y Viñedos
Gargantini SA entre los actores y St. August Weinhandel
GmbH, domiciliada en Alemania, Inversora Iberoamericana
SA, domiciliada en Panamá, y A/S Skjoeld Burne,
domiciliada en Dinamarca, como compradores. Se
emitieron diez pagarés por el pago escalonado del precio.
Los compradores sólo abonaron la primera cuota, motivo
por el cual los vendedores demandaron por pago. A/S
Skjoeld Burne contesta demanda sosteniendo que el
contrato le es inoponible por cuanto éste excede su objeto
social y debido al incumplimiento de lo establecido por el
decreto ejecutivo sobre normas de divisas extranjeras de
Dinamarca. El estatuto de la sociedad danesa establecía
que el objeto sería el de dedicarse a las actividades de
fabricación y comercio. Una operación de inversión o
financiera sería ajena al objeto social, motivo por el cual no
se encontraría obligada frente a los vendedores. Para su
oponibilidad hubiera requerido la celebración de una
asamblea de accionistas o una resolución específica del
directorio. Asimismo, hubiera requerido autorización
gubernamental. La sentencia aplica derecho argentino por
considerar al contrato nacional y expresa que la violación
de las normas administrativas extranjeras es inoponible a
los vendedores, por ser terceros contratantes de buena fe.
No se pronuncia acerca de la capacidad, pero dice que en
caso de duda ha de prevalecer la vigencia del negocio, al
no ser posible destituir de efectos a un acto jurídico con
meros indicios.
El art. 14, inc. 4º, no se aplica en materia matrimonial, de
filiación ni al derecho sucesorio.
XI. COMPRAVENTA INTERNACIONAL
La compraventa internacional es una especie dentro del
género contratos internacionales. Sin embargo, su
importancia ha determinado que gran cantidad de fallos en
la materia haya tenido su origen en esta especie de
contratos internacionales. Mencionaremos algunos casos,
separándolos por tema.
1. Competencia internacional y ley aplicable
Respecto de las cláusulas de prórroga de jurisdicción
incorporadas a un contrato internacional se puede sostener,
en principio, que el derecho aplicable al contrato rige la
validez del acuerdo de prórroga; sin embargo, a veces la
determinación de la lex contractus puede resultar una
cuestión opinable, por ello se debe considerar como
insoslayable la aplicación de la ley del tribunal que habrá de
conocer en la causa (sea o no el designado), pues de él
depende considerarse competente56 . En este orden de
ideas, debiendo los tribunales argentinos determinar la
validez del acuerdo de prórroga en favor de un tribunal
italiano contenido en un contrato de compraventa
internacional, resultarán de aplicación, en lo pertinente,
la ley 23.720, aprobatoria de la "Convención sobre
Reconocimiento y Ejecución de Sentencias" suscripta con
Italia, que reconoce la posibilidad de un acuerdo de esa
índole, y el art. 1º, CPCCN (ref. ley 22.434), que establece
la posibilidad de la prórroga de jurisdicción en asuntos
exclusivamente patrimoniales (del dictamen del fiscal de
Cámara).
Las cláusulas de prórroga de jurisdicción, que reconocen su
fundamento en la necesidad de favorecer el comercio
multinacional y los términos del intercambio, han de ser
admitidas como válidas cuando se ajustan a los preceptos
establecidos por las reglas generales del consentimiento,
aplicadas a la naturaleza general de este tipo de pactos.
Por ende, la sola circunstancia de que la cláusula que
instrumenta el acuerdo de prórroga se halle incorporada a
"cláusulas predispuestas" o a un "contrato formulario" o
"tipo" no basta para desvirtuar la eficacia de la prórroga,
sino que deberá determinarse si existe una irrazonable
disparidad del poder negociador que permita invalidar el
consentimiento dado57 .
Respecto de la validez de la prórroga de jurisdicción inserta
en facturas pro forma enviadas por la vendedora a la
compradora, se debe considerar que dichos instrumentos
podrían ser no idóneos para contener una cláusula de esa
índole si se probase que se trata de una manifestación
unilateral que no obliga a la contraparte. Pero si el contrato
se ha concluido sobre la base de las distintas facturas
enviadas en las cuales se debatieron las condiciones de las
obligaciones asumidas, condiciones que incluso fueron
modificadas por el adquirente en la medida en que no le
convenían las especificaciones de la oferta realizada, cabe
concluir que al haberse aceptado esa documentación,
dándose por aceptada la conclusión del contrato, se deben
entender aceptadas las demás condiciones propuestas. De
lo contrario, tal como se hizo en las especificaciones
mencionadas, se debió manifestar disconformidad58 .
La prórroga de jurisdicción a favor de un tribunal arbitral es
válida aun durante la sustanciación del concurso de una de
las partes. Así lo resolvió la Corte Suprema de
Justicia59 cuando la actora promovió demanda ante el
Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de
Buenos Aires para que laudara la resolución del convenio
de constitución de un consorcio empresario entre ambas
para la construcción de obras públicas y fijara los daños y
perjuicios. Los tribunales comerciales en primera y segunda
instancia entendieron que, en virtud del concurso de la
demandada, debía privar el fuero de atracción. La Corte
determinó que el art. 134, Ley de Concursos, tiene carácter
específico y permite el juicio arbitral si se hubiese
constituido el tribunal arbitral antes de la declaración de
quiebra. Ello significa que, aun hallándose en trámite un
concurso preventivo, puede constituirse el tribunal arbitral
antes del auto de quiebra. De otra manera se posibilitaría a
una parte pedir su concurso preventivo para sustraerse a la
jurisdicción libremente pactada con la contraria.
2. Perfeccionamiento del contrato
La Corte Suprema consideró que, tratándose de una
operación de exportación en la que una parte hace una
oferta por carta y manifiesta que sólo se considerará
aceptada en el momento de recibir la confirmación, la
remisión de un télex por un tercero —banco— a los fines de
financiar la operación no puede ser considerada como
aceptación en los términos del art. 1145, CCiv.60 . La
cuestión se suscitó con motivo de un contrato de
compraventa de 850 t de carne enfriada de vacuno ofrecida
por la actora a una empresa chilena el 20/7/1966. El 8 de
agosto de ese año el Banco de Crédito e Inversiones de
Santiago de Chile cursó un télex a su corresponsal en
Buenos Aires por medio del cual solicitó la apertura de un
crédito documentario irrevocable a favor de la vendedora.
Dos días después, el 10, se hizo efectiva la cobertura del
crédito por el Banco Central, fecha en la cual la compradora
remitió a la vendedora carta de aceptación. Pero el 9 de
agosto el Banco Central devaluó la moneda argentina con
relación al dólar estadounidense, y liquidó la operación al
cambio del 8 de agosto. La compradora demandó
peticionando la liquidación de la divisa al cambio vigente el
10 de agosto. La Corte hizo lugar a la demanda por los
fundamentos reseñados.
Cuando se trata de una compraventa internacional, la copia
de un fax resulta idónea para demostrar la realidad de la
orden de compra emitida por la demandada y para derivar
de ella el derecho de la actora para reclamar su pago, pues
dicho medio de comunicación resulta idóneo para
instrumentar el pedido y para plasmar las condiciones del
contrato, cuando quien la presenta e invoca es quien
aceptó la orden y la cumplió61 .
La demandada compradora FOB debió enviar un flete y
abonar en la moneda extranjera pactada62 .
En la venta CIF, las mercaderías viajan por cuenta del
comprador desde el embarque, lo que no significa que el
dominio se transfiera en ese momento. Es lícito un traspaso
de los riesgos anteriores al dominio. En la venta CIF, el
comprador corre con los siguientes riesgos: pérdida total o
parcial de la mercadería por acontecimientos marítimos de
naufragio, incendios, tempestad u otros siniestros de mar;
diferencias de peso por mermas propias de la travesía, si
se hace sobre peso entregado, y a cargo del vendedor
cuando no se prueba esta circunstancia63 ; desvío de ruta o
transbordo dispuesto por el capitán aun en violación de las
cláusulas del contrato de transporte; retardo; contribución a
la avería común; errores de aduana del puerto de destino;
sustitución fraudulenta de la mercadería; estiba indebida de
la carga; gastos de cuarentena; pérdidas y averías en el
lugar de destino; caso fortuito; requisición64 .
3. Modificación
Cuando un contrato es precedido por largas negociaciones,
que le sirven de antecedente y eventualmente de
elementos para su interpretación, se puede aceptar que
quedó celebrado verbalmente antes de su formalización por
escrito. Pero evidentemente toda disposición anterior
divergente de las cláusulas escritas quedaron sin efecto por
la voluntad de las partes expresada por escrito65 .
4. Obligaciones recíprocas
El contrato de compraventa internacional66 celebrado bajo
la cláusula CF (costo y flete) conforma una variable de la
compraventa CIF (costo, seguro y flete), que restringe la
prestación del vendedor a la entrega de la mercadería con
flete pagado hasta el lugar de destino, mas permaneciendo
vigentes los principios de la venta CIF. Si el contrato de
compraventa internacional ha sido celebrado bajo la
modalidad CF, el vendedor cumple su obligación
entregando la mercadería a bordo, pagando el flete a
destino y haciendo entrega de la documentación respectiva,
en tanto el comprador carga con los riesgos del transporte.
El embarque de mercadería bajo la modalidad costo y flete
importa su entrega al comprador, transmitiéndole la
propiedad, de modo que el riesgo por pérdida o deterioro es
a su cargo desde dicho momento. En la venta costo, seguro
y flete se presume que la calidad de la mercadería, al ser
embarcada, se ajusta al contrato. Sentado ello, si luego del
pago o aceptación de la letra el comprador comprueba que
la calidad no es la convenida, puede accionar contra el
vendedor, pero debe desvirtuar la presunción establecida
en favor de este último, demostrando que el deterioro de
las mercaderías obedece a causas anteriores al embarque.
El art. 67, inc. 1º, Convención de Viena de 198067 ,
contempla una operación muy frecuente en las
compraventas internacionales, cuando el vendedor se limita
a entregar la mercadería a un transportista, transmitiendo el
riesgo mediante la entrega al primer porteador. Ello implica
que es el comprador quien debe afrontar los riesgos
durante el período en el cual los efectos son transportados,
pues se encuentra en una situación más ventajosa que el
vendedor para reclamar una indemnización del transportista
o de la compañía aseguradora68 .
Cuando se trata de una venta FOB, la obligación del
vendedor de entregar la mercadería a bordo del buque
implica que corren por su cuenta todos los gastos
necesarios a tal fin. Sin embargo, la visación consular no es
requisito para el embarque sino para la descarga e
introducción de la mercadería en el país de destino, motivo
por el cual el pago de los aranceles consulares está a cargo
del comprador69 .
Tratándose de un contrato de compraventa internacional,
corresponde que la demandada pague las sumas
reclamadas en la moneda extranjera pactada en el
contrato70 . La compraventa quedó perfeccionada en el
lugar del embarque convenido.
5. La prestación característica
De conformidad con lo dispuesto por los arts. 1215 y 1216,
CCiv. argentino, cabe declarar incompetentes a los
tribunales argentinos para conocer en el litigio referido a un
contrato de compraventa de mercadería con cláusula FOB
en un puerto italiano, pues la prestación característica se
cumple con la entrega de la mercadería a bordo de un
buque en Italia71 .
La ley aplicable a un contrato con prestaciones recíprocas
fue materia de decisión por el Tribunal Federal alemán el
22/9/197172 . En el caso, un fabricante alemán convino con
un comerciante francés que este último distribuiría en forma
exclusiva en Francia los productos del primero. Contra cada
pedido de mercadería, el fabricante enviaba su conformidad
con transcripción de las condiciones generales de entrega,
entre ellas una cláusula de competencia de los tribunales
del fabricante. Con motivo del incumplimiento del convenio
de exclusividad, el comerciante retuvo pagos al fabricante y
éste interpuso demanda ante los tribunales alemanes de su
domicilio. El comerciante francés consideró inválida la
cláusula atributiva de competencia. El Tribunal Federal
alemán decidió que la validez de la cláusula debía ser
resuelta por aplicación del derecho francés. Fundamentó su
decisión mediante la explicación de que no era posible
determinar la ley elegida por las partes a través de su
voluntad real o hipotética aplicable a todo el contrato. Por
ello, al tratarse de obligaciones recíprocas, la ley del lugar
del cumplimiento de la obligación de cada parte determina
sus obligaciones.
Este fallo abandona el concepto de la prestación
característica para priorizar el lugar de cumplimiento de
cada obligación. Decidir así implica apartarse de la ley
única aplicable al contrato, que ab initio del negocio se
conoce o puede conocer (en este caso no era otro que el
mismo derecho francés).
El Uniform Commercial Code de los Estados Unidos regula
en el art. 2-205 la oferta en firme —irrevocable—. Conforme
a esta disposición, una oferta en firme debe ser emitida en
un documento firmado. Si se encuentra incorporada a un
formulario provisto por el destinatario, requiere que el
oferente firme esta cláusula en forma separada73 .
La ley suiza de derecho internacional privado de 1987, en
su art. 123, establece que la parte que no responde a una
oferta puede solicitar que los efectos del silencio se rijan
por la ley de su residencia habitual.
XII. COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE
MERCADERÍAS. CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980
En el seno de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional nació esta Convención con
la finalidad de adoptar normas uniformes que tuvieran en
cuenta los diferentes sistemas sociales, económicos y
jurídicos y de esta forma promover el comercio
internacional. Con su ratificación, la Convención ha
modificado nuestro derecho interno. Ha entrado en vigor en
1988 y ha sido adoptada por cincuenta y nueve Estados
parte74 . No distingue entre contratos civiles y comerciales.
Regula exclusivamente la formación del contrato de
compraventa y los derechos y obligaciones de vendedor y
comprador. No concierne la validez del contrato ni los
efectos de éste sobre la propiedad de las mercaderías
vendidas (art. 4º). Tampoco se aplicará a la responsabilidad
del vendedor por la muerte o lesiones corporales causadas
(art. 5º).
Admite la autonomía de la voluntad y sus disposiciones se
aplican en su defecto (art. 6º). La Convención admite que
las partes sustraigan todo o parte del contrato a su
normativa75 .

1. Ámbito de aplicación
La Convención, en su art. 1º, establece que se aplicará a
los contratos de compraventa de mercaderías entre partes
que tengan sus establecimientos en Estados diferentes76 ,
cuando éstos sean Estados contratantes o también cuando
las normas de derecho internacional privado prevean la
aplicación de la ley de un Estado contratante.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo
77
Comercial declaró que, dado que la Convención de Viena
de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías,
aprobada por ley 22.765, establece en su art. 1.1. que se
aplicará a los contratos entre partes que tengan sus
establecimientos en Estados diferentes: a) cuando esos
Estados hayan suscripto la Convención, o cuando b) las
reglas de derecho internacional privado prevean la
aplicación de la ley de un Estado contratante, cabe concluir
que el contrato sub examine —celebrado en 1988 entre la
vendedora argentina y una compradora alemana— no se
encuadra dentro del primer supuesto, pues si bien la
Convención se halla en vigor en nuestro país desde 1988,
recién entró a regir en Alemania en 1994. Sin embargo, la
situación se enmarca en la previsión del art. 1.1.b), ya que,
de acuerdo con los arts. 1209 y 1210, CCiv., el punto de
conexión que localiza los contratos con nuestro territorio es
el lugar de cumplimiento, por lo cual, habida cuenta de que
los contratantes pactaron la cláusula FOB Buenos Aires, la
prestación más característica se cumplió con la entrega de
las mercaderías a bordo del buque y, en consecuencia,
puede afirmarse que las reglas de derecho internacional
privado designan al derecho de la República Argentina. La
misma Cámara declaró también que puesto que la propia
Convención de Viena de 1980, dentro de cuyo art. 1.1.b) se
enmarca el supuesto sub examine , remite, en las materias
no expresamente resueltas por ella, a los sistemas
nacionales de derecho internacional privado, cabe concluir
que, al no contener dicho tratado norma alguna para
determinar la calidad de los efectos cuando es impugnada
por el adquirente, debe regirse por las normas del Código
de Comercio, por ser la ley argentina aplicable en cuanto la
prestación más característica se cumplió en el puerto de
Buenos Aires.
Vemos, pues, que la Convención se aplica no solamente
entre los cincuenta y nueve Estados sino también en las
relaciones con Estados no contratantes. En este último
caso, cuando la norma indirecta remite a la ley aplicable de
un Estado parte, se aplican las normas de la Convención,
que de esta manera reemplazan a las normas de fuente
interna. Queda únicamente como ámbito residual para la
aplicación de las normas de fuente interna los contratos
celebrados entre partes que tengan sus establecimientos
en dos Estados no contratantes y/o en aquellos supuestos
en los cuales la norma indirecta remita a la aplicación de la
ley de un Estado no contratante78 .
La Convención se aplica a compraventas —civiles o
comerciales—, pero quedan excluidas expresamente las
compraventas de mercaderías compradas para uso
personal, familiar o doméstico79 , en subastas, ventas
judiciales, compraventas de valores mobiliarios, títulos o
efectos de comercio y dinero, buques, embarcaciones,
aerodeslizadores, aeronaves y la electricidad (art. 2º).
Se considerarán compraventas los contratos de suministro
de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o
producidas, a menos que la parte que las encargue asuma
la obligación de proporcionar una parte sustancial de los
materiales necesarios. No se aplicará a los contratos en los
que la porción principal de las obligaciones de la parte que
proporcione las mercaderías consista en suministrar mano
de obra o prestar otros servicios (art. 3º)80 .

2. Interpretación. Internacionalidad
La Convención, en su art. 7º, expresa que en su
interpretación se tendrá en cuenta el carácter internacional
y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación
y la observancia de la buena fe.
Supletoriamente se aplicarán los principios generales en
que se basa la Convención y la ley aplicable a la que
remitan las normas de conflicto.
Se tienen en cuenta la intención de las partes y los usos y
prácticas (arts. 8º y 9º).
3. Forma. Formación del contrato. Modificación y extinción
El contrato, su modificación y extinción no estarán sujetos a
forma alguna, pero el Estado contratante o el mismo
contrato pueden exigir que se haga por escrito, lo cual
comprende el telegrama y el télex (arts. 11 a 13 y 29).
Los arts. 14 y ss. regulan la oferta y aceptación. La
Convención establece que la oferta surtirá efecto cuando
llegue al destinatario, si es irrevocable (art. 15), o hasta su
aceptación. El contrato se perfeccionará cuando surta
efecto la aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en
la Convención (art. 23).
La Convención califica el incumplimiento esencial (art. 25) y
la necesidad de comunicar a la otra parte la declaración de
resolución (art. 26).
4. Obligaciones de las partes
La Convención suple la falta de indicación del lugar de
cumplimiento de la obligación (arts. 31-34) y de la
conformidad en la recepción (arts. 35-44). Otorga plazos
más amplios que los previstos en el Código de Comercio
para que el comprador pueda examinar la mercadería y
efectuar reclamos81 , que nunca excederán un plazo
máximo de dos años desde la recepción (art. 39)82 . Los
derechos y acciones en caso de incumplimiento por la parte
vendedora son legislados en los arts. 45 a 52. Los arts. 53
a 60 regulan las obligaciones del comprador, tales como el
pago del precio y la recepción de la mercadería83 .
A partir del art. 61 se regulan los derechos y acciones en
caso de incumplimiento por el comprador; en los arts. 66 a
70, la transmisión del riesgo; en los arts. 71 a 73, el
incumplimiento previsible y los contratos con entregas
sucesivas.
La Convención no exime al vendedor del cumplimiento
cuando circunstancias imprevisibles han alterado la
ecuación económica, de modo que se haya tornado
excesivamente onerosa la obligación. Y en esto se
diferencia del derecho argentino interno84 .
5. Indemnización de daños y perjuicios
La indemnización de daños y perjuicios por el
incumplimiento del contrato comprenderá el valor de la
pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la
otra parte como consecuencia del incumplimiento. No podrá
exceder lo previsto por la parte incumplidora (art. 74). La
parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá
adoptar las medidas que sean razonables para reducir la
pérdida y el lucro cesante resultante del incumplimiento
(art. 77).
Los artículos subsiguientes regulan el derecho a percibir
intereses85 , las causales de falta de cumplimiento, así
como los efectos de la resolución del contrato (arts. 78-84)
y la conservación de las mercaderías (arts. 85-88). Termina
con las disposiciones finales (arts. 89-101).
6. La Convención sobre Prescripción en Materia de
Compraventa Internacional de Mercadería 86
En ella se establecen los plazos de prescripción. La Corte
Suprema, al rechazar el recurso, confirmó la sentencia de
la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, que aplicó el
plazo de cuatro años a una garantía sin plazo87 .
XIII. CONTRATO DE TRANSPORTE
1. Calificación
La Convención de Varsovia de 192988califica como
transporte internacional aquel en el cual el punto de partida
y el punto de destino están situados en territorios de dos
partes contratantes, o en territorio de una sola, si hay
alguna escala prevista en el territorio de otro Estado,
aunque no sea contratante.
La misma Convención define, como categoría dentro del
transporte aéreo, el transporte sucesivo, que puede ser de
personas o de mercaderías.
Sobre la base de lo establecido en los arts. 30, Convención
de Varsovia, y 151, CAer., cabe considerar que en caso de
haberse concertado un contrato de transporte aéreo
sucesivo de personas, el viajero sólo estará habilitado a
reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios causados
en el transporte aéreo en relación con el porteador que
hubiere efectuado el transporte en el cual se produjo el
accidente, ya que dicha norma no autoriza a formular
reclamo contra la compañía emisora del billete89.
Cuando se trata del transporte de cosas, individualizar el
momento en que se produjo el daño puede resultar difícil.
Por ello el expedidor puede demandar al primer
transportista, y el destinatario al último, además de la
responsabilidad del transportista que efectuó el tramo del
viaje en cuyo transcurso se produjo el daño90.
El Tratado de Derecho de la Navegación Comercial de
Montevideo de 1940 establece en su art. 25 que los
contratos de fletamento y de transporte de mercaderías o
de personas que tengan por objeto esos transportes entre
puertos de un mismo Estado se rigen por sus leyes,
cualquiera que sea la nacionalidad del buque. Cuando los
mismos contratos deban tener su ejecución en alguno de
los Estados, se rigen por la ley vigente en dicho Estado (art.
26). Se entiende por lugar de ejecución el del puerto de
descarga de la mercadería o de- sembarco de las personas
(art. 26). Las disposiciones serán aplicables a la
navegación fluvial, lacustre y aérea (art. 43).
A pesar de ello, la Cámara Federal resolvió que cuando se
demanda indemnización derivada de un contrato de
transporte celebrado en Buenos Aires entre una compañía
de aeronavegación y una persona domiciliada en esta
ciudad —quien debía ser transportada en viaje de ida y
vuelta hacia Asunción del Paraguay y desde ésta
nuevamente a Buenos Aires— no corresponde aplicar la
Convención de Varsovia, invocada por las partes, sino el
art. 1209, CCiv., habida cuenta de que tanto el lugar de
celebración como el de cumplimiento se encuentran en la
ciudad de Buenos Aires, lugar del domicilio de ambas
partes91 .
La sentencia asimila el viaje de ida y vuelta al viaje
redondo, sin interrupción. En el primer caso estamos en
presencia de dos contratos de transporte que se regirían,
de no aplicarse una convención, por la ley del lugar de
cumplimiento de cada uno de ellos.
El contrato de transporte internacional por servicios
acumulativos también se diferencia del caso presente, pues
se da cuando se emite una carta de porte única, aun
cuando intervienen empresas diferentes. En el viaje de ida
y vuelta se emiten dos boletos independientes.
La Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal aplicó
en un caso de sobreventa de pasajes la ley argentina por
ser la ley del lugar de cumplimiento del viaje de vuelta92 . La
misma Cámara93 aplicó el art. 153, CAer., por remisión
efectuada a dicha norma por el art. 1209, CCiv., en un caso
de transporte aéreo internacional ante la ausencia de
regulación en el ordenamiento internacional del tema de la
relación entre el transportista contractual y el de hecho.
Con relación a la responsabilidad del transportista, la Corte
Suprema decidió94 que la indicación de la escala en la carta
de porte es un requisito esencial, aun cuando el carácter
internacional del contrato resulte evidente en atención al
punto de partida y de destino. No se trata de un recaudo
meramente formal, pues se vincula al riesgo que asumen
expedidor y asegurador. Por ello, de acuerdo con lo
establecido en la Convención de Varsovia, no rige el límite
de responsabilidad del art. 22 del citado Convenio.
El transporte multimodal de mercaderías es legislado por
la ley 24.92195 . En su art. 1º establece que la ley se aplica
al transporte multimodal de mercaderías realizado en el
ámbito nacional y al transporte multimodal internacional de
mercaderías cuando el lugar de destino previsto
contractualmente por las partes se encuentre situado en
jurisdicción de la República Argentina.
La Convención Interamericana sobre Contrato de
Transporte Internacional de Mercadería por Carretera de
Montevideo de 1989, que no ha sido ratificado por nuestro
país, define al contrato de transporte de mercaderías por
carretera como todo contrato en virtud del cual el portador
se compromete, mediante el pago de un porte o precio, a
transportar mercaderías por tierra de un lugar a otro en
vehículos que emplean carreteras como infraestructura vial
(art. 1º a]). Define como contrato de transporte de
mercaderías por carretera acumulativo, el que, celebrado
mediante la expedición de un conocimiento de embarque
único, se realiza sucesivamente con vehículos de distintos
transportadores (art. 1º b]).
En caso de transporte acumulativo, los transportadores
inicial y final serán solidariamente responsables ante el
cargador, el consignatario y el titular del conocimiento de
embarque, independientemente del lugar en que se
produzca el daño, avería o pérdida o se hubiere ocasionado
la demora o falta de entrega (art. 14).
2. Riesgos del transporte
La cláusula de feliz arribo de la nave sólo contempla los
riesgos e inconvenientes propios del transporte por agua
que hacen a la inseguridad de la llegada del barco con
relación al arribo en tiempo propio y en estado de entrega y
recibo. La expropiación de mercadería en destino no puede
considerarse comprendida en la salvedad de feliz arribo96 .
La Corte Suprema97 resolvió que resulta improcedente
atender a los planteos relativos a la falta de protesta y a la
limitación de responsabilidad contenidos en el Convenio de
Varsovia si ellos no han sido deducidos en la etapa
procesal oportuna por la transportista demandada, que
incurrió en rebeldía. Aplicó derecho procesal local
argentino.
3. Jurisdicción argentina en un contrato sin contacto
argentino
La actora, una sociedad de responsabilidad limitada
domiciliada en Hamburgo, importó una partida de arroz
blanco que fue embarcada en Corea a bordo del buque
"Pavio" el 23/11/1973. Al momento del desembarco la
carga presentó daños y averías producidos por el agua.
Estando el buque "Pavio" en el puerto de Buenos Aires, la
actora solicitó y obtuvo un embargo preventivo y la
interdicción de salida del navío. Otorgadas las garantías
suficientes, la interdicción fue levantada. Al ordenar el
tribunal el traslado de la demanda, la demandada opuso
excepción de incompetencia de la justicia argentina. La
Corte Suprema98decidió que la jurisdicción internacional
argentina es concurrente al aplicar el art. 612, ley 20.09499 .
En el ámbito del Mercosur, el Grupo Mercado Común ha
encomendado a los subgrupos 5 y 6 el estudio del
transporte terrestre y marítimo, como consecuencia de lo
cual se ha concluido el "Acuerdo de Transporte Multimodal
Internacional entre los Estados Partes del Mercosur", que
se basa en el Convenio de las Naciones Unidas sobre el
Transporte Multimodal Internacional de Mercancías de
1980100 .
El acuerdo se aplica a los contratos de transporte
multimodal cuando el lugar en que el operador tome o
entregue la mercadería se encuentre en un Estado parte.
La responsabilidad del operador comienza cuando recibe
bajo custodia la mercadería y hasta su entrega al
destinatario y lo obliga a extender un documento de
transporte multimodal. Además, fija el plazo de prescripción
en doce meses101 .
El acuerdo dispone que las controversias que surjan entre
los Estados parte como resultado de la aplicación,
interpretación o incumplimiento de las disposiciones
contenidas en él serán resueltas mediante negociaciones
técnicas directas (art. 23). En su defecto, se aplicarán los
procedimientos previstos en el sistema de solución de
controversias vigente entre los Estados parte del Tratado
de Asunción (art. 24).
A partir de 1998 se encuentra vigente en nuestro país la ley
24.921 sobre Transporte Multimodal de Mercaderías102 .
Interesante es constatar que esta ley, en principio, no
admite la prórroga de jurisdicción. En su art. 41 establece
que "en los contratos de transporte multimodal que se
celebren para realizar un transporte en el ámbito nacional y
en los contratos de transporte multimodal internacionales
en los que el lugar de destino previsto esté en jurisdicción
argentina, es nula toda cláusula que establezca otra
jurisdicción que la de los tribunales federales argentinos
competentes. Sin embargo, es válido el sometimiento a
tribunales o árbitros extranjeros si se acuerda después de
producido el hecho generador de la causa".
El tenor del artículo implica una vuelta al pasado. La
posibilidad de prorrogar la jurisdicción internacional a favor
de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la
República en asuntos patrimoniales ha sufrido diversos
cambios en la Argentina que parecían superados. La ley
21.305 de 1976 prohibía la prórroga de jurisdicción pactada
con anterioridad a los hechos que dieran origen a la
controversia. La ley 22.434 de 1981 modificó nuevamente
el art. 1º, CPCCN, y permitió la prórroga en asuntos
patrimoniales internacionales en los casos en que la
jurisdicción argentina no es exclusiva. Excluye la necesidad
de que la prórroga se pacte antes de ocurrir los hechos
litigiosos.
La Convención Interamericana sobre Competencia en la
Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias Extranjeras103 , en el art. 1.d., admite que las
partes, respecto de acciones derivadas de contratos
mercantiles celebrados en la esfera internacional, hayan
acordado por escrito someterse a la jurisdicción del Estado
parte donde se pronunció la sentencia, siempre y cuando
tal competencia no haya sido establecida en forma abusiva
y haya existido una conexión razonable con el objeto de la
controversia.
El Protocolo de Buenos Aires104 admite la elección de la
jurisdicción por las partes y determina como una
jurisdicción subsidiaria a falta de acuerdo el tribunal del
lugar del cumplimiento del contrato. En el art. 8º establece
que se entenderá por lugar del cumplimiento del contrato el
Estado parte donde haya sido o deba ser cumplida la
obligación que sirva de base para la demanda y luego
establece cuál ha de ser considerado el lugar de
cumplimiento de la obligación.
La ley 24.921 es una vuelta al pasado —1936—, cuando
nuestra Corte Suprema de la Nación en el caso "Compte y
Cía. v. Ibarra y Cía. p/cobro de pesos"105 declaró que un
contrato de fletamento que debe tener ejecución en la
República debe juzgarse por nuestro Código de Comercio,
aun cuando se estipule en país extranjero. Ni el
consentimiento ni el silencio de las partes ha podido
prorrogar la jurisdicción atribuida a los tribunales
nacionales.
La decisión del Consejo del Mercosur establece que "serán
nulas y sin ningún efecto las cláusulas de jurisdicción
exclusiva, sin perjuicio del derecho del demandante de
optar por el tribunal del lugar designado en el contrato de
transporte"106 .
El Restatement Second declara ley aplicable la del lugar del
despacho de la mercadería o partida, aplicando en los
viajes redondos la ley del lugar de la partida inicial.
Los principios ALI/UNIDROIT107 le dedican el art. 2º a la
jurisdicción.
4. Autonomía de la voluntad
En un contrato internacional de transporte las partes
pueden elegir el derecho aplicable, no sólo mediante la
designación de un derecho estatal determinado sino por
referencia a normas materiales de fuente convencional —
en el caso, la Convención de Varsovia de 1929—, incluso
evitando la aplicación de las reformas a la convención108 .
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal109 entendió que en materia contractual
las normas de colisión del derecho internacional privado
son aplicables en forma subsidiaria para el supuesto en que
las partes no hayan pactado el derecho que mejor se
adapte a sus necesidades, en el caso, el art. 22 de la
Convención de Varsovia de 1929 y sus modificaciones, que
establecen límites en materia de responsabilidad.
XIV. CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN
La autonomía de la voluntad en un contrato de
intermediación internacional fue reconocida por nuestra
Corte Suprema110 . Se trataba en el caso de una demanda
contra la Dirección General de Fabricaciones Militares por
el cobro de la comisión derivada de la intermediación
realizada en la compraventa de armas a Irán. Luego de
varios embarques, se acuerda entre comprador y vendedor
dejar sin efecto una parte de la exportación convenida y
dejar en suspenso otra. Los intermediarios, que habían
percibido la comisión por los embarques efectuados,
reclamaron la correspondiente a las ventas no concretadas.
La Corte decidió que el corretaje internacional se rige por el
derecho interno argentino en todo aquello en que las partes
no hayan negociado y pactado una configuración normativa
especial, lo que ocurrió en el caso, pues de la
documentación surgía que las partes hicieron depender el
cobro de la comisión de lo que llamaron la "operación
concretada", ya que se pactó que la comisión debía ser
efectivizada por los bancos pagadores en cada oportunidad
en que se liberasen los fondos de las respectivas cartas de
crédito. Se admitió así la autonomía real tácita de la
voluntad y se rechazó el pago de comisión de operaciones
no concretadas.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial111 decidió que las partes, en contratos
internacionales —en el caso, el actor contrató como agente
de turismo el alojamiento en la Argentina—, pueden elegir
el derecho aplicable al contrato, en los límites pertinentes.
En otro caso, la misma Cámara112 aplicó los usos y
costumbres comerciales para la mayoría de las
exportaciones, y declaró que el intermediario tiene derecho
al cobro de su comisión en el caso de una compraventa
internacional, cuando ésta se ha concretado mediante la
emisión de una orden de compra, entrega de la mercadería
y generación por parte del vendedor del derecho a percibir
el precio convenido. Declaró inaplicable el derecho
argentino en cuanto invalida los actos de corretaje
efectuados por una sociedad y no una persona física.
La Convención de La Haya de 1978, aplicable a los
contratos de intermediación y representación113 ,
comprende la actividad del intermediario consistente en
recibir y comunicar propuestas o efectuar negociaciones en
nombre de otras personas. Acepta la autonomía de las
partes (art. 5º). En su defecto, aplica la ley del
establecimiento profesional o de la residencia habitual del
intermediario al momento de establecer la relación. Será
aplicable la legislación del país en el cual el intermediario
deba ejercer su actividad principal si el representado tiene
su establecimiento profesional o residencia habitual en ese
Estado. Cuando el representado o el intermediario tengan
varios establecimientos profesionales, el presente artículo
será interpretado como refiriéndose al establecimiento con
el cual la relación de representación esté más
estrechamente vinculada (art. 6º).
Cualquiera que sea la ley aplicable a la relación de
representación, se deberá tener en cuenta respecto de las
modalidades referidas a la ejecución la ley del lugar de
ejecución (art. 9º).
La Convención no se aplica a los contratos de trabajo.
La jurisprudencia de los Estados Unidos aplica a los
contratos de intermediación predominantemente la lex fori ,
aun cuando en algunos casos hace referencia al centro de
gravedad114 . En "Warner v. Kressly"115 , el actor era un
corredor con licencia en Washington, lugar del tribunal,
Oregón e Idaho. El demandado, residente de Idaho, vendía
tierras allí, en la Columbia Británica y en Canadá, y negó el
pago de la comisión con relación a las tierras en Canadá
debido a que el actor no estaba matriculado allí, como lo
exige la legislación local. El tribunal de Washington
consideró a Idaho lugar de la relación más significativa y,
aplicando esta legislación, hizo lugar a la demanda por
cobro de comisión.
Otra decisión interesante es la del caso "Shasta Livestock
Auction Yard, Inc. v. Bill Evans Cattle Management
Corp."116 . Un agente de Idaho compró ganado en California
para ser entregado en Arizona. El agente negociaba por sí
y para un número de mandantes, vendiéndoles a estos
últimos a menor precio que el de adquisición, más una
comisión, a los efectos de atraer más compradores, y
financiaba las nuevas transacciones con el producido de
esas ventas. El juicio se promovió cuando el agente ya no
dispuso de fondos suficientes para cubrir el giro entregado
al vendedor, a pesar de ya haber cobrado y depositado el
precio recibido de su mandante. El vendedor demandó al
mandante. La legislación de California desobliga al
mandante que ha pagado antes de que el vendedor le
manifieste que lo hará responsable, norma que el tribunal
de Idaho aplicó 117 en virtud del vínculo más significativo
con el negocio.
XV. PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
La globalización y la creciente integración de los mercados
obligan a estudiar el régimen jurídico de responsabilidad
por los productos.
El Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción
internacional en materia contractual excluye expresamente
las relaciones de consumo, motivo por el cual se elaboró el
Protocolo de Santa María sobre jurisdicción internacional
en materia de relaciones de consumo.
El régimen jurídico de la responsabilidad por el producto se
desarrolla en los Estados Unidos al dejar de lado el
precedente inglés del siglo XIX "Winterbottom v. Wright"118 ,
según el cual los vendedores de mercaderías no tenían
ninguna responsabilidad —ni contractual ni
extracontractual— excepto con el comprador inmediato.
"Winterbottom" versó sobre la violación de un contrato de
mantenimiento de una carroza de correos por parte del
arrendador. El tribunal sostuvo que el incumplimiento en
hacer las reparaciones no hacía responsable al arrendador
ante el conductor lesionado al desplomarse la carroza.
La relación contractual fue dejada de lado por la Corte
Suprema del Estado de Nueva York en 1916 en el caso
"Mac Pherson v. Buick Motor Co."119 , que permitió
demandas de responsabilidad por negligencia del
fabricante y del distribuidor.
Corresponde al consumidor el deber de demostrar la
negligencia del fabricante. La Corte Federal alemana, el
9/5/1995120 , tuvo que fallar en el caso en que una menor
de 9 años, que buscó dos botellas de vidrio con agua
mineral del sótano de la casa de sus padres, apoyó las
botellas para cerrar la puerta del sótano y, al volver a
levantarlas, una de ellas explotó, dañándosele un ojo. A
pesar de la intervención quirúrgica posterior, su visión
quedó reducida al 0,6.
En la causa reseñada, el Tribunal Federal hizo lugar a la
demanda en virtud de la pericia técnica, que dictaminó que
una explosión espontánea de una botella de vidrio que
contiene agua mineral se puede producir como
consecuencia de una mínima rajadura en el vidrio. En el
caso de autos, el vidrio había sido analizado, en virtud de lo
cual se había podido constatar la posible rajadura. A pesar
de ello, la primera y segunda instancias habían rechazado
la demanda con el argumento de que el defecto de la
botella, según el dictamen, no hubiera podido ser
constatado por el fabricante de acuerdo con el estado de la
ciencia y de la técnica. La Corte no tomó en cuenta el
argumento del fabricante, acerca de que, de haber existido
una falla, se hubiera producido durante el período de
fabricación, por no haber sido ello acreditado por la
demandada. Tampoco consideró causal eximente de
responsabilidad la imposibilidad de detectar el defecto.
El Uniform Commercial Code de los Estados Unidos
incorporó en la sección 2-318 el concepto de la "garantía
implícita", en virtud de la cual el fabricante garantiza la
seguridad del producto a todo comprador121 . Esta garantía,
sin embargo, es consecuencia de la responsabilidad
contractual del fabricante y en tal carácter puede ser
limitada mediante cláusulas eximentes. En 1963, el juez
Traynor de la Suprema Corte del Estado de California
introdujo la responsabilidad objetiva o por el riesgo creado
en el caso "Greenman v. Yuba Power Productos, Inc."122 ,
incorporada al año siguiente al art. 402 A del Restatement
Second of Torts.
La ley de Quebec de 1991 establece en su modificación
al art. 3117, CCiv., que la aplicación de la ley elegida por
las partes en contratos de consumo no puede impedir la
aplicación de las normas imperativas de protección al
consumidor del Estado de la residencia de éste.
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986, en
su art. 29, establece que en el contrato que tenga por
objeto proveer cosas mobiliarias corporales o servicios a un
consumidor, incluido el financiamiento, la autonomía de las
partes no puede privar al consumidor de la protección que
le aseguran las normas imperativas de la ley del lugar de su
residencia habitual. La ley suiza de derecho internacional
privado de 1987, en su art. 120, excluye la elección del
derecho en esta materia123 .
La Comisión Europea ha redactado un Libro Verde relativo
a las acciones factibles con vistas a la creación de un
derecho europeo de los contratos para los consumidores y
las empresas124 . El objetivo es adoptar instrumentos
eficaces que supriman las barreras del mercado y ofrecer
seguridad jurídica.
XVI. CONTRATO DE TRABAJO
1. Elección de las partes del derecho aplicable
El derecho internacional privado se caracteriza por estar
integrado por normas de colisión que indican cuál derecho
es aplicable al caso. Sin embargo, en materia contractual,
estas normas se aplican subsidiariamente en el supuesto
de no haber pactado las partes el derecho aplicable.
Podemos, en principio, afirmar que la autonomía de la
voluntad rige en materia laboral125 .
La autonomía de la voluntad es la que en materia
contractual exterioriza el interés de las partes, pues el lugar
de celebración del contrato puede ser casual y las
prestaciones ser recíprocas y tener diferentes lugares de
cumplimiento. Asimismo, el lugar de cumplimiento de la
prestación no incluye el lugar de los preparativos y la
ejecución puede ser continuada. El domicilio y la
nacionalidad de las partes también pueden ser diferentes.
Este principio debe ser aplicado en materia laboral,
contemplando su compatibilidad con el carácter tuitivo del
derecho del trabajo.
La Ley de Contrato de Trabajo 21.297, en el art. 3º,
establece la aplicación de la ley argentina del lugar de
ejecución, reproduciendo el contenido del art. 1209, CCiv.
Suprimió el último apartado del art. 3º de la anterior ley
20.744, que establecía que la aplicación de la ley del lugar
del cumplimiento, que podía ser aplicada aun de oficio.
Instituía asimismo el favor operarii126 . Sin embargo, nada
dice con relación a la facultad de las partes de elegir
libremente su derecho, en lo que se ha de estar a las
normas del derecho común127 .
Nada obsta, pues, a que las partes puedan elegir el
derecho aplicable. Sin embargo, parecería que aun
después de la reforma el límite sigue siendo el favor
operarii128 , que sería una manifestación del orden público
internacional argentino en una materia en que impera el
principio in dubio pro operario .
El principio de la autonomía de la voluntad fue aplicado a
rajatabla por el Tribunal de Trabajo de Zárate129 cuando
rechazó la demanda del actor contra la sucursal en Buenos
Aires de la demandada. El actor, contratado en la Argentina
y sometido a un riguroso examen médico, fue enviado a
Venezuela, donde enfermó en razón de las condiciones
insalubres de trabajo en cañerías subterráneas. Repatriado
a la Argentina, promovió la acción. La demandada sostuvo
que —como sucursal— no responde por la matriz,
constituida en Panamá, y que es aplicable la ley del lugar
del cumplimiento del contrato, Venezuela, y no la ley
argentina del lugar de su celebración. En el contrato las
partes se sometieron a la ley venezolana. El tribunal
resolvió que la elección del derecho venezolano por las
partes es válida en tanto no viola regla imperativa alguna,
pero que ante la falta de prueba de su contenido por la
parte actora, la demanda debió ser rechazada130 . No
consideró que la ley elegida por las partes no era otra que
la ley del lugar del cumplimiento de la obligación, a la que
remite nuestra norma indirecta, y que no resolver de
conformidad con esa ley era denegar justicia.
2. Ius variandi internacional
La movilidad internacional del empleado ocasiona conflictos
de leyes, pues si bien el contrato de trabajo puede estar
sometido a un derecho extranjero, se aplican las
disposiciones locales de orden público y, en tal carácter, las
convenciones colectivas de trabajo.
La jurisdicción de nuestros tribunales en demandas
promovidas contra una sociedad constituida en el
extranjero que tenía registrado su domicilio en la Capital
Federal fue admitida por la Cámara Nacional del Trabajo en
1961131 .
La Corte de Apelación de París se expidió al respecto en un
caso promovido por un empleado bancario contra la
sucursal del banco en Francia132 . El empleado, de
nacionalidad portuguesa, entró al servicio del banco en
Portugal en el año 1971, como dependiente. Después de
ocupar cargos diversos en Portugal hasta 1972, se
reintegró a la sucursal del banco en Francia en 1979,
donde fue promovido en varias oportunidades. Siendo uno
de los directivos de la sucursal francesa en 1990 se le
comunicó —con preaviso de doce meses— que sería
trasladado a Porto, Portugal. Este traslado fue adelantado
en seis meses y el empleado solicitó en Francia la
aplicación de la convención colectiva francesa de bancos.
Entretanto, el banco dio por rescindido el contrato laboral
por abandono de tareas en Portugal. La primera instancia
consideró que el actor se vinculó en 1979 con la sucursal
francesa a través de un contrato sujeto a la convención
colectiva francesa de bancos y sus indemnizaciones. La
Corte de Apelación decidió, en cambio, que el contrato de
trabajo de derecho portugués, cuando no existe novación,
está sometido al derecho portugués, lugar en que el
contrato fue celebrado y tuvo principio de ejecución, siendo
portuguesa la nacionalidad del actor y tratándose en el
caso del banco de una persona jurídica portuguesa sin
autonomía en Francia. La convención colectiva francesa
tampoco había sido aplicada durante la vigencia del
contrato para la determinación del salario.
La novación como base para determinar la aplicación de un
derecho determinado surge de tres decisiones de la Corte
de Casación del 30/6/1993133 . En el primer caso134 , el
empleado, de nacionalidad italiana, contratado por
Carrefour Francia en 1971, fue enviado en 1977 a Brasil
para dirigir una sucursal. Un contrato de trabajo fue
celebrado en Brasil con la filial local para cumplir con las
normas imperativas del derecho de trabajo brasileño. En
1985 fue despedido, y las partes discutieron la ley aplicable
a la ruptura contractual. La Corte de Casación declaró
aplicable la ley francesa al considerar que la celebración de
un nuevo contrato en Brasil con la filial fue al solo efecto de
cumplir con las disposiciones imperativas de dicho país. En
el segundo caso135 , el actor trabajaba para un centro de
investigación en Francia, luego fue asignado a una filial en
Gran Bretaña y posteriormente a distintas agencias
situadas en Asia. En Gran Bretaña firmó un contrato
declarando aplicable la ley inglesa. Al finalizar la relación
contractual en 1985, el actor solicitó la aplicación de la ley
francesa de la sociedad matriz. El tribunal de apelación y la
Corte de Casación declararon aplicable la ley inglesa en
virtud del nuevo contrato celebrado entre las mismas
partes. En el tercer caso, "M. Mjorndal v. Trelleborg et
autre"136 , el actor, de nacionalidad sueca, había sido
contratado por una sociedad sueca para desempeñarse en
la filial francesa. El contrato fue renovado tres veces. Al
expirar el último período se le notificó que se podría
reintegrar a un cargo en la matriz en Suecia. Por ello
promovió demanda por despido ante los tribunales
franceses, al considerar aplicable la ley francesa, que no
contempla el contrato de tiempo determinado. La Corte de
Apelación consideró que el contrato no había sido
celebrado con la filial sino con la matriz, y la Corte de
Casación no abrió el recurso pues el actor no demostró que
la ley elegida por las partes fuera menos favorable a su
pretensión.
La Corte de Casación francesa se resiste a considerar al
grupo societario como empleador único. Sin embargo, la
mayoría de los conflictos se presentan con motivo de
empleados que son trasladados de una filial a otra de la
misma matriz.
La Unión Europea, por medio de la directiva del
14/10/1991, establece que el empleado debe recibir un
documento escrito con mención de la duración del trabajo
en el extranjero, la moneda de pago, ventaja de la
expatriación y condiciones de repatriación137 .
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en la
causa "André Mazzoleni v. Inter Surveillance Assitance
SARL"138 , dictaminó que un Estado miembro puede
imponer "a una empresa establecida en otro Estado
miembro y que efectúe una prestación de servicios en el
territorio del primer Estado miembro, la obligación de pagar
a sus trabajadores la retribución mínima que fijen las
normas nacionales de dicho Estado. Sin embargo, la
aplicación de tales normas podría resultar
desproporcionada cuando se trate de trabajadores de una
empresa establecida en una región fronteriza que deban
realizar, a tiempo parcial y durante breves períodos, parte
de su trabajo en el territorio de uno o varios Estados
miembros distintos del Estado de establecimiento de la
empresa. En consecuencia, incumbe a las autoridades
competentes del Estado miembro de acogida determinar si
la aplicación a la referida empresa de una normativa
nacional que establece un salario mínimo es necesaria y
proporcionada para garantizar la protección de los
trabajadores afectados y, de ser así, en qué medida".
En defecto de legislación uniforme, la licitud del traslado del
empleado por un período de tiempo de la sociedad matriz a
una filial se rige por la ley del primer empleo. Pero una vez
efectivizado el traslado, las normas laborales del domicilio
de la filial se aplican acumulativamente a las de la relación
laboral originaria139 . En caso de falta de pago del salario, el
empleado puede demandar por aplicación de ambas
legislaciones. Cuando el traslado es definitivo, parece más
razonable la aplicación de la ley del domicilio de la filial
como ley del lugar de la ejecución. Más difícil resulta
determinar la ley aplicable al cálculo de antigüedad del
empleado que ha sido transferido periódicamente durante
la vigencia de la relación laboral con empresas filiales de
una misma matriz. El Code du Travail francés de 1973
establece que el empleado despedido por la filial debe ser
reubicado por la matriz y que, en su defecto, debe
indemnizarlo y computar para ello la antigüedad en el
exterior.
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la
Capital Federal140 rechazó la demanda de un periodista
contratado en Buenos Aires y enviado a España, y revocó
así la decisión de la instancia anterior que había aplicado la
ley argentina. El tribunal de alzada declaró que
indubitablemente el contrato de trabajo que vinculó a las
partes debía ejecutarse fuera del país desde el inicio. Por
ello, por aplicación de la ley 21.297 de Contrato de Trabajo
y del art. 1210, CCiv., se debía aplicar la ley del lugar de
ejecución, pues las partes nada habían pactado y ello no
era compatible con el orden público. Sin embargo, rechazó
la demanda debido a que el derecho extranjero aplicable no
había sido probado ni tampoco invocado por la actora.
3. El límite a la elección de la ley aplicable
La determinación de la ley aplicable y la autonomía de la
voluntad tienen su límite en el orden público internacional
del foro y en las normas de policía.
Así, pues, la elección de un derecho aplicable al contrato
de trabajo internacional no debe tener por finalidad evitar la
aplicación de normas de protección al empleado.
El contenido puede ser muy dispar, pues mientras que en
los países en vías de desarrollo la legislación laboral
garantiza un salario mínimo obligatorio, la preocupación de
los países industrializados se encuentra en el extremo
opuesto, para evitar que la suba de los salarios cause
inflación141 .
Cuando el contrato de trabajo fue celebrado en la Argentina
para ser cumplido en el extranjero, la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo142 determinó la aplicación de la ley
del lugar de la ejecución, pues no se ha invocado una
violación del orden público internacional (art. 3º, LCT,
modif. por ley 21.297)143 .
Cabe señalar que el mismo tribunal no ha arribado a igual
conclusión en un caso posterior, atento a hallarse ante
presupuestos fácticos distintos que hicieron imposible la
aplicación del principio lex loci executionis144 . En este
último caso, el tribunal entendió que, al no haber tratado
con el Estado en el cual la parte actora construiría
viviendas para quienes trabajaban en pozos petroleros
(Turkmenistán), se aplicaba una norma consuetudinaria de
derecho internacional privado argentino no convencional
que establecía que se debe estar al derecho que las partes
libremente hayan elegido para su contrato. Éstas
resolvieron por la aplicación de la ley argentina (ley
22.250), cuya opción no se advierte que vulnerara el
principio protectorio del derecho del trabajo con validez
internacional.
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986, en
su art. 30, establece que la elección del derecho aplicable
no puede tener como consecuencia privar al trabajador de
la protección que le aseguran las disposiciones imperativas
del derecho que sería aplicable en defecto de elección.
Éste sería el derecho del lugar del cumplimiento o del
establecimiento que lo ha contratado, cuando el contrato se
ejecuta en jurisdicciones diversas —salvo contactos más
estrechos con otra ley—.
La ley de Quebec de 1991, que modifica el Código Civil en
lo referente al derecho internacional privado, en el art. 3118
establece que la elección del derecho aplicable al contrato
de trabajo no puede privar al trabajador de la protección
que le acuerdan las disposiciones imperativas de la ley del
Estado en que habitualmente cumple con su trabajo, aun
cuando se desempeñe temporariamente en otro. Cuando
se desempeña en Estados diferentes, se aplica la ley del
domicilio o establecimiento del empleador.
La ley suiza de derecho internacional privado de 1987
establece en su art. 121 que los contratos de trabajo
ejecutados en diversos Estados se rigen por la ley del
Estado del lugar del establecimiento, domicilio o residencia
habitual del empleador. La autonomía de la voluntad se
encuentra limitada a la elección entre la ley de la residencia
habitual del empleado o empleador.
4. Contrato nulo según la ley aplicable
En materia contractual, la doctrina mayoritaria sostiene,
como vimos ut supra, que la elección de las partes de un
derecho aplicable al contrato que lo declara nulo debe ser
respetada; pero ello sufre modificaciones en materia
laboral, pues la existencia de relación efectiva del trabajo,
dada la naturaleza tuitiva del derecho laboral, no puede ser
cuestionada145 .
5. Derechos sindicales
No está legislada la materia de la cogestión. Cuando
empleados integran los órganos societarios, su traslado a
otra filial de la misma empresa madre les hace perder esta
posición en virtud del carácter territorial de la legislación
societaria y el no reconocimiento del grupo societario como
tal146 . No se puede soslayar que la cogestión integra el
derecho societario aun cuando exista en el interés del
empleado. La ley alemana de 1976
(Mitbestimmungsgesetz ) establece en el caso de empresas
multinacionales extranjeras con filiales en Alemania, que a
su vez dependen unas de otras, que la cogestión tiene
lugar en la sociedad más estrechamente vinculada a la
matriz (parág. 5). Se aplica la ley alemana aun cuando la
sociedad alemana esté controlada por la extranjera en
virtud de su participación mayoritaria o convenios de
control. Las normas sobre participación son territoriales147 .
La Corte de Casación francesa anuló la sentencia de la
instancia anterior148 que estableció la unidad económica y
social del grupo empresario dependiente de una
sociedad holding inglesa para convalidar la designación de
un delegado sindical en todas las sociedades integrantes.
Consideró que no debía otorgar efecto extraterritorial a las
normas francesas de policía referidas a la representación
de los asalariados cuando la sede de la
sociedad holding se encuentra en el extranjero.
6. Seguridad social
Como consecuencia de los movimientos migratorios
provenientes de Europa a fines del siglo XIX y durante la
primera mitad del siglo XX, la Argentina celebró tratados
bilaterales con Estados europeos sobre seguridad social.
Lo mismo sucedió en atención a otras vertientes
migratorias entre la Argentina y las Repúblicas de Chile149 ,
Oriental del Uruguay150 , Federativa del Brasil151 y del
Perú152 . La evolución de los sistemas de seguridad social
trajo aparejada un proceso de revisión y de eventuales
reformas de los convenios ya suscriptos. Éstos receptan
diversos principios, a saber: 1) igualdad de trato, por el cual
se establece que los trabajadores de una de las partes
contratantes que ejercen una actividad en el territorio de
otra parte contratante estarán sometidos y se beneficiarán
de la seguridad social igual que los trabajadores del Estado
en el que ejerzan la actividad; 2) asistencia y colaboración
recíproca; 3) legislación aplicable, lo cual significa que el
trabajador estará sometido a la legislación en donde
desempeñe su actividad; 4) aplicación del tratamiento más
favorable, para el caso de que el interesado tuviera derecho
a prestaciones de similar naturaleza bajo la legislación de
dos o más estados; 5) totalización de períodos; 6) garantía
en el pago o exportación de prestaciones; 7) vinculación de
todos los principios con el de totalización153 .
7. Conclusiones
Si bien el contrato de trabajo internacional es una especie
del género contrato internacional, la posibilidad de las
partes de elegir el derecho que regulará sus relaciones
encuentra su límite en el orden público internacional.
No se puede soslayar, sin embargo, que la mayoría de los
casos jurisprudenciales reseñados afecta a empleados en
cargos directivos, en los cuales el principio in dubio pro
operario tiene alcances diferentes en virtud del poder de
contratación del empleado jerárquico. La creciente
globalización, sin embargo, va a resultar en más frecuentes
conflictos en niveles intermedios e inferiores.

CAPÍTULO XIV - DERECHO CAMBIARIO
I. GENERALIDADES
Debemos diferenciar entre el derecho cambiario y el
derecho bancario. Este último es una especie dentro del
género contratos. Se habla de "operaciones bancarias"
como sinónimo de contratos bancarios1 , pues muchas
operaciones de banco son objeto de contratos específicos
que sirven para desarrollar esas operaciones.
Boggiano2 ubica dentro del contrato bancario, entre otros, al
crédito documentado, el de cuenta corriente, apertura de
crédito, descuento, carta de crédito, aceptación, cauciones
bancarias. También la tarjeta de crédito integra esta
categoría. La ley argentina3 "entiende por sistema de tarjeta
de crédito al conjunto complejo y sistematizado de
contratos individuales", cuya finalidad es posibilitar al
usuario efectuar operaciones de compra, diferir el pago y
abonar a los proveedores los consumos del usuario (art.
1º). Remite supletoriamente a la aplicación del Código Civil
y la Ley de Defensa del Consumidor (art. 3º) y determina el
tribunal competente en los diferendos entre emisor y titular,
emisor y fiador, emisor y titular o fiador conjuntamente y
emisor y proveedor (art. 52).
En las cartas de crédito, una parte solicita a otra, un banco,
abonar a un tercero. Las relaciones entre el solicitante y el
banco deben ser diferenciadas de la relación entre el banco
y el tercero y de las del solicitante y el tercero. Tenemos,
pues, tres relaciones jurídicas independientes que pueden
ser consideradas como tres negocios jurídicos o uno solo.
Para la doctrina alemana se trata de un contrato4 . Las
directivas para bancos de la Cámara de Comercio
Internacional de París de 1974 para créditos
documentados5 establecen reglas también para
conocimientos marítimos, transporte combinado y seguros.
La característica contractual hace aplicables las reglas
respectivas a las relaciones jurídicas independientes.
En materia cambiaria, en cambio, estamos en presencia de
títulos circulatorios autónomos a los que se aplican reglas
propias. Las acciones cambiarias son las que competen al
titular de un documento cambiario contra los sujetos
obligados en él6 .
Las normas de derecho internacional privado del Código de
Comercio relativas a la letra de cambio fueron derogadas al
entrar en vigencia el dec.-ley 5965/19637 (Convención de
Ginebra), que no las sustituye.
El dec.-ley 4776/1963, que regulaba la materia de cheques,
declara aplicable al cheque internacional la ley del domicilio
del banco girado. Esta norma ha sido derogada y sustituida
por la ley 24.452 de Cheques8 , que en su art. 3º dispone
que el domicilio del girado contra el cual se libra el cheque
determina la ley aplicable. No hace referencia a su
internacionalidad.
Existe, pues, una laguna legislativa con relación a la letra
de cambio y al cheque internacional.
Si bien nuestro país, a través de las Convenciones de
Ginebra, se incorporó al grupo de naciones que propiciaban
la unificación del régimen jurídico cambiario mediante la
aprobación de leyes uniformes, con la ratificación de la ley
24.452 se apartó de esta tendencia legislativa.
Con los Convenios de Ginebra se ha conseguido una
notable unificación del régimen jurídico aplicable a las letras
de cambio y a los cheques en los últimos setenta años.
Algunos Estados se han mantenido al margen de estos
convenios. La Uncitral elaboró una Convención sobre
Letras de Cambio Internacionales y Pagarés
Internacionales suscripta en Nueva York en 1988, que
proporciona nuevos títulos valores internacionales de uso
facultativo para las partes en operaciones comerciales
internacionales, así como un conjunto comprensivo de
normas que rigen esos títulos. Por otra parte, trabajó en un
proyecto de convención sobre cheques internacionales.
Con relación a este último, la delegación de la República
Federal de Alemania observó que el propósito de crear un
cheque internacional que coexistiría con otros efectos
comerciales similares no serviría al propósito de promover
la unificación mundial del régimen jurídico de los cheques,
sino que menoscabaría la uniformidad ya alcanzada9 .
Propuso la modificación del régimen jurídico de Ginebra
para hacerlo aceptable a los países del derecho anglosajón
y al tráfico moderno.
La República Argentina, que en un principio adhirió a la
unificación mundial, se ha apartado de este proceso.
Actualmente no tenemos normas de fuente interna que
establezcan la ley aplicable y el tribunal competente en
materia cambiaria.
Nuestro país ha ratificado el Tratado de Montevideo de
1940 con normas en la materia y la Convención de Panamá
de 1975 sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de
Cambio, Pagarés y Facturas. Como veremos en los
capítulos respectivos, la Convención de Panamá aplica a
los aspectos formales y de fondo la ley del lugar en que la
obligación se contrajo. Reconoce la autonomía de las
distintas obligaciones asumidas y consagra como
consecuencia la aplicación de una pluralidad de
legislaciones.
No puede soslayarse, sin embargo, que tanto las normas
del Tratado de Montevideo como las de la Convención de
Panamá se encuentran vigentes entre los Estados
ratificantes de las respectivas convenciones. Con relación a
terceros Estados, ante la ausencia de normativa de fuente
interna aplicable a casos internacionales, podemos aplicar
analógicamente lo preceptuado en una u otra convención,
pero ello quedará librado al arbitrio judicial10 .
II. LETRA DE CAMBIO, PAGARÉ Y CHEQUE
1. Letra de cambio y pagaré
El dec.-ley 5965/1963 no contiene normas de conflicto
aplicables en materia de letra de cambio. La doctrina se
divide entre los partidarios de la aplicación de las normas
del Código Civil o del Tratado de Derecho Comercial
Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, y así Juan
C. Smith se inclina por la primera posición, mientras que
Werner Goldschmidt, Elías Guastavino y Berta Kaller de
Orchansky lo hacen por la segunda postura11 . Werner
Goldschmidt12 explica que en materia de letras de cambio,
el art. 2º, dec.-ley 5965, del 19/7/1963, derogó el art. 738,
CCom. Por ello las disposiciones del Tratado de
Montevideo se deben aplicar analógicamente aun en los
supuestos en que no proceda su aplicación directa. Antonio
Boggiano propone aplicar las normas de la Convención de
Ginebra, ratificada por el dec.-ley 5965, a las letras de
cambio vinculadas a países ratificantes de dicha
convención y las normas del Tratado de Montevideo en los
demás casos13 .
La Convención de Ginebra de 1930, destinada a
reglamentar los conflictos de leyes en materia de letras de
cambio y pagarés a la orden y que no fue ratificada por
nuestro país, establece que la capacidad de una persona
para obligarse por letra de cambio y pagaré a la orden se
determina por su ley nacional. Si esta ley nacional declara
aplicable la ley de otro Estado, se aplica esta última. La
persona incapaz, sin embargo, queda obligada si firmó en
territorio de un país cuya ley lo declara capaz (art. 2º). A la
forma aplica la ley del lugar de la celebración (art. 3º). Los
efectos de las obligaciones del aceptante de una letra de
cambio y del suscriptor de un pagaré a la orden se
determinan por la ley del lugar de pago. Los efectos que
producen las firmas de los otros obligados por la letra de
cambio o pagaré a la orden se determinan por la ley del
país en cuyo territorio se han puesto las firmas (art. 4º). Los
plazos para el ejercicio de la acción de regreso se
determinan por la ley del lugar de la creación del título (art.
5º). La ley del lugar de creación determina si el portador
adquiere el crédito (art. 6º), mientras que la ley del lugar de
pago determina la posibilidad de efectuar un pago parcial
(art. 7º). Las formas y plazos del protesto se rigen por la ley
del país en cuyo territorio éste se debe formalizar (art. 8º).
La ley del lugar de pago determina las medidas a tomar en
caso de pérdida o robo (art. 9º)14 .
La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes
en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas de
Panamá de 1975 15 establece que la capacidad para
obligarse se rige por la ley del lugar en que se ha contraído
la obligación, pero dicha incapacidad no prevalecerá en el
territorio de otro Estado cuya ley considere válida la
obligación (art. 1º). La forma del acto y los procedimientos y
plazos para la aceptación, el pago y el protesto se rigen por
la ley del lugar de realización (arts. 2º y 6º)16 . Las
obligaciones se rigen por la ley del lugar en que hubiesen
sido contraídas (art. 3º); en su defecto, por la ley del lugar
de pago o de su emisión (art. 5º). Se establece la
jurisdicción concurrente del tribunal del lugar del
cumplimiento de la obligación o del domicilio del
demandado (art. 8º).
La no ratificada Convención de las Naciones Unidas sobre
Letras de Cambio Internacionales y Pagarés
Internacionales suscripta en Nueva York en 1988
proporciona nuevos títulos valores internacionales de uso
facultativo para las partes en operaciones comerciales
internacionales, así como un conjunto comprensivo de
normas que rigen esos títulos. Tiene por objeto eliminar las
principales disparidades e incertidumbres que actualmente
existen en relación con los títulos valores utilizados en los
pagos internacionales. La Convención será aplicable
cuando las partes utilicen una forma especial de
instrumento negociable, en cuyo caso se expresa que éste
quedará sometido a la Convención de la CNUDMI. La
Convención fue aprobada y abierta a la firma por la
Asamblea General en su cuadragésimo tercer período de
sesiones, celebrado en diciembre de 1988. Son necesarias
diez ratificaciones o adhesiones para que la Convención
entre en vigor17 .
Califica a la letra de cambio internacional como el título
escrito que contiene en su texto las palabras "letra de
cambio internacional", y es una orden pura y simple del
librador, dirigida al librado, de pagar una suma determinada
de dinero al tomador o a su orden, pagadero a la vista o en
un momento determinado, fechada y firmada por el librador.
Señala que dos de los lugares siguientes deben estar
ubicados en Estados diferentes: el lugar donde se libra, el
lugar indicado al lado de la firma del librador, el indicado al
lado del nombre del librado o del tomador y/o el lugar de
pago (art. 2.1).
Califica como pagaré internacional el que contiene una
promesa pura y simple mediante la cual el suscriptor se
compromete a pagar una determinada suma de dinero al
tomador o a su orden, es pagadero a la vista o en un
momento determinado y está fechado y firmado por el
suscriptor. Determina que dos, por lo menos, de los lugares
siguientes deben estar ubicados en Estados diferentes: el
lugar en que se suscribe el pagaré, el indicado al lado de la
firma del suscriptor o al lado del nombre del tomador y/o el
lugar de pago (art. 2.2).
La Convención establece normas uniformes materiales.
Dispone que en la interpretación de la Convención se
tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad
de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar
la observancia de la buena fe en las operaciones
internacionales (art. 4º). El importe pagadero por un título
se considerará como una suma determinada, aun cuando el
título establezca el pago con intereses, a plazos en fechas
sucesivas, a plazos en fechas sucesivas con una
estipulación en el título de que, en caso de no pagarse
cualquiera de las cuotas, será exigible la totalidad del saldo
no pagado, el pago con arreglo al tipo de cambio indicado
en el título al que se haya de determinar tal como se
establezca en el título, o en moneda distinta de aquella en
la cual el importe esté expresado en el título (art. 7º).
2. Cheques
En materia de cheques, el art. 1º, dec.-ley 4776/1963,
sometía al cheque a la ley del domicilio del banco pagador.
La actual ley 24.452 no contiene ninguna norma similar.
Regula el cheque común, que sigue la reglamentación de la
Convención de Ginebra, y el cheque de pago diferido18 . A
su vez, la ley 24.76019 hizo posible el uso de este último.
El Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre
de 1940 lo somete a la ley del lugar en que se realice el
acto, pero es la ley del Estado en que el cheque se debe
pagar la que rige el término de la presentación, si puede ser
aceptado, cruzado, certificado o confirmado y sus efectos,
los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos, los
derechos del girador para revocar, la necesidad del
protesto y lo referente a las modalidades del cheque (art.
33). El Tratado de 1889 no contempla disposición al
respecto.
La calidad de título ejecutivo de un cheque fue materia dos
veces resuelta por la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial20 . En el primer caso decidió el tribunal que "a
fin de no frustrar por el fenómeno de fronteras, ni los
intereses de las partes ni la voluntad del legislador,
corresponde revisar si el título es hábil según el derecho del
domicilio de pago y, a fin de no enervar la fuerza ejecutiva
que tuviera, considerar que los recaudos del domicilio
bancario son equivalentes a las normas procesales del juez
argentino". En este caso resultaba aplicable el derecho de
Nueva York, es decir la Sección III del Código de Comercio
Uniforme de los Estados Unidos, que considera suficiente y
equivalente al protesto la inserción por parte del banco de
un sello o escritura equivalente que indique el rechazo21 .
En el segundo caso se calificó al título como cheque de
acuerdo con la ley de Nueva York, pues la intervención de
dos bancos —uno el banco girado y el otro de cobro— no lo
impide. En este fallo la Cámara Comercial decidió que,
conforme a la ley extranjera aplicable, lo que se ejecuta es
un cheque, pues reúne los requisitos establecidos por la
legislación del Estado de Nueva York, lugar de su creación,
que es el domicilio del banco girado. Estableció la
equivalencia entre los requisitos procesales del foro y los
del banco girado.
En materia de títulos negociables, la ley que rige la forma
califica el título como tal. Se aplica, pues, la ley del lugar de
la creación del instrumento dado su carácter rigurosamente
formal22 .
La aplicación de la ley del domicilio del banco parece más
útil como norma de conflicto, en defecto de autonomía de la
voluntad.
III. TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940. LETRAS DE
CAMBIO Y DEMÁS PAPELES A LA ORDEN
El Tratado de Montevideo de 1940 de Derecho Comercial
Terrestre Internacional regula las letras de cambio y demás
papeles a la orden en los arts. 23 a 35.
En materia cambiaria, la regla locus regit actum es
imperativa, pues la forma hace a la sustancia del acto
cambiario23 .
El art. 23 establece que la forma se sujetará a la ley del
Estado en cuyo territorio se realice el acto24 . La Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial25 resolvió que
cuando los documentos que sirven de base a la demanda
fueron extendidos y protestados en Montevideo,
corresponde la aplicación de la ley uruguaya, pues las
relaciones jurídicas resultantes de la creación y las
obligaciones contraídas en el caso por el avalista quedan
sujetas a la ley del Estado en que ha sido otorgada dicha
garantía, a cuyas normas quedan también sometidos los
actos necesarios para el ejercicio o conservación de los
derechos emergentes de los precitados documentos (arts.
23 y 32 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional de Montevideo de 1940). Al comentar este
fallo, Goldschmidt señala que la supeditación del aval a su
propia ley, en lugar de someterlo a la ley aplicable al
derecho avalado, es una innovación en el Tratado de 1940,
pues el Tratado de 1889 aplica al aval la ley
correspondiente a la obligación garantizada (art. 31) como
contrato accesorio que se rige por la ley de la obligación
principal.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía
Blanca26 decidió en el caso de un cheque librado en
Montevideo sobre un banco de Nueva York y endosado en
la Argentina, que aquél debe ser calificado como una letra
de cambio a la vista de acuerdo con el art. 23 de Tratado
de Derecho Comercial Terrestre Internacional de
Montevideo de 1940, la ley uruguaya y lo dispuesto por la
ley argentina (el derogado art. 738, CCom.). Por ello, las
relaciones jurídicas derivadas del endoso de la letra,
realizado en la República Argentina, están regidas por la
ley argentina (art. 27 del Tratado). La forma y la eficacia del
protesto y notificación del cheque se deben regir por la ley y
los usos del país donde se realizaron esos actos, y los
documentos notariales debidamente legalizados que los
acrediten gozan de la presunción de legitimidad y de
haberse ajustado a la ley local.
Con relación a un pagaré suscripto en la ciudad de
Montevideo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial27 resolvió que el domicilio del suscriptor
mencionado en el documento sin indicación inequívoca de
ser ése el lugar de pago, no configura tal. Por ello
considera lugar de pago el de la creación del título. De esta
manera, la sentencia calificó al documento como
documento nacional, sujeto al derecho interno del Uruguay,
Estado en el cual se encuentra el lugar de celebración y el
lugar de pago.
El art. 24 del Tratado de Montevideo de 1940 consagra el
principio de la independencia de las obligaciones
cambiarias y establece que cuando las obligaciones
contraídas en una letra de cambio no son válidas según la
ley en cuyo territorio se realizó el acto, pero se ajustan a la
ley del Estado en que se ha suscripto una obligación
ulterior, la irregularidad de la forma no afecta la validez de
la obligación ulterior.
Esta disposición consagra la misma solución que el
derogado art. 738, CCom. No constituye una aplicación del
principio del favor negotiorum patriae reconocido en el art.
14, inc. 4º, CCiv., pues se limita a impedir la contaminación
del acto cambiario argentino del contagio extranjero, pero
no valida todas las relaciones cambiarias producidas fuera
del territorio del Estado28 .
El art. 25 establece que las relaciones entre girador y
beneficiario respecto del giro de una letra se rigen por la ley
del lugar en que ha sido girada; las que resultan entre
girador y la persona a cuyo cargo se ha hecho el giro, por la
ley del lugar en que se debió verificar la aceptación.
Boggiano29 sostiene que, dado que entre librador y girado
sólo existen relaciones extracambiarias, sería irrazonable
que el girado fuese obligado por un derecho extraño al de
su domicilio o ajeno al que debe regir la relación
extracartular. Prefiere la solución del Tratado de Derecho
Comercial de Montevideo de 1889, que aplica la ley del
domicilio del girado (art. 27).
Las obligaciones del aceptante con respecto al portador se
regularán por la ley del lugar donde se ha efectuado la
aceptación (art. 26). Los efectos jurídicos que el endoso
produce entre endosante y cesionario dependerán de la ley
del lugar en donde la letra ha sido negociada o endosada
(art. 27). Los efectos de la aceptación por intervención se
rigen por la ley del lugar en que el tercero interviene (art.
28); el plazo para el ejercicio de la acción de recambio —a
través de la letra de resaca—30 se determina, para todos
los signatarios de la letra, por la ley del Estado en cuyo
territorio se ha creado la letra (art. 29).
El Tratado de 1940 no contiene una norma sobre la
prescripción, de modo que ésta se rige por la ley a la que
cada obligación se encuentra sujeta por aplicación
analógica del art. 51 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de 194031 , que establece que la prescripción
extintiva de las acciones personales se rige por la ley a la
que las obligaciones correlativas están sujetas.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial32 decidió que, tratándose de un cheque librado
en Buenos Aires con lugar de pago en la República Oriental
del Uruguay, conforme al art. 29 del Tratado de Derecho
Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940
(dec. 7771/1956) la prescripción se rige por la ley del lugar
de creación del título. El art. 1º, dec.-ley 4776/1963,
derecho internacional privado de fuente interna, declara
que el domicilio del banco girado determina la ley aplicable.
No aplicó el art. 33, que debe ser interpretado
restrictivamente33 .
IV. CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE
GARANTÍAS INDEPENDIENTES Y CARTAS DE CRÉDITO
CONTINGENTE DE 1996
1) Esta convención será aplicable, de acuerdo con el art. 1º,
a las promesas internacionales mencionadas en el art. 2º:
a) si el establecimiento del garante/emisor en que se emite
la promesa se halla en un Estado contratante; o
b) si las normas de derecho internacional privado conducen
a la aplicación de la ley de un Estado contratante, a menos
que la promesa excluya la aplicación de la Convención.
2) La presente convención se aplicará también a toda carta
de crédito internacional distinta de las recogidas en el art.
2º cuando se diga expresamente en ella que queda
sometida a la presente convención.
3) Lo dispuesto en los arts. 21 y 22 será aplicable a las
promesas internacionales mencionadas en el art. 2º con
independencia de la regla enunciada en el párr. 1º del
presente artículo.
Para los fines de la presente convención, una promesa es
(art. 2º) una obligación independiente, conocida en la
práctica internacional como garantía independiente o carta
de crédito contingente, asumida por un banco o alguna otra
institución o persona ("garante/emisor"), de pagar al
beneficiario una suma determinada o determinable a su
simple reclamación o a su reclamación acompañada de
otros documentos, con arreglo a las cláusulas y
cualesquiera condiciones documentarias de la obligación,
donde se indique, o de donde se infiera, que el pago se
debe en razón de la omisión en el cumplimiento de una
obligación, o por otra contingencia, o por dinero prestado o
adelantado, o a raíz de una deuda vencida contraída por el
solicitante o por otra persona.
La promesa podrá otorgarse:
a) a solicitud o por instrucciones del cliente ("solicitante")
del garante/emisor;
b) conforme a las instrucciones recibidas de otro banco,
institución o persona ("parte ordenante") que haya actuado
a instancias del cliente ("solicitante") de esa parte
ordenante; o
c) en nombre propio por el garante/emisor.
En la promesa podrá disponerse que el pago se efectúe de
cualquier forma, incluyendo:
a) el pago en determinada moneda o unidad de cuenta;
b) la aceptación de una letra de cambio;
c) un pago diferido;
d) la entrega de determinado artículo de valor.
En la promesa se podrá disponer que el garante/emisor sea
igualmente el beneficiario cuando actúe a favor de otra
persona.
Para los fines de la presente convención, una promesa será
independiente (art. 3º) cuando la obligación del
garante/emisor frente al beneficiario:
a) no dependa de la existencia o validez de una operación
subyacente, ni de ninguna otra promesa (inclusive la carta
de crédito contingente o la garantía independiente a la que
se refiera una confirmación o una contragarantía); o
b) no esté sujeta a ninguna cláusula que no aparezca en la
promesa ni a ningún acto o hecho futuro e incierto, salvo la
presentación de documentos u otro acto o hecho análogo
comprendido en el giro de los negocios del garante/emisor.
Una promesa será internacional cuando estén situados en
distintos Estados los establecimientos consignados en ella
de cualesquiera dos de las siguientes personas:
garante/emisor, beneficiario, solicitante, parte ordenante,
confirmante.
Para los fines del párrafo anterior:
a) cuando en la promesa se enumeren más de un
establecimiento de determinada persona, el establecimiento
pertinente será el que tenga una relación más estrecha con
la promesa;
b) si en la promesa no se especifica un establecimiento
respecto de determinada persona pero sí su domicilio
habitual, ese domicilio será pertinente para determinar el
carácter internacional de la promesa.
En caso de conflicto de leyes el art. 21 determina la ley
aplicable.
La promesa se regirá por la ley que:
a) se designe en la promesa o sea deducible de sus
términos; o
b) se convenga en otra parte por el garante/emisor y el
beneficiario.
De no haber sido elegida la ley aplicable con arreglo al art.
21, la promesa se regirá por la ley del Estado en que el
garante/emisor tenga el establecimiento donde la promesa
haya sido emitida (art. 22).
V. LEY MODELO SOBRE TRANSFERENCIAS
INTERNACIONALES DE CRÉDITO
La Comisión de las Naciones Unidas para la unificación del
Derecho Mercantil Internacional (Uncitral) elaboró en 1992
una ley modelo aplicable a las transferencias de crédito
cuando el banco expedidor y su banco receptor estén
situados en Estados diferentes (art. 1º).
Será aplicable a los bancos y a otras entidades que
ejecuten normalmente órdenes de pago y considera las
sucursales y oficinas situadas en Estados diferentes como
bancos distintos (art. 1º).
Califica los términos utilizados, como transferencia de
crédito, orden de pago, beneficiario, expedidor, etc., y
admite la autonomía de la voluntad para modificar los
derechos y obligaciones derivados de una transferencia de
crédito (art. 4º). Por transferencia de crédito se entiende la
serie de operaciones que comienza con la orden de pago
de un iniciador hechas con el propósito de poner fondos a
disposición de un beneficiario. Este término comprende
toda orden de pago emitida por el banco del iniciador o por
cualquier banco intermediario destinada a cumplir la orden
de pago del iniciador. Se considera que la orden de pago
emitida con el propósito de efectuar el pago de esa orden
forma parte de una transferencia de crédito independiente
(art. 2º).
La ley modelo establece normas uniformes y no resuelve
conflictos de leyes. Admite el acuerdo de partes para
modificar los derechos y obligaciones derivados de una
transferencia de crédito (art. 4º). En sucesivos artículos
establece las obligaciones del expedidor (art. 5º), del banco
receptor (art. 6º), la aceptación o rechazo de una orden de
pago por un banco receptor que no sea el banco del
beneficiario (art. 7º), las obligaciones de un banco receptor
que no sea el banco del beneficiario (art. 8º), la aceptación
o rechazo de una orden de pago por el banco del
beneficiario (art. 9º), las obligaciones del banco del
beneficiario (art. 10), plazo del que dispondrá el banco
receptor para ejecutar la orden de pago y dar los avisos
que corresponda (art. 11), la revocación (art. 12), las
consecuencias de las transferencias de crédito fallidas,
erróneas o tardías (arts. 13-18) y la conclusión de la
transferencia de crédito (art. 19).
La directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de las
Comunidades Europeas del 27/1/1997 se basa en los
principios de la ley modelo de Uncitral.
VI. INTERCAMBIO ELECTRÓNICO DE DATOS
La Comisión de las Naciones Unidas para la unificación del
Derecho Mercantil Internacional trabajó en una convención
sobre el intercambio electrónico de datos, que incluye
explícitamente el télex y la telecopia aun cuando éstos
utilicen papel.
Como resultado, en 1996 se aprobó la Ley Modelo sobre
Comercio Electrónico.
La ley se aplica a cualquier información que tenga la forma
de mensaje de datos (data message) utilizado en el
contexto de actividades comerciales (art. 1º).
Considera mensaje de datos a la información generada,
enviada, recibida o guardada por medios electrónicos,
ópticos o similares. Incluye, no en forma taxativa, el
intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el
telegrama, el télex y la telecopia (art. 2º).
Admite la autonomía de la voluntad (art. 4º).
Establece que no se podrá negar efectos legales, validez y
ejecutabilidad a la información obtenida en la forma de
mensaje de datos (art. 5º). En los casos en que una ley
exige la forma escrita, ese requisito se cumple cuando la
información es accesible en el futuro (art. 6º).
Establece la manera de identificar al signatario (art. 7º).
Un mensaje de datos comerciales enviado
electrónicamente por cualquier medio se considera original,
con el mismo valor probatorio que si hubiera sido redactado
sobre papel, siempre que exista certeza acerca de la
integridad de la información desde su origen hasta su forma
definitiva y pueda ser presentada cuando ello es requerido
(arts. 8º, 9º).
Una oferta y aceptación pueden ser expresadas mediante
un mensaje de datos (art. 11).
Salvo convención en contrario, el envío de un mensaje de
datos ocurre cuando penetra un sistema de información
fuera del control del que lo origina (art. 15). Salvo acuerdo
en contrario, el mensaje de datos se presume enviado en el
lugar del establecimiento comercial del que lo origina, y se
presume recibido en el lugar en el cual el destinatario tiene
su establecimiento comercial. A falta de establecimiento
comercial, se tendrá en cuenta la residencia habitual (art.
15).
Legislación basada en esta ley modelo ha sido adoptada
por Australia, Bermuda, Colombia, Francia, Hong Kong,
Irlanda, Filipinas, República de Corea, Singapur, Eslovenia,
la dependencia de Jersey dentro del Reino Unido, y el
Estado de Illinois en los Estados Unidos.
Por otra parte, legislación uniforme influenciada por la ley
modelo y los principios en que se basa ha sido adoptada en
el Canadá (Uniform Electronic Commerce Act de 1999) y en
varios de los estados de los Estados Unidos (Uniform
Electronic Transactions Act de 1999)34 .
CAPÍTULO XV - RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
I. INTRODUCCIÓN AL TEMA
En los casos internacionales se produce el conflicto entre la
aplicación de la ley del lugar en que se produjo el ilícito, el
lugar donde se adquirió la cosa y la ley del lugar en que se
producen sus efectos.
Este conflicto se presenta en todo el ámbito de la
responsabilidad extracontractual, ya sea que se trate de
responsabilidad derivada de accidentes de automotores o
de responsabilidad por el producto.
II. RESPONSABILIDAD POR EL PRODUCTO
En esta materia un caso ilustra el conflicto entre la
aplicación de la ley del lugar del ilícito, la ley del lugar en
que se adquirió el producto y la ley del lugar en que se
producen los efectos.
Un residente del Estado de California sufrió lesiones en el
Estado de Sonora, México, lugar donde explotó un cartucho
defectuoso fabricado en México por Cartuchos Deportivos
de México SA y comprado en Sonora. La víctima promovió
demanda en California contra una corporación del Estado
de Delaware, con sede social en Connecticut, propietaria
del 40% de las acciones de la sociedad mexicana. El
tribunal californiano1 aplicó la ley de California, pues el
interés de California en indemnizar a sus residentes
lesionados por productos defectuosos sobrepasa cualquier
interés que México pueda tener en regular a sus fabricantes
cuando un ciudadano mexicano no es sujeto de la acción y
donde la ley mexicana ni siquiera reconoce la doctrina de la
responsabilidad objetiva.
La decisión aplica, pues, la ley de California como ley del
domicilio de la víctima, que es en definitiva el lugar en que
se producen los efectos del ilícito2 .
La Convención de La Haya de 1973 sobre Ley Aplicable a
la Responsabilidad por el Producto, no ratificada por
nuestro país, establece en su art. 4º la aplicación de la ley
del lugar donde se produjo el hecho, si éste coincide con:
a) el lugar de la residencia habitual de la víctima, o
b) el lugar del establecimiento principal de la persona
demandada como responsable, o
c) el lugar donde el producto fue adquirido.
El art. 5º agrega que se aplicará la ley del lugar de la
residencia habitual de la víctima cuando coincida con:
a) el lugar del establecimiento principal de la persona
demandada como responsable, o
b) el lugar donde el producto fue adquirido por la víctima.
Cuando no se aplican las leyes designadas en los arts. 4º y
5º, se aplicará la ley del lugar del establecimiento principal
de la persona demandada como responsable, salvo cuando
la víctima demanda por aplicación de la ley del lugar del
hecho (art. 6º). Ni la ley del Estado en que se produjo el
hecho, ni la ley del Estado de la residencia habitual de la
persona lesionada, previstas en los arts. 4º, 5º y 6º, serán
aplicables si la persona demandada como responsable
establece que ella no podía razonablemente prever que el
producto sería comercializado en ese Estado (art. 7º).
La ley aplicable determinará las condiciones y extensión de
la responsabilidad, las causales de eximición, su limitación
y partición, los daños y perjuicios compensables, la
transmisión del derecho a reparación por actos entre vivos
o por causa de muerte, la legitimación, la responsabilidad
del principal, la carga de la prueba, la prescripción.
Si bien esta materia fue tratada en el capítulo de las
obligaciones contractuales, pues se halla encaballada entre
la responsabilidad contractual y la extracontractual, la
ubicación dentro de la responsabilidad extracontractual
ofrece la ventaja de proteger a todas la víctimas por el
defecto en el producto, es decir, al comprador, a los
miembros de su familia, sus empleados y terceros
inocentes. Asimismo, la demanda se puede promover
indistintamente contra el fabricante y el distribuidor. Sin
embargo, la responsabilidad objetiva y consiguiente
inversión de la carga de la prueba no se debe extender a
los vendedores y otras personas de la cadena de
distribución.
Mencionaremos aquí algunas legislaciones que tratan el
tema como integrante de la responsabilidad
extracontractual.
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995
establece que la responsabilidad por daños derivados del
producto se rige, a elección de la víctima, por la ley del
Estado en que se encuentra el domicilio o el
establecimiento del fabricante o la ley del Estado en que el
producto fue adquirido, salvo que haya sido comercializado
sin acuerdo del fabricante (art. 63).
La ley federal suiza de derecho internacional privado de
1987 dispone que las pretensiones por defecto del producto
se rigen por la ley del Estado en el cual el autor tiene su
establecimiento o su residencia habitual o por el derecho de
donde el producto ha sido adquirido, salvo comercialización
sin consentimiento del fabricante (art. 135).
La ley de Quebec de 1991, que reforma el Código Civil,
establece que la responsabilidad del fabricante de un bien
mueble se rige, a elección de la víctima, por la ley del
Estado del establecimiento o residencia del fabricante o por
la ley del Estado en que la cosa ha sido adquirida (art.
3128).
En el ámbito del Mercosur se ha concluido el Protocolo de
Santa María sobre Jurisdicción Internacional en Materia de
Relaciones de Consumo, el cual no se encuentra vigente
porque, según su art. 18, previo a su ratificación, debe ser
elaborado el Reglamento de Defensa del Consumidor del
Mercosur. El Protocolo tiene por objeto determinar la
jurisdicción internacional en materia de relaciones de
consumo derivadas de contratos en que uno de los
contratantes sea un consumidor, cuando se trate de venta a
plazo de bienes muebles corporales, préstamo a plazo y
otra operación de crédito vinculada al financiamiento en la
venta de bienes, cualquier otro contrato que tenga por
objeto la prestación de un servicio o la provisión de objetos
muebles corporales, siempre que la celebración del
contrato haya sido precedida en el Estado del domicilio del
consumidor de una propuesta específica o de una
publicidad suficientemente precisa y que éste hubiere
realizado en ese Estado los actos necesarios para la
conclusión del contrato. Quedan excluidas las relaciones de
consumo derivadas de los contratos de transporte (art. 1º).
El Protocolo se aplicará a las relaciones de consumo que
vinculen a los proveedores y consumidores con domicilios
en diferentes Estados parte o domicilios en uno y
prestación característica en otro (art. 2º). Tendrán
jurisdicción internacional los tribunales del Estado en cuyo
territorio esté domiciliado el consumidor (art. 4º). Establece
soluciones alternativas.
La res. 104/2005 de la Secretaría de Coordinación Técnica
de Defensa del Consumidor incorpora al ordenamiento
jurídico argentino la res. 21/2004 Grupo Mercado Común
del 8/10/2004 relativa al derecho de información al
consumidor en las transacciones comerciales efectuadas
por internet3 .
III. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE ACCIDENTES DE
TRÁNSITO
La Suprema Corte resolvió la jurisdicción argentina en un
caso de accidente de tránsito ocurrido en el Uruguay entre
dos vehículos conducidos por personas domiciliadas en la
Argentina4 . Sastre promovió la acción contra Filiberto y
Ricardo Bibiloni por daños y perjuicios con motivo de una
colisión de automóviles ocurrida el 26/1/1966 en la
localidad de Punta del Este, República Oriental del
Uruguay. Los demandados opusieron excepción de
incompetencia de la justicia argentina, que fue rechazada
por la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires. La
Corte Suprema confirmó la decisión de la Corte Provincial
aplicando el art. 56 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, que admite la
jurisdicción del domicilio de los demandados.
Esta sentencia de nuestra Corte Suprema recuerda lo
resuelto en el caso "Babcock v. Jackson"5 por la Suprema
Corte del Estado de Nueva York. Las partes, amigos
domiciliados en Nueva York, viajaron por el fin de semana a
Ontario, Canadá. Jackson perdió el dominio de su
automotor y embistió una pared. Babcock fue seriamente
lesionada y, al regresar a Nueva York, demandó a Jackson
por daños y perjuicios. El tribunal de Nueva York se declaró
competente en el caso, pues ambas partes estaban
domiciliadas en dicha ciudad, el transporte se inició y debió
concluir allí y en esa ciudad estaba registrado y asegurado
el automotor. La decisión en este caso tiene mayor
trascendencia que en los autos "Sastre v. Bibiloni", pues el
tribunal argentino competente aplicó derecho uruguayo
como ley del lugar en que se cometió el ilícito, mientras que
el tribunal de Nueva York, en virtud del territorialismo
imperante en los Estados Unidos, que no siempre acepta la
aplicación extraterritorial del derecho, aplicó su propia ley.
La ley de Nueva York otorga indemnización en caso de
transporte benévolo, no así la ley del lugar del ilícito, en
Canadá.
La aplicación de la ley y la jurisdicción del domicilio común
de las partes fue receptada por el Convenio de
Responsabilidad Civil de Accidentes de Tránsito suscripto
entre la Argentina y la República Oriental del Uruguay6 .
Este convenio establece que la responsabilidad civil por
accidentes de tránsito se regulará por el derecho interno del
Estado en cuyo territorio se produjo el accidente. Si en el
accidente participaren o resultaren afectadas únicamente
personas domiciliadas en el otro Estado parte, regirá el
derecho interno de este último (art. 2º).
El Convenio califica el domicilio como el lugar de la
residencia habitual (art. 3º).
Sin perjuicio de la ley declarada aplicable, serán tenidas en
cuenta las reglas de circulación y seguridad en vigor en el
lugar y en el momento del accidente (art. 5º).
La convención establece la competencia de los tribunales
del lugar del hecho, del domicilio del demandado o del
domicilio del actor (art. 7º) y la obligación del seguro de
responsabilidad civil (art. 8º).
En igual sentido, el Protocolo de San Luis en Materia de
Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito
entre los Estados parte del Mercosur7 determina el derecho
aplicable y la jurisdicción internacionalmente competente en
casos de responsabilidad civil emergente de accidentes de
tránsito ocurridos en territorio de un Estado parte, en los
que participen o resulten afectadas personas domiciliadas
en otro Estado parte (art. 1º). Agrega que la
responsabilidad civil se regulará por el derecho interno del
Estado parte en cuyo territorio se produjo el accidente, pero
si en el accidente participaren o resultaren afectadas
únicamente personas domiciliadas en otro Estado parte, se
regulará por el derecho de este último (art. 3º).
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil aplicó el
convenio primero8 en un accidente de tránsito
protagonizado por dos vehículos en movimiento que tuvo
lugar en la República Oriental del Uruguay porque todos los
intervinientes estaban domiciliados en la República
Argentina. Aplicó, pues, derecho argentino.
La misma Cámara9 resolvió que la convención no debía
aplicarse retroactivamente a un accidente de tránsito
ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia. Aplicó el
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940, art. 43, que establece que las obligaciones que
nacen sin convención se rigen por la ley del lugar donde se
produjo el hecho y, en su caso, la ley que regula las
relaciones jurídicas a que responden (en el caso, derecho
uruguayo, que decidió debía aplicarse de oficio). Sin
embargo, sorprendentemente desdobló la ley aplicable al
establecer que a los intereses debía aplicarse la ley del
domicilio del deudor al momento de producirse el hecho
(derecho argentino), al no ser posible la determinación del
lugar de pago de la obligación. Parecería, pues, que la
obligación se rige por una ley y la determinación de los
intereses por otra.
La Convención de La Haya de 1971 sobre Ley Aplicable a
Accidentes de Tránsito rige cuando el accidente involucre a
uno o más vehículos que circulan por la vía pública o
abierta a la circulación de determinado número de
personas. Aplica la ley del Estado en que ocurrió el hecho
(art. 3º). Cuando sólo interviene un vehículo registrado en
otro Estado, se aplica la ley de este último para determinar
la indemnización con relación al conductor, al propietario y
al transporte benévolo (cuando la residencia habitual de la
víctima no se encuentre en el país en que ocurrió el hecho),
o una víctima no transportada por el vehículo, cuya
residencia habitual se encuentre en el lugar del registro (art.
4º). Cuando intervienen varias víctimas, la ley aplicable se
determina en forma separada para cada una de ellas (art.
4º). Cuando intervienen dos o más vehículos, las
disposiciones anteriores se aplican cuando se encuentran
registrados en el mismo Estado (art. 4º). Se aplican aun en
caso de que puedan ser responsables terceros cuando la
residencia habitual de éstos se encuentre en el Estado del
registro (art. 4º). La convención establece reglas especiales
con relación a daños a los bienes. Se tendrán en cuenta las
reglas de control y seguridad del tránsito del lugar del
hecho (art. 7º).
La autonomía de las partes en un caso de accidente de
tránsito ha sido admitida por la Corte de Austria al
considerar ello compatible con la Convención de La
Haya10 . Las partes de un proceso promovido en Austria
con motivo de un accidente producido en la ex Yugoslavia
solicitaron, en una audiencia judicial, la aplicación del
derecho austríaco. Posteriormente, una de las partes se
arrepintió. La Corte validó el acuerdo y destacó que no se
opone a él la Convención de La Haya sobre Accidentes de
Tránsito.
IV. NORMAS LEGALES
Goldschmidt aplica el art. 8º, CCiv., que establece que los
actos voluntarios —lícitos o ilícitos— son regidos por las
leyes del lugar en que se han verificado11 . Fermé afirma
que no existe norma de fuente interna12y considera
inaplicable el art. 8º. La jurisprudencia ha evitado su
aplicación.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889, en su art. 38, establece que las obligaciones que
nacen sin convención se rigen por la ley del lugar donde se
produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden. El Tratado
de 1940 agregó "y, en su caso, por la ley que regula las
relaciones jurídicas a que responden" (art. 43).
La ley italiana de derecho internacional privado del
31/5/1995 establece que la gestión de negocios, el
enriquecimiento sin causa, el pago de lo indebido y demás
obligaciones legales no regladas son regidas por la ley del
Estado donde ocurre el hecho que le da existencia (art. 61).
La responsabilidad por el hecho ilícito es regida por la ley
del Estado en el que se producen sus efectos. La víctima
puede demandar la aplicación de la ley del Estado en el
cual se produjo el hecho generador. Cuando el hecho ilícito
implica personas todas de la misma nacionalidad del lugar
en que residen, se aplica la ley de dicho Estado (art. 62).
La ley federal suiza de derecho internacional privado de
1987 establece que las pretensiones derivadas del
enriquecimiento ilícito se rigen por la ley que se aplica a la
relación jurídica en virtud de la cual se habría producido el
enriquecimiento. En su defecto, por la ley del Estado en el
cual el enriquecimiento se produjo. Las partes pueden
convenir la aplicación de la ley del tribunal (art. 128). En
materia de actos ilícitos, la ley admite la elección del
derecho del tribunal después de producido el hecho (art.
132). Cuando el autor y la víctima tienen su residencia
habitual en el mismo Estado, se aplica dicha ley; en su
defecto, la ley del lugar del hecho. Se puede aplicar la ley
del Estado en que el hecho produce sus efectos si el
resultado era previsible. Sin embargo, cuando el acto ilícito
viola una relación jurídica existente entre autor y víctima,
rige la ley aplicable a la relación jurídica (art. 133). En
materia de accidentes de tránsito aplica la Convención de
La Haya de 1971. Cuando corresponde la aplicación de una
ley extranjera, la indemnización se determinará de acuerdo
con la ley suiza (art. 135). Las pretensiones derivadas de
un acto de concurrencia desleal son regidas por la ley del
Estado en cuyo mercado se produce el efecto. Cuando
afecta exclusivamente a un establecimiento, se aplica la ley
del lugar de la sede del establecimiento (art. 136). Las
pretensiones derivadas de una violación a la personalidad
por los medios —prensa, radio, televisión u otro medio
público de información— se rigen, a elección de la víctima,
por la ley del Estado de la residencia habitual de la víctima,
por la ley del Estado del establecimiento o residencia
habitual del autor o por la ley del lugar en que se producen
los efectos (art. 139). El derecho a réplica a los medios de
carácter periódico se rige por la ley del lugar en que se
publica o difunde (art. 139). Cuando múltiples personas
participan de un acto ilícito, la ley aplicable se determina
para cada una de ellas en forma individual (art. 140).
El Código Civil de la República Socialista de
Vietnam13 dispone la aplicación de la ley vietnamita en
materia de daños cometidos fuera del territorio de dicho
país si el responsable y la víctima son nacionales
vietnamitas —no distingue entre personas físicas y
jurídicas— (art. 835).
La ley de Quebec del 18/12/1991 establece que la
obligación de reparar un perjuicio se rige por la ley del lugar
del hecho o la del lugar donde se producen sus efectos,
cuando fuere previsible. Cuando autor y víctima tienen su
domicilio o residencia habitual en el mismo Estado, se
aplica su ley (art. 3126, CCiv.). Cuando la obligación deriva
de la inejecución de una obligación contractual, se aplica la
ley que rige el contrato (art. 3127).
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de
199814 establece que los hechos ilícitos se rigen por el
derecho del lugar donde se han producido sus efectos. Sin
embargo, la víctima puede demandar la aplicación del
derecho del Estado donde se produjo la causa generadora
del ilícito (art. 32).
La ley de introducción al Código Civil alemán15 establece
que las pretensiones que nazcan de un enriquecimiento sin
causa se rigen por la ley del Estado en el cual se produjo el
enriquecimiento (art. 38, inc. 3°), las pretensiones legales
que nazcan de una gestión de negocios se rigen por el
derecho del Estado en el cual el acto de gestión ha sido
efectuado. Las pretensiones de reembolso se rigen por el
derecho aplicable a la deuda (art. 39).
A continuación establece que las pretensiones nacidas de
un acto ilícito son regidas por el derecho del Estado en el
cual haya actuado la persona responsable. La persona
lesionada puede solicitar la aplicación del derecho del
Estado en el que se produjo el perjuicio. Cuando ambas
partes tengan al momento del hecho ilícito su residencia
habitual en un mismo Estado, se aplica su derecho. En el
caso de sociedades, asociaciones o personas jurídicas, se
considera que el lugar de la administración principal CAPÍTULO XVI - FORMA
equivale a su residencia habitual; en el caso de sucursales,
el lugar donde estén situadas (art. 40).
El art. 41 dispone la aplicación del derecho del lugar que
tenga un vínculo más estrecho con el hecho y el art. 42
permite a las partes, después de ocurrido el hecho, elegir el I. LA FORMA EN GENERAL
derecho aplicable, sin que ello afecte los derechos de
terceros. En la terminología jurídica común, forma se opone a fondo
o sustancia. Desde esta perspectiva, la forma es fungible,
pues una misma relación sustantiva puede ser celebrada
de diversas formas. La forma de un acto jurídico
comprende todas las circunstancias que lo revisten de
exterioridad1 .
Debemos distinguir varios tipos de formas. Las formas
habilitantes se refieren a la aptitud de las partes para
intervenir en un negocio jurídico determinado. Si bien están
ligadas al régimen de la capacidad, su exteriorización se
encuentra sometida a las reglas que gobiernan las formas
extrínsecas.
Las formas de ejecución se refieren al procedimiento de
ejecución de sentencias2 .
Las formas intrínsecas —por ejemplo, la necesidad del
consentimiento— se refieren al contenido del acto y se
identifican con el fondo de éste.
Las formas extrínsecas son las que tienen relación con la
visibilidad del acto3 y son las que nos ocupan en el derecho
internacional privado.
Se dividen, a su vez, en formas extrínsecas ad
probationem y ad solemnitatem , y estas últimas en
auténticas y no auténticas.
Se denomina negocio jurídico formal solemne el que debe
ser instrumentado de una manera específica, pues de lo
contrario el acto es nulo; y ad probationem , el negocio para
cuya celebración no está prevista una forma determinada
pero cuya observancia sirve para asegurar la prueba en
juicio. La forma sirve para demostrar la existencia de la
voluntad. La forma ad solemnitatem es auténtica cuando
prueba la existencia del acto jurídico por sí sola —como la
escritura pública—, y no auténtica cuando requiere la
concurrencia de otro requisito —reconocimiento de la firma
en un instrumento privado—.
El Código Civil establece que las formas y solemnidades de
los contratos y de todo instrumento público son regidas por
las leyes del país donde se hubieren otorgado (art. 12), y
respecto de las formas y solemnidades de los actos
jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las leyes y
usos del lugar en que los actos se realizaren (art. 950).
El art. 1180, CCiv., establece que la forma de los contratos
entre presentes será juzgada por las leyes y usos del lugar
en que se han concluido, al tiempo que el art. 1181 dispone
que la forma de los contratos entre ausentes, si fueren
hechos por instrumento particular firmado por una de las
partes, será juzgada por las leyes del lugar indicado en la
fecha del instrumento. Si fuesen hechos por instrumentos
particulares firmados en varios lugares, o por medio de
agentes, o por correspondencia epistolar, su forma será
juzgada por las leyes que sean más favorables a la validez
del contrato.
El Código Civil adopta, pues, el principio locus regit
actum, es decir que la forma del instrumento se rige por la
ley de su otorgamiento.
Goldschmidt distingue entre la ley que regula la forma y la
ley impositiva de ésta4 .
Considera que la regulación de la forma se rige por la ley
del lugar en que el acto se otorgue o celebre (arts. 12 y
950, CCiv.). La necesidad de que un negocio jurídico sea
instrumentado de una forma especial se rige, en cambio,
por la ley de fondo que impone una forma determinada.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 aplica a la forma la ley que rige el fondo (art. 11,
matrimonio; art. 32, actos jurídicos; art. 44, testamentos).
Consagra una excepción en materia de instrumentos
públicos, cuya forma se rige por la ley del lugar de su
otorgamiento (art. 39, primera parte). El Tratado de
Derecho Comercial Internacional de 1889 establece que la
forma del contrato social se rige por la ley del país en que
la sociedad tiene su domicilio comercial (art. 4º).
Los Tratados de 1940 no aplican el principio locus regit
actum en el matrimonio y los testamentos, cuya forma se
rige por la ley de fondo (arts. 13 y 44 del Tratado de
Derecho Civil Internacional). Modifica el art. 39 del Tratado
de 1889 y establece que las formas y solemnidades de los
actos jurídicos públicos y privados se rigen por la ley del
lugar de su celebración u otorgamiento (art. 36). Unifica la
forma en determinadas materias: la adopción debe constar
en instrumento público (art. 23), el testamento otorgado por
acto solemne en un Estado contratante será admitido en los
demás (art. 44). El Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional establece que la ley del domicilio comercial
rige la calidad del documento que requiere el contrato
social (art. 6º).
Es con el alcance de la distinción de Goldschmidt que
debemos entender, tanto en la legislación interna como en
el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940, la aceptación de la regla locus regit actum, referida
exclusivamente a la ley que regula la forma extrínseca,
pues la ley de fondo o lex causae es la que impone una
forma determinada, que es imperativa para las partes. Su
reglamentación está sometida a la ley del lugar de la
celebración u otorgamiento del acto. La autonomía de la
voluntad en materia de formas depende de la lex causae ,
pues las partes son libres de elegir una forma determinada
en tanto la ley de fondo no imponga la forma. Cuando la
impone, su reglamentación queda a cargo de la ley del
lugar de la celebración u otorgamiento del acto5 .
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de
19986 dispone que los actos jurídicos son válidos, en
cuanto a la forma, si cumplen los requisitos exigidos en
cualquiera de los siguientes ordenamientos jurídicos: el de
lugar de celebración del acto, el que rige el contenido del
acto, o el del domicilio de su otorgante o del domicilio
común de sus otorgantes (art. 37). Los medios de prueba,
su eficacia y la determinación de la carga de la prueba se
rigen por el derecho que regula la relación jurídica
correspondiente, sin perjuicio de que su sustanciación
procesal se ajuste al derecho del tribunal o funcionario ante
el cual se efectúa (art. 38).
El Código Civil de la Federación Rusa7 dispone que la
forma de los actos jurídicos se rige por la ley del lugar de
celebración. Sin perjuicio de ello, un acto jurídico celebrado
en el extranjero no puede ser anulado por vicios de forma si
éste cumple con requisitos formales exigidos por el derecho
ruso.
II. EN ESPECIAL
1. Contratos
La regla locus regit actum parte de la premisa de que para
concertar un contrato válido las partes tienen mayor
facilidad para consultar la ley local. De esta explicación se
deduce que la regla es facultativa para las partes. Sin
embargo, en la doctrina y la jurisprudencia se admite con
limitaciones la facultad de las partes de elegir la ley
aplicable a la forma del contrato, que se restringe a la ley
local, la ley que rige el fondo del contrato y la ley personal
común de las partes8 .
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial9 resolvió que las formas se rigen por la ley del
lugar de celebración del acto cuando Intercomi SA solicitó
la verificación, en el concurso preventivo de Icasa, en su
carácter de cesionaria de un crédito de Mercier Frères SA
emergente del incumplimiento de Compler SA —también
convocataria—, el pago de ciertas maquinarias que esta
última había adquirido a la citada Mercier Frères SA. Era
Icasa el sujeto pasivo por haber afianzado las obligaciones
de la compradora.
La cesión del derecho litigioso, que no se efectivizó por
escritura pública conforme al derecho argentino, se había
otorgado en París, y en razón de que el derecho del lugar
regula la forma de los actos documentales, se debió
sustentar la supuesta omisión de aspectos formales en la
ley francesa de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1180,
1205, su nota, y 1211, CCiv. argentino. Agregó el tribunal
que, de acuerdo con el criterio que ve en la formalidad
preceptuada por el art. 1455, CCiv., un recaudo ad
probationem, carecería de sustento impetrar la nulidad del
acto sin invocación de perjuicio ni cuestionamiento de la
verosimilitud de la cesión. Si bien la cesión de un crédito no
debe empeorar la situación del deudor que ha sido extraño
a ella, en autos no se acreditó perjuicio.
La falta de adecuada instrumentación del contrato de
cesión de créditos por no haber sido formalizado en
escritura pública tal como surge del art. 1455, CCiv., resulta
inadmisible, pues el mencionado contrato no ha sido
celebrado en el país sino en el extranjero. Por aplicación de
la regla locus regit actum , la forma de aquél se regula por
el derecho del lugar de su celebración10 .
El derecho que impone la forma es, pues, el que rige el
fondo del negocio jurídico, y el que reglamenta la forma se
resuelve con la premisa locus regit actum .
Puede ocurrir que la forma realizada no equivalga a la
forma exigida11 . Ello se debe a que es conforme a la ley
que rige el fondo del negocio.
La Corte Suprema, en los autos "Méndez Valles, Fernando
v. A. M. Pescio SCA s/ejecución de alquileres"12 , no
consideró válida una cesión de derechos realizada en
Montevideo, República Oriental del Uruguay, mediante
instrumento privado protocolizado ante escribano en la
citada ciudad por aplicación del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, art. 36. La ejecutada
había opuesto excepción de inhabilidad de título puesto que
la cesión del derecho litigioso no había sido hecha por
escritura pública o acta judicial, tal como lo prescribe el art.
1455, CCiv. argentino. La Corte dijo que existe una
aparente contradicción dentro del art. 36 del Tratado
respecto de la ley aplicable a la forma de los actos
jurídicos. "Por un lado se remite a la ley que gobierna la
cuestión de fondo —la ley que rige los actos jurídicos
decide sobre la calidad del documento correspondiente—,
es decir, a la ley del lugar en donde el contrato debe
cumplirse (cfr. art. 37 cit.). Pero a continuación se hace
referencia a la ley del lugar de celebración —las formas y
solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del
lugar en donde se celebran u otorgan—. No parece
razonable que el autor de la norma haya querido fracturar el
derecho aplicable a los actos jurídicos, estableciendo una
ley para la forma y otra diferente para los demás aspectos
de ellos". Cita al Prof. Vico, quien "propuso la redacción (...)
distinguiendo entre la calidad del documento
correspondiente, que se rige por la ley que gobierna el acto
jurídico, y sus formas y solemnidades, que siguen la ley del
lugar en que se celebran u otorgan. Tal corrección concilia
de manera muy acertada el interés del Estado cuya ley rige
el acto jurídico y el de aquél donde éste se celebra,
facilitando también a las partes la mejor y más segura
realización del mismo.
"Que en lo atinente al derecho aplicable a la forma de los
actos jurídicos multinacionales, cabe distinguir entre el
derecho que impone la forma o que exime de ella y el
derecho que reglamenta la realización de la forma impuesta
(cfr. Goldschmidt, Derecho internacional privado, Derecho
de la tolerancia , nros. 226 a 235). De acuerdo con
principios generalmente aceptados de derecho
internacional privado, fundados en el criterio de
razonabilidad mencionado (...), el derecho que rige el fondo
del negocio es también el derecho aplicable a la forma, en
lo referente a su necesidad y a los efectos de su ausencia.
En cambio, en lo referente a los requisitos reglamentarios
de la formalidad exigida por la ley que rige el fondo están
sujetos a la regla locus regit actum, es decir, a la ley del
lugar de celebración del acto.
"Que el art. 36 del Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo (1940) es susceptible de una interpretación
acorde con aquellos principios. En efecto, puede
razonablemente entenderse que su primera parte, en
consonancia con lo dispuesto en el artículo siguiente del
tratado, remite a la ley que rige el fondo para la
determinación de la forma impuesta, si es que alguna
hubiera (...). La ley del lugar del cumplimiento del contrato
(arg. art. 37) determina qué calidad debe tener el
documento en el que conste el acto (...). Las ‘formas y
solemnidades de los actos jurídicos', que se rigen, en
cambio, por la ley del lugar de celebración, se refieren a los
requisitos reglamentarios que debe revestir la forma
impuesta por la ley que rige el acto jurídico, de conformidad
con la distinción aceptada". En efecto, la realización del
acto se vería innecesariamente complicada si la
reglamentación de sus solemnidades tuviera que regirse
por una ley extraña a los eventuales funcionarios y otros
participantes en su otorgamiento. A la luz de lo anterior, el
contrato de cesión de créditos celebrado en el Uruguay y
cuyo objeto se halla localizado en la Argentina se rige por el
derecho argentino en lo relativo a la calidad que debe
revestir la forma. También la ley argentina rige la
oponibilidad de la cesión al deudor cedido. Se trataba de un
crédito por alquiler de un inmueble situado en la Argentina
cuyo monto se discutía al tiempo de la cesión en un juicio
radicado en la Argentina. Rige por ello el derecho
argentino, que determina las condiciones de oponibilidad de
la cesión al deudor. Las partes no están facultadas para
elegir un derecho que, por sus menores exigencias, pueda
perjudicar al deudor.
En lo que hace a la forma de los contratos internacionales,
nuestro país ratificó la Convención de La Haya de
198613 sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional
de Mercaderías con una reserva al art. 21, párr. 1º, letra c).
Como consecuencia, la forma del contrato de compraventa
internacional de mercaderías se celebra o prueba por
escrito cuando la ley argentina lo exija si una de las partes
tiene su establecimiento comercial en el país al momento
de la celebración. La Convención establece que el contrato
será formalmente válido si cumple con los requisitos
establecidos por la ley por la cual se rige con arreglo a la
Convención, por la ley del Estado en que haya sido
celebrado, o por la ley en que se encuentre una de las
partes (art. 11). La Convención no se encuentra vigente por
falta de ratificaciones.
La Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías de 1980 ha sido ratificada por
nuestro país14 con la reserva que establece que la
celebración, modificación o extinción por mutuo acuerdo del
contrato de compraventa, o la oferta, la aceptación o
cualquier otra manifestación de intención, debe ser hecha
por escrito cuando una de las partes tenga su
establecimiento en la Argentina.
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a
los Contratos Internacionales de 1994, en su art. 13,
establece que "Un contrato celebrado entre partes que se
encuentren en el mismo Estado será válido, en cuanto a la
forma, si cumple con los requisitos establecidos en el
derecho que rige dicho contrato según esta Convención o
con los fijados en el derecho del Estado en que se celebre
o con el derecho del lugar de su ejecución.
"Si las personas se encuentran en Estados distintos en el
momento de la celebración del contrato, éste será válido en
cuanto a la forma si cumple con los requisitos establecidos
en el derecho que rige según esta Convención en cuanto al
fondo o con los del derecho de uno de los Estados en que
se celebra o con el derecho del lugar de su ejecución".
La forma de los medios de prueba y los medios de
ejecución de sentencias constituyen básicamente el
dominio de la regla locus regit actum .
2. Letra de cambio o pagaré
La Cámara Comercial de la Capital15 resolvió que el
documento debía ser calificado según la lex fori como
pagaré y no como letra de cambio dada la intervención de
únicamente dos personas: el librador y el beneficiario. Por
tratarse de una cuestión de forma, la ley aplicable es la del
país en que fueron otorgados de acuerdo con el conocido
principio que consagran los arts. 12 y 950, CCiv. En el caso
de autos, esta ley era la italiana. De acuerdo con una
invariable jurisprudencia, el que invoca la ley extranjera en
apoyo de su derecho debe probarla del mismo modo que
se prueba un hecho. Sin embargo, las partes consintieron
en someter la cuestión al juzgado como de puro derecho y
no pusieron en duda la corrección formal de los pagarés
con relación a la ley del lugar de su otorgamiento. En estas
condiciones nada impediría al juez fundar su decisión en
sus conocimientos personales.
3. Testamentos
La Cámara Civil Segunda de la Capital16 resolvió que un
testamento mancomunado otorgado por dos cónyuges en
Copenhague es válido. En autos las partes estaban
domiciliadas en Copenhague al momento de otorgar el
testamento. Falleció el marido y la mujer lo ratificó.
Atacaron la validez del testamento las hermanas de la
mujer, fundando su pretensión en el art. 3618, CCiv.
argentino17 .
La Cámara aplicó el art. 3612, CCiv., que dispone que un
testamento es válido de acuerdo con la ley del lugar del
domicilio del testador al tiempo de su muerte. Ambos
cónyuges eran dinamarqueses de nacimiento y se
radicaron luego en ese país y allí fallecieron. El tribunal
considera al art. 3618, CCiv., de orden público únicamente
cuando las partes están domiciliadas en el país. En el caso
particular no se encuentra lesionado ningún interés social
desde que reclaman la herencia dos hermanas que no
pueden ser tenidas como herederos forzosos.
La Cámara Civil Segunda de la Capital Federal18 confirmó
un fallo de primera instancia y resolvió que, dado que el
causante, súbdito norteamericano, casado en Suiza, otorgó
testamento ológrafo en Alemania a favor de su esposa e
hijos, corresponde aceptar la declaratoria de herederos
dictada por el tribunal de Heidelberg con relación a los
bienes muebles en la Argentina, ya que nadie puede estar
mejor habilitado para juzgarlo que los propios magistrados
del país en que fue otorgado y ante quienes se hizo valer,
en cuanto a su forma.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil19 resolvió
que el juez argentino competente debe apreciar si se ha
probado debidamente la ley de Nueva York, a los efectos
de declarar extrínsecamente válido un testamento otorgado
en dicha ciudad. Agregó que la apostille reglada por la
Convención de La Haya de 1961, ratificada por la
Argentina, no suple la prueba del contenido del derecho
extranjero, pues únicamente se refiere a la supresión de la
legalización por parte de los agentes diplomáticos y/o
consulares.
4. Exhortos y embargos
La Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas
Rogatorias de Panamá de 197520 establece que el exhorto
(o carta rogatoria) se cumplirá siempre que se encuentre
legalizado (requisito no exigido en zonas fronterizas) y la
documentación esté traducida (art. 5º). Se tramitarán de
acuerdo con las normas procesales del país requerido (art.
10). El Protocolo Adicional de Montevideo de
197921 establece la elaboración de formularios en cuatro
idiomas, elimina requisitos de traducción, salvo en el caso
de la demanda.
La Convención Interamericana sobre Recepción de
Pruebas en el Extranjero22 igualmente establece el
cumplimiento de acuerdo con las leyes y normas
procesales del Estado requerido.
Esta Convención fue aplicada por un juzgado en lo civil,
pero dejada de lado por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil23 en una causa en la cual un juez de
California remitió un exhorto en el que solicitaba que se
recibiera la declaración testimonial de una persona en la
Argentina. Durante la realización de la audiencia, la testigo
manifestó ser hija del demandado. En razón de ello el
juzgado suspendió su declaración por ser testigo excluido
por aplicación del Código Procesal local, al que remitía la
Convención. La segunda instancia aclaró que la
Convención Interamericana no fue suscripta por los
Estados Unidos, no encontrándose vigente entre los dos
países. Por ello aplicó la Convención Interamericana sobre
Exhortos y Cartas Rogatorias24 . De conformidad con esta
Convención, el cumplimiento del exhorto puede ser
denegado cuando sea manifiestamente contrario al orden
público. Éste no es el caso de autos, pues códigos
provinciales admiten la declaración testimonial de un
pariente en línea recta de una de las partes. Agregó que la
Convención determina que las cuestiones procedimentales
se regirán por la lex fori, no así la admisibilidad de un medio
de prueba y su apreciación.
La Convención de La Haya de 1970 sobre la Obtención de
Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial25 ha
sido ratificada por nuestro país, pero con importantes
reservas, a saber: la Argentina no cumplirá los exhortos
que tengan por objeto un procedimiento conocido en
el common law como pre trial discovery of
documents (exhibición de documentos antes del juicio).
Asimismo la Argentina excluye la aplicación de las
disposiciones del art. 4º, párr. 2º —aceptación de
documentos redactados en francés o inglés—, y capítulo 2
—obtención de pruebas por funcionarios diplomáticos o
consulares y por delegados—.
La confección y el diligenciamiento de un exhorto se hallan
regidos por las leyes del lugar de su ejecución, en atención
al principio de territorialidad, del que resulta la aplicación de
la lex fori sobre las cuestiones procesales26 . Parecería que
este territorialismo y protección de la soberanía es el
sustrato a las reservas con que se ha aprobado la
Convención de La Haya.
La Suprema Corte de los Estados Unidos27 tuvo ocasión de
decidir con relación al pre trial discovery of documents .
Dos sociedades francesas, fabricantes y vendedoras de
aeronaves, eran propietarias de un aparato que se
accidentó en Iowa, Estados Unidos, en virtud del cual se
produjeron lesiones al piloto y a un pasajero. Éstos
demandaron en los Estados Unidos por daños y perjuicios
en virtud de defectos del producto, y las demandadas, que
en un primer momento aceptaron la competencia del
tribunal y la aplicación de las Federal Rules of Civil
Procedure , luego cuestionaron el pre trial proceeding, y
estimaron aplicable la Convención de La Haya de 1970.
Las dos instancias declararon aplicables los procedimientos
locales del pre trial proceeding a pesar de ser contrarios a
las normas francesas —lugar en que la prueba se debía
producir—. La Corte Suprema resolvió que la Convención
de La Haya de 1970 sobre la Obtención de Pruebas en el
Extranjero en Materia Civil o Comercial es aplicable a las
partes y terceros, lo cual permite una vía paralela a las
reglas procesales del foro. Recomendó a los tribunales
proteger a los litigantes extranjeros de la excesiva carga
que le imponen las reglas relativas al discovery previsto en
los Federal Rules of Civil Procedure de obtención de
prueba en el extranjero28 . En suma, la decisión permite que
las partes opten entre las normas procesales locales y la
Convención de La Haya.
La Convención de La Haya de 1954 sobre Procedimiento
Civil 29 regula la forma de las notificaciones y exhortos. Deja
sin efecto la excepción de arraigo30 y establece la defensa
gratuita y la obtención de actas del Registro Civil en iguales
condiciones que los nacionales. Establece igualdad de trato
en materia de arresto por falta de pago.
No es procedente el embargo sobre la prestación jubilatoria
obtenida según ley 18.038, a la que luego, por opción del
beneficiario, se aplicó el convenio de seguridad social entre
Argentina e Italia, desde que la total igualdad entre las
legislaciones de ambos países que sienta dicho convenio
permite asimilar la inembargabilidad alimentaria que
favorece las prestaciones otorgadas según la ley nacional a
sus similares regidas por la ley italiana, pues la procedencia
del embargo se rige por la ley de procedimientos del Estado
al que pertenezca el juez que entiende en la causa31 .
5. Medidas cautelares
La Convención Interamericana sobre Cumplimiento de
Medidas Cautelares de Montevideo de 197932 establece
que la procedencia de la medida cautelar se decretará
conforme a las leyes y por los jueces del lugar del proceso.
Para la ejecución de ésta y la contracautela, resolverán los
jueces del lugar del cumplimiento. La garantía que debe
prestar el solicitante, así como la que ofrezca el afectado en
el lugar en que se haga la medida, se regirán por la ley del
lugar de su cumplimiento (art. 3º). La modificación de la
medida cautelar, así como las sanciones por peticiones
maliciosas o abusivas, se regirán por la ley del lugar de
cumplimiento de la medida. Solamente en caso de que el
afectado justifique la absoluta improcedencia de la medida,
o cuando la petición se fundamente en la disminución de la
garantía constituida, el juez del Estado de cumplimiento
podrá levantar dicha medida de acuerdo con su propia ley
(art. 4º). El cumplimiento de medidas cautelares por el
órgano jurisdiccional requerido no implicará el compromiso
de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se
dictase en el mismo proceso (art. 6º).
En el ámbito del Mercosur, el Protocolo de Medidas
Cautelares de Ouro Preto de 199433 tiene por finalidad
reglamentar el cumplimiento de medidas cautelares
destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño en
relación con personas, bienes u obligaciones de dar, hacer
o no hacer (art. 1º). Pueden ser solicitadas en todo tipo de
juicios de naturaleza civil, comercial, laboral y en
procedimientos penales en cuanto a la reparación civil (art.
2º). Admite las medidas cautelares preparatorias, las
incidentales y las que garanticen la ejecución de sentencias
(art. 3º).
La admisibilidad de la medida cautelar será regulada por
las leyes y resuelta por los jueces o tribunales del Estado
requirente (art. 5º). La ejecución y contracautela serán
resueltas por el tribunal del Estado requerido, según sus
leyes (art. 6º), como así también las modificaciones,
sanciones por peticiones maliciosas o abusivas y las
cuestiones relativas al dominio y demás derechos reales
(art. 7º). El juez requerido puede rehusar el cumplimiento
de la medida o disponer su levantamiento cuando sea
improcedente de conformidad con el protocolo (art. 8º).
Cada Estado designará una autoridad central encargada de
recibir y transmitir las solicitudes de cooperación cautelar
(art. 20).
El cumplimiento de la medida cautelar no implica
compromiso de reconocimiento o ejecución de la sentencia
definitiva extranjera (art. 10), pero el juez a quien se solicite
el cumplimiento de una sentencia extranjera puede
disponer las medidas cautelares que garanticen la
ejecución de conformidad con sus leyes (art. 11).
La solicitud de medidas cautelares será formulada a través
de exhortos o cartas rogatorias, que se consideran términos
equivalentes. Cuando la transmisión se efectúa por vía
diplomática o consular o por intermedio de autoridades
centrales, no se exige la legalización (art. 19). Los
tribunales de zonas fronterizas de los Estados parte podrán
transmitirse los exhortos o cartas rogatorias en forma
directa, sin necesidad de legalización (art. 19).
Las costas son responsabilidad del solicitante, salvo en
materia de alimentos provisionales, localización y
restitución de menores y las solicitadas por personas con
beneficio de litigar sin gastos concedido (art. 25).
6. Legalización de documentos. Apostilla
La Convención de La Haya del 5/10/196134 suprime la
exigencia de la legalización de los documentos públicos
extranjeros que provengan de los Estados parte. Las
legalizaciones diplomáticas o consulares han sido
reemplazadas por una acotación (apostille) que deberá ser
hecha por la autoridad competente del Estado en que se
origina el documento.
La Convención no suprime, sino que simplifica el
procedimiento de legalizaciones, al anular la cadena de
legalizaciones consulares internacionales35 . La Convención
de La Haya de 1961, quitando la exigencia de legalización
de los documentos públicos extranjeros36 , establece que la
única formalidad que podrá ser exigida para certificar la
autenticidad de la firma, el carácter con que ha actuado el
signatario del documento y, de corresponder, la identidad
del sello o timbre del documento, será una acotación que
deberá ser hecha por la autoridad competente del Estado
en el cual se originó el documento (apostilla) (art. 3º)37 .
La apostilla consiste en la verificación de que el documento
reúne las formas exigidas en el país de origen.
La acotación o apostille era colocada en la República
Argentina por el Ministerio de Relaciones Exteriores hasta
el dictado de la resolución 1450/199738 . A partir de
entonces, los Colegios de Escribanos de las distintas
jurisdicciones han suscripto un convenio con el Ministerio
de Relaciones Exteriores en virtud del cual se los autoriza a
legalizar los documentos de origen notarial mediante la
apostilla, de acuerdo con lo establecido en la Convención
de La Haya de 1961.
En el ámbito del Mercosur, el Protocolo de Las Leñas de
Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa de 199239 se ocupa de
esta materia.
El Protocolo establece que cada parte designará una
autoridad central encargada de recibir y tramitar los pedidos
de cooperación (art. 2º). Los instrumentos públicos
emanados de un Estado parte tendrán en el otro la misma
fuerza probatoria que la de sus propios instrumentos
públicos (art. 25). Cuando sean tramitados por intermedio
de la autoridad central, quedan exceptuados de toda
legalización, apostilla u otra formalidad (art. 26). Cada parte
remitirá sin cargo, a través de la autoridad central, a
solicitud de otro y para fines exclusivamente públicos, los
testimonios o certificados de las actas de los registros de
estado civil (art. 27).
En los casos en que no resulte aplicable la Convención de
La Haya del 5/10/1961 ni otro régimen internacional
particular (v.gr., en el ámbito del Mercosur, los instrumentos
públicos y otros documentos comprendidos en el art. 26,
Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia
Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa de 199240 ) rige lo dispuesto por el art. 1º,
dec. 1629/200141 . Mediante este decreto se reformó el
Reglamento Consular42 que establecía una doble
intervención de la Cancillería. En primer lugar, el
funcionario diplomático o consular argentino en el exterior
legalizaba la firma inserta y luego su firma debía ser
autenticada en la República por el Departamento de
Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto. A raíz de la reforma
introducida por el dec. 1629/2001, los documentos
extranjeros que hayan sido autenticados en la forma
establecida por el reglamento, dan fe en el territorio
nacional, en tanto que no es necesaria la posterior
legalización en nuestro país por autoridad argentina. En
consecuencia, la firma del cónsul argentino otorgada en el
exterior habilita por sí sola al documento extranjero y le da
validez en el territorio nacional sin que se requiera ningún
otro trámite adicional. Es decir, se ha eliminado la
autenticación de la firma del cónsul por la Cancillería43 .
En un caso, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
resolvió que la falta de apostilla en un poder responde
exclusivamente a que la República de Chile no ratificó la
Convención de La Haya de 196144 , que fija esa única
formalidad. Su falta no invalida el documento, pues
corresponde aplicar la Convención Interamericana sobre
Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el
Extranjero45 , que establece el requisito de su legalización
por parte del funcionario que lo autoriza46 .
En materia de actas notariales, la jurisprudencia argentina
presume iuris tantum que las que fueren otorgadas en el
extranjero por escribanos públicos cumplen con su
respectiva legislación47 .
7. Forma de documentos. Poderes
La Convención Interamericana sobre Régimen Legal de
Poderes para ser Utilizados en el Extranjero48 establece
que los poderes debidamente otorgados en uno de los
Estados parte serán válidos en los demás si las
formalidades y solemnidades se sujetan a la ley del Estado
en donde se otorguen, o a la ley del lugar en que se hayan
de ejercer, a elección del otorgante. Regirá la ley de este
último Estado en lo que hace a las solemnidades
esenciales para la validez del acto (art. 2º)49 .
La Corte Suprema se expidió con relación a la forma de los
documentos50 y decidió que las formalidades que exige el
art. 4º, apart. 2º, de la Convención de Berna51 para la
Protección de Obras Literarias y Artísticas son las
vinculadas con la protección de la obra, como por ejemplo
la inscripción en el país de origen. Las vinculadas con la
producción de la prueba en juicio, tales como la
acreditación de la autenticidad de la documentación privada
acompañada al expediente, son regidas por la lex fori .
La eficacia probatoria de documentación extranjera fue
resuelta por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil52 al otorgar validez para su inscripción en el Registro
Civil al certificado emitido por el High Court of
Justice inglés, y lo reconoció aun cuando no se había
presentado un testimonio de la sentencia inglesa.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil53 aplicó
derecho argentino a la validez de la sustitución de un poder
otorgado en Italia. El apoderado del actor había efectuado
una sustitución del poder y, de acuerdo con el art. 1717,
CCiv. italiano, lo actuado con posterioridad al fallecimiento
del apoderado originario sería nulo. De conformidad con el
derecho argentino, se crean obligaciones recíprocas y
directas entre mandante y originario y el apoderado
sustituto. El tribunal no aplicó las normas sobre forma sino
el art. 1109, CCiv., que establece que a los contratos
celebrados fuera de la República, para ser cumplidos en
ella, se debe aplicar la ley argentina. Sin embargo, dado
que el poder sustituido parecía haber sido otorgado en la
Argentina, una solución similar podía resultar de la
aplicación de la ley del lugar del otorgamiento de este
último acto.
El principio por el cual la forma del mandato —en el caso,
un poder para estar en juicio otorgado en Israel— se rige
por la ley vigente en el lugar de su celebración —locus regit
actum , arts. 12 y 950, CCiv.— es inaplicable a los efectos
producidos por dicho acto en la República Argentina54 .
En el marco de un proceso ordinario se cursó una
notificación a la sociedad extranjera accionada, quien
solicitó que se la declarara ineficaz, ya que había sido
recibida por una persona que era representante del ente. Si
bien el juez de primera instancia acogió el reclamo, el
tribunal de segunda instancia revocó el fallo apelado al
considerar que era válida la notificación al apoderado de
una sociedad extranjera, si, a pesar de haber sido recibida
por otra persona, el accionado tomó conocimiento,
compareció y contestó la demanda, sin afectarse su
derecho de defensa en juicio. Asimismo, por tratarse de un
apoderado designado para fines específicos distintos de los
de la litis, su comparendo formal subsanó cualquier
eventual deficiencia en ese sentido55 .
El poder otorgado en el extranjero cumple con las normas
del lugar de celebración y los jueces argentinos nada tienen
que indagar de oficio56 . Este principio se aplicó también en
el caso de un poder otorgado en Alemania, redactado en
castellano por una persona que, aparentemente,
desconoce el idioma. El tribunal hizo la distinción entre la
forma del mandato y su validez sustancial y determinó que
la intervención del notario genera una presunción de que la
redacción del mandato en idioma extranjero está autorizada
por el derecho alemán. Sin embargo, la validez intrínseca y
los efectos del poder se regirán por la ley del lugar del
ejercicio del mandato57 .
8. Prescripción
La prescripción es considerada cuestión de forma en el
derecho anglosajón, tal como surge del caso de las letras
de cambio de Tennessee, explicado en el capítulo "Las
calificaciones y la adaptación".
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La
Plata58 determinó la ley aplicable a la prescripción
liberatoria. El actor, residente en Brasil, demandó a la
sucesión por restitución de acciones al portador de una
sociedad anónima con sede en Río de Janeiro. Expresó
que en virtud de la gran amistad que unía a las partes, el
actor entregó gratuitamente al segundo las acciones, para
lo cual celebró un contrato. El demandado no restituyó las
acciones en el momento convenido y trasladó su domicilio a
la Argentina, donde falleció. Invocó la figura del depósito
regular. Opuesta la excepción de prescripción por la
sucesión demandada, el tribunal resolvió que ésta se rige
por la ley aplicable al contrato. El tribunal aplicó los arts.
747 y 1212, CCiv.
No se puede soslayar que el último de los citados artículos
no es aplicable al caso porque se trataba de un contrato de
derecho interno, pues ambas partes, domiciliadas en Brasil,
celebraron allí un contrato para cumplir dentro del territorio
de ese país. La conducta de una de las partes, trasladando
su domicilio al extranjero cuando está en mora, mal puede
internacionalizar el contrato y alterar la ley aplicable a él. El
cambio de domicilio es únicamente relevante a los efectos
de determinar la competencia del tribunal del nuevo
domicilio del deudor, pero éste debe aplicar la ley que
gobierna el contrato.
 CAPÍTULO XVII - DERECHOS REALES
I. EL ESTATUTO REAL
Los derechos reales, como derechos en las cosas, deben
ser diferenciados de los derechos a las cosas, es decir el
título en virtud del cual se detenta el derecho en la cosa.
Así, el comprador tiene un derecho a la cosa que nace del
contrato, pero no un derecho en la cosa.
La distinción surge con claridad del caso "Consorts Reichert
v. Dresdner Bank"1resuelto por la Corte Europea. El
matrimonio Reichert, domiciliado en Alemania, donó a su
hijo un inmueble situado en Francia. El Dresdner Bank, en
su calidad de acreedor de los donantes, interpuso la acción
pauliana contra la donación ante el tribunal de Grasse,
lugar de situación del inmueble donado. Los demandados
interpusieron excepción de incompetencia que el tribunal de
Grasse rechazó, pues la acción pauliana se ejerce en el
lugar de situación del bien. En apelación, la Corte de Aix-
en-Provence se dirigió a la Corte Europea para una
interpretación. La Corte Europea resolvió que la acción por
un acreedor con motivo de un contrato de venta o donación
de un inmueble no debe ser interpuesta en el lugar de
situación del bien. La acción pauliana se funda en el
derecho del acreedor, que es un derecho personal frente a
su deudor, a efectivizarse sobre el patrimonio del deudor.
No se trata, pues, de un derecho real que justificaría la
competencia de los tribunales del lugar de situación de la
cosa.
Las cosas pueden ser consideradasut singuliout
universitas. Aquí nos limitaremos al derecho en las cosas
consideradasut singuli.
La escuela estatutaria italiana de los principios del derecho
internacional privado somete los inmuebles a la ley de su
situación, mientras que a los muebles aplica la ley personal
—del domicilio— de su propietario, regla expresada en el
adagiomobilia sequntur personam2. Esta distinción parte de
la premisa de que los bienes inmuebles integran el territorio
del Estado y hacen a la vida económica de éste. Savigny
busca una justificación de la aplicación de lalex rei sitaeen
la sumisión voluntaria de la persona que va a ejercer el
derecho real, que se traslada al lugar de la situación de
muebles e inmuebles3. "Así pues, cuando se dice que los
derechos reales se juzgan según el derecho del lugar
donde la cosa se encuentra,lex rei sitae, se parte del mismo
principio que cuando se aplica al estado de las personas
lalex domicilii. Este principio es la sumisión voluntaria"4.
Story5explica que las leyes del lugar donde tal propiedad
está situada rigen exclusivamente respecto de los derechos
de las partes, los modos de transferencia y las
solemnidades que los deben acompañar. Por consiguiente,
el título o derecho a propiedad real se puede adquirir,
transferir y perder solamente con arreglo a lalex rei sitae6.
La Corte Europea, en el caso "Consorts Reichert v.
Dresdner Bank" ya citado, justifica la competencia del
tribunal del lugar de situación del inmueble únicamente en
materia de derechos reales —no personales—, pues los
usos y costumbres del lugar de su situación y razones de
proximidad lo justifican.
Las personas privadas intentan modificar su régimen de
propiedad en particular a través de la figura deltrust. Esta
institución opera un desmembramiento de la propiedad y es
utilizada para organizar el patrimonio familiar7. Las
cuestiones que conciernen al patrimonio de las personas
privadas y la propiedad siempre afectan intereses de
terceros de una manera o de otra. Por ello, la elección de la
ley aplicable puede afectar los derechos de acreedores y la
seguridad jurídica del comercio8.
El código belga de derecho internacional privado9establece
las características deltrust(art. 122) para luego determinar
la jurisdic ción belga si el trust es administrado en Bélgica o
los bienes están ubicados en Bélgica (art. 123).
El trust se rige por la ley elegida por su fundador. La
elección debe ser expresa o resultar de las circunstancias
de la causa. La elección puede comprender la totalidad o
una parte del trust . En su defecto se aplica la ley de la
residencia habitual del fideicomisario o trustee al momento
de su constitución. Deja a salvo la legítima de los herederos
forzosos (art. 124).
II. LOS ARTÍCULOS 10 Y 11 DEL CÓDIGO CIVIL
1. Inmuebles
El art. 10, CCiv., establece que "Los bienes raíces situados
en la República son exclusivamente regidos por las leyes
del país respecto a su calidad de tales, a los derechos de
las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de
transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar
esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz sólo
puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad
con las leyes de la República".
Esta norma indirecta unilateral somete a los inmuebles
situados en la Argentina a la ley local. Nada dice con
relación a los inmuebles situados en el extranjero, si bien
puede ser bilateralizada y aplicada a inmuebles situados en
país extranjero.
De acuerdo con esta norma, la calificación de una cosa
como mueble o inmueble se hará según la ley argentina
comolex causae.
El art. 10 somete la capacidad a la ley argentina, dejando
de lado las normas específicas que la someten a la ley
domiciliaria.
Se han intentado distintas interpretaciones de esta norma10.
Según una doctrina, enunciada por Chávarri, fiel a Story y
al texto de la norma, la capacidad o incapacidad de la ley
argentina prevalece sobre la ley domiciliaria. Para una
segunda doctrina, explicada por Romero del Prado, el art.
10 no hace referencia a la capacidad de las personas, que
se regula por los arts. 6º, 7º, 948 y 949 del Código, sino a la
susceptibilidad de los inmuebles de ser adquiridos. Según
una tercera postura, propiciada por Calandrelli y Alcorta, se
produce un reenvío interno, pues el art. 10 reenvía a los
arts. 6º y 7º, que son aplicados.
El art. 10 debe ser explicado en forma conjunta con el art.
1211, CCiv., que establece que "Los contratos hechos en
país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes
inmuebles situados en la República tendrán la misma
fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre
que constaren de instrumentos públicos y se pre sentaren
legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes
raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos
jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados
por orden de un juez competente".
A su vez, el art. 3129, CCiv., establece que "Puede también
constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en
el territorio de la República, por instrumentos hechos en
países extranjeros, con las condiciones y en las formas
dispuestas por el art. 1211. De la hipoteca así constituida
debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término
de seis días contados desde que el juez ordene la
protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese
término la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca
constituida desde país extranjero debe tener una causa
lícita por las leyes de la República".
Si entre la fecha en que se constituyó la hipoteca en el
extranjero y la fecha en que el juez argentino ordenó la
protocolización se enajenare el bien, la hipoteca no
afectaría los derechos de terceros.
No se puede soslayar que la fuente de art. 10 es Story,
quien entendía someter a la lex rei sitae todo lo relacionado
con la propiedad real, incluida la capacidad y la forma.
Explica Story11 que la regla relativa a la ley del domicilio
nunca se ha extendido a la propiedad real y que no puede
haber traspaso o transferencia de tierras, sea testamentaria
o entre vivos, sino de acuerdo con las formalidades
prescriptas por la ley local12 .
No cabe duda de que el art. 10 prescribe en materia de
inmuebles un territorialismo absoluto, que se ha tornado
anacrónico en los tiempos presentes, en que la propiedad
inmueble no es más valiosa que los bienes muebles.
Implica un rechazo de la extraterritorialidad del derecho
privado, que se puede atemperar entendiendo que no se
aplica en materia de capacidad y únicamente en lo que
hace a la imposición de la forma y no su reglamentación.
2. Muebles
El art. 11, CCiv., establece que "Los bienes muebles que
tienen situación permanente y que se conservan sin
intención de transportarlos, son regidos por las leyes del
lugar en que están situados; pero los muebles que el
propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso
personal, esté o no en su domicilio, como también los que
se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar,
son regidos por las leyes del domicilio del dueño".
La determinación de la calidad de muebles con o sin
situación permanente es una cuestión de calificaciones que
ha sido tratada por nuestra jurisprudencia.
Story, fuente del artículo, explica13 que se deben considerar
inmuebles regidos por la lex rei sitae no solamente las
tierras y las casas, sino las servidumbres y las ventajas y
otros gravámenes sobre las tierras, como las hipotecas y
arrendamientos y caudales en depósito. Pero además
participan de la naturaleza de los inmuebles todas las
demás cosas, aunque muebles por naturaleza, que por la
ley local se consideran inmuebles .
Ésta parece haber sido la interpretación de nuestros
tribunales14 . Ya en 1909 la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil en la "Sucesión Lanata"15 decidió
que las acciones depositadas en el Banco de Italia tenían
situación permanente. Las Cámaras Civiles en pleno en
1914 asignaron a las acciones de sociedades anónimas
depositadas en el Banco de Londres el carácter de muebles
sin situación permanente16 . Esta solución no se repite en la
jurisprudencia nacional. La Cámara Civil, en 192217 , en el
caso de acciones de un banco de préstamos hipotecarios,
aplicó derecho argentino. El tribunal asignó situación
permanente a las acciones. Colmo explicó que "Como
acciones que son representan un valor, indican una parte
del capital social de la entidad respectiva, y ese capital
social, invertido en hipotecas y en derechos de dominio,
exactamente como pasa con el banco hipotecario nacional,
es un capital inmueble. La representación debe
corresponder con la cosa representada".
En 1925, se decide que son bienes de situación
permanente los títulos que emite una provincia y que son
depositados en un banco de Buenos Aires18 . La Cámara
Civil Primera de la Capital Federal, en 1941, resuelve los
autos "Sanford Ward"19 y asigna a las acciones carácter
permanente20 .
Esta calificación de cosas muebles con situación
permanente prima en materia sucesoria. En lo que hace al
régimen de bienes del matrimonio, el art. 163, CCiv., en la
redacción de la ley 23.515, establece que las relaciones de
los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley
del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia
de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del
lugar de ubicación de los bienes. Limita así el ámbito de
aplicación de lalex rei sitae.
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de
199821establece que lalex rei sitaegobierna la constitución,
el contenido y la extensión de los derechos reales sobre
bienes. El desplazamiento de bienes muebles no altera los
derechos constituidos con anterioridad, pero para ser
oponibles a terceros se debe cumplir con los requisitos de
la nueva situación (arts. 27 y 28).
La ley rusa22, en los arts. 1205 y 1206, CCiv., establece que
el contenido del derecho de propiedad y de otros derechos
reales sobre bienes muebles o inmuebles, así como la
calificación de bien mueble e inmueble, se rigen por lalex
rei sitae. Los buques, aeronaves, barcos, objetos
espaciales sometidos a registración oficial, se rigen por el
derecho del país donde esos bienes se encuentran
registrados.
La ley de introducción al Código Civil alemán23dispone que
los derechos sobre una cosa se rigen por la ley del Estado
en el cual la cosa está situada (art. 43), siempre que no
exista un vínculo más estrecho con la ley de otro Estado
(art. 46)24.
III. CONDOMINIO
En los autos "Luckhaus, Delia M. Brenta de y Luckhaus,
Federico G."25, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil resolvió que por tratarse de un reclamo originado en
obligaciones derivadas del condominio de un inmueble sito
en el Uruguay rige lalex rei sitae. En ello coinciden las
normas de colisión contenidas en los arts.
10, CCiv. argentino, y 32, Tratado de Derecho Internacional
de Montevideo de 1940. Las partes, decretada la disolución
de la sociedad conyugal, habían celebrado un convenio
tendiente a su liquidación en el que se estipulaba que
cualquier otro bien no incluido en él se consideraría de
propiedad del cónyuge en cuyo poder o a cuyo nombre se
encontrare, motivo por el cual un inmueble cuya situación
no fue prevista convencionalmente y que estaba
escriturado a nombre de ambos había dejado de pertenecer
a la extinguida sociedad conyugal y estaría en lo sucesivo
en condominio de los cónyuges por partes iguales. La
mujer solicitó el reintegro de la mitad de la deuda por ella
abonada con relación a este inmueble ubicado en el
Uruguay. La sentencia de primera instancia hizo lugar a lo
solicitado, y el marido apeló, con invocación de la
aplicación de la ley uruguaya. Empero, en su tardía
invocación de la ley extranjera el apelante no indicó cuál
norma del derecho positivo uruguayo prohíbe la
constitución de condominio por contrato, ni qué disposición
establece que el inmueble adquirido conjuntamente por los
cónyuges pertenece exclusivamente a la esposa. Es verdad
que no estaba obligado a hacerlo, ya que el tribunal puede
aplicar de oficio la ley extranjera (art. 2º, Protocolo Adicional
del Tratado de 1940). Investigada de oficio la vigencia de
tales normas, se llegó a la conclusión de que no existían en
el derecho positivo uruguayo, por lo que correspondía
desestimar el agravio.
IV. TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1889 y 1940 establecen que los bienes, cualquiera que
sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley
del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su
posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas
las relaciones de derecho de carácter real de que son
susceptibles (arts. 26 y 32, respectivamente). Los buques
en aguas no jurisdiccionales se reputan situados en el lugar
de su matrícula (art. 27, Tratado de 1889). Los
cargamentos de los buques en aguas no jurisdiccionales se
reputan situados en el lugar del destino definitivo de las
mercaderías (art. 28, Tratado de 1889). Los derechos
creditorios se reputan situados en el lugar en que la
obligación de su referencia se debe cumplir (art. 29,
Tratado de 1889). El Tratado de 1940 agrega que si este
lugar no se pudiere determinar al tiempo del nacimiento de
tales derechos, se reputarán situados en el domicilio que en
aquel momento tenía constituido el deudor. Los títulos
representativos de dichos créditos y transmisibles por
simple tradición se reputan situados en el lugar en donde
se encuentran (art. 33, Tratado de 1940). El cambio de
situación de los bienes muebles no afecta los derechos
adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al
tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados
están obligados a llenar los requisitos de fondo o de forma
exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la
adquisición o conservación de los derechos mencionados
(arts. 30, Tratado de 1889, y 34, Tratado de 1940, que
agrega que el cambio de situación de la cosa mueble
litigiosa, operado después de la promoción de la respectiva
acción real, no modifica las reglas de competencia
legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables).
Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos
bienes, de conformidad a la ley del lugar de su nueva
situación, después del cambio operado y antes de llenarse
los requisitos referidos, priman sobre los del primer
adquirente (arts. 31, Tratado de 1889, y 35, Tratado de
1940).
V. TIEMPO COMPARTIDO
El desarrollo del tiempo compartido con fines vacacionales
le otorga un carácter eminentemente internacional cuando
el consumidor adquiere la unidad en el territorio de otro
Estado.
Se discute en el derecho interno su naturaleza, encaballada
entre los derechos reales y las obligaciones, sobre lo que
no existe acuerdo.
La ley argentina 26.35626 establece un tribunal arbitral para
la resolución de conflictos que pudieren suscitarse entre los
usuarios y los prestadores de los sistemas turísticos de
tiempo compartido (art. 32). Será de aplicación el sistema
nacional de arbitraje de consumo, perteneciente a la órbita
de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor en su
carácter de autoridad de aplicación de la ley 24.240 de
Defensa del Consumidor, normas concordantes y
complementarias. Dicho sistema extrajudicial y voluntario
atenderá y resolverá aquellos casos en los que pueda
existir alguna violación a los derechos emanados de la ley
24.240 de Defensa del Consumidor.
En el ámbito europeo, su divulgación ha dado origen a la
directiva del 26/10/1994 del Parlamento y Consejo
Europeos, ante la inactividad legislativa de los Estados
miembros.
Se califica como tiempo compartido(time-sharing)el derecho
a usar durante determinado lapso prolongado una cosa,
generalmente una casa o departamento, en forma anual.
Su alto costo favorece menos al consumidor que al
mercado inmobiliario, que encuentra una nueva forma de
comercializar objetos demasiado costosos para un solo
comprador.
La directiva de la Comunidad Europea se aplica a contratos
con duración de más de tres años, en los cuales, contra
pago de una suma de dinero, se otorga un derecho real o
de uso en uno o más inmuebles por un determinado o
determinable lapso de tiempo por año, nunca menor a una
semana. El comprador debe ser una persona física que lo
adquiere para fines privados (consumidor)27.
La directiva establece recaudos mínimos, en especial
regula la información que debe recibir el consumidor al
momento de la celebración del contrato y su derecho al
arrepentimiento (retractación) durante diez días a partir de
la firma del contrato, período en el cual se prohíbe toda
seña. El contrato se debe formalizar por escrito en el idioma
del lugar del dominio o de la nacionalidad del consumidor, a
su elección. La forma de la retractación no está prevista.
Los Estados miembros son libres de legislar con mayor
rigor para favorecer la protección del consumidor.
Esta directiva, tendiente a unificar el derecho aplicable en la
materia, o a establecer recaudos mínimos, incluye una
norma de colisión. De acuerdo con su art. 9º, la protección
al consumidor no puede ser modificada por aplicación de
lalex contractus. El proyecto original preveía la posibilidad
del comprador de solicitar la aplicación del derecho del
lugar de su residencia habitual en los supuestos en que allí
se hubiera publicitado el tiempo compartido o celebrado el
contrato. Lamentablemente, esta redacción no fue
incorporada por "ilusoria"28.
La Unión Europea ha adoptado una nueva directiva el
14/1/2009 con el objeto de llenar vacíos legislativos, y
estableció normas sencillas y claras. En particular, extiende
la protección para incluir nuevos productos como los clubes
vacacionales, la reventa y la permuta entodo el ámbito de la
unión. Incluye más información pre-contractual, extiende a
catorce días corridos el período de arrepentimiento, período
durante el cual prohíbe depósitos. La directiva deberá ser
incorporada a las legislaciones nacionales para febrero de
201129.
En materia de propiedad industrial impera el principio del
territorialismo. La Convención de París30para la Protección
de la Propiedad Industrial y la Convención de Berna para la
Protección de Obras Literarias y Artísticas no dejan de lado
este principio. Por el contrario, parten de él para otorgar
igual tratamiento a los nacionales de países vinculados por
los tratados. Pero no establecen un nivel mínimo de
protección.
Como resultado de la Ronda Uruguay del GATT, se firmó el
acta final en Marrakech en 1994, con lo que se dio
nacimiento a la Organización Mundial del Comercio.
En el anexo 1 C del acuerdo se regulan los Adpic (derechos
de propiedad intelectual relacionados con el comercio,
incluido el comercio de mercancías falsificadas). Establece
las obligaciones básicas de los Estados miembros de la
Organización Mundial del Comercio, quienes deben acordar
a los nacionales de dichos Estados el trato previsto en el
acuerdo. Determina las relaciones con los convenios de
Berna —Acta de París de 1971— y de Roma. Establece
que cada Estado miembro debe conceder a los nacionales
de los demás Estados miembros los mismos derechos que
otorgue su legislación interna a sus propios nacionales31, e
incorpora el principio de la nación más favorecida32.
Los Adpic procuran mejorar el nivel de protección
internacional sin derogar las convenciones internacionales
existentes. Nuestra Corte Suprema consagró su aplicación
inmediata y su jerarquía constitucional como tratado
internacional superior a las leyes33. Para el Consejo de la
Unión Europea, en cambio, tienen que ser reglamentados
por leyes nacionales para posibilitar su aplicación34.
En el ámbito del Mercosur, se ha suscripto el Protocolo de
Armonización de Normas sobre Propiedad Intelectual, en
materia de marcas, indicaciones de procedencia y
denominaciones de origen35.
Su propósito ha sido promover una protección efectiva y
adecuada de los derechos de propiedad intelectual. Como
consecuencia, el Consejo del Mercado Común decidió
aprobar este Protocolo. El objetivo ha sido conformarse a
las normas fijadas en los instrumentos multilaterales
existentes, en particular el Convenio de París para la
Protección de la Propiedad Industrial (Acta de Estocolmo
de 1967) y el Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad
Intelectual Relacionados con el Comercio, firmado el
15/4/1994 como anexo al acuerdo que establece la
Organización Mundial del Comercio, negociado en el
ámbito de la Ronda Uruguay del GATT.
El art. 1º establece que los Estados parte garantizarán una
protección efectiva a la propiedad intelectual en materia de
marcas, indicaciones de procedencia y denominaciones de
origen, asegurando al menos la protección que deriva de
los principios y normas enunciados en ese protocolo.
Podrán, sin embargo, conceder una protección más amplia,
siempre que no sea incompatible con las normas y
principios de los tratados mencionados en aquél.
El art. 2º establece que los Estados parte se obligan a
observar las normas y principios de la Convención de París
para la Protección de la Propiedad Industrial (Acta de
Estocolmo de 1967) y el Acuerdo sobre los Aspectos de
Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio
(1994), anexo al acuerdo de creación de la Organización
Mundial de Comercio (1994). Asimismo, se establece que
ninguna disposición del protocolo afectará las obligaciones
de los Estados parte resultantes de la Convención de París
para la Protección de la Propiedad Industrial (Acta de
Estocolmo de 1967) o del Acuerdo sobre los Aspectos de
los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el
Comercio (1994).
Cada Estado parte concederá a los nacionales de los
demás Estados parte un tratamiento no menos favorable
que el que concede a sus propios nacionales en cuanto a la
protección y ejercicio de los derechos de propiedad
intelectual en materia de marcas, indicaciones de
procedencia y denominaciones de origen (art. 3º). Los
Estados parte procurarán, en la medida de lo posible,
dispensar de la legalización de documentos y de firmas, así
como de la traducción, en los procedimientos relativos a
propiedad intelectual en materia de marcas, indicaciones de
procedencia y denominaciones de origen (art. 4º). Aclara
que el art. 6º bis de la Convención de París para la
Protección de la Propiedad Industrial se aplicará,mutatis
mutandis, a los servicios (art. 9º, inc. 5º). Los Estados parte
asegurarán en su territorio la protección de las marcas de
los nacionales de los Estados parte que hayan alcanzado
un grado de conocimiento excepcional contra su
reproducción o imitación, en cualquier ramo de actividad,
siempre que haya posibilidad de perjuicio (art. 9º, inc. 6º).
La vigencia del registro de una marca vencerá a los diez
años contados desde la fecha de su concesión en el
respectivo Estado parte y será prorrogable (art. 10). El
registro de una marca no podrá impedir la libre circulación
de los productos marcados, introducidos legítimamente en
el comercio por el titular o con su autorización. Los Estados
parte se comprometen a prever en sus respectivas
legislaciones medidas que establezcan el agotamiento del
derecho conferido por el registro (art. 13).
1. Marcas
Las marcas y designaciones se encuentran reguladas por
la ley 22.36236y su dec.-regl. 558/1981. El derecho
exclusivo que confiere el registro de la marca es territorial.
La ley, en su art. 8º, establece que "el derecho de prelación
para la propiedad de una marca se acordará por el día y
hora en que se presente la solicitud, sin perjuicio de lo
establecido en los tratados internacionales aprobados por
la República Argentina". El artículo aclara que no pueden
ser registradas las denominaciones de origen nacional o
extranjero.
Nuestro país ha ratificado por ley 24.42537el Acuerdo sobre
los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
Relacionados con el Comercio (Adpic). Este tratado tiene
jerarquía superior a la ley y establece un nivel de protección
mínimo. El art. 50 establece que las autoridades judiciales
estarán facultadas para ordenar la adopción de medidas
provisionales rápidas y eficaces destinadas a evitar que se
produzcan infracciones y que las mercancías ingresen en
los circuitos comerciales de la jurisdicción de aquéllas,
inclusive las mercaderías importadas, inmediatamente
después del despacho de aduana. De esta manera se
ordena el cese del uso de la venta del producto con la
marca en supuesta infracción38.
La Ley de Marcas exige la comercialización del producto en
el país. Cuando se trata de productos destinados a la
exportación, Otamendi39considera que la primera venta en
territorio argentino satisface el requisito legal40.
De conformidad con lo establecido en el art. 18, Adpic, el
registro de una marca de fábrica o de comercio sería
renovable indefinidamente.
Se encuentran vigentes, asimismo, el Tratado de
Montevideo sobre Marcas de Fábrica y Comercio de 1889 y
el Convenio de París para la Protección de la Propiedad
Industrial, arts. 1º a 12 del Acta de Lisboa, aprobada por ley
17.011 y art. 13in finedel Acta de Estocolmo, aprobada por
ley 22.19541.
Una sociedad colombiana, dedicada al rubro calzados,
solicitó en la Argentina el registro de la marca "Brahma". La
empresa cervecera brasileña homónima se opuso e invocó
la titularidad de ella en nuestro país. Además, destacó el
carácternotorioadquirido por la marca referida y la intención
deliberada de la peticionaria de aprovecharse de su
prestigio. El Instituto Nacional de la Propiedad Industrial
(INPI) resolvió denegar el pedido. La peticionante solicitó la
revocación de dicha resolución. El juez de primera instancia
admitió la demanda promovida por la sociedad colombiana.
En razón de ello, el INTI apeló la sentencia y la Cámara
respectiva42la revocó, al considerar procedente el rechazo
de la solicitud de registración de una marca mixta
confundible con unanotoriaregistrada, para distinguir
productos distintos. Sostuvo que cabe apartarse del
principio de especialidad, conforme al cual el derecho que
la marca confiere obra dentro del ámbito para el que fue
solicitada y concedida.
El art. 6º bis, Convenio de París, que sanciona la
reproducción e imitación de una marcanotoriaconocida para
productos idénticos, debe interpretarse a la luz del art. 16.3,
acuerdo Adpic —ley 24.425—, que en ciertos casos
dispone la aplicación de dicha normativa a bienes o
servicios que no sean similares a aquellos para los cuales
la marca ha sido registrada, pues de su texto resulta la
obligación de proteger la marcanotoriacon independencia
de que distinga productos idénticos o diferentes.
La mayor o menor importancia que el peticionario del
registro de una marca pueda tener en su país de origen
carece de proyección para resolver el conflicto suscitado
respecto de similar marca registrada en la República
Argentina, pues la ley protege a quien cumplió con sus
recaudos.
Como en la Argentina rige el principio de la territorialidad de
las marcas, ni la marca registrada tiene esa exclusividad
más allá de las fronteras de nuestro país, ni las marcas
registradas en el extranjero gozan de ese derecho en
nuestro país.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea decidió en
marzo de 201043 que el titular de una marca está facultado
para prohibir a un anunciante que, a partir de una palabra
clave idéntica a ella, seleccione sin su consentimiento en el
marco de un servicio de referenciación en Internet, haga
publicidad de productos o servicios idénticos a aquéllos
para los que se ha registrado, si puede producir confusión
en el internauta en cuanto a la procedencia del producto o
servicio.
2. Patentes
La ley 24.481 de Patentes, modificada por ley 24.57244,
dispone que las invenciones en todos los géneros y ramas
de la producción conferirán a sus autores los derechos y
obligaciones que se especifican (art. 1º).
En su art. 13 establece que la patente podrá ser solicitada
directamente por el inventor o por sus causahabientes o a
través de sus representantes. Cuando se solicite una
patente después de hacerlo en otros países, se reconocerá
como fecha de prioridad la fecha en que hubiese sido
presentada la primera solicitud de patente, siempre y
cuando no haya transcurrido más de un año de la
presentación originaria. La solicitud presentada en el país
no tendrá mayor alcance que la originaria extranjera para
obtener prioridad (art. 14). La ley exige asimismo que exista
reciprocidad (art. 14).
El carácter territorial de las leyes de propiedad intelectual
y/o industrial es una valla a la libre circulación de bienes y
servicios y al libre comercio, sobre los cuales se basa la
Organización Mundial del Comercio. Por ello la Ley de
Patentes establece una excepción o limitación de los
derechos del titular de la patente45 . Consagra el principio
de agotamiento internacional.
El art. 36, inc. c), de la ley en su texto de 1996 establece
que el derecho que confiere una patente no producirá
efecto contra "cualquier persona que adquiera, use, importe
o de cualquier modo comercialice el producto patentado u
obtenido por el proceso patentado, una vez que dicho
producto hubiera sido puesto lícitamente en el comercio de
cualquier país. Se entenderá que la puesta en el comercio
es lícita cuando sea de conformidad con el Acuerdo de
Derechos de Propiedad Intelectual vinculados con el
comercio. Parte III, sección IV, Acuerdo TRIP's-GATT".
El efecto de esta norma es permitir la importación de
productos puestos en el comercio en cualquier Estado —ya
sea mediante el consentimiento del titular o a través de una
licencia obligatoria—46. Admite, pues, lasimportaciones
paralelas, dentro del marco de discrecionalidad que el art.
6º del Acuerdo Adpic concede en la materia a cada país. El
derecho de agotamiento significa esencialmente que el
derecho del titular a controlar la explotación de la patente
ha concluido47.
El derecho que confiere una patente no producirá efecto
contra el empleo de invenciones patentadas en nuestro
país a bordo de vehículos extranjeros, terrestres, marítimos
o aéreos que accidental o temporariamente circulen en
jurisdicción de la República Argentina, si son empleados
exclusivamente para las necesidades de aquéllos (art. 36,
inc. d]).
La ley, en su capítulo V, regula la transmisión y las licencias
contractuales. El art. 38 específicamente establece que los
contratos de licencia no deberán contener "cláusulas
comerciales, restrictivas que afecten la producción,
comercialización o el desarrollo tecnológico del
licenciatario, restrinjan la competencia", entre otras.
El Tratado sobre el Derecho de Patentes (PLT-Patent Law
Trade) firmado en Ginebra el 2/4/2000, al que la Argentina
no adhirió, pretende armonizar directamente el trámite de
registro de todas las oficinas de patentes de los países
signatarios. Apunta al diseño de un esquema normativo que
permita a las empresas internacionales, desde su casa
matriz, realizar la mayor parte del trámite, con el
consiguiente abaratamiento de costos en los
procedimientos y la flexibilidad en los tiempos.
El PLT se traza en un contexto de diversos solicitantes que
necesitan hacer valer sus patentes, en varios países, lo que
implica un alto costo al tramitar la patente en cada uno de
ellos. Así, instaura un sistema de presentación electrónica
que se manifiesta como una solución al problema. La regla
8.1.a) del Reglamento del Tratado establece que, a partir
del 2/6/2005, cualquier parte contratante podrá dejar de
lado la presentación de comunicaciones en papel,
admitiendo solamente la presentación en soporte
electrónico. El objetivo de esta medida es facilitar la
presentación de solicitudes a los usuarios que necesitan
hacer valer sus patentes en varios países48 .
VI. GARANTÍAS MOBILIARIAS
Las garantías, tanto reales (hipoteca y prenda) como
personales (fianza), han cobrado auge en el ámbito local y
en el internacional, como consecuencia de la progresiva
circulación de los flujos de capitales que trajo aparejada la
globalización.
Entre ellas se destacan las garantías mobiliarias que
"surgen cuando un deudor o un tercero da en garantía
bienes de los que es titular, o en los cuales tiene por lo
menos ciertos derechos (...), como garantía de pago o
cumplimiento de una obligación, cuando, además, la
posesión de los bienes es retenida por el deudor o por el
tercero"49 . Por ello, pueden ser entendidas como un
derecho real sobre una cosa mueble que otorga el deudor
al acreedor garantizando el pago de una deuda. La
importancia de las garantías mobiliarias es tal que las
encontramos reguladas en el ámbito universal y en el
regional.
1. Ámbito universal
Uncitral siempre se ha abocado a temas referidos a los
derechos sobre las garantías comerciales. Ha centrado su
labor en cuestiones específicas, y así aprobó en 2001 la
Convención sobre la Cesión de Créditos en el Comercio
Internacional (que aún no está en vigor), y propició la
preparación de una "Guía legislativa sobre garantías
mobiliarias"50 .
A su vez, Unidroit aprobó el 16/11/2001 —junto con la
Organización para la Aviación Civil Internacional (OACI)—
la Convención relativa a Garantías Internacionales sobre
Elementos de Equipo Móvil y el Protocolo sobre Cuestiones
Específicas de los Elementos de Equipo Aeronáutico51 .
Ambos documentos internacionales tuvieron su origen en la
necesidad de adquirir y usar equipos móviles de particular
importancia económica y de facilitar su financiación de
forma eficiente. La convención prevé un régimen para la
constitución y efectos de garantías internacionales sobre
ciertas categorías de elementos de equipo móvil y los
derechos accesorios (art. 1º).
Las garantías deben observar ciertos requisitos formales:
ser redactadas por escrito; estar relacionadas con un objeto
del cual el otorgante, el vendedor condicional o el
arrendador puede disponer y determinar las obligaciones
garantizadas, sin que sea necesario declarar una cantidad
o una cantidad máxima garantizada (art. 7º).
El art. 8º enumera una serie de recursos a los que el
acreedor garantizado puede recurrir en caso de
incumplimiento.
A su vez, se establece un registro internacional para la
inscripción de: a) garantías internacionales, garantías
internacionales futuras y derechos y garantías no
contractuales susceptibles de inscripción; b) cesiones y
cesiones futuras de garantías internacionales; c)
adquisiciones de garantías internacionales por subrogación
legal o contractual en virtud de la ley aplicable; d) avisos de
garantías nacionales; y e) acuerdos de subordinación de
rango de las garantías a que se refieren los apartados
anteriores (art. 16.1).
El protocolo y el reglamento especificarán los requisitos de
la inscripción (art. 18), que sólo será válida cuando cumpla
con el consentimiento establecido en el art. 20. La
inscripción de una garantía internacional permanece
vigente hasta su cancelación o hasta la expiración del
período acordado en ella (art. 21).
La Convención y el Protocolo deben considerarse e
interpretarse como un solo instrumento. En caso de
cualquier discordancia entre ambos, prevalecerá el
protocolo (art. 6º).
En la actualidad se está trabajando, dentro del marco de
Unidroit, en un protocolo ferroviario y en un protocolo
espacial52 . La intención es que las normas de la
Convención sirvan para la reglamentación de las garantías
de equipos aeronáuticos, ferroviarios y espaciales, que
tienen en común su elevado costo.
Por otra parte, la Conferencia de La Haya de DIPR aprobó
el 13/12/2002 una Convención sobre Ley Aplicable a la
Disposición de Títulos por Intermediarios53 . La firma de
dicha convención fue producto de la imperiosa necesidad
práctica —en un mercado financiero mundial cada vez más
amplio— de ofrecer certeza y previsibilidad en cuanto a la
determinación de la ley aplicable a los valores que hoy en
día se hallan depositados en intermediarios.
En dicho documento se resalta la importancia de reducir los
riesgos asociados a las operaciones transfronterizas, con el
anhelo de establecer normas comunes relativas a la ley
aplicable.
2. Ámbito regional
En el ámbito regional podemos citar a la ley modelo sobre
garantías mobiliarias, aprobada en el seno de la CIDIP VI,
el 8/2/2002, en Washington DC54. Ésta tuvo su origen en un
proyecto elaborado por el National Law Centre for
Interamerican Free Trade (NLCIFT, con sede en Tucson,
Arizona) y presentado por la delegación de los Estados
Unidos a fines de 1998. Dicho proyecto recibió cambios
significativos —a raíz de una iniciativa mexicana y un
decisivo aporte canadiense—, lo cual impulsó un nuevo
texto en septiembre de 2001.
El objetivo principal de la ley modelo es reformar la
legislación latinoamericana55.
Las garantías comprendidas en la ley modelo sirven "para
garantizar obligaciones de toda naturaleza, presentes o
futuras, determinadas o determinables" (art. 1º). A su vez,
las obligaciones garantizadas pueden consistir en: los
intereses ordinarios y moratorios que genere la suma
principal de la obligación garantizada; las comisiones que
deban ser pagadas al acreedor garantizado; los gastos de
guarda y custodia de los bienes en garantía; los gastos de
ejecución; y los daños y perjuicios ocasionados por el
incumplimiento del contrato (art. 4º).
En efecto, pueden ser garantizadas diferentes clases de
obligaciones ya sea que surjan de venta, permuta, locación,
mutuo, fideicomiso, etc.; además, puede ser una obligación
sujeta a plazo o condición; y nacer antes, simultáneamente
o luego de constituida la obligación principal56.
Las garantías mobiliarias pueden constituirse
contractualmente sobre uno o varios bienes muebles
específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles,
o sobre la totalidad de los bienes muebles del deudor
garante, ya sean éstos presentes o futuros, corporales o
incorporales, susceptibles de la valoración pecuniaria al
momento de la constitución o posteriormente, con el fin de
garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones,
presentes o futuras, sin importar la forma de la operación o
quién sea el titular de la propiedad (art. 2º).
Estos documentos deben observar ciertos requisitos: ser
redactados por escrito, con el fin de crear una garantía, y
deben incluir una descripción de los bienes, además de ser
firmados, por lo menos, por una de las partes (art. 6º).
A fin de garantizar su eficacia, el art. 1º, últ. párr., obliga al
Estado a crear un sistema de registro único y uniforme
aplicable a toda figura dentro del marco jurídico local. A
partir de allí, la garantía es oponible frente a terceros.
Para que la garantía sea válida frente a terceros, es
menester que ella sea perfeccionada a través de la
publicidad, que consiste "en inscribir en una repartición
estatal ya sea una copia del contrato de garantía (...) o una
declaración que contenga información sobre la garantía en
cuestión". La publicidad tiene por efecto, además de la
oponibilidad, la prioridad respecto de los terceros.
Ante cualquier controversia que se suscite respecto de la
interpretación y el cumplimiento de una garantía, podrá
someterse la cuestión a arbitraje (art. 68).
VII. FIDEICOMISO
En el Código Civil argentino, el art. 2662, a partir de
199557define el dominio fiduciario como el que se adquiere
en razón de un fideicomiso constituido por contrato o
testamento y está sometido a durar solamente hasta la
extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa
a quien corresponda según el contrato, el testamento o la
ley.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha resuelto
que el fideicomiso es un instituto distinto de la donación
pues un tercero, en carácter de propietario del dominio
fiduciario, se interpone entre el fiduciante y el beneficiario,
puede comprender bienes futuros y es revocable por
disposición contractual58. Agregó que la circunstancia de
que el fideicomiso se rija por la ley del lugar de su
celebración y cumplimiento, en el caso la ley inglesa por
aplicación del principiolocus regit actum, no obsta a que, a
los fines hereditarios, los efectos de dicho acto sean
considerados a la luz de la ley argentina. Cuando se trata
del derecho a la sucesión, se aplica la ley del último
domicilio del causante.
VIII. BIENES VACANTES
La calificación de los bienes vacantes se ha de hacer de
acuerdo con lalex fori. De la calificación realizada depende
la sucesión del Estado en los bienes sin dueño.
La Corte Suprema determinó en los autos "Luis de Ridder
Limitada SAC s/quiebra"59que la problemática relativa a la
pretensión de la Corona británica sobre la titularidad del
dividendo concursal correspondiente a una sociedad
inglesa —posteriormente disuelta, que verificó su crédito en
el concurso de una sociedad argentina—, fundada en el
derecho inglés que considera vacantes y, por tanto,
pertenecientes a la Corona, los bienes de una sociedad
disuelta, es una cuestión inherente al derecho societario y
no atinente a bienes vacantes; ya que sería un absurdo
pretender la aplicación de normas argentinas sobre bienes
mostrencos a una situación que nuestra ley no ha
comprendido en tal categoría, pues no se configuran los
presupuestos fácticos previstos en el art. 221, ley 19.551 de
Concursos, que generarían un derecho a favor del Estado
argentino. Por tanto, en virtud de lo dispuesto por el art.
118, LSC, cabe aplicar la ley inglesa, al establecerse que,
en el caso, la Corona británica ha sucedido singularmente
en los derechos del acreedor originario, lo cual no violenta
el espíritu de la legislación argentina, pues en el caso no
existe una herencia vacante.
El derecho del Estado a los bienes vacantes puede derivar
de su calidad de heredero legal (art. 956, CCiv. español) o
como consecuencia de la apropiación de bienes vacantes
(Inglaterra,Administration of Estates Act, 1925)60.
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de
199861dispone que cuando, de acuerdo con el derecho
competente, los bienes de la sucesión correspondan al
Estado, o en el caso de que no existan o se ignoren los
herederos, los bienes situados en la República pasarán al
patrimonio de la Nación venezolana (art. 36).

CAPÍTULO XVIII - DERECHO SUCESORIO
I. UNIDAD O FRACCIONAMIENTO
La sucesión internacional es una de las materias clásicas
del derecho internacional privado que determina la ley
aplicable a la sucesión.
Pocas materias están tan imbuidas de contenido filosófico
como el derecho sucesorio. Consecuencia de ello es el
carácter coactivo e inderogable por voluntad de las partes
de sus normas, que integran el orden público internacional.
Se entrelaza el derecho del causante de disponer
libremente de sus bienes, con el de los familiares de recibir
ese patrimonio y el interés social en la percepción de los
tributos.
El interés individual prima en la teoría de la unidad; el
interés familiar, en la teoría del fraccionamiento.
Dentro de nuestra concepción iusfilosófica, el causante no
puede disponer libremente de su bienes, ni inter vivos (art.
152 bis, CCiv.) ni por causa de muerte (arts. 3591 y ss.,
CCiv.). Consecuencia de ello es que cada hijo tiene
derecho a una posición social semejante a la de sus
padres, trabaje o no. Nada más alejado de la concepción
anglosajona, en que cada persona es titular de sus bienes,
de los que puede disponer en cualquier momento. Los
descendientes no tienen ningún derecho a los bienes del
causante y su posición económica debe ser por ellos
adquirida1 .
Esta diferente concepción iusfilosófica y sociológica
determina la importancia de la elección del derecho
aplicable, pues las consecuencias para los herederos son
muy dispares.
Para los partidarios de la teoría de la unidad, la sucesión es
la manifestación de la voluntad del causante. Éste podía
testar, pero de no hacerlo, la sucesión legal tiene en cuenta
la que debió ser su voluntad en caso de haber testado.
Como corolario, la sucesión sólo puede ser una, pues una
persona no puede tener distintas voluntades contrapuestas
que den origen a sucesiones distintas. Esta concepción
romana pura no triunfó en su forma originaria salvo en el
derecho anglosajón, pues se colocó a la ley por encima de
la voluntad de las partes; la ley dispone cuál debió ser la
intención del causante y la modifica en caso de que sea
contraria a la ley. Así, la nota al art. 3283, CCiv., establece
que "Respecto a las sucesiones ab intestato hay una
consideración especial. Reposan sobre la voluntad
presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda
considerarse como un hecho cierto respecto a una persona
determinada, sino porque cada ley positiva, cada código,
adopta una presunción general que le parece más
apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se
concibe fácilmente que esa presunción varíe según las
diversas legislaciones, pero no que en un caso dado se
presuma que el difunto ha podido tener voluntad diferente
para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido
otro heredero para su casa, que para sus dominios rurales,
o para su dinero, cuando no ha hecho una declaración
expresa por testamento".
La teoría del fraccionamiento, de origen germánico, parte
de la premisa de que la sucesión no es otra cosa que un
nuevo reparto del patrimonio familiar. Por ello no hay
obstáculo a que cada bien se reparta en forma distinta
entre distintas personas, sin distinguir entre muebles e
inmuebles.
A diferencia del derecho romano de la época republicana,
el derecho germánico consuetudinario se basa en el
carácter familiar o tribal del patrimonio. Es la familia o tribu
la titular del derecho de propiedad de los inmuebles, es la
familia o tribu la que designa a la persona de mayor
relevancia en el grupo como su administrador. Por ello el
fallecimiento del causante implica la transmisión de la
calidad de administrador, pues la titularidad del dominio
permanece en la familia o tribu. Consecuentemente, el
derecho germánico desconoce la sucesión testamentaria.
La administración se transmite de acuerdo con la jerarquía,
y en este contexto se comprende el mayorazgo, que implica
designar el administrador de mayor jerarquía para el
patrimonio familiar.
El derecho germánico conservó su vigencia en el norte de
Francia, donde únicamente los legados para fines piadosos
eran autorizados y receptados por el Código Civil francés,
que utiliza el término "legatario universal" para la persona
instituida testamentariamente, pues la designación de un
heredero testamentario no estaba prevista. En el derecho
germánico encontramos así el origen de la prohibición de
transmitir bienes inter vivos o mortis causae entre
cónyuges, pues el objeto era evitar la confusión de los
patrimonios de las diferentes familias o tribus2 .
En la Unión Europea, el 14 de octubre de 2009, la Comisión
presentó una propuesta de reglamento relativo a la
competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la
ejecución de las resoluciones y los actos auténticos en
materia de sucesiones y a la creación de un certificado
sucesorio europeo. La creación de un instrumento europeo
en materia de sucesiones figuraba ya entre las prioridades
del Plan de Acción de Viena de 1998, y posteriormente en
el Programa de La Haya de 2004 para el refuerzo del ELSJ.
Después de un libro verde en 2005 y de las consultas con
la sociedad civil y con los Estados, la comisión lanza una
propuesta que permita garantizar a los ciudadanos
europeos sus derechos en materia de sucesiones
transfronterizas3 .
La teoría de la unidad aplica a la sucesión una sola ley. La
teoría del fraccionamiento aplica a cada bien la ley del lugar
de su situación (arts. 44 y 45, Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1889, y 44 y 45, Tratado de
1940)4 .
La Argentina adopta en su Código Civil la teoría de la
unidad y aplica a la sucesión la ley del último domicilio del
causante (art. 3283, CCiv.). Sin embargo, la jurisprudencia
mayoritaria aplica los arts. 10 y 11, CCiv., que se refieren a
la transmisión de bienes inter vivos, a la transmisión mortis
causae . Por ello la unidad legislativa sufre tantas
excepciones que se torna abstracta. No se puede soslayar
que esta aplicación de los arts. 10 y 11 a la sucesión
internacional va unida al componente iusfilosófico arriba
mencionado, pues es difícil para el juzgador formado en
una concepción aceptar y aplicar como buena una
legislación extranjera diferente5 .
Un ejemplo lo constituye un fallo de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, que
resolvió en 19996 declararse competente en un juicio
sucesorio a pesar de que el último domicilio del causante
se encontraba en el exterior, pues presuntos herederos se
encontrarían domiciliados en la Argentina y los bienes
estaban relictos en el país. Revocó así la decisión del juez
de primera instancia, que había entendido que la sucesión
debía tramitar ante los tribunales del Estado de Florida,
Estados Unidos.
La Cámara invocó lo dispuesto por el art. 10, CCiv., e
interpretó que "es diáfana (...) la opinión que surge de la
nota, cuya virtualidad admite sustento en la imposición que
hace nuestro derecho internacional privado, a través de sus
normas de policía, de nuestra legislación interna para regir
cuestiones a las que hacen referencia dichas disposiciones,
excluyendo en ellas la operatividad del derecho positivo
foráneo".
Hace referencia el tribunal a la ley aplicable y al juez
competente y, conforme a lo que antecede, no sólo se
declara competente sino que entiende que debe aplicarse
derecho argentino, y de este modo excluye la aplicación de
la ley y la competencia del juez del último domicilio del
causante (arts. 3283 y 3284, CCiv.) y da preeminencia a lo
dispuesto en el art. 10, CCiv.
El miedo a lo extranjero impregna esta decisión.
Dos años más tarde, la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil vuelve a declarar la competencia de los
tribunales de la ciudad de Buenos Aires7 . En esta causa
resuelve que corresponde la intervención de los jueces
argentinos —jurisdicción internacional concurrente y no
exclusiva— en el caso de que el causante fallecido en el
extranjero dejara bienes inmuebles en el país, y la del
tribunal de la ciudad de Buenos Aires, donde existe un bien,
a pesar de que en la provincia de Buenos Aires el causante
dejara mayor cantidad de inmuebles. Nuevamente hace
remisión al art. 10, CCiv., y distingue entre bienes muebles
e inmuebles, de los cuales considera relevantes
únicamente a los inmuebles. A diferencia del fallo anterior,
no resuelve la ley aplicable.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó la
decisión de incompetencia de la primera instancia en un
caso en que la sucesión estaba integrada exclusivamente
por un inmueble ubicado en España8 , y decidió que la
tramitación debía continuar en la Argentina.
Esta misma sala resolvió declararse competente en una
sucesión de un causante con último domicilio en Malasia y
bienes en la República Oriental de Uruguay, respecto de lo
cual manifestó expresamente "que no obsta a lo expuesto
el hecho de que con el país vecino (Uruguay) existan
tratados internacionales que rijan la materia siguiendo el
sistema de fraccionamiento jurisdiccional"9. Agrega la
sentencia que los seguros de vida obligatorios u optativos
del causante no integran el acervo hereditario.
Esta decisión, que amplía la jurisdicción argentina, es
bienintencionada porque se funda en la circunstancia de
que los herederos que se presentaron se encuentran en la
Argentina. Es, sin embargo, ingenua, pues en una materia
de orden público omite la publicidad de edictos en el lugar
del último domicilio o lugar de situación de los bienes.
II. DERECHO INTERNO ARGENTINO
En nuestro Código Civil tienen especial importancia los arts.
3283 y 3612. Ambas disposiciones aplican a la sucesión la
ley del último domicilio del causante.
Sin embargo, la jurisprudencia dominante10 ha aplicado en
materia sucesoria los arts. 10 y 11, lo que ha obligado a
clasificar los bienes en muebles e inmuebles y, en el primer
caso, diferenciar entre los que tienen o no situación
permanente. La aplicación de los arts. 10 y 11 conduce a la
aplicación de la ley del último domicilio del causante a la
sucesión (art. 3283, CCiv.), con la excepción de las cosas
inmuebles y muebles con situación permanente (arts. 10 y
11, CCiv.)11 .
Si a esto agregamos una jurisprudencia amplia en la
calificación de bien mueble con situación permanente,
restan pocos muebles sin situación permanente regidos, en
cuanto a la transmisión por causa de muerte, por la ley del
último domicilio del causante.
Un fallo de la Cámara Civil de 1909 calificó a acciones
depositadas en el banco como muebles con situación
permanente12 . Luego las Cámaras Civiles en pleno
decidieron en 191413 que las acciones de sociedades
anónimas depositadas en el Banco de Londres son
muebles sin situación permanente. Por ello las acciones al
portador y el dinero son heredados de acuerdo con la
declaratoria dictada en el extranjero (art. 11, parte 2ª,
CCiv.). La Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil en
192214 resolvió que las acciones de un banco de préstamos
hipotecarios son muebles con situación permanente. Igual
decidió el mismo tribunal en 194115 , oportunidad en la que
se citó un fallo de 1926 y se asignó situación permanente a
las acciones16 .
Las sentencias reseñadas establecen una distinción entre
cosas que se conservan con o sin intención de ser
transportadas, pues la circunstancia de que las acciones
puedan ser trasladadas físicamente no impide que tengan
una situación permanente.
Todas estas sentencias parten de una presunción iuris et
de iure: que los arts. 10 y 11, CCiv., se aplican a la
transmisión de bienes por causa de muerte. Aun el fallo
plenario de las Cámaras Civiles de 1914, que determina
que las acciones depositadas en un banco son muebles sin
situación permanente, no hace más que confirmar lo
anterior, pues no aplica llanamente el art. 3283, CCiv.
Una adecuada interpretación de nuestra ley torna
irrelevante la distinción entre cosas muebles e inmuebles y
cosas muebles con o sin situación permanente, pues el art.
3283 es claro y establece que todos los bienes del
causante se transmiten de acuerdo con las disposiciones
de la ley del último domicilio del causante.
La interpretación y aplicación de los arts. 10 y 11 cercena el
ámbito de aplicación del art. 3283 en aras del
territorialismo. De esta manera, el juez argentino pocas
veces tendrá que aplicar derecho sucesorio extranjero.
Una sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires17 justifica la aplicación en materia sucesoria
del art. 10 por sobre el art. 3283, CCiv., pues "en lo atinente
al régimen sucesorio una construcción jurídica
verdaderamente nacional debe, cuando menos, procurar un
estricto control inmobiliario, mediante la integral aplicación
de las leyes del país". Esta sentencia revoca las de las
instancias anteriores que habían determinado la jurisdicción
de los tribunales de Dinamarca, lugar del último domicilio
de los causantes y de los herederos.
En la doctrina se dan, pues, tres teorías con relación al
derecho aplicable a las sucesiones internacionales: una
primera, la doctrina histórica, aplica el derecho del lugar del
último domicilio del causante (arts. 3283 y 3612, CCiv.), con
la excepción de los inmuebles, a los que aplica la ley
argentina (art. 10, CCiv.). La segunda, que aplica la
mayoría de los tribunales, considera que rigen los arts. 10 y
11, CCiv., en materia sucesoria, y restringe el ámbito de la
ley del último domicilio del causante a las cosas muebles
sin situación permanente. La tercera teoría, que
compartimos con la doctrina iusprivatista internacional
preponderante, aplica a toda la sucesión la ley del último
domicilio del causante (arts. 3283 y 3612, CCiv.), sin
perjuicio de las cuestiones de estricto carácter real, que se
rigen por la lex rei sitae18 .
La sentencia de primera instancia en los autos "Gómez,
Carlos L. sucesión"19 aplica, de acuerdo con las
enseñanzas de la tercera teoría, la ley del último domicilio
del causante y establece que el ámbito de aplicación del
art. 10, CCiv., se limita a las transmisiones ut singuli20 .
Hay que mencionar asimismo en nuestro Código Civil los
arts. 90, inc. 7º, y 3284, que determinan la jurisdicción del
tribunal del lugar del último domicilio del causante.
Las formas del testamento se rigen por la ley del lugar en
que se halle el testador (arts. 3634 y 3635, CCiv.). El
testamento del que se hallare fuera de su país sólo tendrá
efecto en la República si fuese hecho en las formas
prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las
formas que se observan en la nación a que pertenezca, o
según las que este Código designa como formas legales
(art. 3638, CCiv.). Esta última disposición establece puntos
de conexión alternativos para convalidar la mayor cantidad
de testamentos posibles.
El testamento verbal o mancomunado es contrario al orden
público internacional argentino21 . Con relación a este
último, el art. 3618 establece que un testamento no puede
ser hecho en el mismo acto, por dos o más personas, sea
en favor de un tercero, sea a título de disposición recíproca
y mutua. En la nota al artículo el codificador explica que un
testamento debe ser esencialmente libre, y un acto formado
por el concurso de muchas voluntades no puede, en
general, ser cambiado o modificado sino por el concurso de
todas sus voluntades.
La capacidad para testar se rige por la ley del domicilio del
testador al tiempo de hacer su testamento (arts. 3611 y
3613, CCiv.).
La capacidad para heredar se rige por la ley del domicilio
de la persona al tiempo de la muerte del causante (art.
3286, CCiv.).
La sentencia del Juzgado Nacional en lo Civil del
19/11/200722 declara la inoponible a la sucesión
sociedad holding al haber encontrado el 100% de las
acciones en una caja de seguridad del causante. Agrega
que, conforme al art. 118, LSC, la existencia y la forma se
rigen por el derecho del lugar de su constitución en tanto no
hayan sido creadas en fraude a la ley argentina o para
burlar derechos de terceros.
III. TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1889 y 1940 siguen la teoría del fraccionamiento (arts.
44 y 45 de ambos tratados).
La ley del lugar de la situación de los bienes al tiempo de la
muerte del causante rige la forma del testamento, la
capacidad del heredero o legatario para suceder, la validez
y los efectos del testamento, los títulos hereditarios, las
legítimas, es decir todo lo relativo a la sucesión legítima o
testamentaria.
El Tratado de 1889 rige por la misma ley la capacidad para
testar, inciso que suprime el texto de 1940.
Las cuatro excepciones al principio del fraccionamiento
son:
a) la forma del testamento otorgado por acto público en
cualquier Estado contratante que será admitido en los
demás (art. 44);
b) las deudas en la proporción insatisfecha podrán ser
cobradas cuando exista un superávit después de satisfacer
a los acreedores locales proporcionalmente sobre los
bienes dejados en otros lugares (arts. 47 y 48);
c) los legados de bienes determinados por su género y que
no tuvieren lugar designado para su pago se rigen por la ley
del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harán
efectivos sobre los bienes que existan en dicho domicilio y,
en su defecto o por su saldo, se pagarán
proporcionalmente de los demás bienes del causante (art.
49);
d) la obligación de colacionar que consista en una suma de
dinero se repartirá entre todas las sucesiones a que
concurra el heredero proporcionalmente a su haber (art.
50).
La competencia es atribuida al tribunal del lugar de la
situación del bien hereditario (arts. 66, Tratado de 1889, y
63, Tratado de 1940).
El criterio del fraccionamiento en materia sucesoria rige
tanto para la ley aplicable como para la jurisdicción (arts.
63, 43 y 44, Tratado de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1940)23 , que corresponde a los jueces del
lugar de ubicación de los bienes.
IV. DIFERENCIAS ENTRE LA APLICACIÓN DEL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE FUENTE
INTERNA Y LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO
El derecho argentino de fuente interna, de acuerdo con la
interpretación jurisprudencial reseñada, parte del concepto
de la unidad sucesoria y admite como excepción la
aplicación de la ley local en materia de inmuebles y cosas
muebles con situación permanente.
Los tratados de Montevideo parten del fraccionamiento y
establecen como excepciones al fraccionamiento los casos
enumerados más arriba.
No se puede dejar de señalar que nuestra jurisprudencia,
con la incorporación de los arts. 10 y 11, ha establecido en
el orden interno un fraccionamiento semejante al de los
tratados de Montevideo.
Un caso ilustra lo que antecede.
Dos mujeres, domiciliadas en Montevideo, hacen una
excursión a Buenos Aires a bordo del vapor "Ciudad de
Asunción". El vapor se hunde y las mujeres fallecen. En las
playas argentinas se encuentran sus joyas. El juez del
proceso sucesorio de Montevideo solicitó la entrega de
ellas. De acuerdo con los arts. 44, 45 y 66 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, vigente
entre la Argentina y el Uruguay, es aplicable la ley del lugar
de la situación del bien hereditario y competente ese
tribunal. El juez federal y la Cámara Federal de La
Plata24 accedieron al pedido del juez uruguayo por tratarse
de bienes de uso personal, que se reputan situados en el
domicilio de su propietario.
En suma, los tratados de Montevideo aplican la ley del
lugar de su situación a los bienes inmuebles y a los
muebles con situación permanente. Los que carecen de
dicha situación se localizan en el último domicilio del
causante.
Nuestro derecho internacional privado de fuente interna,
como ha sido receptado por la jurisprudencia dominante, a
partir de la unidad consagrada por el art. 3283, CCiv.,
exceptúa de la aplicación de dicho artículo a los inmuebles
y muebles con situación permanente (arts. 10 y 11, CCiv.),
y limita el ámbito de aplicación del art. 3282 a los bienes
muebles sin situación permanente25 .
La solución entre el derecho internacional privado de fuente
interna y el que consagran los Tratados de Montevideo es,
pues, idéntica.
V. LA RETORSIÓN EN EL ARTÍCULO 3470 DEL CÓDIGO
CIVIL
El art. 3470, CCiv. argentino, establece el droit de
prélèvement .
La norma citada dispone que cuando se disminuye la cuota
de un argentino o de una persona domiciliada en la
Argentina en una sucesión extranjera, aquélla será
compensada en la República con los bienes situados en el
país.
Esta disposición nada tiene que ver con la teoría de la
unidad o del fraccionamiento y tiene su origen en el art. 2º
de la ley francesa del 14/7/181926 . Su finalidad es proteger
al nacional cuando éste es excluido en el extranjero y no es
más que un arcaísmo o resabio de la aplicación
extraterritorial del derecho en virtud de la comitas gentium .
Parte de la premisa de que un Estado aplica
extraterritorialmente el derecho cuando políticamente es
conveniente y por iguales motivos admite que comparezcan
extranjeros ante sus tribunales. Se trata, por ende, de una
institución del derecho internacional público27 que, al igual
que la reciprocidad, es ajena al mecanismo del derecho
internacional privado que aplica el derecho que tiene mayor
relación con el caso con prescindencia de las relaciones
políticas o diplomáticas de los Estados.
La Cámara Civil de la Capital Federal28 aplicó este artículo
con relación al heredero argentino domiciliado en el
extranjero cuya legítima se encontraba afectada. El juez de
primera instancia y el ministerio público consideraron, en
cambio, inaplicable el artículo, pues el heredero nacional o
extranjero se debe domiciliar en el país para invocar su
aplicación. En un pronunciamiento posterior, la Cámara
Civil29 decidió que el art. 3470, CCiv., sólo se aplica para
amparar la legítima de los herederos radicados en el
país30 .
Encontramos una disposición semejante en el art. 3100,
CCiv. de Quebec.
La ley venezolana de derecho internacional
31
privado dispone que los descendientes, los ascendientes
y el cónyuge sobreviviente, no separado legalmente en
cuanto a bienes, podrán, en todo caso, hacer efectivo sobre
los bienes situados en la República el derecho a la legítima
que les acuerda el derecho venezolano (art. 35).
La ley del 14/7/1819, fuente de nuestro art. 3470, fue
aplicada por el Tribunal de Grande Instance de Bayonne en
197732 , quien la calificó como una ley de orden público
aplicable de oficio por el juez en caso de existir
coherederos todos franceses, pues permite, en presencia
de una sucesión inmobiliaria regida por la lex rei sitae —en
el caso, la ley del Uruguay—, compensar los actos
autorizados por la ley extranjera pero condenados por la ley
del foro.
VI. LEGISLACIÓN EXTRANJERA
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986
establece en su art. 25 que la sucesión se rige por la ley del
Estado de la última nacionalidad del causante. Para los
inmuebles situados en Alemania Federal el causante puede
elegir la ley alemana en una de sus formas de disposición
por causa de muerte. El art. 26 establece la ley aplicable a
la forma de una disposición testamentaria, que es válida
cuando responde a la ley del Estado de la nacionalidad del
causante, a la ley del lugar del otorgamiento del acto, a la
ley del lugar del domicilio o residencia habitual del
causante, la ley del lugar de su situación con relación a
inmuebles, o la ley que gobierna la sucesión.
La ley federal suiza de derecho internacional privado de
1988 dispone que la sucesión de una persona con último
domicilio en Suiza se rige por la ley de ese país. Un
extranjero puede someter su sucesión por testamento o
pacto sucesorio a la ley de una de sus nacionalidades. Esta
elección queda sin efecto si al momento del fallecimiento
hubiere perdido dicha nacionalidad o adquirido la
nacionalidad suiza (art. 90). El art. 91 dispone que la
sucesión de una persona domiciliada en el extranjero es
regida por la ley que determine el derecho internacional
privado del lugar de su domicilio33 . Cuando las autoridades
suizas son competentes, la sucesión de un causante suizo
domiciliado en el extranjero se rige por la ley suiza, a
menos que por testamento o pacto sucesorio elija
expresamente la ley domiciliaria.
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995
aplica a la sucesión la ley de la última nacionalidad del
causante. Éste puede someter testamentariamente la
sucesión a la ley del lugar de su residencia. La elección
queda sin efecto si al momento del deceso no reside en
dicho Estado. En el caso de la sucesión de ciudadanos
italianos, la elección no puede perjudicar los derechos
atribuidos a legitimarios residentes en Italia al momento del nacionalidad, o cuando la residencia se hubiere prolongado
deceso. por cinco años y no estuviere más estrechamente vinculado
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de al Estado de su nacionalidad. En otros casos se aplica la
199834 dispone que las sucesiones se rigen por el derecho ley de la última nacionalidad, salvo vínculos más estrechos
del domicilio del causante (art. 34). con otro Estado (art. 3º).
Hasta aquí el principio de la unidad. La Convención no acepta el reenvío con relación a Estados
La ley de Quebec de introducción de reformas al Código contratantes y entiende remitir a la ley interna. Admite el
Civil de 1991 establece que la sucesión de muebles se rige reenvío con relación a terceros Estados (art. 4º).
por la ley del último domicilio del causante, en materia de Admite la elección de una ley o varias leyes sucesoria si
inmuebles rige la lex rei sitae (art. 3098, CCiv.). Admite la coinciden con la nacionalidad o el lugar de la residencia
elección, por testamento, de la ley aplicable a la sucesión a habitual del causante (arts. 5º y 6º).
condición de que sea la ley de la nacionalidad o del La Convención de La Haya de 1961 sobre Conflictos de
domicilio al momento de su elección o del fallecimiento. La Leyes en Materia de Forma de Disposiciones
elección de la lex rei sitaese admite con relación a Testamentarias establece que una disposición
inmuebles (art. 3098, CCiv.). La elección no puede privar al testamentaria será válida en cuanto a su forma cuando se
cónyuge o hijo del causante de una porción importante de celebra conforme a la ley interna del lugar de celebración,
un derecho de naturaleza sucesoria (art. 3099, CCiv.). de la nacionalidad, domicilio o residencia habitual del
El derecho ruso35establece como principio general que la testador al momento del otorgamiento o fallecimiento o de
sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante. la lex rei sitae en materia de inmuebles (art. 1º).
En materia de bienes inmuebles, se rige por el derecho del
país donde los bienes se encuentren situados. La
capacidad y la forma para testar y revocar testamentos,
incluso sobre bienes inmuebles, son regidas por la ley del
domicilio del testador al momento de testar o de revocar el
testamento.
El código belga de derecho internacional
privado36 establece que la sucesión se rige por la ley del
Estado de la residencia habitual del causante al momento
de su defunción, y en materia de inmuebles aplica la ley del
lugar de su situación (art. 77). Admite que el causante elija
la ley aplicable a la sucesión entre la ley de su nacionalidad
o la de su residencia habitual al momento de su defunción,
en tanto no prive de la legítima a sus herederos (art. 79).
La no ratificada Convención de La Haya sobre Ley
Aplicable a las Sucesiones establece como ley aplicable la
del Estado de la residencia habitual del causante al
momento del fallecimiento, cuando coincida con la ley de su

CAPÍTULO XIX – MATRIMONIO
En esta materia nos referiremos a la competencia y a ley
aplicable, para lo cual distinguiremos el momento de la
celebración del matrimonio de sus efectos.
Como dijimos en el capítulo referido al orden público, el
contenido de éste es mutable y ello ha sido receptuado por
nuestra Corte Suprema en las causas "Behrens", "Ulloa",
"Zapata", "Durante" y "Solá"1 .
La evolución del concepto en la República Argentina ha
transitado del matrimonio religioso al civil indisoluble en
18882 y a la admisión del divorcio vincular en 19873 .
El 21/7/2010 se promulgó la ley que admite el matrimonio
de dos personas de igual sexo4 . Y jurisprudencialmente la
Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal admitió en
2009 el pedido de una afiliada a una obra social para incluir
como beneficiaria a la mujer con la que se encontraba
unida civilmente5 , pues la ciudad de Buenos Aires, así
como algunas localidades argentinas, reconocían la unión
civil de personas del mismo sexo6 .
En España, la Dirección General de los Registros y del
Notariado el 24/1/2005 resolvió el recurso interpuesto
contra el auto dictado por el juez encargado del Registro
Civil de Barcelona, en el expediente sobre autorización de
matrimonio civil entre un varón y un transexual. Allí se
planteó la cuestión de si pueden contraer matrimonio entre
sí un varón y un transexual masculino puro, el cual, para
adecuar su sexo biológico y anatómico a su
comportamiento sexual psíquico y social, había sido
sometido a una intervención quirúrgica de cirugía
transexual y a continuación había obtenido una sentencia
firme dictada por un juez español que declaraba que el
sexo del demandante era el de mujer.
La directora resolvió que, para el derecho español, a la
capacidad, la determinación y el cambio de sexo se aplican
la ley de la nacionalidad, que en el caso era la de Costa
Rica. Pero la ley de Costa Rica fue rechazada por resultar
contraria al orden público internacional español, al vulnerar
los principios esenciales y básicos e irrenunciables del
derecho español, uno de los cuales es la posibilidad de
cambio de sexo de las personas. La Constitución Española
de 1978 protege el libre desarrollo de la personalidad y, por
ende, todo sujeto, sea español o extranjero, debe tener la
posibilidad de cambiar su sexo. Esta tesis viene reforzada
por la más reciente jurisprudencia internacional en materia
de derechos humanos, en particular en función de la
interpretación dada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de los arts. 8º y 12 del Convenio Europeo de
Derechos del Hombre de 4/11/1950 en su sentencia de
11/7/2002, dada la importancia que para salvar el carácter
restrictivo del orden público internacional tiene el método
comparatista y trasnacional como instrumento de
decantación de los principios jurídicos protegidos por la
cláusula de orden público, dada su condición de principios
esenciales comunes a una pluralidad de países7 .
I. CONDICIONES DE VALIDEZ
En el derecho internacional privado de fuente interna, las
condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del
matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su
celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen
(art. 159, CCiv.)8 .
No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país
extranjero si mediaren los impedimentos de consanguinidad
entre ascendientes, descendientes, hermanos y medio-
hermanos, los derivados del vínculo de la adopción, de
afinidad en línea recta en todos los grados, el ligamen o de
haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso
de uno de los cónyuges (arts. 160 y 166, CCiv.)9 .
La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige
por el derecho del lugar de celebración (art. 161, CCiv.).
Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno
y libre consentimiento expresado personalmente por ambos
contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo
(art. 172).
A partir de la promulgación de la ley 26.618 del
21/7/201010 , la Argentina reconoce el matrimonio de dos
personas de igual sexo, como antes lo han hecho Bélgica,
Holanda, Noruega, Portugal, España, Suecia e Islandia.
La aprobación del matrimonio de personas de igual sexo
fue precedida por varios fallos jurisprudenciales de primera
instancia en la ciudad de Buenos Aires que consideraron
discriminatorias e inconstitucionales las cláusulas que
únicamente permitían el matrimonio entre hombre y mujer.
Distinta fue la decisión de la Corte Europea de Derechos
Humanos en el caso "Schalk und Kopf v. Austria", del
24/6/201011 , al resolver que los Estados que impiden el
matrimonio homosexual no violan ningún derecho humano
reconocido en los Tratados de Derechos Humanos. El
Tribunal acepta que la institución del matrimonio ha sufrido
grandes cambios sociales desde la aprobación de la
Convención pero observa que no existe consenso
sociológico entre los Estados europeos sobre el matrimonio
de personas del mismo sexo que permita concluir que el
concepto de matrimonio ha variado.
Agrega además que lo resuelto en el caso "Goodwin v. The
United Kingdom", del 11/7/2002 no es aplicable. En este
último caso, la Corte Europea de Derechos Humanos
resolvió que la imposibilidad de que una persona transexual
se case con una persona del sexo opuesto al nuevo sexo
del transexual violaba el art. 12, pues el sexo no está
determinado por criterios puramente biológicos.
Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el
contrayente ausente expresa su consentimiento
personalmente ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra (art. 173). El
matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar
donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto
(art. 174)12 .
Cabe plantearse qué sucede cuando la autoridad
competente del Estado donde se encuentra el cónyuge
ausente se niega a tomar el consentimiento e impide con
ello que se pueda celebrar el matrimonio. En la justicia
nacional en lo civil se planteó el siguiente caso: el cónyuge
ausente se encontraba en Grecia, país que no es parte de
la Convención de Nueva York y donde no se acepta el
matrimonio a distancia. En virtud de ello, la autoridad
competente para celebrar matrimonios se negó a tomar el
consentimiento, lo cual impedía el cumplimiento de los
requisitos establecidos por el art. 173, CCiv. El cónyuge
presente peticionó ante la justicia que se aceptara que el
consentimiento del cónyuge ausente fuera prestado ante el
consulado argentino en Grecia o bien ante un notario. En
primera instancia se rechazó la petición. La Cámara, en
cambio, consideró que el desconocimiento que contiene la
ley griega del instituto del matrimonio a distancia (lo que
implica un obstáculo para que la autoridad de ese país
intervenga en la recepción del consentimiento del ausente)
debe considerarse que viola la ley argentina en su espíritu,
pues frustra una forma razonable de contraer matrimonio y
por lo tanto merece ser dejada de lado. Para llenar el vacío
admitió como razonable que o bien el cónsul argentino o
bien un notario griego recibieran el consentimiento de la
cónyuge ausente13 .
En lo que hace a las normas indirectas de origen
convencional, la Argentina ratificó la referida Convención de
Nueva York —de las Naciones Unidas— de 196214 , que
establece normas sobre consentimiento y edad mínima
para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios.
Su objeto es reglamentar la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, al garantizar el libre y pleno
consentimiento para contraer matrimonio.
A su vez, el Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889 —que vincula a la Argentina con
Bolivia, Colombia y Perú— establece que la capacidad de
las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y
su existencia y validez se rigen por la ley del lugar en que
se celebra (art. 11). Sin embargo, los Estados signatarios
podrán desconocer el matrimonio celebrado en uno de ellos
cuando se afecten determinados impedimentos que
enuncia (art. 11).
El Tratado de 1940 —que vincula a la Argentina con
Paraguay y Uruguay— repite que la capacidad de las
personas para contraer matrimonio, la forma del acto y su
existencia y validez se rigen por la ley del lugar de su
celebración (art. 13). Al igual que el Tratado de 1889,
faculta a los Estados signatarios a no reconocer el
matrimonio cuando se halle viciado de impedimentos que
enumera (art. 13).
La Convención de La Haya de 1978 sobre Reconocimiento
de la Validez de Matrimonios15 dispone que los requisitos
formales serán regidos por la ley del lugar de la celebración
del matrimonio (art. 2º). Las partes deben cumplimentar los
requisitos sustanciales del lugar de la celebración que
coincida con la nacionalidad o residencia habitual de uno
de los contrayentes o cumplimentar los requisitos
sustanciales del derecho interno designado por la norma
indirecta del lugar de celebración (art. 3º).
El código belga de derecho internacional
privado16 establece que las condiciones de validez del
matrimonio se rigen para cada uno de los cónyuges por la
ley del Estado de su nacionalidad al momento de la
celebración del matrimonio. La aplicación de ese derecho
es dejado de lado si éste prohíbe el matrimonio de
personas del mismo sexo cuando ello está permitido por la
ley del Estado de la nacionalidad o residencia habitual de
uno de los contrayentes (art. 46).
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986
dispone que las condiciones de la celebración del
matrimonio se rigen, para cada contrayente, por la ley de su
nacionalidad. Cuando no se cumple con una condición se
puede aplicar la ley alemana cuando uno de los
contrayentes sea alemán o resida habitualmente en el país,
siempre que los contrayentes hayan intentado cumplir
razonablemente la condición faltante y que la falta de
celebración del matrimonio sea incompatible con la libertad
de contraerlo. El vínculo anterior no es un obstáculo a la
celebración cuando es disuelto por sentencia alemana o
reconocida en Alemania o en caso de declaración judicial
de fallecimiento. En Alemania la forma se rige por la ley del
lugar de celebración, pero cuando ninguno de los
contrayentes es alemán puede ser celebrado ante persona
autorizada por la ley nacional de uno de ellos (art. 13).
La ley federal suiza de derecho internacional privado de
1987 establece la competencia de la autoridad suiza para
celebrar el matrimonio si uno de los contrayentes está
domiciliado en Suiza o es suizo. Los extranjeros no
domiciliados en Suiza pueden contraer matrimonio en Suiza
si ello es aceptado por la ley de su domicilio o nacionalidad
(art. 43). Dispone que las condiciones de fondo y la forma
se rigen por la ley suiza. Sin embargo, se puede celebrar el
matrimonio entre extranjeros si se reúnen las condiciones
de fondo exigidas por la ley nacional de uno de los
contrayentes (art. 44). La forma de celebración en Suiza se
rige por la ley suiza (art. 44). El matrimonio celebrado en el
extranjero por parte de contrayentes suizos o domiciliados
en Suiza es reconocido en tanto no haya tenido por
finalidad eludir las causales de nulidad del derecho suizo
(art. 45).
La ley de Quebec de 1991 somete el matrimonio, en cuanto
al fondo, a la ley aplicable al estado de los futuros
cónyuges. La forma se rige por la ley de la celebración, o
por la ley del domicilio o nacionalidad de uno de los
cónyuges (art. 3088, CCiv.).
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995
dispone que la promesa de matrimonio y sus
consecuencias se rigen por la ley nacional común y, en su
defecto, por la ley italiana (art. 26). La capacidad y demás
condiciones para contraer matrimonio se rigen por la ley
nacional de cada contrayente (art. 27). La forma se rige por
la ley del lugar de la celebración, por la ley nacional de uno
de los contrayentes o por la ley del Estado de la residencia
común al momento de la celebración (art. 28).
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de
199817 dispone que la capacidad para contraer matrimonio
y los requisitos de fondo del matrimonio se rigen, para cada
uno de los contrayentes, por el derecho de su respectivo
domicilio (art. 21).
Vemos, pues, que no hay soluciones uniformes; la
aplicación de la ley del lugar de la celebración a la forma y
fondo del matrimonio garantiza matrimonios válidos pero
favorece el forum shopping , pues la partes se trasladarán
al lugar que permita la conclusión del vínculo. El forum
shopping debe ser diferenciado del fraude a la ley, por
cuanto las partes no fingen cambiar un punto de conexión
—nacionalidad o domicilio—. Simplemente concurren al
foro que admite la celebración del matrimonio.
Para evitar el forum shopping , ambos tratados de
Montevideo facultan a los países signatarios a desconocer
el matrimonio celebrado en otro Estado parte. La ley suiza
permite que los extranjeros no domiciliados en Suiza
contraigan matrimonio en dicho país si ello es aceptado por
la ley de su domicilio o nacionalidad (art. 43), solución
similar a la de los tratados de Montevideo en tanto exigen
conformidad del país con el vínculo con los contrayentes.
La solución distributiva de la ley de Venezuela, que admite
que condiciones de validez para cada uno de los
contrayentes se rijan de acuerdo con su ley personal, evita
estos conflictos, al consagrar una solución más previsible y
equitativa.
II. RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES
Nuestro derecho internacional privado de fuente interna
dispone que las relaciones personales de los cónyuges
serán regidas por la ley del domicilio efectivo, por el cual se
entiende el lugar donde ellos viven de consuno. En caso de
duda o desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la
última residencia (art. 162, CCiv.).
El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad,
oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo
hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El
monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio
del demandado, si fuera más favorable a la pretensión del
acreedor alimentario (art. 162, CCiv.).
Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del
juez que entiende en la causa (art. 162, CCiv.).
En cuanto a la competencia, nuestro Código Civil establece
que las acciones de separación personal, divorcio vincular y
nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del
matrimonio, se deberán intentar ante el juez del último
domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cónyuge
demandado (art. 227).
Son competentes para entender en los juicios de alimentos
el juez que hubiere entendido en el juicio de separación
personal, divorcio vincular o nulidad y, a opción del actor, el
juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado,
el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del
lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de
celebración del convenio alimentario, si lo hubiere y
coincidiere con la residencia del demandado, si se
planteare como cuestión principal (art. 228, CCiv.).
El acreedor alimentario se constituye como la parte débil de
la relación jurídica y el interés del legislador es remediar las
carencias, lo que se logra mediante el establecimiento de
puntos de conexión alternativos para promover la acción.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 —que vincula a nuestro país con Bolivia, Colombia y
Perú— establece la jurisdicción de los jueces del domicilio
conyugal en las acciones sobre nulidad del matrimonio,
divorcio, disolución y, en general, cuestiones que afecten
las relaciones personales de los esposos (art. 62).
El mismo tratado establece que los derechos y deberes de
los cónyuges, en todo cuanto afecta sus relaciones
personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial.
Si mudaren su domicilio, se aplicará la ley del lugar del
nuevo domicilio (art. 12).
El Tratado de 1940 —que vincula a la Argentina, Paraguay
y Uruguay— establece que los derechos y deberes de los
cónyuges, en todo cuanto se refiere a sus relaciones
personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal
(art. 14). Con relación a las medidas urgentes que
conciernen a las relaciones personales entre cónyuges,
establece que se rigen por la ley donde residen los
cónyuges (art. 30). Dentro de las relaciones personales
debe ubicarse el deber alimentario18 .
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986
dispone que los efectos generales del matrimonio se rigen
por la ley de la nacionalidad común cuando uno de ellos la
conserva, o por la ley de la residencia habitual común si
uno de ellos la conserva. Subsidiariamente rige la ley que
guarde el vínculo más estrecho con los cónyuges. En caso
de nacionalidad múltiple de uno de ellos, podrán elegir la
ley de la nacionalidad común a ambos. Excepcionalmente
podrán elegir la ley de la nacionalidad de uno de ellos. Los
efectos de la elección cesan con la adquisición de una
nacionalidad común. La elección de la ley aplicable debe
ser efectuada por acta notarial. Cuando es efectuada en el
extranjero, debe satisfacer las condiciones de forma
previstas para la celebración de un contrato matrimonial
(art. 14).
Si las partes han elegido la ley aplicable de conformidad
con el artículo anterior, ella se aplica también al régimen de
bienes, siempre que se haya efectivizado con anterioridad a
la celebración del matrimonio. La inmutabilidad del régimen
de bienes es garantizada y no se aplica la parte del art. 14
que establece que los efectos de la elección cesan con la
adquisición de una nacionalidad común19 .
La ley federal suiza de derecho internacional privado de
1987 somete a los efectos generales del matrimonio a la ley
domiciliaria común; y en su defecto, a la ley domiciliaria
más estrechamente vinculada a la causa (art. 48). Las
obligaciones alimentarias entre cónyuges son regidas por la
Convención de La Haya de 1973 (art. 49).
La ley de Quebec de 1991 dispone que los efectos del
matrimonio se rigen por la ley domiciliaria común; en su
defecto, por la residencia habitual común o última; y en
último supuesto, por la ley del lugar de celebración del
matrimonio (art. 3089, CCiv.).
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995
establece que las relaciones personales entre cónyuges se
rigen por la ley nacional común y, en su defecto, por la ley
del Estado en el cual se localiza la vida conyugal de
manera preponderante (art. 29).
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de
199820 dispone que los efectos personales y patrimoniales
del matrimonio se rigen por el derecho del domicilio común
de los cónyuges. Si tuvieren domicilios distintos, se aplicará
el derecho del último domicilio común (art. 22).
La Convención de La Haya de 1973 sobre Ley Aplicable a
las Obligaciones Alimentarias, no ratificada por la
Argentina, dispone que la ley interna del lugar de residencia
habitual del acreedor alimentario regirá las obligaciones
alimentarias derivadas de las relaciones de familia (art. 4º).
Si de acuerdo con esta ley fuere imposible obtener
alimentos, se aplicará la ley de la nacionalidad común o la
ley del foro (arts. 5º y 6º). En caso de divorcio, separación o
nulidad del matrimonio, las obligaciones alimentarias entre
cónyuges se regirán por la ley aplicable a la disolución (art.
8º).
La Convención Interamericana sobre Obligaciones
Alimentarias de Montevideo de 198921 se aplica a las
obligaciones alimentarias respecto de menores de 18 años
y a las que deriven de las relaciones matrimoniales entre
cónyuges (art. 1º). Se aplicará la ley del domicilio o
residencia habitual del acreedor o del deudor, según cuál
resulte más favorable al acreedor (art. 6º). Establece la
competencia de los tribunales de dichos Estados o del
Estado con el cual tenga vínculo el deudor, a saber:
posesión de bienes, percepción de ingresos, etcétera.
III. RELACIONES PATRIMONIALES
Nuestro derecho internacional privado de fuente interna
dispone que las convenciones matrimoniales y las
relaciones de los esposos con respecto a los bienes se
rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que,
sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido
por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de
domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones
de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos
antes o después del cambio (art. 163, CCiv.).
La sociedad conyugal se encuentra regulada en los arts.
1217 y ss., CCiv. El art. 1219 ratifica la inmutabilidad de las
relaciones patrimoniales al establecer que ningún contrato
de matrimonio se podrá hacer —so pena de nulidad—
después de la celebración del matrimonio, ni el que se
hubiere hecho antes podrá ser revocado, alterado o
modificado.
Con relación a la validez de las convenciones
matrimoniales hechas fuera de la República, la norma del
Código que disponía la aplicación de las disposiciones
respecto de los actos jurídicos celebrados en el extranjero
ha sido derogada (art. 1220, derogado por la ley 23.515).
Es por ello inaplicable la doctrina que emana de la
sentencia de la Cámara Civil de la Capital22 cuando decidió
en el juicio de liquidación de la sociedad conyugal de dos
contrayentes domiciliados en la Argentina que celebraron
un contrato de matrimonio con motivo del enlace en Francia
en 1930 ante notario23 . Conforme al art. 1205, CCiv., la
validez de la esencia u objeto del contrato nupcial se rige
por la ley del lugar en que fue hecho, concordando con
el art. 4º, ley 2393, siempre que su ejecución se demande
en la República por cambio de domicilio matrimonial o por
cualquier otra circunstancia accidental. La aplicación de la
regla del art. 1220 da gran amplitud a la celebración de
convenciones matrimoniales, pues admite todos los
regímenes posibles, siempre que se encuentren de acuerdo
con la ley del lugar donde se hubieren celebrado24. Nuestra
legislación conoce el régimen de comunidad de bienes sólo
con relación a los adquiridos durante el matrimonio, que no
lo sean por donación o herencia. El contrato nupcial se
caracteriza por su especialidad. No es posible prever su
lugar de ejecución, pues depende del lugar del domicilio de
los cónyuges y del lugar de situación de los bienes, y su
duración es determinada por la duración del mismo
matrimonio. De ahí que el contrato de comunidad de bienes
pactado en el extranjero, al no tener lugar preciso de
ejecución, sea válido en la República; y decretado en ésta
el divorcio, rige aquél la liquidación social, sin perjuicio de
los efectos patrimoniales que, derivados de dicha
sentencia, se impongan como castigo al cónyuge culpable.
La sentencia consideró inaplicable el art. 1209, CCiv., por
cuanto el contrato nupcial carece de un lugar preciso de
ejecución.
La derogación del art. 1220 del CCiv., que sometía las
convenciones matrimoniales a la ley del lugar de su
celebración —norma aplicable a los actos jurídicos—,
obedece a la introducción del art. 163, que dispone la
aplicación de la ley del primer domicilio conyugal.
La ley del primer domicilio conyugal debe determinar la
validez de las convenciones matrimoniales. El art. 163
reproduce lo dispuesto en el Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940. La ley del primer
domicilio conyugal debe regular el régimen de bienes del
matrimonio.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 regula las capitulaciones matrimoniales en los arts. 40
a 43. Establece que las capitulaciones matrimoniales rigen
las relaciones patrimoniales en todo lo que no esté
prohibido por la lex rei sitae . Admite la autonomía de la
voluntad, pues "La libertad que es de la esencia de las
convenciones humanas no debía ser desconocida en
materia de estipulaciones matrimoniales"25 . Obliga a los
países parte a aceptar la licitud de las convenciones
matrimoniales. En su defecto, las relaciones patrimoniales
se rigen por la ley del lugar del domicilio conyugal fijado de
común acuerdo. Si las partes no hubieran fijado el domicilio
conyugal, rige la ley del domicilio del marido al tiempo de la
celebración del matrimonio. El cambio de domicilio no altera
las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya
sean adquiridos antes o después del cambio.
El Tratado de 1889 pretendió dotar al régimen de bienes de
estabilidad, al someterlo a un derecho elegido y conocido
por las partes antes de casarse. La inmutabilidad,
receptada en el Tratado de 1940 y en la ley 23.515, tiene
por finalidad proteger a la mujer de eventuales cambios de
domicilio propiciados por el marido en previsión de una
disolución de la sociedad conyugal. No se logró, sin
embargo, la unidad del régimen de bienes, pues el ámbito
de las capitulaciones matrimoniales cesa en caso de ser
contrario a la ley del lugar de la situación de los bienes (art.
40, Tratado de 1889).
Serán competentes para resolver las cuestiones que surjan
entre esposos sobre enajenación u otros actos que afecten
los bienes matrimoniales los jueces del lugar en que estén
situados los bienes (art. 63).
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940 —que vincula a la Argentina, Paraguay y Uruguay—
establece que las convenciones matrimoniales y las
relaciones de los esposos con respecto a los bienes se
rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que,
sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido
por la ley del lugar de la situación de los bienes (art. 16). El
cambio de domicilio no altera la ley competente para regir
las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya
sean adquiridos antes o después del cambio (art. 17).
Del texto de 1940 surge que la licitud de las convenciones
matrimoniales ya no se impone a los Estados parte sino
que es determinada por la ley del primer domicilio conyugal.
Coincidente con el art. 5º del Protocolo Adicional en el
marco del Tratado de 1940, la autonomía de la voluntad no
es, en principio, admitida.
El texto de 1940 consagra la unidad y la inmutabilidad de
manera más efectiva, pues restringe el ámbito de aplicación
de la lex rei sitae a materia de estricto carácter real.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil aceptó en
199526 la jurisdicción internacional argentina para entender
en la sucesión de un causante por aplicación del Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 y su
fraccionamiento con relación a un bien situado en la
República. Sometió la validez de las convenciones
matrimoniales y el régimen de bienes a la ley del primer
domicilio conyugal, en el caso, al derecho uruguayo.
Estableció que cuando la norma deja a salvo lo que pudiera
estar prohibido en materia de estricto carácter real por la
ley del lugar de situación de los bienes, hace referencia con
absoluta estrictez a las cuestiones que se relacionan con el
estatuto real. Por ende, para juzgar sobre la validez de las
capitulaciones en la sucesión que se discute con relación a
un bien situado en la Argentina, adquirido e inscripto a
nombre del causante, se debe aplicar de oficio por parte del
tribunal interviniente el derecho de la República Oriental del
Uruguay.
El Acuerdo de Complementación Económica con Chile para
la creación de una Zona de Libre Comercio compromete a
los Estados signatarios a facilitar el tránsito de personas y
la circulación de bienes, así como promover el comercio
entre las partes27 . A partir de su entrada en vigencia,
debemos contemplar que entre Chile y el Brasil, países no
signatarios de los tratados de Montevideo, se encuentra
vigente el Código Bustamante de 192828 . Este último
establece que el contrato sobre bienes con ocasión del
matrimonio se rige por la ley personal común de los
contrayentes y, en su defecto, por la del primer domicilio
conyugal. Las propias leyes determinan el régimen legal
supletorio a falta de estipulación (art. 187).
La Convención de La Haya de 1978 sobre Ley Aplicable al
Régimen Patrimonial del Matrimonio29 admite la autonomía
de la voluntad siempre y cuando los cónyuges elijan la ley
de la nacionalidad o residencia habitual de cualquiera de
ellos o la ley de la residencia habitual primera de uno de
ellos luego de la celebración del matrimonio (art. 3º).
Permite, asimismo, la elección de la lex rei sitae (art. 3º). En
defecto de elección, rige, salvo excepciones, la ley de la
primera residencia habitual (art. 4º). Permite mutar la ley
aplicable durante el matrimonio para el futuro con relación a
bienes que se adquirirán (arts. 6º a 8º).
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986
dispone que el régimen matrimonial se rige por la ley que
gobierna los efectos generales del matrimonio después de
su celebración, pero admite la elección de los cónyuges de
la ley del Estado de la nacionalidad o residencia habitual de
uno de ellos, o la lex rei sitae para los inmuebles (art. 15).
Mientras que el art. 14, que rige los efectos generales del
matrimonio, admite la elección previa al matrimonio de la
ley que ha de regir el régimen de bienes con carácter
inmutable, el art. 15 admite la variación de la ley aplicable a
los bienes durante el matrimonio30 .
La ley federal suiza de derecho internacional privado de
1987 establece que el régimen matrimonial es reglado por
la ley elegida por los esposos entre la ley del domicilio
actual o posterior a la celebración del matrimonio y la ley
nacional de uno de ellos (art. 52). La elección puede ser
modificada (art. 53).
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995
dispone que las relaciones patrimoniales entre cónyuges se
rigen por la ley aplicable a sus relaciones personales (la ley
nacional común), y, en su defecto, por la ley del Estado en
el cual se localiza la vida conyugal de manera
preponderante31 , pero pueden convenir por escrito la
aplicación de la ley del lugar de la nacionalidad o residencia
de uno de ellos (art. 30).
La autonomía de la voluntad, es decir la facultad de los
contrayentes de elegir la ley aplicable a sus relaciones
patrimoniales, es, pues, limitada en las normas que la
admiten, ya que ninguna permite la libre elección de
derechos no vinculados a las partes.
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de
199832 establece que los efectos personales y
patrimoniales del matrimonio se rigen por el derecho del
domicilio común de los cónyuges. Si tuvieren domicilios
distintos, se aplicará el derecho del último domicilio común.
Las capitulaciones matrimoniales válidas de acuerdo con
un derecho extranjero competente podrán ser inscriptas en
cualquier momento en la respectiva Oficina Principal de
Registro venezolana, cuando se pretenda que produzcan
efectos respecto de terceras personas de buena fe, sobre
bienes inmuebles situados en el territorio de la República
(art. 22)33 .
El código belga de derecho internacional privado34 permite
a los cónyuges elegir la ley aplicable entre la ley del Estado
de la primera residencia habitual común o la residencia
habitual o nacionalidad de uno de ellos (art. 49). Puede ser
modificada para el futuro (art. 50). En caso de falta de
elección, se aplicará la ley de la primera residencia habitual
común posterior a la celebración del matrimonio; en su
defecto, la ley de la nacionalidad de uno de ellos al
momento de la celebración del matrimonio o la ley del lugar
de la celebración del matrimonio (art. 51).
CAPÍTULO XX – DIVORCIO
La disolución del matrimonio puede ser consecuencia de la
muerte de uno de los cónyuges, ausencia con presunción
de fallecimiento, divorcio, separación legal o prisión
perpetua1 .
La separación y la disolución del matrimonio en nuestro
derecho se rigen por la ley del último domicilio de los
cónyuges (art. 164, CCiv.).
La República Argentina recién hacia fines del siglo XX ha
reconocido el divorcio vincular. Como corolario, las uniones
de hecho reemplazaron a las segundas nupcias y los
tribunales fueron los encargados de compatibilizar la
existencia de uniones informales con matrimonios
legítimos. La solución jurisprudencial fue variando de
conformidad con el concepto de orden público de los
gobiernos, más que de la población, que había aceptado
esta situación de hecho.
La jurisprudencia tuvo, en un primer momento, por objeto
evitar la disolución de matrimonios celebrados en el país.
En este contexto aparece el caso "Rosas de Egea"2 , en
1969, en el cual la Corte Suprema resolvió que las
autoridades nacionales pueden desconocer el matrimonio
celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina sin
necesidad de declaración de su nulidad. Consagró
la existencia de un matrimonio inexistente , que se tenía por
no celebrado sin necesidad de petición de parte ni
intervención judicial. La Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil adhirió al fallo de la Corte y estableció que "No
es necesario para privar de eficacia a la partida de
matrimonio extranjero, contraída con impedimento de
ligamen en fraude a la ley, la promoción de la acción de
nulidad prevista en la ley 2393"3 .
Entre 1973 y 1976, la Corte Suprema modificó el
criterio4 sentado en "Rosas de Egea", que protegía el
matrimonio indisoluble, y dio cabida a las pretensiones
hereditarias de cónyuges de matrimonios celebrados en el
extranjero. Estos matrimonios eran celebrados en el
extranjero debido, justamente, a la inexistencia del divorcio
vincular en nuestra legislación. Así, la Corte adjudicó el
derecho de pensión a la concubina de un afiliado, con quien
éste se había casado en fraude a la ley argentina, con lo
que se desplazó los derechos de la cónyuge legítima.
Desde 1976 hasta 2000 la Corte volvió a la doctrina de
"Rosas de Egea". Así, en 19965 entendió que la
legitimación de la viuda para iniciar la sucesión depende de
la celebración válida de su matrimonio con el causante, y
ésta, a su vez, se supedita a la disolución válida del primer
matrimonio contraído por aquél en la República Argentina.
Sin embargo, a pesar de dejar establecido este principio,
aceptó la legitimación de la cónyuge, pues el segundo
matrimonio se había celebrado en el Paraguay y su validez
no fue atacada en vida del marido, como lo exige la ley del
lugar de celebración.
No se puede soslayar, sin embargo, que con motivo de la
sanción de la ley 23.515 en 19876 los casos de matrimonios
celebrados en fraude a la ley argentina han ido
desapareciendo, pues, a partir de su vigencia, el art. 213,
CCiv., consagra el divorcio vincular7 .
En 2000 la Corte Suprema nuevamente resolvió un caso
planteado con motivo de la pretensión hereditaria de la
cónyuge, casada en el exterior con el causante8 . El
causante contrajo segundo matrimonio en México, donde
había obtenido el divorcio que disolvía el vínculo con la
primera cónyuge. Acudió a los tribunales de México por
cuanto la Argentina, lugar del domicilio conyugal, no
admitía el divorcio vincular. Los jueces de primera y
segunda instancia resolvieron que la segunda cónyuge
carecía de derechos hereditarios, pues su matrimonio se
había celebrado en fraude a la ley argentina. Apeló la
cónyuge, y la Corte Suprema declaró que "Corresponde
dejar sin efecto la sentencia que resuelve sobre la
ineficacia del matrimonio que la apelante celebró en el
extranjero con el causante —por tratarse de un acto en
fraude a la ley argentina—, por haberse configurado una
grave lesión al debido proceso dado que se le impidió a la
recurrente ofrecer pruebas relativas a sus eventuales
derechos como titular de vocación legitimaria frente a los
herederos instituidos por testamento formalmente válido"9 .
El cambio de doctrina implica que el matrimonio extranjero
celebrado en fraude a la ley argentina no es inexistente per
se y es válido mientras no se declare su nulidad. A su vez,
la legitimación para solicitar la declaración de nulidad de un
matrimonio está taxativamente prevista en el Código Civil.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B10 ,
rechazó el pedido de nulidad del segundo matrimonio
celebrado por la demandada en Texas. El accionante
invocaba que la demandada al momento de celebración del
segundo matrimonio se encontraba separada de su primer
marido con sentencia dictada en nuestro país fundada en la
ley 2393, en tanto que no se había divorciado de su primer
cónyuge ni aquí ni en el extranjero, en virtud de lo cual el
segundo matrimonio era inválido por impedimento de
ligamen. El tribunal resolvió que el segundo matrimonio
carecía de eficacia en la República, pero no declaró su
nulidad por entender que, al no haberse acreditado en
autos que en el lugar de celebración el matrimonio era
inválido, no correspondía declarar su nulidad, puesto que
podría ser válido en el lugar donde fue celebrado.
Consideramos que, dada la sencillez en nuestros días de
investigar sobre el derecho extranjero, el cual en la especie
también contiene el impedimento de ligamen, la Cámara
debió decretar la nulidad del segundo matrimonio y no
simplemente privarlo de efectos en la República, ello al
tener en cuenta que tampoco era válido el matrimonio
conforme la ley del lugar donde había sido celebrado.
Distintas sentencias de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil reconocen a partir de la vigencia de la ley 23.515 las
segundas nupcias celebradas con anterioridad a su
vigencia en el extranjero cuando allí también se disolvió el
primer vínculo. No así en los supuestos de bigamia "doble",
cuando el cónyuge contrae el segundo matrimonio sin
disolver el primero11 .
Aun así es relevante la sentencia de junio de 2000, pues
otorga eficacia a la partida extranjera que acredita el
segundo matrimonio. No investiga de oficio si el causante
ha disuelto el vínculo anterior y reconoce a la segunda
cónyuge la posesión de la herencia (art. 3410, CCiv.). A su
vez, los herederos instituidos testamentariamente, que no
son ni ascendientes ni descendientes del testador, carecen
de legitimación para promover la nulidad del matrimonio
(art. 239, CCiv.)12 . De esta manera puede ser admitida la
bigamia doble13 .
Nuestro Código Civil establece que el matrimonio celebrado
en la República, cuya separación personal haya sido
decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país
aun cuando ello fuera contrario a la legislación del lugar de
la separación (art. 161, CCiv.).
Muchas veces los tribunales competentes aplican su propio
derecho y consecuentemente los tribunales argentinos
competentes han aplicado las causales de disolución del
derecho argentino14 .
En un caso jurisprudencial sobre petición de herencia, la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil15 resolvió
declarar la invalidez del matrimonio celebrado en Bolivia
por la reclamante de la herencia con el causante por existir
un matrimonio anterior de éste celebrado en España,
respecto del cual el tribunal eclesiástico dictó sentencia de
separación, pues tal pronunciamiento no equivale a su
disolución. Agregó que sus efectos no se ven modificados
al solicitar su reconocimiento en países que no se rigen por
el derecho canónico, pues el tribunal eclesiástico tiene
reconocida jurisdicción para decidir la separación del
matrimonio, y los efectos de la sentencia dictada se
encuentran regulados por la ley del lugar en que se dictó.
La sentencia aclaró que en el caso las partes domiciliadas
en la Argentina habían contraído matrimonio en Bolivia en
fraude a la ley argentina, en cuyo territorio regía la ley
2393, que no admitía el divorcio vincular y subsiguiente
matrimonio. No hizo referencia al Tratado de Derecho Civil
de Montevideo de 1889 —vigente entre la Argentina y
Bolivia—, que establece que la ley del domicilio conyugal
rige la disolubilidad del matrimonio siempre que la causa
alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se
celebró (art. 13).
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil también
desconoció una sentencia de divorcio presentada en el
juicio sucesorio de la causante por cuanto ella emanaba de
un tribunal mexicano y de acuerdo con el Tratado de
Montevideo de 1889, aplicable al caso, debió ser dictada
por un tribunal peruano. Como consecuencia, desconoció el
segundo matrimonio de la causante16 . La Corte Suprema
dejó sin efecto esta sentencia17 , pues en autos se reúnen
los requisitos a fin de que la sucesión testamentaria tramite,
es decir, existe un testamento que contiene institución de
heredero cuyos derechos no están contradichos. La
afirmación del tribunal inferior en cuanto sostiene que ante
la posibilidad de que exista cónyuge supérstite debe
iniciarse la sucesión ab intestato no constituye una
derivación razonada del derecho vigente aplicable con
particular referencia a las circunstancias de la causa.
Nuestro Código Civil establece que las acciones de
separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como
las que versaren sobre los efectos del matrimonio, se
deberán intentar ante el juez del último domicilio conyugal
efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado (art.
227)18 .
Pero han reconocido la sentencia extranjera y la inscripción
de la sentencia de divorcio dictada en los Estados Unidos,
con los efectos vinculares de conformidad con las leyes
norteamericanas19 .
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 —que vincula a nuestro país con Bolivia, Colombia y
Perú— establece la jurisdicción de los jueces del domicilio
conyugal en las acciones sobre nulidad del matrimonio,
divorcio, disolución y, en general, cuestiones que afecten
las relaciones personales de los esposos (art. 62).
Establece asimismo que la ley del domicilio matrimonial rige
la separación conyugal y la disolubilidad del matrimonio
siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del
lugar en el cual se celebró (art. 13).
El Tratado de Derecho Internacional de Montevideo de
1940 —que vincula a la Argentina con Uruguay y
Paraguay— contiene una norma específica en materia de
jurisdicción internacional y dispone que los juicios sobre
nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general,
sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de
los esposos se iniciarán ante los jueces del domicilio
conyugal. En el supuesto de separación, será competente
el juez del último domicilio conyugal (art. 59). La delegación
de la República Oriental del Uruguay hizo una reserva
respecto de la última parte de esta norma por entender que
su contenido significaría abandonar el principio general del
domicilio, motivo por el cual el artículo no tiene vigencia en
las relaciones entre la República Oriental del Uruguay, la
Argentina y Paraguay. Sin embargo, el texto similar de
1889 continúa vigente entre la República Oriental del
Uruguay, Bolivia, Colombia y Perú20 .
Con relación a la ley aplicable, el Tratado de 1940 dispone
que la ley del domicilio conyugal rige la separación
conyugal, la disolubilidad del matrimonio (aunque su
reconocimiento no será obligatorio para el Estado del lugar
de la celebración) y los efectos de la nulidad del matrimonio
(art. 15). La reserva de la delegación del Perú en este
punto carece de trascendencia por falta de ratificación del
Tratado.
La Corte Suprema determinó que corresponde aplicar las
disposiciones del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 194021 y dejó sin efecto una sentencia que
declaró ineficaz en la República Argentina un matrimonio
celebrado por las partes en la República del Paraguay. La
sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
había resuelto que la aplicación de la ley paraguaya no
había sido sometida a la decisión del juez de primera
instancia, y de esta manera prescindió del marco jurídico
aplicable al caso y omitió juzgar de conformidad con lo
establecido en un tratado internacional vigente.
La Convención de La Haya de 1970 sobre Reconocimiento
de Divorcios y Separaciones Legales22 requiere contactos
mínimos con el país de origen —que decrete el divorcio—
relativos a la nacionalidad o residencia habitual de los
contrayentes.
Un caso ilustra lo que antecede: un judío húngaro se
trasladó antes de la Segunda Guerra Mundial a Palestina.
Dos años más tarde, durante la guerra, volvió a Hungría,
donde le prohibieron regresar a Palestina y fue recluido. A
su liberación en 1945 se casó en Budapest con una judía
húngara de 19 años. Ambos abandonaron Hungría con
destino a Palestina y llegaron, en ruta, a Trani (Italia). Allí el
marido repudió a la mujer en 1948 ante el rabino y en
presencia de testigos. Luego llegaron a Israel. En un viaje a
Nueva York y Toronto en 1956 la mujer conoció a un
canadiense, con quien contrajo matrimonio en esta última
ciudad en 1957. Ante la ruptura del segundo matrimonio, el
segundo marido demandó por nulidad del matrimonio en
virtud de existir el impedimento de bigamia. La Corte
Suprema de Canadá rechazó la demanda23 a pesar de que
el derecho de Ontario sólo reconoce una sentencia de
divorcio cuando lo sea en el lugar del domicilio del marido.
Si bien el divorcio no era válido según la ley del domicilio
húngaro ni según el derecho local italiano, el tribunal aceptó
la validez del segundo matrimonio en virtud de las
circunstancias especiales del caso24 .
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986
establece que el divorcio se rige por la ley aplicable a los
efectos generales del matrimonio al momento de la
interposición de la demanda. Si dicha ley no permite el
divorcio, se aplica la ley alemana si el actor es alemán al
momento de la celebración del matrimonio o de la
interposición de la demanda. Agrega que en el territorio de
la República Federal de Alemania sólo un tribunal puede
decretar el divorcio. Regula asimismo la compensación de
expectativas de pensiones y de rentas de acuerdo a la ley
nacional o a la ley alemana, pues cuando uno de los
cónyuges realiza aportes durante el matrimonio, la futura
pensión o renta debe ser repartida en atención a la equidad
y a la situación económica de las partes (art. 17).
La ley de Quebec de 1991 dispone que la separación de
cuerpos se rige por la ley del domicilio conyugal o
residencia habitual común y, en su defecto, por el lugar de
la última residencia habitual común o la lex fori . Los
efectos de la separación se rigen por la ley aplicable a ella
(art. 3090, CCiv.).
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995
establece que la separación personal y la disolución del
matrimonio se rigen por la ley nacional común de los
cónyuges al momento de la interposición de la demanda y,
en su defecto, se aplica la ley del Estado en el cual la vida
conyugal aparece localizada de manera preponderante. Se
aplica la ley italiana cuando la ley extranjera aplicable no
prevé la separación personal y la disolución del matrimonio
(art. 31).
Vemos que la legislación alemana y la italiana consideran
contraria al orden público la indisolubilidad del vínculo, y
autorizan el divorcio por aplicación de su derecho cuando
éste no es permitido por la ley aplicable. La ley alemana,
sin embargo, exige un contacto con el foro, que consiste en
que el actor debe ser alemán al momento de la celebración
del matrimonio o de la interposición de la demanda.
También la ley federal suiza de 1987 dispone que la
autorización para contraer matrimonio no puede ser negada
por el solo motivo de que un divorcio pronunciado o
reconocido en Suiza no sea reconocido en el extranjero
(art. 43)25 .
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de
199826 establece que el divorcio y la separación de cuerpos
CAPÍTULO XXI - RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE
se rigen por el derecho del domicilio del cónyuge que
intenta la demanda. El cambio de domicilio del cónyuge SENTENCIAS EXTRANJERAS
demandante sólo produce efecto después de un año de
haber ingresado en el territorio de un Estado con el
propósito de fijar en él su residencia habitual (art. 23).
I. INTRODUCCIÓN. SENTENCIAS DECLARATIVAS,
CONSTITUTIVAS Y DE CONDENA. EL
RECONOCIMIENTO DIRECTO
La interdependencia de los países señalada con relación a
la competencia internacional directa también se advierte en
esta materia de competencia indirecta. Es por ello que las
reglas para reconocer y ejecutar sentencias extranjeras han
ido evolucionando en forma paralela. No se puede soslayar
que la competencia directa se estudia en miras al eventual
reconocimiento o ejecución de la sentencia. No se trata de
una cuestión académica sino eminentemente pragmática: el
juez debe ser competente en el orden internacional para
que su sentencia sea eficaz.
Dentro de la división clásica de las sentencias en
declarativas, constitutivas y de condena, observamos que
las primeras dos pueden ser reconocidas pero no
ejecutadas, mientras que las de condena pueden ser
reconocidas y ejecutadas. La ejecución implica el
reconocimiento, pero el reconocimiento no va seguido de
una ejecución cuando de sentencias declarativas o
constitutivas se trata1 .
Una sentencia extranjera adquiere eficacia en el país por
medio de su reconocimiento o ejecución judicial. Los
requisitos exigidos para reconocer y ejecutar una sentencia
extranjera son generalmente los mismos. En el
reconocimiento el juez acepta un derecho consagrado por
la sentencia, como por ejemplo la existencia de un divorcio;
en la ejecución, el titular del derecho consagrado por la
sentencia extranjera exige el concurso de la fuerza pública
local por intermedio del juez para obtener la satisfacción
material, como por ejemplo la ejecución de bienes
promovida por un acreedor.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil2 declaró
que "no se concibe que la orden judicial del juez extranjero
se ejecute sin más por las autoridades de seguridad, sin
previamente dar intervención a la justicia argentina, sea
para admitir su eficacia imperativa, sea para examinar su
fuerza ejecutoria, pues en todos los casos, sin excepción, el
fallo debe presentarse al juez argentino, provocando el
juicio de exequátur en donde se examina si están
cumplidas las condiciones expuestas"3 .
En materia de sentencias relativas al estado y capacidad de
las personas persiste la discusión acerca de la necesidad
de su reconocimiento por un tribunal local. La sentencia de
adopción, por ejemplo, ¿requiere de algún trámite para ser
válida en país extranjero?
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil4 resolvió
que en virtud del plenario del 8/11/1973 no es necesario,
para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero
contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley, la
promoción de la acción de nulidad prevista por la ley 2393.
Agregó que la partida de matrimonio carece de fuerza
probatoria por sí sola, pues su presentación importa una
forma de ejecutar la sentencia extranjera o de asignarle el
valor de cosa juzgada, razón por la cual el actor debe
cumplir con los recaudos exigidos en el Código Procesal
para la ejecución de sentencias5 .
La Corte de Casación francesa resolvió por la negativa6 .
En autos, las partes habían adoptado un menor en
Colombo, Sri-Lanka, en febrero de 1987. En septiembre del
mismo año solicitaron la adopción plena ante los tribunales
franceses. Debido a serias dificultades económicas
producidas por paros laborales, los adoptantes reclamaron
los beneficios de la seguridad social francesa prevista para
niños desamparados hasta su adopción, para lo cual
alegaron que entre febrero y septiembre de 1987 no existía
una adopción válida para la ley francesa. La Corte resolvió
que no es necesaria la inscripción de la adopción en los
registros civiles franceses a los efectos de otorgarle validez.
Menos clara es la sentencia de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de mayo de 19967 . Si bien distingue
entre el reconocimiento y la ejecución, establece que en
ambos casos corresponde el control de los requisitos de
fondo y forma, para luego establecer que las autoridades y
los procedimientos son diferentes. Para la ejecución
corresponde la tramitación del juicio de exequátur; para el
reconocimiento deben reunirse únicamente los requisitos
del art. 517, CPCCN. Pero como el art. 517 establece todos
los requisitos necesarios para la ejecución, la distinción no
se comprende.
La sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil de mayo de 19968 expresamente manifiesta que
ninguna especie de eficacia jurídica puede tener en nuestro
país una sentencia extranjera sin el exequátur, salvo
acuerdos especiales. La sentencia extranjera en sí es un
documento, y, como tal, es prueba de un hecho, pero para
que adquiera eficacia de prueba en nuestro ordenamiento
jurídico debe ser revisada por un juez argentino.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
resolvió en igual sentido9 , al dictaminar que el control que
exige el reconocimiento y eventual ejecución de las
sentencias extranjeras no puede ser burlado so pretexto de
incluir, en una rogatoria que demanda auxilio procesal
internacional, actos que exceden ese concepto e importan
una ejecución, en un intento por obviar el trámite del
exequátur homologatorio de esa sentencia, "afectando el
ejercicio de la soberanía jurisdiccional de nuestro Estado".
Las palabras destacadas indican claramente que en la
materia prima el temor atávico a lo foráneo y lo
desconocido sobre el derecho de las partes a que se
reconozcan las sentencias legítimamente dictadas en el
extranjero.
En el derecho alemán el reconocimiento no requiere un
procedimiento específico10 .
La Convención de Bruselas de 1968, en su art. 26, se
refiere también al reconocimiento directo.
II. COMPETENCIA INDIRECTA
Cuando hablamos de ejecución de sentencias extranjeras,
se trata de aquellas referidas a relaciones privadas y no de
las de naturaleza represiva, fiscal o administrativa, que
carecen de eficacia extraterritorial. Pero sí comprenden las
indemnizaciones civiles en juicios penales, y en este ámbito
ha cobrado especial importancia en los últimos años la
posibilidad de fijar indemnizaciones pecuniarias por
crímenes contra la humanidad, que en su calidad de
sentencias de derecho privado estarán sometidas a las
reglas generales sobre reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras.
A diferencia de la competencia internacional directa, que es
la del juez para dictar una sentencia, estamos ahora en
presencia de la competencia internacional indirecta.
Cuando el juez extranjero solicita al tribunal local por medio
de un exhorto la realización de actos de jurisdicción
voluntaria, como notificaciones, recepción y obtención de
pruebas, inventarios, etc., el juez nacional examinará su
propia competencia internacional directa y rechazará el
cumplimiento del exhorto si atenta contra el orden público
internacional del foro11 . El juez exhortado no debe
examinar la jurisdicción internacional indirecta del juez
exhortante. En materia de reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras, el juez local sí debe, en cambio,
examinar la competencia internacional indirecta del juez
que dictó la sentencia.
La competencia internacional indirecta es la competencia
del juez que dictó la sentencia examinada por el juez que
debe reconocerla o ejecutarla.
Los Tratados de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1889 y 1940 establecen que las sentencias
y los laudos arbitrales en asuntos civiles y comerciales
dictados en uno de los Estados signatarios tendrán la
misma fuerza en los demás si la sentencia o el laudo
emanó de un tribunal competente en el orden internacional
(art. 5º, inc. a]). No establece cómo determinar la
competencia internacional indirecta.
Para determinar la competencia internacional indirecta se
puede: a) recurrir a las reglas de competencia internacional
directa del juez que debe reconocer o ejecutar la sentencia
extranjera —bilateralización de las reglas de competencia
del foro, es decir que el juez va a reconocer la sentencia
extranjera si su par extranjero era competente conforme a
las propias normas de competencia del juez requerido; en
otras palabras, el magistrado reconoce la sentencia
extranjera si el ordenamiento extranjero confiere
competencia a sus jueces en los mismos casos en que el
ordenamiento propio le confiere competencia a él—; b)
recurrir a las reglas de competencia internacional del juez
extranjero que dictó la sentencia; c) recurrir a la elaboración
de normas especiales para la competencia internacional
indirecta.
Respecto del primer caso, el art. 517, inc. 1º, CPCCN, y el
parág. 328 I 1, ZPO alemán, bilateralizan las normas de
competencia internacional directa. En el mismo sentido
legisla en el ámbito del Mercosur el Protocolo de
Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa12 .
Nuestro art. 517, inc. 1º, dice: "Que la sentencia (...) emane
de tribunal competente según las normas argentinas de
jurisdicción internacional".
La ley venezolana de derecho internacional privado13 exige
que los tribunales del Estado sentenciador tengan
jurisdicción para conocer en la causa de acuerdo con la ley
venezolana (art. 53, nro. 4).
La Convención Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros (CIDIP-II, ratificada por ley 22.921) establece la
bilateralización en su art. 2º, inc. d).
La Convención Interamericana sobre Competencia en la
Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias Extranjeras (CIDIP-III, La Paz 1984) enumera
en su art. 1º los casos en que se considerará satisfecho el
requisito de la competencia internacional por haber tenido
competencia el órgano que ha dictado la sentencia.
La Corte de París, en el caso "De Gunzbourg"14 ,
bilateralizó las normas de competencia internacional
directas francesas. El marido francés y la mujer
estadounidense vivían en Nueva York. La mujer obtuvo una
sentencia de divorcio en México y demandó su ejecución
en Francia. La Corte rechazó la ejecución por no encontrar
en el derecho francés un punto de conexión que justificara
la competencia internacional mexicana.
El Bundesgerichtshof , en 196915 , bilateralizó las normas
de competencia internacional directas alemanas. Un
productor alemán entregó maquinarias en Nueva York,
previo a lo cual había pactado la jurisdicción de los
tribunales de su asiento principal y dejado abierta su
facultad de demandar en Nueva York. Cuando accionó por
el pago del precio en Nueva York, el tribunal lo condenó al
pago de daños y perjuicios, al admitir la reconvención.
El Bundesgerichtshof , por aplicación de las normas
alemanas de competencia internacional, rechazó la
ejecución de esta sentencia por considerar competentes
para la reconvención a los tribunales del asiento principal.
La Convención de La Haya sobre Reconocimiento y
Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y
Comercial de 1971, en su art. 11, establece la jurisdicción
de los tribunales extranjeros para la reconvención cuando
éstos fuesen competentes si la reconvención fuera el objeto
principal de la demanda o cuando la reconvención sea
conexa a la demanda principal.
El leading case inglés en esta materia es "Buchanan v.
Rucker" de 180916 . En el caso, el actor promovió en
Inglaterra la ejecución de una sentencia de la isla de
Tobago. El demandado nunca había estado en la isla ni se
había sometido a su jurisdicción. La notificación se había
efectuado conforme al derecho de Tobago a través de
edictos fijados en la puerta del tribunal. Lord Ellenborough
denegó la ejecución de la sentencia preguntándose si la
isla de Tobago puede legislar obligando a todo el mundo.
¿Se sometería el mundo a esa jurisdicción asumida?
Las normas de competencia internacional directas del juez
del que emana el pronunciamiento fueron aplicadas por la
Corte de Apelación de París en 1958 en el caso
"Lundwall"17 . Un austríaco se casó en Francia con una
cubana, y las partes fijaron su domicilio conyugal en
Austria. La mujer retornó a Cuba y obtuvo una sentencia de
divorcio cuyo exequátur demandó en Francia para su
inscripción en el registro civil. La Corte constató que la
norma de competencia internacional cubana otorgaba
jurisdicción a los tribunales cubanos, lugar de la residencia
de la actora, y así aceptó la inscripción de la sentencia en
Francia.
La Convención de La Haya sobre Reconocimiento y
Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y
Comercial de 1971, en su art. 10, establece reglas
especiales de competencia internacional indirecta.
La Corte de Apelación de París en 1971, en el caso "Mack
Trucks"18 , aceptó la competencia de un tribunal extranjero
porque el litigio se conectaba de manera suficiente, no
arbitraria, ni artificial ni fraudulentamente, con el tribunal.
La Corte de Casación francesa en "Mme. Fairhurst v.
Simitch"19 estableció que el tribunal extranjero era
competente debido a que el litigio se conectaba de una
manera característica con ese país y la elección del tribunal
competente se había realizado sin fraude. Asimismo, los
tribunales franceses carecían de competencia exclusiva.
En el caso, Alexander Simitch, ciudadano estadounidense,
contrajo matrimonio en Inglaterra con Maria Fairhurst, de
nacionalidad británica. En Inglaterra establecieron el primer
domicilio conyugal. El marido debió cambiar su domicilio a
Francia por razones de trabajo y demandó en 1979 ante el
Tribunal de París por divorcio. La mujer inició ante el High
Court of Justice de Londres demanda de divorcio y obtuvo
como medida provisoria la fijación de una cuota alimentaria,
cuya ejecución en Francia solicitó y obtuvo.
III. SENTENCIA VÁLIDA FIRME
La sentencia extranjera debe reunir los requisitos
necesarios para ser considerada tal en el lugar en que fue
dictada (art. 517, inc. 3º, CPCCN).
La decisión extranjera debe emanar de personas
efectivamente investidas del poder de juzgar en nombre del
Estado. Una sentencia dictada en 1921 en Constantinopla
por emigrados rusos que constituyeron su tribunal en el
exilio no fue reconocida por ese motivo en Francia20 .
La sentencia extranjera debe asimismo encontrarse firme y
ser pasible de ejecución en su país de origen (art. 5º, inc.
b], Tratados de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1889 y 1940; art. 517, inc. 1º, CPCCN). Se
trata de la cosa juzgada material y no de la cosa juzgada
formal. Las sentencias que ponen fin a juicios ejecutivos y
que pueden ser revisadas por un juicio ordinario posterior
no serían, pues, ejecutables por carecer de la cosa juzgada
material.
Una sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil21 rechazó la ejecución de una sentencia extranjera
recaída en un juicio sobre alimentos ya que toda condena a
pagar alimentos permite ser reexaminada, para lo cual
asiste al tribunal el mismo derecho que tiene el juez
extranjero en ese sentido. La Cámara Nacional en lo Civil
de la Capital Federal 22 resolvió que a los efectos del
reconocimiento y ejecución de una sentencia extranjera,
cuando del expediente no surge el momento en que el
pronunciamiento de la sentencia debe considerarse
notificado a la demandada conforme a la ley procesal del
tribunal extranjero, como tampoco si aquélla es pasible de
algún recurso ordinario y, en tal caso, si ha sido interpuesto
y cuál fue su suerte o la constancia de encontrarse
vencidos los plazos para interponerlo, previamente a su
ejecución deben efectuarse las diligencias conducentes
para despejar adecuada y fehacientemente tales aspectos.
El juez requerido debe, pues, ordenar todas las medidas
necesarias para determinar si se trata de una sentencia
extranjera firme.
En "Worthley v. Worthley", la Suprema Corte de California
en 195523 decidió en un caso de alimentos que podía
entender en su modificación retroactiva al promover la
actora su ejecución. Las partes habían contraído
matrimonio en Nueva Jersey en 1943, donde se habían
domiciliado hasta su separación en 1946. Un tribunal de
Nueva Jersey estableció una cuota alimentaria a favor de la
mujer, y posteriormente el marido cambió su domicilio por
el de California e incumplió su obligación.
En el mismo sentido, el Tribunal Civil de Lille en
195124 declaró que una sentencia extranjera que condena
al marido a pagar a la mujer una pensión alimentaria puede
ser modificada a petición de partes por el tribunal francés.
El Oberlandesgericht de Düsseldorf tuvo que decidir el
19/9/198425 si correspondía la ejecución de una sentencia
belga dictada por el tribunal comercial de Gante el
8/11/1983, que condenaba a la demandada a abonar el
equivalente en moneda belga a 28.082 marcos alemanes,
cuando ésta había interpuesto recurso de apelación contra
dicho pronunciamiento ante el tribunal de comercio de
Gante antes del vencimiento del plazo el 9/3/1984.
El tribunal alemán decidió que conforme a la Convención
de Bruselas de 1968 sobre Competencia Internacional y
Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y
Comercial la ejecución debía proceder a cambio de una
caución del acreedor y que no correspondía al tribunal
alemán decidir si el recurso había sido interpuesto en
Bélgica en tiempo y si podía o no prosperar. El demandado
fue representado en el juicio en Bélgica y la sentencia no
atentaba contra el orden público alemán, y asimismo la
documentación acompañada demostraba que la sentencia
sería ejecutable en Bélgica sin contracautela.
La sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial26 rechazó la ejecución de un laudo dictado en la
República Federal de Alemania por carecer de la
declaración de ejecutoriedad. En otro caso, la Cámara
Comercial27 decidió que "debe reconocerse derecho al
futuro ejecutado a objetar los términos del testimonio en
cuestión si considera que no se corresponde fielmente con
las constancias de autos".
Una sentencia para nuestro ordenamiento carece de
calidad de cosa juzgada cuando es o puede ser apelada
(art. 499, CPCCN). En Nueva York una sentencia, en
cambio, tiene autoridad de cosa juzgada mientras no sea
revocada por una sentencia posterior28 .
El derecho alemán expresamente trata a las sentencias
condenatorias en juicios de alimentos como sentencias
normales, en el sentido de que tienen fuerza de cosa
juzgada y no pueden ser variadas retroactivamente29 .
Los tribunales ingleses, hasta la sanción de la sección 34
de la Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982 ,
consideraban que una sentencia extranjera no extinguía la
causa como una sentencia firme inglesa y que el actor
insatisfecho podía demandar en Inglaterra la ejecución de
la sentencia o promover nueva demanda y utilizar la
sentencia extranjera como prueba. A partir del Act de 1982
reconocen eficacia a las sentencias extranjeras.
En el common law se basa también el derecho israelí. En el
derecho continental la autoridad de cosa juzgada emana
del tribunal que dictó la sentencia y a los efectos del
reconocimiento o ejecución sería suficiente que en el
testimonio de la sentencia se aclare su calidad de firme. En
el common law estamos en presencia de una cuestión
procesal y es la ley del foro la que le otorga calidad de cosa
juzgada, para lo cual incorpora la sentencia extranjera
como propia a través del procedimiento del exequátur30 .
No parece razonable permitir al juez requerido la
discrecionalidad de ejecutar una sentencia extranjera
dictada por juez competente y en la que se ha respetado el
debido proceso, con base en una posible modificación
ulterior. Ha de estarse en la materia a lo que dispone el
juez que dictó la sentencia. Si el tribunal del cual ha
emanado el pronunciamiento puede ejecutar la sentencia
en su país, este carácter de ejecutoriedad debe ser
reconocido por el juez requerido. De otra manera estamos
procediendo de manera similar a los tribunales ingleses
cuando calificaban la sentencia extranjera únicamente
como una prueba del derecho que consagraba.
La seguridad jurídica requiere que las sentencias dictadas
por tribunal competente puedan ser ejecutadas, y no que el
deudor pueda eludir sus obligaciones sobre la base de la
variación futura de las decisiones, pues no existen
relaciones humanas invariables. Importante es la
calificación de ejecutoria que le otorga el juez del cual
emana, no la que le otorga el condenado.
IV. ORDEN PÚBLICO. EL DEBIDO PROCESO
Para ser aceptada, la sentencia extranjera no debe ser
contraria al orden público internacional del juez.
Debemos diferenciar el orden público internacional en el
conflicto de leyes del orden público internacional en el
conflicto de jurisdicciones: en el primer caso opera como
una barrera a la aplicación del derecho extranjero, y la ley
extranjera es sustituida por otra norma; en el segundo, lleva
al rechazo del reconocimiento o ejecución de la sentencia
extranjera, no a su sustitución.
En el derecho argentino, el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, en su art. 517, inc. 4º, establece
que la sentencia extranjera no debe afectar los principios
del orden público del derecho argentino. En el mismo
sentido legislan la Convención de Bruselas de 1968, en su
art. 27, inc. 1º, y la Convención Interamericana sobre
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos
Arbitrales Extranjeros31 , en su art. 2º, inc. h). El Protocolo
de Las Leñas, en su art. 20, inc. f), dispone que la
sentencia o laudo arbitral no deben contrariar
manifiestamente los principios de orden público del Estado
requerido32 . El parág. 328 I 4, ZPO alemán, establecía —
desde su sanción en 1898 hasta la reforma de 1986— que
el reconocimiento de la ley extranjera no debe ser contrario
a las buenas costumbres o a la finalidad de una ley
alemana. A partir de la reforma, la denegación del
reconocimiento sólo ocurre en los supuestos en que
implicara un resultado manifiestamente irreconciliable con
los principios básicos esenciales del derecho alemán,
incluyendo sus derechos constitucionales. Esta
reformulación hace que únicamente sentencias
repugnantes a las nociones fundamentales de justicia del
foro e intolerables en el caso individual no sean
reconocidas33 .
Distintas legislaciones requieren que la parte condenada
por la sentencia a ser reconocida o ejecutada haya sido
personalmente citada.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece
este requisito en su art. 517, inc. 2º); el ZPO en el parág.
328 I 2; la Convención de Bruselas de 1968 en su art. 27,
inc. 2º, y la Convención Interamericana de 1979 en su art.
2º, inc. e).
La Uniform Foreign Money-Judgments Recognition Act de
los Estados Unidos establece que una sentencia extranjera
no tiene que ser reconocida si fue dictada por un tribunal
parcial o en el que no reconoce el debido proceso34 .
Un exceso formal puede verse en la sentencia de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal35 cuando expresó que cuando la forma en que se
practicó la notificación no surge de los términos de la
sentencia misma cuya ejecución se pide, corresponde
acompañar un informe consular relativo al procedimiento
aplicable. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
en cambio, resolvió que el tercero a pedido del demandado
carece de facultades para apelar la sentencia y que el
demandado no puede cuestionar la forma en que se
cursaron las notificaciones del tercero si las consintió en su
momento. Agregó que no corresponde desestimar la
gestión cumplida por un Estado extranjero llamado a
prestar auxilio judicial internacional —en el caso, la
notificación— aun cuando la diligencia adolezca de
deficiencias, si no existen razones que desvirtúen la
presunción de legalidad de dicha notificación36 .
El derecho alemán exige expresamente que la notificación
sea traducida al alemán y que no se realice por correo37 .
La Corte Europea38 también consideró necesaria la
traducción de la notificación. En autos, las partes habían
tenido relaciones comerciales, para lo cual habían
establecido la aplicación del derecho francés y la
competencia del Tribunal de Comercio de Nanterre.
Después de obtener la actora, ante el Amtsgericht de
Essen, una orden que prohibía a la contraria la venta y
distribución de productos de la marca Lancray, ésta
interpone demanda ante el Tribunal de Nanterre. La
demanda se notifica a Peters en francés. El Tribunal de
Comercio de Nanterre finalmente condena a Peters en
rebeldía en 1987 y esta sentencia es reconocida y
autorizada su ejecución por el Landgericht de Essen,
Alemania. El Oberlandesgericht hace lugar a la apelación
de la demandada y revoca el reconocimiento. La actora
recurre de la decisión del Bundesgerichtshof y éste a la
interpretación de la Corte Europea. La Corte se decide por
la interpretación del Oberlandesgericht debido a que se
había notificado a la demandada en la persona de un
empleado. En este supuesto, los tratados vigentes entre
Francia y Alemania exigen la traducción de la notificación.
Georges A. L. Droz, al comentar este fallo39 , acusa a la
Corte de ser pusilánime en exceso después de haber sido
acusada de audaz durante años. La demandada tuvo
conocimiento de la demanda y tiempo suficiente para
comparecer a defender sus derechos.
Lo importante de la decisión es que considera que la
citación regular primero, y en tiempo útil después, requerida
por el art. 27, párr. 2º, Convención de Bruselas de 1968,
para defenderse comprende dos requisitos acumulativos, y
uno de ellos no puede suplir la ausencia del otro.
Sin duda, parece en exceso formal esta decisión, al partir
de la base de que las partes eligieron la competencia de
tribunales franceses, que ambas sabían de la existencia de
un diferendo y que hubo medidas preliminares ante un
tribunal alemán40 .
La Convención de La Haya de 1971, en su art. 5º,
establece que se puede denegar la ejecución de una
sentencia extranjera cuando ésta es contraria al orden
público o se ha violado el debido proceso cuando una de
las partes no pudo presentar su caso. La Convención
Interamericana de 1979, en su art. 2º, inc. f), asegura la
defensa de las partes.
El concepto de orden público incluye, como hemos visto, el
del debido proceso.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil41 declaró
que cuando ambas partes solicitan el exequátur de la
sentencia extranjera se presume que ha estado garantizado
el debido proceso.
La Corte Suprema rechazó la eficacia de una sentencia
extranjera en octubre de 199642 en razón de la falta del
debido proceso. Consideró que ante el silencio y la no
intervención del acreedor hipotecario en el juicio ejecutivo
llevado a cabo en la República del Paraguay, donde se
ordenó extinguir sin debate la hipoteca naval regularmente
constituida en la República Argentina, Estado de la bandera
del buque, corresponde denegar la eficacia de la sentencia
paraguaya por aplicación del Tratado de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1940 y la Convención
Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
Cuando la ejecución de una sentencia extranjera es
rechazada por atentar contra el orden público internacional
o normas imperativas, debe tratarse del orden público y de
normas imperativas del foro. En el caso "Citibank NA v.
Narbaitz Hnos. y Cía. SCA"43 , la Corte Suprema decidió
que la ejecución de una sentencia extranjera que
condenaba a la demandada a abonar una suma de dinero
no podía ser rechazada por atentar contra las normas de
control de cambios del foro, ya que la obligación podía ser
cancelada en su equivalente en moneda de curso legal.
El Bundesgerichtshof , el 18/10/196744 , decidió que la
circunstancia de que un tribunal inglés haya separado al
demandado de la tramitación del juicio por "contempt of
court" (desacato a la corte), no atenta contra el orden
público alemán.
El Tribunal Constitucional alemán45 admitió la notificación
de la demanda de conformidad con lo establecido en la
Convención de La Haya de 1965 sobre Notificación en el
Extranjero, a pesar de que el objeto de la demanda
atentaba contra el orden público alemán. La actora, una
empresa alemana, fue demandada en forma conjunta con
su subsidiaria de los Estados Unidos ante un tribunal de
dicho país por daños y perjuicios derivados del
incumplimiento de un contrato de distribución. La
pretensión incluía el pedido de daños punitivos y
ejemplares. La Corte resolvió que en este estado del
proceso no existía condena, y que la demandada no podía
ser eximida de comparecer en juicio. Aclaró asimismo que
una eventual condena no tendría que ser necesariamente
incompatible con la legislación alemana.
El Oberlandesgericht de Karlsruhe resolvió el
18/6/198446 —en un juicio de tenencia— ejecutar la
sentencia extranjera provisoria y urgente obtenida en un
juicio sumario, por cumplir con los restantes recaudos
exigidos para el reconocimiento y ejecución. En la causa se
trataba de un matrimonio celebrado en Roma en 1973 del
cual nacieron dos hijas en Inglaterra en 1974 y 1977,
respectivamente. Debido a que el padre era alemán y la
madre británica, las hijas tenían ambas nacionalidades. La
familia vivió primero en Italia y luego en Suiza, donde el
padre trabajaba como abogado ante un organismo
internacional. Se separaron en 1980. La mujer fijó con las
hijas nuevo domicilio en Inglaterra, siguiéndola el marido en
1983 al perder su empleo en Ginebra. En febrero de 1984
el marido se trasladó a Karlsruhe; en mayo de ese año viajó
a Londres sin conocimiento de la mujer y se llevó a la hija
menor con él a Alemania después de haberla interceptado
a la salida del colegio. El intento de llevar a la hija mayor
fracasó debido a la vigilancia de un maestro.
Telefónicamente notifica a la mujer el 28 de mayo que la
hija menor está con él en Alemania. El 29 de mayo la mujer
obtiene del juzgado de familia en Londres una sentencia
que declara que las menores están sujetas durante su
minoridad, o mientras no se resuelva otra cosa, a la tutela
del juzgado y que el padre debe devolver la tenencia de la
menor a la madre. El 30 de mayo la madre solicita en
Karlsruhe que se le otorgue a ella la elección de la
residencia de la menor. El padre solicitó que se le otorgue
la tenencia de las menores. La primera instancia hizo lugar
a la petición de la madre, y el padre, que se negó a indicar
el paradero de la hija menor, fue detenido. La sentencia de
la segunda instancia confirmó la precedente y aclaró que la
decisión inglesa no atenta contra el orden público alemán, a
pesar de que el padre no fue oído ni notificado del proceso.
El interés de la menor requería que fuera devuelta cuanto
antes al entorno que le era familiar, es decir, Inglaterra.
La Corte de Casación francesa, en "Bachir v. Dame
Bachir"47 , con motivo del pedido de exequátur en Francia
de una sentencia de divorcio dictada por la Corte de
Apelación de Dakar (Senegal) a petición de la mujer, y que
le otorgaba la tenencia de su hijo y alimentos, resolvió que
la ejecución solamente podía ser denegada si la sentencia
dictada atentaba contra el orden público internacional
francés y el derecho de defensa en juicio del marido. En "M.
Baumann v. Mme. Cimala", la Corte de Casación
francesa48 reconoció una sentencia polaca de divorcio que
lo decretaba sin establecer la culpabilidad de las partes, y
otorgaba la tenencia del menor a la madre, al tiempo que
condenaba al padre a alimentos.
La Corte declaró que la circunstancia de que el abogado
apoderado del marido hubiere interpuesto recurso de
apelación contra la sentencia a pedido de éste, pero luego
desistido del recurso, no atenta contra el derecho de
defensa y el orden público internacional francés. El
mandatario judicial tiene facultades para desistir de
recursos. El tribunal también declaró que no atentaba
contra la concepción francesa de orden público
internacional el divorcio decretado sin establecer la
culpabilidad.
La Corte de California, en 197249 , rehusó reconocer una
sentencia suiza debido a que el demandado, que no leía el
alemán, fue notificado en California con documentos
legales redactados en alemán y no traducidos.
Una mención especial merece la figura del arraigo, pues la
exigencia de caucionar bienes impuesta a la parte
extranjera o domiciliada en el extranjero podría violar el
debido proceso. Con relación a esta institución, la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial expresó que la
excepción de arraigo resulta ajena a la naturaleza no sólo
de la ejecución prendaria en particular, sino también a la
del juicio ejecutivo50 . La Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial Federal hizo lugar a la excepción de arraigo en
un juicio por cese de uso de una marca51 . Lo curioso de
este caso es que la resolución del tribunal consideró
insuficiente el domicilio de la sucursal en la Argentina, pues
no coincidía con el centro principal de los negocios, sede o
administración principal de la sociedad, y obligó a
caucionar.
La Cámara de los Lores rechazó la apelación a una
sentencia de ejecución de confiscación de bienes con
fundamento en la Convención Europea de Protección de
los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales52 . El
cónyuge de la demandada había sido condenado por
lavado de dinero a través de una
sociedad holding panameña y se había decidido una
confiscación de bienes. Parte de éstos había sido
transferida a su entonces mujer, que luego se divorció y
modificó tanto su residencia como su nacionalidad para
evitar la ejecución de la sentencia. La Cámara de los Lores
entendió que pudo ser oída en el juicio y denegó su
apelación por considerar abusiva la conducta de la parte.
V. AUSENCIA DE FRAUDE
La sentencia extranjera no va a ser reconocida si ha sido
dictada en fraude a la ley del tribunal que la ha de
reconocer.
El fraude a la ley apareció en el derecho internacional
privado con motivo del caso de la condesa de Charaman-
Chimay, casada con un oficial francés, el duque de
Beauffremont, de quien obtuvo su separación en Francia en
1874. Con posterioridad se nacionalizó en Sajonia-
Coburgo, para allí divorciarse. En 1875 contrajo nuevo
matrimonio en Berlín con el príncipe Bibesco, volviendo a
Francia. Beauffremont pidió y obtuvo ante la Corte de
Casación la anulación del segundo matrimonio por fraude a
la ley francesa.
Ya en este siglo, la sentencia en el caso "Munzer", de
196453 , exige para el reconocimiento la ausencia de
fraude.
En el derecho argentino el fraude a la ley se daba cuando
las partes, mediante cambio de domicilio, obtenían un
divorcio en el extranjero (art. 104 de la derogada ley 2393).
Una sentencia argentina sobre fraude cometido por un
testador que cambia su domicilio para poder testar a favor
de su quinta cónyuge, y así deshereda a los descendientes
de matrimonios anteriores, es la de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil en el caso "Fritz Mandel"54 . El
causante, austríaco nacido en Viena en 1900, obtiene la
nacionalidad argentina en 1942 y retoma la austríaca en
1977. Su domicilio argentino es asimismo cambiado poco
antes de su fallecimiento por el austríaco, y de esta manera
elude la aplicación de las normas sucesorias argentinas,
que prohíben la desheredación. En su comentario, Ricardo
Balestra descarta la existencia del fraude a la ley en el
derecho argentino por carecer de consagración positiva
alguna y por atentar su presunción contra la seguridad de
los negocios jurídicos.
La Corte de Apelación inglesa, en el caso "Abouloff v.
Oppen- heimer"55 , aceptó denegar el reconocimiento de
una sentencia extranjera por fraude . El demandado
argumentó , sin éxito, ante el tribunal extranjero que había
fraude por parte del actor y fue condenado. Al promoverse
la ejecución de la sentencia en Inglaterra, el tribunal explicó
que no se trataba de una revisión de los méritos de la
sentencia extranjera, sino de que la cuestión versaba sobre
la existencia de un fraude que la hacía inaplicable en el
país.
La Convención de La Haya de 1971, en su art. 5º, inc. 2º,
autoriza a denegar el reconocimiento o ejecución de una
sentencia extranjera obtenida por fraude en un sentido
procesal.
VI. FORUM SHOPPING
La modificación del punto de conexión —nacionalidad, en el
caso de Francia; domicilio, en el caso argentino— se
acompaña de un forum shopping . Las partes obtienen la
aplicación de una ley diferente por parte de un juez que
normalmente no hubiera sido competente.
Técnicamente el forum shopping existe sin el fraude a la
ley56 cuando el actor elige la competencia normal de uno de
los tribunales en caso de competencias concurrentes, y de
esa manera obtiene una sentencia más favorable. Este
último supuesto ocurre con el territorialismo, cuando el
tribunal elegido prescinde de los puntos de conexión y
aplica su propio derecho interno. Los "divorcios mexicanos"
no constituyen un ejemplo de forum shopping por carecer el
tribunal mexicano de competencia concurrente con el
tribunal del domicilio o nacionalidad de las partes. Para que
el tribunal mexicano se declarara competente era necesario
modificar el punto de conexión.
La Corte de Casación italiana, en los autos "Procuratore
Generale presso la Corte di Appello di Trieste v. Valle"57 ,
denegó el reconocimiento de una sentencia de divorcio
dictada en Berlín, lugar de la residencia de las partes, por
cuanto reconocer la competencia basada en la residencia
de las partes les permitía a éstas sustraerse a los tribunales
competentes, primando la voluntad individual sobre el
orden público.
Cuando las partes eluden el tribunal competente y eligen
otro que aplica el mismo derecho que el tribunal que
hubiera sido competente, nos encontramos con un
supuesto de fraude a la ley frustado, pero no con un
supuesto de forum shopping .
El forum shopping no tiene como requisito el fraude a la ley
debido a que en los supuestos en que existen
competencias concurrentes el actor elige el tribunal del país
que más le conviene. La conveniencia puede estar
determinada por la celeridad y los costos del procedimiento,
la calidad de los jueces, el derecho aplicable determinado
por la norma de colisión del juez elegido, la cuantía de los
daños y perjuicios previsible en un foro determinado y la
posibilidad de ejecución de la sentencia resultante. Esta
posibilidad de ejecutar la sentencia puede determinarse por
la existencia de bienes del deudor en el foro o por la
existencia de tratados entre el Estado del foro y el del
domicilio del deudor58 .
El forum shopping es legal y legítimo59 en tanto no esté
prevista la jurisdicción exclusiva de los tribunales de un
Estado determinado. Así, la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil60 resolvió no reconocer una
sentencia de divorcio decretada en México, y por ende el
segundo matrimonio del causante, por cuanto el Tratado de
Montevideo de 1889 de Derecho Civil Internacional, firmado
por la República Argentina y la de Perú, determina que "la
ley del domicilio conyugal rige (...) la disolubilidad del
matrimonio" (art. 13, inc. b]). De ahí que si el último
domicilio conyugal fue en el Perú, debió allí entablarse la
demanda de divorcio y no en México. No investigó el
tribunal si el Tratado de Montevideo vinculaba a México —
que no es parte en él—, y de todas formas lo aplicó.
El forum shopping es especialmente tentador en los
Estados Unidos debido a que, como consecuencia del
territorialismo, el tribunal elegido aplica su propio derecho
interno. En materia de accidentes de tránsito, la diferencia
puede ser importante si uno de los tribunales concurrentes
admite la indemnización en el transporte benévolo y la
legislación del otro foro la deniega.
De todas formas, el forum shopping va a existir mientras no
se logre la unificación de las legislaciones y las
sentencias61 .
VII. SENTENCIA ANTERIOR O SIMULTÁNEA.
LITISPENDENCIA. HOMOLOGACIÓN DE SENTENCIA
EXTRANJERA
La sentencia extranjera no debe ser incompatible con otra
dictada anterior o simultáneamente por un tribunal del país
requerido.
Este requisito se encuentra consagrado en el art. 517, inc.
5º, CPCCN. En el ámbito del Mercosur, el art. 22 del
Protocolo de Las Leñas dispone que el reconocimiento de
la sentencia o laudo arbitral depende de que no sea
incompatible con otro pronunciamiento anterior o
simultáneo recaído en el Estado requerido ni existiere un
proceso anterior pendiente.
La ley venezolana de derecho internacional privado de
199862 establece que la sentencia extranjera no debe ser
incompatible con sentencia anterior firme y que no se
encuentre pendiente ante los tribunales venezolanos un
juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes,
iniciado antes de que se hubiere dictado la sentencia
extranjera (art. 53, nro. 6).
La Convención de La Haya de 1971, en su art. 5º, inc. 3º,
establece que se denegará el reconocimiento o ejecución
cuando hubiere un proceso entre las mismas partes con el
mismo objeto pendiente en el país y este procedimiento
hubiere sido iniciado primero; asimismo, cuando existiere
una sentencia dictada en el país o en el extranjero pasible
de ser ejecutada.
La Convención de Bruselas de 1968 establece que la
litispendencia en un Estado contratante debe ser
reconocida (art. 21) y el reconocimiento se denegará en el
supuesto de una sentencia contraria del país del juez (art.
27).
La Convención de Bruselas de 1968 sobre Competencia y
Reconocimiento de Sentencias Extranjeras en Materia Civil
y Comercial no tuvo aplicación en la decisión del 11/7/1984
del ministro de Justicia de Nordrhein-Westfalen63 . En la
causa el peticionante, nacido en Bélgica en 1941, contrajo
matrimonio el 29/10/1964 con la demandada, nacida en
1943 en Alemania. De la unión nacieron dos hijas en 1964
y 1970. El actor, un soldado profesional, era belga,
mientras que la demandada era alemana y también belga
por matrimonio. En febrero de 1980 el actor demandó por
divorcio en el domicilio conyugal en Alemania. La
demandada se presentó y el tribunal decretó el divorcio el
15/6/1981, y otorgó la tenencia de las menores al padre, sin
derecho alimentario para la mujer. Ésta interpuso recurso y,
debido a que el marido llevó a la menor de las hijas a
Bélgica, recuperándola luego la madre, el tribunal revocó la
tenencia y se la otorgó a ella. La apelación del marido fue
denegada.
Sin embargo, el marido había interpuesto también en
Bélgica demanda de divorcio, que fue decretado el
15/1/1981, cinco meses antes de la sentencia alemana, y
en el cual se le había otorgado la tenencia de las menores.
El marido solicitó el reconocimiento en Alemania de la
sentencia belga.
El ministro resolvió que debía aplicarse el Convenio sobre
Reconocimiento y Ejecución de Sentencias, Laudos
Arbitrales y Documentos Oficiales en Causas Civiles y
Comerciales de 1958, vigente entre ambos países. Este
Convenio se aplica en materias excluidas de la Convención
de Bruselas de 1968, vigente para la Comunidad Europea,
que no contempla los asuntos de familia. El Convenio de
1958 procura facilitar el reconocimiento de los divorcios
entre los países signatarios, al permitir la ejecución de
sentencias extranjeras, para lo cual se exige menor rigor
que el previsto en la legislación interna. El reconocimiento
sólo puede ser denegado en el supuesto de ser la
sentencia extranjera contraria al orden público cuando el
demandado se opone al progreso del juicio y no es
debidamente notificado y cuando el tribunal no es
competente.
El tribunal belga era competente por ser ambas partes
belgas al momento de la demanda. La demandada fue
debidamente citada y la sentencia belga no atentaba contra
el orden público alemán. El derecho belga exige que la
litispendencia sea opuesta por una parte y, por ende, el
tribunal no puede decretarla de oficio, como en el derecho
alemán. La mujer demandada, sin embargo, no opuso la
litispendencia al ser notificada del juicio de divorcio en
Bélgica. El reconocimiento de la sentencia de divorcio no
implicaba decidir materias como alimentos y la tenencia de
hijos menores, que son efectos del divorcio.
La litispendencia extranjera sólo debe ser tenida en cuenta
si es anterior64 y cuando es previsible que la sentencia, una
vez dictada, haya de ser reconocida65 .
Cuando existen dos sentencias extranjeras a ser
reconocidas, el juez requerido debe aceptar la anterior y
garantizar los derechos adquiridos. Sin embargo, la
sentencia dictada en primer lugar puede haber sido
promovida en segundo término, en cuyo caso la solución es
dudosa66 . Entre dos sentencias, una nacional y otra
extranjera, el juez dará prioridad a la nacional67 .
La reforma al Código Procesal alemán (parág. 328, párr. 1,
nro. 3, ZPO) establece que una sentencia extranjera en
conflicto con una sentencia previa de un tercer Estado no
será reconocida. La regla de prior in tempore es la de la
Convención de Bruselas (art. 27, nro. 5). De la misma
manera, no va a ser reconocida si está en conflicto con una
sentencia local previa.
¿Qué ocurre, sin embargo, cuando el pronunciamiento local
es posterior a la sentencia extranjera que pretende ser
reconocida? Tanto el Código Procesal alemán como la
Convención de Bruselas priorizan la sentencia local aun
cuando la demanda extranjera hubiera sido antes
interpuesta o la sentencia extranjera fuera anterior en el
tiempo.
Asimismo, el Código Procesal alemán, en el parág. 328,
establece que una sentencia extranjera no va a ser
reconocida si es irreconciliable con un procedimiento
pendiente previo local.
En los Estados Unidos el Restatement Second Judgments ,
parr. 41.268 , da prioridad a la segunda sentencia a pesar
del efecto de cosa juzgada de la primera. Considera que
cuando las partes no invocan la cosa juzgada, el tribunal no
debe suplir su omisión.
Los tribunales ingleses tuvieron que resolver un caso de
litispendencia en "Jacobson v. Frachon"69 . Un comerciante
de Lyon celebró un contrato de venta de seda a entregar a
un comerciante de Londres. La controversia surgió con
motivo de la calidad de la mercadería y el francés demandó
al inglés en Francia. El perito designado por el tribunal no
examinó minuciosamente la mercadería, no quiso escuchar
a los testigos del inglés y su dictamen prejuicioso fue
favorable al francés. Consiguientemente, el tribunal francés
dictó sentencia a favor del actor, por lo que el demandado
inglés demandó al francés en Inglaterra. El ahora
demandado francés opuso como defensa la sentencia
francesa. La Corte de Apelación inglesa aceptó la validez
de la sentencia francesa debido a que los tribunales
franceses pueden apartarse del dictamen pericial y porque
el inglés habría podido atacarlo en Francia.
La Corte Europea pocas veces tuvo que fallar con relación
a la litispendencia. Interesante es el caso de "Overseas
Union Insurance Ltd. et autres v. New Hampshire Insurance
Company"70 . La sociedad New Hampshire Insurance
Company, constituida en New Hampshire, Estados Unidos,
y registrada como overseas company en Inglaterra y
sociedad extranjera en Francia, ejerce sus actividades en
Francia a través de una sociedad francesa. En septiembre
de 1979 asegura a la tienda francesa "Nouvelles Galeries
Réunies" por la responsabilidad emergente de la venta con
garantía de cinco años de aparatos eléctricos. En diciembre
de 1980, New Hampshire reasegura parte del riesgo con
tres sociedades, a saber: Overseas Union Insurance
Limited (sociedad regida por el derecho de Singapur y
registrada en Inglaterra como overseas company ),
Deutsche Ruck y Pine Top (sociedades inglesas con
establecimiento en Londres).
Las tres sociedades reaseguradoras cesan todo pago en
virtud de falta de información de New Hampshire, la
presentación de hechos erróneos y la falta de ejecución de
sus obligaciones. En virtud de ello, New Hampshire
demanda a Deutsche Ruck y Pine Top el 4/6/1987 ante el
Tribunal de Comercio de París, y el 9/2/1988 demanda a
Overseas Union Insurance en un procedimiento análogo
por pago de sumas adeudadas. Las demandadas
interponen excepción de incompetencia.
El 6/4/1988 las tres reaseguradoras demandan a New
Hampshire ante laCommercial Courtde laQueen's Bench
Divisionpara constatar que no están obligados por la póliza
de reaseguro. El 9/9/1988 este tribunal decidió declinar su
competencia debido a la competencia primera de los
tribunales franceses. Las actoras apelaron y laCourt of
Appealremitió la consulta a la Corte Europea, para obtener
una interpretación de la Convención de Bruselas de 1968
en esta materia.
La Corte Europea interpretó que el art. 21 de la Convención
se aplica sin tener en cuenta el domicilio de las partes71 .
Asimismo, aclaró que el tribunal segundo sólo puede
entender cuando se trata de una materia en la que la
Convención de Bruselas le asigna jurisdicción exclusiva.
Caso contrario debe aceptar la competencia del juez que
entendió, sin poder examinar su competencia.
Un raro caso de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de San Martín, provincia de Buenos Aires72 , se
refiere a la homologación en la Argentina de un acuerdo
celebrado con motivo del dictado de una sentencia
extranjera. En virtud de dicha sentencia, el menor fue
trasladado a la República Argentina y los padres celebraron
un acuerdo sobre la tenencia y el régimen de visitas, cuya
homologación peticionaron. El juzgado de primera instancia
rechazó la pretensión aduciendo que se trataba de
otorgarle ejecutoriedad a una sentencia extranjera. El
tribunal de apelación confirmó la resolución por distintos
fundamentos, al considerar que una homologación es una
de las formas de finalización de un proceso judicial. Como
en el caso no existió proceso, no puede haber
homologación.
VIII. REVISIÓN
La legislación argentina ya no exige que la obligación que
emane de la sentencia extranjera sea válida según la
legislación argentina (antiguo art. 517, CPCCN).
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil73 resolvió
que, solicitada la inscripción de la sentencia de divorcio
dictada en los Estados Unidos, corresponde ordenar su
inscripción, pero ella tendrá efectos vinculares de
conformidad con las leyes norteamericanas. La norma
derogada, ley 2393, como la vigente, ley 23.515, consagra
a la lex domiciliae como la llamada a regular la disolución
del vínculo matrimonial contraído en la República (cfr. arts.
7º, 81 y 82, ley 2393, y art. 164, ley 23.515), por lo que es a
la luz de la legislación norteamericana, último domicilio
conyugal, que deben analizarse la validez y los alcances de
la sentencia. Pero dicho análisis resulta innecesario habida
cuenta de la presunción de conformidad que, con el citado
ordenamiento, posee toda sentencia dictada por un juez de
su país respectivo. Son aplicables las normas contenidas
en los arts. 517 y ss., CPCCN, ya que ningún tratado
vincula a la República Argentina con los Estados Unidos,
por lo que debe enmarcarse el caso en el análisis del
supuesto contemplado en el inc. 4º del art. 517 citado, ya
que la cuestión no se refiere a la irretroactividad de la ley
23.515, sino a la inaplicabilidad del derecho norteamericano
en lo atinente a la disolución del vínculo por la presunta
violación al orden público internacional argentino.
El derecho alemán no contempla una revisión del derecho
aplicado, pues ello implicaría una nueva sentencia74 . Sin
embargo, puede darse un conflicto en materia de hechos
ilícitos. El art. 38 de la ley de introducción al Código Civil
alemán contiene un privilegio para demandados alemanes
que ocasionaron un hecho ilícito en el extranjero. Conforme
a este artículo, no pueden ser condenados a abonar mayor
indemnización que la contemplada por la ley alemana.
El Bundesgerichtshof no hizo aplicación de esta norma en
materia de indemnización producida por un accidente
automotor, y cabe preguntarse cuál va a ser la
jurisprudencia en materia de responsabilidad del productor
alemán que exporta75 .
La Convención de Bruselas de 1968 excluye la posibilidad
de revisión de la sentencia extranjera al igual que la
Convención de La Haya de 1971 en los arts. 7º y 8º. El art.
7º establece que el juez requerido no puede exigir la
aplicación de sus propias normas de conflicto por parte del
juez que dictó la sentencia. El art. 8º establece que no
habrá revisión de los méritos de la sentencia extranjera.
En el derecho francés, la facultad de los jueces requeridos
de revisar la sentencia extranjera fue consagrada por la
Corte de Casación en el siglo pasado76 . Las críticas
doctrinales recién fueron recibidas por la jurisprudencia en
la segunda mitad de este siglo y la Corte de París en
195577 estableció que el poder de revisión constituye un
anacronismo en tiempos en que las condiciones para
reconocer y ejecutar una sentencia extranjera están bien
definidas y ofrecen suficientes garantías. Las decisiones
francesas de principios de la década del sesenta,
abandonando después de más de un siglo la revisión de las
sentencias extranjeras, se deben en parte a las
persistentes críticas doctrinarias, pero fundamentalmente a
la negativa alemana a reconocer sentencias francesas con
base en el requisito de la reciprocidad78 .
El derecho francés no contempla la révision au fond desde
1964, pero la sentencia "Munzer"79 establece que el juez
extranjero debe aplicar la regla sustancial competente
según las normas francesas de conflicto. De esta manera el
juez requerido investiga si el derecho internacional privado
francés remite al derecho interno aplicado por el juez
extranjero para así reconocer la sentencia extranjera.
El control de las normas de derecho internacional privado
aplicadas por el juez extranjero no conduce generalmente a
la denegación del reconocimiento y ejecución de la
sentencia extranjera en Francia por aplicación del reenvío.
Asimismo, la jurisprudencia se contenta con una
equivalencia entre la ley aplicada y la designada por la
norma indirecta francesa y no controla la correcta
aplicación de la ley extranjera80 .
De todas maneras, la discrecionalidad de los tribunales
tiene cabida aun rechazando la revisión de la sentencia
extranjera. El 19/3/1991, la Corte de Casación francesa
tuvo que fallar en la ejecución de una sentencia alemana de
alimentos81 . En 1970, el tribunal de Stuttgart había
condenado al padre domiciliado en Francia al pago de
alimentos a su hija. Ésta demanda la ejecución en Francia
en 1978, obteniendo sentencia favorable de la Corte de
Versailles en 1983. En 1985, el deudor opone al pago de
las cuotas adeudadas desde 1970 excepción de
prescripción conforme al derecho francés. La Corte de
Versalles acepta la prescripción de cinco años y la
acreedora recurre a la Corte de Casación. Ésta decide que
en caso de litigio originado de su ejecución, la decisión
extranjera declarada ejecutoria en Francia está sometida a
la ley francesa en lo referente a su prescripción. En el
presente caso, esta aplicación de la prescripción no debe
desconocer la cosa juzgada extranjera.
La revisión de la sentencia extranjera fue examinada por la
Corte de Casación italiana en el juicio de divorcio de Bruno
Valle y Ursula Schaar82 . En la causa, el Tribunal de Berlín
pronunció el divorcio de los cónyuges nombrados, que
habían contraído matrimonio en Italia en 1967, en 1972. La
Corte de Apelación de Trieste reconoció la competencia
internacional del juez extranjero para declarar el divorcio de
las partes, residentes en Alemania, y expresó que no se le
debe asignar relevancia a la circunstancia de que el vínculo
haya sido disuelto por una causal de divorcio no prevista
por la ley italiana y que el orden público italiano no es
vulnerado por el hecho de que no se haya aplicado la ley
de la nacionalidad italiana del cónyuge. El procurador
general interpuso el recurso de casación, y la Corte aceptó
el recurso y reenvió la causa a la Corte de Apelación de
Venecia. Declaró la Corte de Casación que la aplicación
por parte del juez extranjero de una ley distinta a la que
debió aplicarse no constituye por sí sola un obstáculo al
reconocimiento de la sentencia extranjera si se ha
conseguido sustancialmente el mismo resultado, con
salvaguarda de los principios fundamentales e inderogables
del sistema jurídico propio. La disolubilidad del vínculo por
divorcio es aceptada desde 1970 en Italia, pero únicamente
como divorcio remedio y no por mutuo consentimiento.
Los tribunales ingleses abandonaron la revisión de los
méritos de la sentencia extranjera en 1870 en "Godard v.
Gray"83 cuando el tribunal extranjero es competente e
impone la obligación de pagar.
El common law inglés específicamente establece que la
ejecución de la sentencia extranjera procede cuando el
demandado debe pagar una suma de dinero
definitivamente fijada y no cuando se trata de una
obligación de hacer o una multa. En el caso "Raulin v.
Fischer"84 , una joven estadounidense, "D", galopando en el
Bois de Boulogne en París, atropelló a "P", un anciano
coronel francés, al que lesionó seriamente. "D" fue
procesada por negligencia criminal y "P" se presentó como
querellante y reclamó la indemnización que le correspondía
por aplicación del derecho francés. El tribunal condenó a
"D", la penó con 100 francos y la condenó a pagar 15.000
francos a "P" como indemnización con costas. El tribunal
inglés declaró que "P" podía ejecutar en Inglaterra por el
equivalente en libras esterlinas la indemnización y costas.
La Suprema Corte de los Estados Unidos, en "Union
National Bank v. Lamb"85 , reconoció una sentencia de otro
Estado basada en una obligación prescripta para el foro
que la debía reconocer.
La Convención de La Haya de 1970 sobre el
Reconocimiento de Divorcios y Separaciones Legales
establece en su art. 6º que el Estado requerido no puede
denegar el reconocimiento con fundamento en que su
propia legislación no admite el divorcio o separación legal o
porque la ley aplicada sea otra que la que correspondería
por remisión de las normas de derecho internacional
privado del foro.
IX. RECIPROCIDAD
La reciprocidad —como así también la retorsión— en el
reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras es
un principio del derecho internacional público incorporado al
derecho privado. Una sentencia extranjera debe ser
reconocida y ejecutada si ha sido dictada por un tribunal
extranjero competente, con respeto de las garantías del
debido proceso, y no contraviene el orden público
internacional del foro. Esto es así con prescindencia de la
reciprocidad y la existencia de eventuales relaciones
diplomáticas entre los países. Tiene su origen en la época
en que se consideraba que la aplicación extraterritorial del
derecho era una cortesía que podía ser denegada por una
nación y no un derecho de los individuos a ser regidos por
la legislación que tenga relación con la situación concreta.
Recién a partir de Savigny y su teoría de la comunidad
jurídica de las naciones se elaboran normas de conflicto
que van a ser aplicadas, para dar certeza y seguridad a las
relaciones privadas.
El requisito de la reciprocidad se mantiene vigente en el
derecho de los Estados Unidos. Ello no es casual, ya que
está unido a su territorialismo, es decir, a la negativa
tradicional de aplicar extraterritorialmente el derecho. Así,
en el caso "Hilton v. Guyot"86 , la Suprema Corte de los
Estados Unidos denegó el reconocimiento de una sentencia
francesa por falta de reciprocidad, ya que los tribunales
franceses sometían en esa época las sentencias
extranjeras a una révision au fond .
El parág. 328 I 5, Código Procesal alemán, requiere
reciprocidad para el reconocimiento y la ejecución de una
sentencia extranjera. Este requisito desaparece cuando en
materias no pecuniarias no existe la jurisdicción alemana87 .
X. INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN
Distinto es el supuesto de reciprocidad en materia de
inmunidad de jurisdicción de un Estado extranjero. La
inmunidad de jurisdicción es el resultado de la imposibilidad
de un Estado soberano de obligar a otro a someterse a
juicio ante sus tribunales. Como corolario se le pide
autorización al Estado demandado para juzgarlo. Un
Estado puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción a
través de un tratado, o de un contrato con una persona
privada, o al consentir expresamente en ser demandado
(art. 24, inc. 1º, dec.-ley 1285/1958). En este último caso, el
debate sobre la jurisdicción no forma parte de la causa.
Cabe citar como ejemplo del primer supuesto el Tratado de
Washington de 1965 sobre Diferencias entre Estados e
Inversores Extranjeros, que creó el Tribunal Arbitral
Internacional en la órbita del Banco Mundial, por cuya
ratificación la República Argentina aceptó la renuncia previa
y anticipada a someter a arbitraje los diferendos que surjan
de una inversión y así permitirle al inversor extranjero
concurrir al arbitraje internacional o a jueces locales luego
de transcurrido cierto tiempo o si el conflicto no se dirime
dentro de cierto plazo en los tribunales locales, habilitarlo a
llevar la controversia a arbitraje internacional, según los
tratados. Igualmente, esto no significa que los laudos
emanados de dichos tribunales arbitrales puedan ser
ejecutables contra bienes del Estado sin límite alguno. Bien
es sabido que los tribunales arbitrales carecen de imperio
para hacer ejecutar el laudo.
Pero la autorización del Estado extranjero para ser
sometido a los tribunales nacionales no involucra la
autorización para ejecutar la sentencia en el extranjero.
Para ello una nueva autorización debe ser requerida.
Diferenciamos, pues, la inmunidad de jurisdicción de la
inmunidad de ejecución, tema específico de este capítulo.
La teoría de la inmunidad de ejecución absoluta fue dando
paso muy lentamente a la teoría de la inmunidad de
ejecución relativa, cuyo fundamento yace "en la naturaleza
comercial de un acto o relación contractual y conexión entre
un acto o relación comercial y determinado foro, unido al
efecto directo que la obligación o incumplimiento producen
en dicho foro"88 .
La distinción entre la inmunidad de jurisdicción para
someter a juicio al Estado extranjero y la inmunidad de
ejecución de la sentencia dictada en su contra fue hecha
por la Corte Suprema89 al decidir que "las medidas
ejecutorias contra bienes de un Estado extranjero que
implican el empleo de la fuerza pública del Estado del foro,
afectan gravemente la soberanía e independencia del
Estado extranjero, razón por la cual no cabe extender las
soluciones sobre inmunidad de jurisdicción a los casos de
inmunidad de ejecución. Así, la renuncia a la primera no
importa, por sí, la dimisión a la segunda inmunidad".
Declaró inadmisible la ejecución forzada de la propiedad de
un Estado extranjero sin su consentimiento, si aquella
propiedad sirve a fines soberanos de aquél. Esta
inmunidad90 de ejecución no sería sino una derivación
razonable de la inmunidad diplomática consagrada en el
art. 22, Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas91 .
En los autos "República Argentina et al. v. Weltover Inc. et
al.", la Suprema Corte de los Estados Unidos, el
12/6/199292 , rechazó la inmunidad soberana argentina,
invocada con referencia a la reprogramación por parte de la
Argentina de los vencimientos de los bonos nominativos en
dólares estadounidenses (Bonods) por medio del dec.
772/1986. La Suprema Corte declaró que tal decisión fue
de carácter comercial con efectos en los Estados Unidos,
cuyos tribunales, por lo tanto, eran competentes. La
inmunidad del Estado sólo puede invocarse, conforme a
este fallo, cuando el Estado actúa como tal y no como
particular comerciante.
La Corte, al catalogar el acto de comercial, lo calificó como
de iure gestionis . El gobierno argentino había actuado no
como regulador del mercado sino como un privado dentro
del mercado, por ser comerciales sus bonos.
A pesar de no existir en nuestro derecho positivo una
normativa acerca de la inmunidad de ejecución, ni tampoco
estar tratada ésta en la ley 24.48893 , hay en el derecho
interno argentino normas que determinan la
inenajenabilidad, inejecutabilidad o inembargabilidad de
bienes del Estado argentino: arts. 2337 y 2340, CCiv.; ley
23.982 de Consolidación de la Deuda Pública94 ; ley 3952
de Demandas Contra la Nación95 ; ley 23.928 de
Convertibilidad del Austral 96 ; ley 25.561 de Emergencia
Pública y Reforma del Régimen Cambiario97 ; ley 11.672
Complementaria Permanente del Presupuesto98 y
99 y 100
Convención de Washington de 1965 .
Una normativa detallada en esta materia puede encontrarse
en la Convención Europea sobre Inmunidad de Estados del
16/5/1982. Esta Convención establece expresamente en su
art. 20 que los Estados contratantes deben reconocer y
cumplir las sentencias dictadas en su contra en otro Estado
contratante siempre y cuando no puedan invocar la
inmunidad de los arts. 1º al 13 (la Convención renuncia a
una diferenciación general basada en acta iure
imperii y acta iure gestionis ).
El art. 23 excluye la ejecución forzosa sobre patrimonio del
Estado condenado a menos que este último lo haya
aceptado por escrito, con lo que se establece una
inmunidad de ejecución.
Interesantes son dos casos de la Corte de Casación
francesa. En el primero101 , la sociedad francesa Pipeline
Service celebró un contrato con una sociedad iraní con
motivo de una licitación. El contrato estaba sometido a la
ley iraní y preveía la provisión e instalación de un sistema
de protección catódica de gasoductos en Irán. La sociedad
francesa demandó a la sociedad iraní ante el tribunal de
comercio francés por pago de los trabajos. La demandada
interpuso excepción de incompetencia de la jurisdicción
francesa e invocó la inmunidad de jurisdicción. En autos
estaba reconocido que la demandada tenía relación con el
Estado iraní, al ser una sociedad encargada de un servicio
público. Para la Corte de Apelación de Versalles, aun así,
no se trataba de un acto de poder público, sino de dos
sociedades comerciales que contrataron conforme al
derecho común. Para la Corte de Casación, en cambio, la
circunstancia de tratarse de un servicio público hacía que
debiera acogerse la inmunidad de jurisdicción. Pierre
Bourel, al comentar este fallo102 , aclara que la Corte de
Casación amplió la noción de servicio público, en tanto que
la jurisprudencia administrativa francesa es más restrictiva.
Distinto resolvió la Corte de Casación en el segundo
caso103 . En autos, un periodista británico acreditado en
Francia fue contratado por la Kuwait News Agency, agencia
de prensa de Kuwait con oficina en París. Cuando no se
renovó el contrato, el periodista demandó ante el Conseil
de Prud'hommes de París. En este caso, la Corte de
Casación resolvió la competencia de los tribunales
franceses, aun cuando la agencia de prensa fuera una
emanación de un Estado extranjero, pues tiene
personalidad y presupuesto propios.
La jurisprudencia alemana también distingue entre
actos iure imperii y iure gestionis , pues par in parem non
habet imperium (nadie tiene potestad sobre su igual). La
calificación del acto como iure gestionis-iure imperii no se
realiza por la lex fori104 . Alemania Federal ratificó la
Convención Europea de 1982 en 1990105 .
La Comisión de Derecho Internacional de la ONU ha
elaborado un Proyecto sobre Inmunidad de Jurisdicción y
de Ejecución, el cual está pendiente de consideración por
los Estados miembros del mencionado organismo
internacional106 .
XI. CLÁUSULAS EXORBITANTES
El Código Civil francés, en sus arts. 14 y 15, y el Código
Procesal alemán, en el parág. 23, establecen la
competencia internacional de sus tribunales en virtud de
cláusulas exorbitantes.
El art. 14, CCiv. francés, establece que el extranjero no
residente en Francia podrá ser citado a comparecer ante un
tribunal de dicho país por la ejecución de obligaciones por
él contraídas en Francia con un francés. Asimismo
establece la jurisdicción francesa por las obligaciones por él
contraídas, aun en el extranjero, con un francés. El art. 15
establece la jurisdicción de los tribunales franceses para los
franceses incluso cuando se trate de obligaciones
contraídas en el extranjero con extranjeros.
Estos artículos permiten al francés perseguir en Francia al
extranjero domiciliado en el extranjero y constituyen un
privilegio inexplicable desde la perspectiva de la lógica
jurídica.
El parág. 23, Código Procesal alemán, establece la
jurisdicción de los tribunales del lugar en que se encuentre
el patrimonio del demandado, aun cuando éste sea
extranjero domiciliado en el exterior.
En 1870, un tribunal inglés en "Schibsby v.
Westenholz"107 resolvió denegar el reconocimiento a una
sentencia dictada por un tribunal francés que se declaró
competente en virtud del art. 14, CCiv. En el caso se
trataba de un actor danés residente en Francia y un
demandado danés con residencia en Inglaterra que habían
celebrado un acuerdo de compraventa en Inglaterra. El
tribunal inglés denegó el reconocimiento de la sentencia
francesa en virtud de que el imperio francés no puede dictar
leyes que obliguen a todo el mundo. El tribunal sostuvo que
la sentencia francesa obligaba a demandados franceses o
que se encontraban presentes en Francia al momento del
contrato, pero no a demandados no residentes que no
actuaron ni eran titulares de dominio en Francia.
La Convención de Bruselas de 1968 expresamente deroga
entre los países contratantes la vigencia de las cláusulas
exorbitantes. Como cláusulas exorbitantes menciona el
parág. 23, Código de Procedimientos Civil alemán; el art.
40, Código Procesal Civil griego; los arts. 14 y 15, CCiv.
francés; en el Reino Unido, las disposiciones relativas a la
competencia basada en una notificación al demandado de
tránsito en el país y la existencia en el Reino Unido de
bienes del demandado, etc. (art. 3º).

XII. RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EN DERECHO
DE FAMILIA
El derecho de familia, por sus características especiales, ha
sido objeto de convenciones internacionales específicas. Si
bien hasta la fecha no han sido ratificadas por nuestro país,
es importante enumerarlas. En el ámbito interamericano ha
sido elaborada la Convención Interamericana sobre
Obligaciones Alimentarias de 1989, que establece la
eficacia extraterritorial de las sentencias en su art. 11. Para
ello la sentencia extranjera debe emanar de juez o
autoridad competente en el orden internacional según la
misma Convención, estar debidamente traducida y
legalizada, venir revestida de las formalidades externas de
autenticidad, haber asegurado la defensa de las partes y
tener carácter firme.
Y en el ámbito internacional tenemos que señalar la
Convención de La Haya de 1958 sobre Reconocimiento y
Ejecución de las Decisiones en Materia de Obligaciones
Alimentarias hacia los Menores, que determina el
reconocimiento y ejecución de sentencias alimentarias
cuando reúnen los requisitos previstos en su art. 2º, es
decir, competencia de la autoridad que dictó la resolución
según las pautas dadas por la Convención, que el
demandado haya sido oído, que tenga autoridad de cosa
juzgada o pueda ser ejecutada en el lugar de origen, no sea
incompatible con una decisión presente o futura del Estado
requerido y no sea contraria al orden público.
La Convención de La Haya concerniente al reconocimiento
y ejecución de las decisiones relativas a las obligaciones
alimentarias de 1973 contiene disposiciones similares.
El Reglamento de la Unión Europea relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental sobre los hijos comunes, en su art.
15, establece las causales para denegar el reconocimiento.
Éstas son:
"1) Las resoluciones en materia de divorcio, separación
judicial o nulidad del matrimonio no se reconocerán:
"a) Si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al
orden público del Estado miembro requerido;
"b) Cuando se dictaren en rebeldía del demandado, si no se
hubiere entregado o notificado al mismo el escrito de
demanda o un documento equivalente de forma tal y con la
suficiente antelación para que el demandado pueda
organizar su defensa, a menos que conste de forma
inequívoca que el demandado acepta la resolución;
"c) Si la resolución fuere inconciliable con otra dictada en
un litigio entre las mismas partes en el Estado miembro
requerido; o
"d) Si la resolución fuere inconciliable con otra dictada con
anterioridad en otro Estado miembro o en un Estado no
miembro en un litigio entre las mismas partes, cuando la
primera resolución reúna las condiciones necesarias para
su reconocimiento en el Estado miembro requerido.
"2) Las resoluciones sobre la responsabilidad parental de
los cónyuges dictadas en los procedimientos matrimoniales
a los que se refiere el art. 13 no se reconocerán:
"a) Si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al
orden público del Estado miembro requerido, teniendo en
cuenta el interés superior del hijo;
"b) Cuando se dictaren, excepto en casos de urgencia, sin
haber dado al hijo la oportunidad de ser oído, violando
principios fundamentales de procedimiento del Estado
miembro requerido;
"c) Cuando se dictaren en rebeldía de la persona en
cuestión, si no se hubiere entregado o notificado a dicha
persona el escrito de demanda o un documento equivalente
de forma tal y con la suficiente antelación para que pueda
organizar su defensa, a menos que conste de forma
inequívoca que esa persona acepta la resolución;
"d) Cuando, a petición de cualquier persona que alegue que
la resolución menoscaba el ejercicio de su responsabilidad
parental, se dictaren sin que esta persona haya tenido la
oportunidad de ser oída;
"e) Si la resolución fuere inconciliable con otra dictada
posteriormente en relación con la responsabilidad parental
en el Estado miembro requerido;
"f) Si la resolución fuere inconciliable con otra dictada
posteriormente en relación con la responsabilidad parental
en otro Estado miembro o en el Estado no miembro de
residencia habitual del hijo, cuando la resolución dictada
con posterioridad reúna las condiciones necesarias para su
reconocimiento en el Estado miembro requerido".
En derecho de familia, el reconocimiento y la ejecución se
presentan principalmente en casos de reconocimiento de
sentencias de divorcio y ejecución de sentencias
alimentarias.
La jurisprudencia nacional no es unánime en cuanto a la
necesidad del exequátur o ejecución en caso de divorcio.
Parecería que la registración de una sentencia extranjera
de divorcio en un registro local no requiere de un trámite
especial. Sin embargo, la sentencia del 4/9/1951 de la
Cámara Civil y Comercial 2ª de La Plata en el caso "Edler
von Radinger, R."108 exige el exequátur del juicio de divorcio
para autorizar un nuevo casamiento. En contra, la
sentencia del 30/12/1940 de la Cámara Civil 2ª de la
Capital Federal109 no exige el exequátur sino el mero
reconocimiento de la sentencia de divorcio.
Los fallos no suelen distinguir terminológicamente entre
reconocimiento y exequátur; es por ello que la Cámara
Nacional en lo Civil de Buenos Aires 110 se refiere al
exequátur de una sentencia inglesa de divorcio cuya
inscripción se solicita en la Argentina en lugar de hacer
referencia a su reconocimiento.
El reconocimiento de sentencias extranjeras en materia de
derecho de familia depende, en mayor medida que en otras
materias, de que la sentencia extranjera no atente contra el
orden público internacional111 . El Supremo Tribunal Federal
de Brasil decidió en pleno112 que es homologable la
sentencia de divorcio pronunciada por autoridad
competente del país del que ambos cónyuges son
nacionales y en el que fijaron su domicilio conyugal. Ello
justifica el ejercicio de la competencia jurisdiccional por
parte del magistrado extranjero del que emanó el acto
homologado y hace desaparecer el reconocimiento de
cualquier práctica fraudulenta que pudiese traducirse en
ofensa al estatuto nacional y al estatuto del domicilio de los
cónyuges.
El Tribunal Superior de Córdoba113 resolvió que una
sentencia de divorcio dictada en el estado de Texas,
Estados Unidos, en 1984, no es contraria al orden público
argentino, pues nuestro país en la actualidad admite el
divorcio vincular, siendo innecesaria una absoluta identidad
entre las causales de divorcio contempladas en la
legislación extranjera y la argentina. Consideró competente
al tribunal extranjero, pues allí se encontraba el domicilio de
los cónyuges.
Se plantea la extensión en que se debe hacer valer el
orden público del tribunal en los matrimonios polígamos. Si
bien los matrimonios simultáneos son contrarios al orden
público internacional nuestro, los efectos deben ser
reconocidos. Por ello hay que distinguir entre el
reconocimiento del matrimonio y el reconocimiento y la
ejecución de sentencias que reconocen derechos
alimentarios y hereditarios.
En el caso "Hyde v. Hyde"114 , el tribunal inglés dejó
expresamente establecido que no reconocía la existencia
del matrimonio polígamo extranjero, motivo por el cual no
podía decretar el divorcio. Dejó a salvo los efectos
emergentes de aquél, como el impedimento de la
celebración de un subsiguiente matrimonio en el país y la
legitimidad de los hijos de los matrimonios simultáneos.
La legitimidad de los hijos de los matrimonios simultáneos
suele ser aceptada sin perjuicio del no reconocimiento del
matrimonio. Así, los tribunales ingleses en "Bamgbose v.
Daniel"115 decidieron que heredaban al causante sus hijos
de nueve matrimonios polígamos celebrados en Nigeria
entre personas allí domiciliadas, aun cuando por la ley
nigeriana de matrimonios de 1884 los bienes debían
distribuirse de acuerdo con la ley inglesa de distribución de
1670, que, como es obvio, contemplaba la existencia de un
solo matrimonio válido.
Los derechos sucesorios de las cónyuges de matrimonios
polígamos fueron objeto de interpretación por el Privy
Council en "Coleman v. Shang"116 . En el caso se había
celebrado un matrimonio potencialmente polígamo en
Ghana entre personas allí domiciliadas. Al fallecer el
marido, se le reconocieron derechos sucesorios a pesar de
que la ley matrimonial de Ghana de 1884 remitía a la
aplicación de la ley inglesa de distribución de 1670 y esta
última contemplaba la supervivencia de no más de un
cónyuge. De todas maneras, el caso fue más fácil de
resolver debido a que en autos el causante sólo había
contraído un matrimonio.
En "Hashmi v. Hashmi"117 , un musulmán domiciliado en
Pakistán contrajo un matrimonio potencialmente polígamo
(pues permitía ulteriores nupcias sin disolverlo) y celebró un
matrimonio con una inglesa en un registro civil inglés. El
tribunal inglés resolvió que los hijos del segundo
matrimonio eran legítimos aun cuando el matrimonio en sí
era nulo.
En materia alimentaria la jurisprudencia inglesa registra un
caso curioso en "Imam Din v. National Assistance
Board"118 . El marido contrajo segundas nupcias en
Pakistán en 1948 cuando las partes —musulmanas—
estaban allí domiciliadas. La primera esposa falleció al año
siguiente. En 1961 el marido y su segunda esposa
emigraron a Inglaterra, donde él la abandonó con cuatro
hijos. La mujer obtuvo asistencia de la seguridad social,
que inició la demanda de repetición contra el marido. La
Corte de distrito hizo lugar a la demanda porque el sentido
común hace interpretar que la palabra "esposa" incluye a la
esposa de un matrimonio polígamo. Lo interesante del caso
es que ésta no hubiera podido obtener alimentos de su
marido en una acción directa por carecer de legitimación.
La Corte de Casación francesa decidió en "Dame
Bendeddouche v. Dame Boumaza"119 que las dos viudas y
los nueve hijos provenientes de matrimonios polígamos
tenían vocación hereditaria con relación a inmuebles
ubicados en Francia.
El causante, argelino, se había casado en Argelia en 1936
con la actora, unión de la cual habían nacido siete hijos.
Posteriormente se instaló en Francia con su familia, y
adquirió allí inmuebles. Retornando a Argelia, se casó con
la demandada en 1969, naciendo de esta unión dos hijos.
Falleció en 1974. La actora solicitó que la demandada y sus
hijos fueran excluidos de la sucesión de inmuebles situados
en Francia debido a que la ley francesa sólo reconoce la
existencia de una esposa legítima. Tanto la Corte de
Apelación de París en 1978 como la Corte de Casación
aplicaron la ley personal de las partes para establecer la
validez de los vínculos creados sin fraude en el extranjero.
El divorcio extranjero debe ser reconocido aun cuando no
emane de órgano jurisdiccional. Una mujer tailandesa se
casó con un francés ante el oficial del registro civil de
Bangkok, registrándose el acta matrimonial en el consulado
francés. En 1987, las partes se presentan en la cancillería
de la embajada del Reino de Tailandia en Londres para
solicitar el registro de su divorcio por mutuo consentimiento.
El marido solicita que se declare ejecutoria en Francia la
"sentencia" que emana del embajador de Tailandia en
Londres. El Tribunal de Grande Instance de París120 decidió
que un divorcio por mutuo consentimiento no es contrario al
orden público internacional francés aun cuando no emane
de órgano jurisdiccional.
En "Chemouni v. Chemouni"121 , la Corte de Casación
francesa resolvió acerca de la existencia de derechos
alimentarios de las cónyuges de matrimonios polígamos.
Chemouni, judío de nacionalidad tunecina, contrajo
matrimonio en Túnez con Esther Valensi, de nacionalidad
francesa, en 1940, y con Henriette Krieff, de nacionalidad
tunecina, en 1945. Hasta 1957, fecha en que se instituyó en
Túnez el matrimonio monogámico, Túnez era uno de los
pocos países del mundo que admitía la poligamia para los
judíos. Chemouni se radicó con sus dos esposas y con los
hijos de éstas en Francia, y en 1950 abandonó a su
segunda familia para vivir exclusivamente con su primera
esposa. La Corte de Casación declaró que el orden público
es obstáculo a la adquisición de un derecho en Francia,
pero no a la producción de efectos de un derecho adquirido
sin fraude en el extranjero de conformidad con la ley
competente en virtud del derecho internacional privado
francés.
En materia alimentaria, la aplicación de la Convención de
Nueva York de 1956122 ha fracasado debido a que no trae
disposiciones en materia de jurisdicción y el procedimiento
puede incluir el exequátur, el registro o una nueva acción.
De esta manera no se reconoce la sentencia extranjera,
sino que se exige la consecución de una nueva123 .
Nuestro Código Civil establece que son competentes para
entender en los juicios de alimentos el juez que hubiere
entendido en el juicio de separación personal, divorcio
vincular o nulidad y, a opción del actor, el juez del domicilio
conyugal, el del domicilio del demandado, el de la
residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de
cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración
del convenio alimentario, si lo hubiere y coincidiere con la
residencia del demandado, si se planteare como cuestión
principal (art. 228, CCiv.)124 .
El acreedor alimentario se constituye como la parte débil de
la relación jurídica y el interés del legislador es remediar las
carencias, lo que se logra estableciendo puntos de
conexión alternativos para promover la acción.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 —que vincula a nuestro país con Bolivia, Colombia y
Perú— establece la jurisdicción de los jueces del domicilio
conyugal en las acciones sobre nulidad del matrimonio,
divorcio, disolución y, en general, cuestiones que afecten
las relaciones personales de los esposos (art. 62).
El mismo tratado establece que los derechos y deberes de
los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones
personales se rigen por las leyes del domicilio matrimonial.
Si mudaren su domicilio, se aplicará la ley del lugar del
nuevo domicilio (art. 12).
El Tratado de 1940 —que vincula a la Argentina, Paraguay
y Uruguay— establece que los derechos y deberes de los
cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones
personales se rigen por las leyes del domicilio conyugal
(art. 14). Con relación a las medidas urgentes que
conciernen a las relaciones personales entre cónyuges,
establece que se rigen por la ley donde residen los
cónyuges (art. 30). Dentro de las relaciones personales
debe ubicarse el deber alimentario125.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil reconoció
una sentencia extranjera que hizo lugar a un pedido de
cambio de nombre. Consideró que el pedido no atenta
contra el orden público argentino126.
XIII. JURISDICCIÓN EXCLUSIVA
En materia de derecho de familia y derecho sucesorio la
jurisdicción puede ser exclusiva, y los tribunales pueden
rechazar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia
extranjera por atribuir el ordenamiento del foro competencia
exclusiva a sus tribunales.
La jurisdicción exclusiva de los tribunales del Estado en el
que se encuentran los bienes inmuebles en materia
sucesoria fue declarada por la Suprema Corte de los
Estados Unidos en "Clarke v. Clarke"127. La causante dejó
bienes inmuebles en Connecticut divididos en partes
iguales entre su esposo y dos hijas, los tres domiciliados en
Carolina del Sur. Una de las hijas falleció poco tiempo
después y el señor Clarke demandó en Connecticut como
administrador de su difunta hija y peticionó instrucciones
para la disposición de su parte en la propiedad en dicho
Estado. Conforme a la ley de Connecticut, la hija era
heredada por su hermana supérstite, mientras que la ley de
Carolina del Sur dividía la herencia de la hija entre el padre
y la hermana. Los tribunales de Connecticut aplicaron la ley
estadual y otorgaron la herencia a la hermana, tras lo cual
el padre interpuso recurso ante la Suprema Corte.
La Suprema Corte declaró que es doctrina firmemente
establecida que la ley del Estado en que los inmuebles se
encuentran situados gobierna su transmisión por causa de
muerte. En el caso, los tribunales de Carolina del Sur
entendieron en la sucesión testamentaria y otorgarles por
ese motivo competencia en la sucesión inmobiliaria de
bienes situados en otro Estado implicaría permitir que se
realice indirectamente lo que en forma directa está vedado,
es decir, dejar de lado el principio fundamental que otorga
soberanía y jurisdicción exclusiva sobre la tierra dentro de
sus fronteras a los tribunales de un Estado, con total
prescindencia de que exista una resolución al respecto de
otro tribunal ajeno a la soberanía local.
La Convención de La Haya de 1971 sobre Reconocimiento
y Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y
Comercial, en su art. 12, establece que la competencia del
tribunal de origen no tiene que ser reconocida cuando la ley
del Estado requerido confiere a sus tribunales competencia
exclusiva con motivo de la materia del juicio o en virtud de
un acuerdo de partes, o cuando la ley del Estado requerido
admite la competencia exclusiva de los tribunales de otra
jurisdicción en razón de la materia o de un acuerdo de
partes.
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1889 y 1940 establecen que las acciones reales y
mixtas deben ser deducidas ante los jueces del lugar en el
cual exista la cosa sobre la que la acción recaiga (arts. 67 y
64, respectivamente).
La Convención Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros128 no hace referencia a la competencia
exclusiva; sí, en cambio, la Convención Interamericana
sobre Competencia en la Esfera Internacional para la
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras
(CIDIP-III, La Paz, 1989), que en su art. 1º, inc. c),
establece que en el caso de acciones reales sobre bienes
inmuebles, el órgano jurisdiccional de un Estado parte que
ha dictado sentencia tendría competencia cuando los
inmuebles se hayan encontrado situados, al momento de
entablarse la demanda, en el territorio del Estado parte
donde fue pronunciada la sentencia.
El art. 4º de esta misma Convención establece que "Podrá
negarse eficacia extraterritorial a la sentencia si ha sido
dictada invadiendo la competencia exclusiva del Estado
parte ante el cual se invoca".
Con relación a la competencia exclusiva de los tribunales
del lugar de situación de la cosa locada,
el Landesgericht de Aachen decidió el 27/1/1984129 que el
art. 16, nro. 1, de la Convención de Bruselas sobre
Competencia y Ejecución de Sentencias no rige en el caso
de locaciones de temporada de vacaciones de inmuebles
en el extranjero entre contratantes alemanes. En
consecuencia, los tribunales alemanes eran competentes.
Interesante es un caso resuelto por el Bundesgerichtshof el
12/3/1984130 . En la causa se cuestionaba la validez de un
acuerdo de competencia internacional de los tribunales
ingleses en un contrato sobre compra a término de
mercadería en la Bolsa de Londres. El Bundesgerichtshof ,
en revisión, confirmó las decisiones de las instancias
anteriores y declaró competentes a los tribunales alemanes
por aplicación de las normas obligatorias de la Ley de
Bolsas alemana. Conforme al derecho alemán, el acuerdo
de partes referido a la compra de mercadería a término en
el extranjero no es oponible a una de las partes por carecer
de capacidad de hecho para el negocio en cuestión. Carece
de capacidad quien no se encuentra inscripto en el registro
de comercio como comerciante, y no puede ser obligado a
cumplir con las obligaciones emergentes del negocio. Estas
disposiciones obligatorias rigen para negocios celebrados
en el extranjero con aplicación de derecho extranjero.
Sentencias extranjeras que no contemplen la capacidad de
hecho del derecho alemán no pueden tampoco ser
ejecutadas en Alemania, ya que ello implicaría ir contra la
finalidad de la ley alemana. Los tribunales ingleses no
conocen la excepción de capacidad para estos casos y, por
ende, no se admite su competencia internacional.
La Ley de Bolsas alemana tiene, por consiguiente, una
norma de policía de derecho internacional privado que
implica la competencia internacional de los jueces
alemanes131 .
En el mismo sentido, no es ejecutada en Alemania una
sentencia extranjera que no contemple las normas
alemanas de control de cambios. El Bundesgerichtshof , sin
embargo, reconoció una sentencia danesa debido a que
contemplaba una suma pequeña y cuya ejecución no era
riesgosa para el mercado alemán132 .
La prohibición de la prórroga de jurisdicción y la jurisdicción
exclusiva existen también en materia de protección del
consumidor133 . Así, son competentes los tribunales del
domicilio o residencia habitual del consumidor cuando
realiza una compra a plazos (parág. 6, párr.
1, Abzahlungsgesetz ) y en materia de cursos por
correspondencia (parág. 26, Fernunterrichtsgesetz ).
En "Suhami v. Venture", la Corte de Casación
francesa134 declaró que no tiene eficacia en Francia una
sentencia extranjera en un juicio sucesorio de competencia
exclusiva de los tribunales franceses porque el último
domicilio del causante y los inmuebles están en Francia. En
la causa, Benjamin Suhami, nacido en Turquía en 1878,
falleció en París en 1971, viudo, sin hijos y sin haber
testado. Peticionaban su herencia los descendientes de la
tía abuela del causante, por una parte, y de su
hermanastro, por la otra. La Corte hizo lugar a la petición
de herencia entablada por los descendientes de la tía
abuela del causante, al desconocer eficacia probatoria a la
documentación emanada de la otra parte tendiente a
acreditar su parentesco. La Corte aclaró que la calificación
de acta de estado civil requerida por la legislación francesa
no se puede extender a un acta de 1976 de la oficina de
estado civil turca, ya que no precisa la fecha y el lugar de la
celebración del matrimonio y la identidad de las partes.
Asimismo, la declaratoria de herederos turca de 1976 debe
ser desconocida por ser la causa de competencia exclusiva
de los tribunales franceses.
XIV. CONCLUSIONES
Los casos de competencia directa son el presupuesto para
el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras.
Se requiere un contacto razonable con el foro y respetar el
orden público internacional.
Existe un contacto razonable con el foro en ausencia de
fraude y de cláusulas exorbitantes que saquen el caso de la
jurisdicción del juez que debió entender.
Dentro del concepto de orden público internacional del juez
se encuentra el requisito de que la sentencia, válida y firme,
haya sido notificada y oída la otra parte y que no se trate de
una materia de jurisdicción exclusiva.
Puede el juez requerido investigar la competencia del juez
que dictó la sentencia conforme a sus propias reglas de
competencia internacional o recurrir a las normas
extranjeras de competencia internacional y aceptar el
criterio del juez que sentenció en tanto no atente contra el
orden público del foro.
En resumen, podemos afirmar que los tribunales son
amplios para arrogarse su competencia directa y reconocer
sentencias extranjeras siempre que no se vea afectado el
orden público, pero cuando establecen la competencia
indirecta, para lo cual recurren a sus propias normas de
competencia directa, bilateralizándolas, imponen sus
normas al juez extranjero. Como en la práctica es imposible
imponer normas del foro al tribunal extranjero, esta
pretensión se traduce en la denegación del reconocimiento
y ejecución de la sentencia extranjera.
Las decisiones más modernas parecen estar embebidas
también aquí del principio de equidad. En definitiva, los
tribunales reconocen y ejecutan sentencias extranjeras
siempre y cuando no sean contrarias a su orden público,
que no es otra cosa que un conjunto de principios que
forman el sentido de equidad del tribunal.
La competencia y el reconocimiento y ejecución de las
sentencias extranjeras son dos caras de la misma
problemática. El tribunal acepta la decisión extranjera si no
hubo fraude en la elección del tribunal que dictó el
pronunciamiento.
Un caso puede ilustrarlo. La República de Guatemala
demandó a la Sociedad Internacional de Negocios de Café
y de Cacao (SINCAFC), por pago de los derechos
aduaneros de exportación ante el Tribunal de Comercio de
París, por la venta en 1986 de un lote de café proveniente
de Honduras. La demandada opuso excepción de
incompetencia por cuanto los tribunales franceses no son
competentes para aplicar las normas de derecho público
fiscal, aduanero o económico de un Estado extranjero ante
la ausencia de una convención internacional. La Corte de
Casación135 confirmó la incompetencia de los tribunales
franceses por cuanto la ilicitud de la exportación se fundaba
solamente en la reglamentación guatemalteca de comercio
exterior y no en acuerdos internacionales entre ambos
países.
Cabe preguntarse cuál hubiera sido el pronunciamiento en
el supuesto de que la República de Guatemala hubiera
demandado a SINCAFC, con asiento en Francia, ante sus
tribunales, obtenido una sentencia favorable y pedido su
ejecución en París. Posiblemente en este supuesto el
tribunal hubiera rechazado la ejecución de la sentencia
extranjera por falta de competencia internacional de los
tribunales de Guatemala para fallar en un caso en que el
demandado está domiciliado en Francia, así como por la
imposibilidad de defenderse en juicio. Asimismo, cuando la
Corte de Casación francesa reconoce la plena validez en
Francia de la adopción efectuada en Sri-Lanka sin exigir
ningún trámite previo136 , uno se pregunta si la decisión
hubiera sido igual en el supuesto de que las partes no
hubieran solicitado la adopción plena de la misma adopción
ante los tribunales franceses. Es muy fácil ser amplio y dar
pleno efecto a una sentencia extranjera cuando se sabe
que no hay riesgo debido a que un tribunal propio ratificó lo
actuado.
Existen más normas legales en materia de reconocimiento
y ejecución de sentencias extranjeras que en materia de
competencia. La mayoría de los ordenamientos tiene una
ley en materia de reconocimiento y ejecución de
sentencias, mientras que no puede afirmarse lo mismo de
la materia de competencia directa.
Muchas normas relevantes en materia de reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras son de creación
jurisprudencial137 .
La posibilidad de legislar en esta materia en el ámbito
interno de cada país es limitada. La interdependencia
legislativa provocada por el movimiento de personas y
cosas a través de las fronteras requiere de la cooperación
internacional manifestada a través de los tratados. El caso
"República de Guatemala v. SINCAFC" ilustra la
imposibilidad de avanzar sin reglas comunes, que en este
caso hizo imposible el progreso de la acción, cuando se
trata de aplicar extraterritorialmente normas públicas como
las aduaneras.
APÉNDICE. PROYECTO DE CÓDIGO DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO. ARGENTINA
Elaborado por la Comisión de Estudio y Elaboración del
Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado
designada por las res. MJyDH 191/2002 y res. MJSyDH
134/2002, integrada por los Dres. Miguel Ángel Ciuro
Caldani, Eduardo L. Fermé, Berta Kaller de Orchansky,
Rafael Manóvil, María Blanca Noodt Taquela, Beatriz
Pallarés, Alicia Mariana Perugini Zanetti, Horacio Daniel
Piombo, Julio César Rivera, Amalia Uriondo de Martinoli e
Inés M. Weinberg de Roca.
Presentado al ministro de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos el 14 de mayo de 2003 1.
Título I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1º.— Objeto.Este código se aplica a los casos
privados con elementos extranjeros. Regula a su respecto
la jurisdicción internacional y el derecho aplicable.
2º.—Tratados internacionales.Las disposiciones
contenidas en los tratados internacionales vigentes tienen
preeminencia, en sus respectivos ámbitos de aplicación,
sobre las normas de este código en los términos de
la Constitución Nacional.
3º.—Ámbito temporal del derecho internacional privado
argentino.Las leyes de derecho internacional privado no
son retroactivas. Se aplican a los casos cuyas
circunstancias decisivas, según sus disposiciones, ocurren
con posterioridad a su entrada en vigor así como a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes.
En cuanto a las normas sobre jurisdicción internacional, se
aplicarán en los procesos promovidos con posterioridad al
plazo indicado en el art. 131.
4º.—Costumbres y usos.Las costumbres crean derechos
cuando las leyes se refieren a ellas y en situaciones no
regladas legalmente.
En materia contractual son aplicables los principios y los
usos de general aceptación, cuando razonablemente las
partes han entendido sujetarse a ellos.
5º.—Funcionamiento de las normas.El reconocimiento de
la norma a considerar y la interpretación, la determinación,
la elaboración, la aplicación y la adaptación en cuanto al
funcionamiento del presente código, deben respetar la
internacionalidad de los casos con elementos extranjeros.
Cuando un caso no se encuentre contemplado en el
presente código se debe resolver de acuerdo con las
soluciones previstas en el mismo o en los tratados
internacionales sobre la materia que tengan la relación más
estrecha con dicho caso. Subsidiariamente se debe
elaborar la solución que mejor atienda a las circunstancias
del caso.
6º.— Definiciones. A los fines de este código:
a) tribunales son los órganos judiciales, administrativos o
arbitrales, según corresponda;
b) domicilio es el país donde la persona tiene su centro de
vida;
c) domicilio conyugal es el lugar donde los cónyuges tienen,
de común acuerdo, su centro de vida;
d) domicilio del menor es el de quienes ejercen en común la
patria potestad; en su defecto, el lugar de la residencia
habitual del menor;
e) domicilio del mayor incapaz es el lugar de su residencia
habitual;
f) lugar de constitución de las personas jurídicas y
sociedades es el del registro; en su defecto, el lugar donde
se llevó a cabo el acto unilateral constitutivo o donde se
produjo el acuerdo de voluntades;
g) establecimiento es el lugar donde la persona física o
jurídica ejerce de manera efectiva una actividad a través de
una instalación estable;
h) lugar de situación de los bienes registrables es el lugar
donde están registrados;
i) procesos de insolvencia son el concurso preventivo, la
quiebra, la liquidación coactiva extraconcursal, el acuerdo
preventivo extrajudicial y otros procedimientos
equivalentes.
Salvo disposición en contrario, los puntos de conexión se
califican por el derecho argentino.
Los demás conceptos utilizados por las normas de derecho
internacional privado se definen de acuerdo con el derecho
declarado aplicable.
7º.— Cuestión previa. Las cuestiones previas,
preliminares o incidentales que surjan con motivo de una
cuestión principal, se resuelven conforme al derecho
indicado por las normas de conflicto del país del tribunal
que interviene.
8º.— Fraude. No se admitirá la jurisdicción internacional ni
se aplicará el derecho extranjero designado por la norma
de conflicto cuando exista fraude.
Se entiende por fraude la modificación de los hechos
considerados en el contacto jurisdiccional o en el punto de
conexión que tienda a eludir las normas coactivas que
establecen la jurisdicción o el derecho aplicable.
Comprobado el fraude corresponde desconocer la
jurisdicción pretendida y aplicar el derecho que se trató de
evadir.
9º.— Ámbito espacial y temporal del derecho
aplicable. Cuando en el derecho aplicable coexistan o se
sucedan diferentes sistemas jurídicos, la determinación del
que sea aplicable se resolverá de acuerdo con los criterios
utilizados por ese derecho.
10.— Reenvío. Deben tomarse en cuenta las normas de
conflicto del derecho extranjero declarado aplicable.
Cuando las partes eligen el derecho se entiende, salvo
pacto en contrario, que se refieren al derecho interno.
11.— Derecho extranjero. Los tribunales deben aplicar de
oficio el derecho extranjero designado por las normas de
conflicto, sin perjuicio de que las partes puedan alegar su
existencia y contenido.
Por derecho extranjero se entiende la sentencia que con el
máximo grado de probabilidad dictarían los tribunales del
país cuyo derecho es aplicable.
La información y prueba del derecho extranjero puede
obtenerse, entre otros, por los siguientes medios:
a) informes de tribunales y autoridades del país de
referencia, cuando ello fuera posible;
b) dictámenes de expertos en ese derecho;
c) textos legales y precedentes jurisprudenciales con
indicación de su vigencia, obtenidos de manera fehaciente.
No puede rechazarse la demanda por falta de prueba del
contenido del derecho extranjero que correspondiera
aplicar.
12.— Adaptación. Los diversos derechos aplicables a
diferentes aspectos de una misma o de diversas relaciones
jurídicas comprendidas en un caso deben ser aplicados
armónicamente, procurando realizar las finalidades
perseguidas por cada uno de esos derechos.
13.— Derechos adquiridos. Las situaciones jurídicas
válidamente creadas de conformidad con un derecho o
derechos extranjeros que hubieran resultado aplicables, de
acuerdo con criterios internacionalmente admisibles, deben
ser reconocidas siempre que no sean contrarias al orden
público internacional argentino.
14.— Orden público internacional argentino. Las
disposiciones del derecho extranjero aplicables de
conformidad con este código, deben ser excluidas cuando
conduzcan a una solución manifiestamente incompatible
con los principios de orden público internacional argentino.
En tal supuesto, se debe procurar una solución basada en
el mismo derecho extranjero que sea compatible con tales
principios. En su defecto se aplica el derecho argentino.
15.— Normas de policía. El ejercicio de la autonomía
privada y el funcionamiento de las normas de conflicto
quedan excluidos por las normas argentinas dictadas para
preservar el interés público.
Los tribunales deben atender a las normas dictadas por
Estados extranjeros para preservar el interés público si su
finalidad y las consecuencias que se derivan de su
aplicación, fuesen compatibles con los principios de la
legislación argentina y la razonable previsión de las partes.
16.— Instituciones y procedimientos desconocidos. La
existencia en el derecho extranjero de instituciones o
procedimientos desconocidos en el ordenamiento jurídico
argentino, no impide su reconocimiento o aplicación, salvo
que sean manifiestamente contrarios a los principios de
orden público internacional argentino. Los tribunales deben
adaptar las soluciones argentinas a tales fines.
Título II
Jurisdicción internacional
Capítulo I
Disposiciones generales
17.— Acuerdo de elección de foro. En materia
patrimonial tienen jurisdicción los tribunales elegidos por las
partes, salvo la jurisdicción exclusiva de los tribunales de la
República.
La elección puede hacerse por cualquier medio de
comunicación que permita asegurar la identidad de las
partes y la aprobación del contenido del acuerdo por cada
una de ellas.
18.— Prórroga tácita. Tienen también jurisdicción los
tribunales del país donde se haya iniciado la acción cuando
el demandado comparezca en el proceso sin cuestionar la
jurisdicción en el momento procesal oportuno, salvo la
jurisdicción exclusiva de los tribunales de la República.
19.— Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente
código no atribuyan jurisdicción internacional a los
tribunales argentinos, éstos pueden intervenir con la
finalidad de evitar la denegación de justicia, cuando no sea
posible iniciar la demanda en el extranjero, siempre que la
causa presente vínculo suficiente con el país, se garantice
el derecho de defensa en juicio y se atienda a la
conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
20.— Medidas provisionales y cautelares. Los tribunales
argentinos tienen jurisdicción para decretar medidas
provisionales y cautelares cuando:
a) entiendan en el proceso principal aunque los bienes o las
personas no se encuentren en la República;
b) los bienes o las personas se encuentren o vayan a
encontrarse en el país aunque carezcan de jurisdicción
internacional para entender en el proceso principal;
c) la sentencia dictada por un tribunal extranjero haya de
ser reconocida o ejecutada en la República.
Capítulo II
Jurisdicciones especiales
21.—Acciones personales.A falta de disposición especial,
las acciones personales deben interponerse ante los
tribunales del domicilio del demandado.
22.—Pluralidad de demandados.Cuando el reclamo se
dirija contra varios demandados domiciliados en distintos
países cada uno de ellos debe ser demandado ante los
tribunales de su domicilio.
23.— Sociedades y personas jurídicas. Las acciones de
nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, las
relativas a la validez de sus cláusulas contractuales o
estatutarias, las acciones de impugnación de las decisiones
de sus órganos, las acciones de responsabilidad contra sus
integrantes y las que se funden en la condición de socio o
de miembro de la sociedad o persona jurídica, deben ser
entabladas ante los tribunales del lugar de su constitución.
24.— Contratos. No existiendo acuerdo de elección de
foro, a opción del actor, tienen jurisdicción para conocer de
las acciones derivadas de un contrato:
a) los tribunales del domicilio o residencia habitual del
demandado. Si existieran varios demandados, los
tribunales del domicilio o residencia habitual de cualquiera
de ellos;
b) los tribunales del lugar de cumplimiento de la obligación
reclamada;
c) los tribunales del lugar en que el demandado tenga
sucursal o establecimiento respecto de las acciones
relativas a una obligación derivada de la explotación de esa
sucursal o establecimiento.
25.— Transporte terrestre de mercaderías. Las acciones
basadas en el transporte internacional de mercaderías por
vía terrestre pueden ser iniciadas a elección del actor ante
los tribunales del Estado:
a) donde el demandado tenga su domicilio o residencia
habitual, su establecimiento principal o la sucursal, agencia
o filial por cuyo intermedio se emitió la carta de porte;
b) del lugar de expedición de las mercaderías;
c) del lugar designado para la entrega de las mercaderías;
d) del lugar de tránsito en donde exista una representación
permanente del transportista, si éste es el demandado.
En los casos de transporte de mercaderías por servicios
acumulativos tienen jurisdicción cualesquiera de los foros
anteriormente indicados, a elección del actor.
Cuando las acciones sean iniciadas por el consignatario o
el cargador pueden ser intentadas, conjunta o
separadamente contra el transportista inicial, el
transportista final o el transportista que haya efectuado el
tramo de transporte durante el cual se produjo el
incumplimiento.
En materia de transporte terrestre no se admiten los pactos
de elección de foro, ni los acuerdos arbitrales, concertados
antes de que ocurra el hecho litigioso.
26.— Transporte terrestre de personas. Tienen
jurisdicción para entender de las acciones basadas en el
transporte terrestre de personas, a elección del actor, los
tribunales del lugar de celebración del contrato, los del
lugar de destino del pasajero o los del domicilio del
demandado.
27.— Protección del consumidor. Las demandas que
versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse,
a elección del consumidor, ante los tribunales del lugar de
celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación
del servicio o de la entrega de las mercaderías, o del
cumplimiento de la obligación de garantía o del domicilio
del demandado. Se considera lugar de entrega de las
mercaderías, salvo estipulación diferente, el lugar
determinado por la cláusula FOB, definida por los Incoterms
de la Cámara de Comercio Internacional.
También tienen jurisdicción los tribunales del Estado donde
el demandado tuviere filial, sucursal, agencia o cualquier
forma de representación comercial, cuando éstas hubieran
intervenido en la celebración del contrato o cuando el
demandado las hubiere mencionado a los efectos del
cumplimiento de una garantía contractual.
En esta materia no se admite el acuerdo de elección de
foro.
28.— Contratos de trabajo. En los contratos de trabajo no
se admite el acuerdo de elección de foro. Cuando el actor
es el trabajador tienen jurisdicción los tribunales indicados
en el art. 24. Cuando el actor es el empleador tienen
jurisdicción los tribunales donde se realiza el trabajo si el
contrato estuviera en ejecución; de lo contrario tienen
jurisdicción los tribunales del domicilio del trabajador.
29.—Títulos valores.Para conocer de las acciones
basadas en títulos valores tienen jurisdicción los tribunales
del lugar de pago o los del domicilio del demandado.
30.— Oferta pública de títulos. Para entender en las
acciones de los tenedores de títulos admitidos a la oferta
pública y adquiridos en mercados del país, tienen
jurisdicción los tribunales de la República.
31.— Alimentos. Las acciones que versen sobre la
prestación de la obligación alimentaria deben interponerse,
a elección de quien requiera la prestación, ante los
tribunales de su domicilio o residencia habitual o ante los
del domicilio o residencia habitual del demandado. Además,
si fuera razonable según las circunstancias del caso,
pueden interponerse ante los tribunales del lugar donde el
demandado tuviera bienes.
Las acciones de alimentos entre cónyuges o ex cónyuges
deben deducirse ante los tribunales del domicilio del
demandado.
32.— Responsabilidad extracontract ual. Tienen
jurisdicción para conocer de las acciones fundadas en la
existencia de responsabilidad civil, a opción del
demandante:
a) los tribunales del domicilio del demandado;
b) los tribunales del lugar donde se ha producido el hecho
dañoso, o donde éste produce sus efectos directos y
relevantes;
c) si se trata de una obligación generada en la explotación
de una sucursal o establecimiento, también tienen
jurisdicción los tribunales del lugar donde éstos estén
situados.
33.— Acciones reales sobre inmuebles. En las acciones
reales sobre inmuebles tienen jurisdicción los tribunales del
lugar de su situación.
34.— Acciones reales sobre cosas muebles. En las
acciones reales sobre cosas muebles tienen jurisdicción los
tribunales del domicilio del demandado o los del lugar de
situación de los bienes.
Si se trata de bienes muebles registrables en registros
públicos tienen jurisdicción los tribunales del lugar donde
están registrados.
En caso de que existan varias registraciones que se
consideren vigentes tienen jurisdicción los tribunales del
lugar de la inscripción más antigua.
35.— Validez y nulidad de matrimonio. Separación y
disolución del vínculo. Las acciones de validez, nulidad,
separación y disolución del matrimonio, así como las
conexas con ellas, deben interponerse ante los tribunales
del último domicilio conyugal efectivo o ante los del
domicilio o de la residencia habitual del demandado.
Si la disolución del régimen matrimonial fuere consecuencia
de la muerte de uno de los cónyuges tienen jurisdicción los
tribunales de la sucesión.
36.— Efectos del matrimonio. Las acciones que versan
sobre los efectos del matrimonio deben interponerse ante
los tribunales del domicilio conyugal efectivo, o ante los del
domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
37.— Filiación y reconocimiento. Las acciones relativas a
la determinación o a la impugnación de la filiación, deben
interponerse, a elección del actor, ante los tribunales del
domicilio del hijo o los del padre demandado.
En caso de reconocimiento tienen también jurisdicción los
tribunales del lugar de nacimiento del hijo.
38.— Adopción. Para el otorgamiento de la adopción
tienen jurisdicción los tribunales del domicilio de la persona
de cuya adopción se trate y subsidiariamente los de su
residencia habitual o los del lugar donde se otorgó la
guarda. Para la anulación o revocación de la adopción
tienen jurisdicción los tribunales que la hubieran otorgado.
39.— Patria potestad. Las acciones relativas al ejercicio
de la patria potestad deben interponerse ante los tribunales
del domicilio de quien la ejerce. Cuando las acciones sean
ejercidas por los padres o por el hijo también pueden
interponerse ante los tribunales de la residencia habitual del
hijo.
40.— Tutela y curatela. Para el discernimiento de la tutela
y de la curatela tienen jurisdicción los tribunales del
domicilio de la persona de cuya protección se trate.
Si se trata de persona en estado de abandono tienen
jurisdicción los tribunales de su residencia habitual y si ésta
no se conociere, los del lugar donde se encuentra.
41.— Desplazamiento o retención ilegales de un
incapaz. El desplazamiento o la retención ilegales de un
incapaz no altera la jurisdicción.
42.—Sucesiones.Tienen jurisdicción para entender en la
sucesión por causa de muerte los tribunales del último
domicilio del causante o los del lugar de situación de los
bienes hereditarios respecto de éstos.
43.—Ausencia y presunción de fallecimiento.Tienen
jurisdicción para entender en los procedimientos de
declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento los
tribunales del domicilio o de la residencia de la persona de
quien se trate.
Si el domicilio o la residencia no fueran conocidos también
tienen jurisdicción para declarar la ausencia y tomar las
medidas de protección y administración de los bienes, los
tribunales del lugar de situación de los mismos, en relación
con éstos.
44.— Insolvencia. Tienen jurisdicción internacional para
entender en la insolvencia los tribunales del domicilio del
deudor.
Se entiende por domicilio del deudor el centro principal de
sus intereses.
Cuando el deudor tenga su domicilio en el extranjero,
tienen también jurisdicción los tribunales argentinos cuando
existan bienes del deudor en el país o una sucursal en la
República.
Los tribunales argentinos del lugar de situación de los
bienes o de la sucursal del deudor con domicilio en el
extranjero tienen jurisdicción para declarar la extensión de
la quiebra y las responsabilidades concursales en los
términos del derecho de la República.
Capítulo III
Jurisdicción exclusiva
45.— Jurisdicción exclusiva. Los tribunales argentinos
tienen jurisdicción exclusiva para conocer de:
a) las acciones reales sobre inmuebles situados en la
República;
b) las acciones que tengan por objeto rectificar las
inscripciones practicadas en un registro público argentino;
c) las acciones referidas a patentes, marcas, diseños,
dibujos, modelos y demás derechos de propiedad industrial,
cuando se hubiera solicitado, o efectuado el registro o
depósito en la República.
Capítulo IV
Litispendencia internacional
46.—Litispendencia internacional.Cuando una acción
que tenga el mismo objeto y la misma causa estuviera
pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los
tribunales argentinos deben suspender el juicio si fuera
previsible que la decisión extranjera pudiera ser reconocida
en el país.
El proceso suspendido podrá continuar en la República si el
tribunal extranjero declina su propia jurisdicción o si el
proceso extranjero se extingue sin que exista resolución
sobre el fondo del asunto o en el supuesto de que
habiéndose dictado sentencia en el extranjero ésta no fuera
susceptible de reconocimiento en nuestro país.
Título III
Derecho aplicable
Capítulo I
Persona humana
47.— Existencia y capacidad de la persona humana. La
existencia y la capacidad de derecho y de ejercicio de las
personas humanas se rigen por el derecho de su domicilio.
El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.
El que siendo incapaz o menor no emancipado muda su
residencia habitual a un país cuyo derecho lo considera
mayor o menor emancipado, adquiere la capacidad que le
otorga el derecho de la nueva residencia habitual.
No se puede invocar incapacidad basada en un derecho
extranjero cuando perjudique a terceros que no tuvieran
conocimiento de la misma.
48.—Derechos de la personalidad.La existencia y el
contenido de los derechos de la personalidad se regulan
por el derecho del domicilio de la persona.
49.—Nombre.El derecho aplicable al nombre es el del
domicilio de la persona de que se trata, al tiempo de su
imposición.
El nombre de la persona es el que resulta del acta de
nacimiento. Sin perjuicio de ello podrá imponerse en el país
la grafía del idioma castellano.
El cambio de nombre se rige por el derecho del domicilio al
tiempo del cambio.
La persona que cambia su domicilio a la República
mantiene su nombre conforme con el derecho de su
domicilio anterior o con el de su nacionalidad, sin perjuicio
de imponerle la grafía del idioma castellano.
50.— Ausencia. La declaración de ausencia, simple o con
presunción de fallecimiento, se rige por el derecho del
último domicilio o en su defecto por el de la residencia del
ausente. El mismo derecho regula los efectos jurídicos de
la declaración de ausencia respecto de los bienes. Las
demás relaciones jurídicas del ausente seguirán
regulándose por el derecho que anteriormente las regía.
En cuanto a las circunstancias que llevan a la presunción
de fallecimiento se tendrá en cuenta el derecho de la última
residencia.
Los efectos de la presunción de fallecimiento se rigen por el
derecho aplicable a la institución de que se trate.
Si se desconocieran el domicilio y la residencia, la ausencia
y la presunción de fallecimiento se rigen por el derecho del
lugar de situación de los bienes respecto de éstos.
Capítulo II
Personas jurídicas de derecho público
51.— Personas jurídicas de derecho público. La
existencia y actividad de las personas jurídicas no
nacionales de carácter público se rigen por el derecho
público. Gozan de personalidad extraterritorial de derecho
privado, pero para la realización de actos que importen el
ejercicio de sus funciones propias o de los servicios
públicos que tienen a su cargo, deberán obtener el
consentimiento de las autoridades locales y someterse a
las leyes territoriales.
Capítulo III
Personas jurídicas de derecho privado y sociedades
52.— Personas jurídicas de derecho privado y
sociedades. Las personas jurídicas de derecho privado y
las sociedades, aunque no sean personas jurídicas, se
rigen en cuanto a su existencia, forma, validez intrínseca,
atribución de personalidad jurídica, finalidad, capacidad,
funcionamiento y disolución por el derecho del lugar de
constitución. Por el mismo derecho se rigen los derechos y
las obligaciones de los miembros o socios.
Las personas jurídicas de derecho privado y las sociedades
cuyo objeto se desarrolle exclusivamente en la República
deben constituirse en el país.
53.— Fundaciones y asociaciones civiles. Sede. Para
instalar sede en el país, las fundaciones y asociaciones
civiles constituidas en el extranjero, deben acreditar su
existencia de acuerdo con el derecho del lugar de
constitución, fijar un domicilio en la República, designar la
persona que las representa y cumplir con la publicación y
registración ante la autoridad pertinente. Serán de
aplicación los efectos previstos en el art. 55 para el caso de
incumplimiento de la registración.
Las fundaciones y asociaciones civiles constituidas en el
extranjero que no tengan sede en la República se hallan
habilitadas para realizar en el país actos jurídicos y para
comparecer en juicio sin que sea necesaria registración o
publicidad.
54.—Sociedades. Establecimiento en el país.Para
instalar establecimiento en el país, las sociedades
constituidas en el extranjero deben acreditar su existencia
de acuerdo con la ley del lugar de constitución, fijar un
domicilio en la República, designar la persona que las
representa y cumplir con la publicación y registración ante
la autoridad pertinente.
Cuando se trata de sociedades comerciales, deben cumplir
con la publicación e inscripción exigidas para las
sociedades de tipo similar que se constituyan en la
República. Si la sociedad comercial constituida en el
extranjero lo ha sido bajo un tipo desconocido por las leyes
de la República, la autoridad judicial o administrativa que
tiene a su cargo la inscripción determinará las formalidades
a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio de
razonable analogía.
Las sociedades constituidas en el extranjero que no tengan
establecimiento en la República, se hallan habilitadas para
realizar en el país actos jurídicos y para comparecer en
juicio sin que sea necesaria registración o publicidad.
55.—Efectos de la falta de inscripción.El incumplimiento
por una sociedad comercial de la publicidad e inscripción
establecidas en el art. 54 hace inoponible el contenido del
contrato o del estatuto social a los terceros domiciliados o
residentes en la República por los actos realizados en ésta,
a menos que el tercero haya conocido el contenido del
contrato o del estatuto social o que, de acuerdo con las
circunstancias del caso, haya debido conocerlos.
La inoponibilidad establecida en el párrafo precedente hace
imputables los actos a quien haya actuado invocando la
representación de la sociedad comercial no inscripta. Hasta
que cumpla con la inscripción, ésta no podrá ejercer
derechos contra terceros, salvo que pruebe que el tercero
haya conocido el contenido del contrato o del estatuto
social o que, de acuerdo con las circunstancias del caso,
haya debido conocerlos.
56.— Estados contables. Para las sociedades
comerciales y las fundaciones constituidas en el extranjero
que tengan, respectivamente, un establecimiento o una
sede en el país es obligatorio llevar en la República
contabilidad separada y presentar estados contables ante
las autoridades de control que correspondan a su tipo.
57.— Sociedades regidas por leyes especiales. Cuando
corresponda por leyes especiales, la sociedad constituida
en el extranjero debe, además, fijar el capital que se le
asigne a la sucursal.
58.— Representante. El representante de la sociedad
constituida en el extranjero con actividad establecida en el
país está sujeto, en su condición de tal y con relación a
terceros, a los mismos deberes y responsabilidades que los
previstos en el derecho argentino para los administradores
de sociedades.
Para inscribir su renuncia, el representante debe acreditar
que con quince días de anticipación como mínimo, ha
enviado notificación a la sociedad en el país de constitución
o de la sede principal, según corresponda.
59.—Emplazamiento en juicio.El emplazamiento de una
sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la
República:
a) si el juicio se origina en actos jurídicos realizados en ella,
en la persona del apoderado que intervino en el acto o
contrato que motive el litigio;
b) si existe establecimiento registrado o que debió
registrarse conforme al art. 54, por los actos realizados y
por los hechos ocurridos en la República con intervención
del establecimiento, en el domicilio registrado de
conformidad con el art. 54 o, a falta de registración, en la
sede del establecimiento.
60.—Participación en sociedad y adquisición de
inmuebles.Para constituir sociedad en la República o para
adquirir participación superior al 10% del capital en una
sociedad local ya constituida y para la adquisición de
bienes inmuebles situados en la República, la sociedad
constituida en el extranjero debe inscribirse en el Registro
Público de Comercio y acreditar su existencia de acuerdo
con el derecho del lugar de constitución. En caso de
designar un representante, éste queda facultado para
ejercer todos los derechos sociales de la sociedad
constituida en el extranjero, sin perjuicio de la actuación de
los órganos sociales de ésta, o de otros mandatarios. No se
aplican a este supuesto los arts. 52, párr. 2º, 55, 56, 57, 58
y 59.
La sociedad constituida en el extranjero sólo puede ser
emplazada en juicio en la persona del representante
respecto de la actuación de aquélla en la constitución de
sociedad en la República o del ejercicio de los derechos de
socio en las sociedades en que participe.
Mientras no haya cumplido con la inscripción dispuesta en
el párr. 1º de este. En tal caso la participación de ésta no
será computable a los fines de la determinación del quórum
ni del cómputo de las mayorías en las reuniones de socios
o asambleas de accionistas.
El incumplimiento de la inscripción para la adquisición de
bienes inmuebles traerá aparejada la indisponibilidad del
bien hasta tanto se produzca la inscripción de la sociedad
constituida en el extranjero.
61.— Fusión de sociedades. En caso de fusión de
sociedades constituidas en diferentes países, respecto de
las etapas del proceso que conciernen a cada una de ellas,
se aplican las leyes de los respectivos lugares de
constitución de las sociedades.
62.— Oferta pública. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art.
52, la oferta pública en la República de valores negociables
emitidos por personas físicas o jurídicas domiciliadas o
constituidas en el extranjero se rige por las leyes y
reglamentaciones vigentes en el país.
Capítulo IV
Actos jurídicos
63.— Validez intrínseca y efectos de los actos
jurídicos. Salvo disposición en contrario la validez
intrínseca y los efectos de los actos jurídicos se rigen por el
derecho del lugar de su cumplimiento.
La gestión de negocios ajenos sin mandato se rige por el
derecho del país donde ella se lleva a cabo de manera
preponderante.
Los actos de beneficencia se rigen por el derecho del
domicilio del benefactor.
El enriquecimiento sin causa se rige:
a) si resulta de una relación jurídica, por el derecho que la
regula;
b) en los demás casos se rige por el derecho del lugar
donde tal enriquecimiento se operó.
64.— Actos accesorios. Salvo disposición especial, los
actos jurídicos accesorios están sometidos al derecho que
se aplica al acto principal.
65.— Forma. La imposición de una determinada forma a
los actos, jurídicos se rige por el derecho aplicable a la
validez intrínseca del acto.
La realización de la forma exigida se rige por el derecho
aplicable a la validez intrínseca del acto o por el derecho
del lugar donde el acto se celebra u otorga, según sea más
favorable a su validez.
La razonable equivalencia entre la forma impuesta y la
realizada se rige por el derecho aplicable a la validez
intrínseca del acto.
66.— Publicidad. Los medios de publicidad se rigen por el
derecho de cada Estado.
67.—Poder de representación.La validez intrínseca del
poder se rige por el derecho aplicable a la validez intrínseca
del acto jurídico celebrado o al procedimiento realizado por
medio de un representante.
La forma del poder se sujeta al derecho del lugar de
otorgamiento, salvo que el otorgante prefiera someterse al
derecho que rige la validez intrínseca del mismo. Si el
derecho que rige la validez intrínseca exigiera
solemnidades esenciales para la validez del poder regirá
ese derecho.
En todos los poderes el funcionario autorizante deberá
certificar o dar fe, si tiene facultades para ello, sobre:
a) la identidad del otorgante;
b) el derecho que el otorgante tenga para conferir poder en
representación de otra persona humana;
c) la existencia legal de la persona jurídica o sociedad;
d) la representación de la persona jurídica así como el
derecho que tenga el otorgante para conferir el poder;
Cuando en el país en que se otorgue el poder sea
desconocida la solemnidad especial que se requiere en el
derecho del país que rige la validez intrínseca del poder,
deberán observarse las siguientes formalidades:
a) el poder contendrá una declaración jurada o aseveración
del otorgante de decir verdad sobre su identidad;
b) se agregarán copias certificadas u otras pruebas
referentes al derecho que tuviere el otorgante para conferir
poder de representación de otra persona humana;
c) si quien otorga el poder es una persona jurídica, se
agregarán copias certificadas u otras pruebas referentes a
su existencia legal, la representación de la persona así
como el derecho que tuviere el otorgante para conferir el
poder;
d) la firma del otorgante deberá ser autenticada;
e) los demás requisitos exigidos por el derecho del lugar de
otorgamiento.
Capítulo V
Contratos
68.—Internacionalidad del contrato.Un contrato es
internacional si tiene contactos objetivos con más de un
Estado. Son contactos objetivos, entre otros, los lugares de
celebración y de cumplimiento, y los domicilios,
establecimientos o residencia habitual de las partes y la
situación de los bienes objeto del contrato.
69.—Elección del derecho.La forma, la validez intrínseca
y los efectos del contrato se rigen por el derecho elegido
libremente por las partes, elección que pueden hacer
incluso durante el proceso.
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a la totalidad
o a una parte del contrato, así como establecer que
diversos aspectos se rijan por derechos diferentes.
La elección puede recaer en el derecho de un tercer Estado
sin vinculación con el caso.
La elección debe ser expresa o resultar claramente de los
términos del contrato o de las circunstancias del caso.
Por derecho elegido se entiende, salvo pacto en contrario,
el derecho interno del país de referencia.
70.—Regulación del contrato por las partes.Haya o no
elección del derecho aplicable las partes pueden generar
nuevos tipos contractuales y elaborar normas del contrato
que desplacen las normas coactivas del derecho aplicable.
Son también aplicables los principios y los usos
contractuales en los términos del art. 4º, párr. 2º.
71.—Consentimiento.La existencia y la validez sustancial
del consentimiento de las partes respecto de la elección del
derecho aplicable se rigen por el derecho elegido.
Sin embargo, para establecer que una parte no ha
consentido debidamente se aplica el derecho de su
domicilio.
72.— Derecho aplicable a falta de elección. En ausencia
de elección válida del derecho, o en los aspectos para los
que esta elección no se haya efectuado, el contrato se rige
por el derecho del Estado con el cual presenta los vínculos
más estrechos.
Se presume que existen estos vínculos con el Estado en el
que se encuentre el lugar, determinado o determinable, de
cumplimiento de la prestación característica. Si no pudiera
determinarse el lugar de cumplimiento se presume que
estos vínculos existen con el Estado donde la parte que
debe cumplir la prestación característica tiene
establecimiento o residencia habitual.
Si una de las partes tiene más de un establecimiento, se
tomará en cuenta aquel que guarde la relación más
estrecha con el contrato y su cumplimiento.
73.— Modificación del derecho aplicable. En cualquier
momento, las partes podrán acordar que el contrato quede
sometido total o parcialmente a un derecho distinto de
aquel por el que se regía anteriormente, haya sido o no
éste elegido por las partes. Sin embargo, dicha
modificación no afectará la validez formal del contrato ni los
derechos de terceros.
74.— Forma. El contrato es válido en cuanto a su forma si
satisface las exigencias del derecho que lo rige en cuanto
al fondo o las del derecho del Estado en el que ha sido
celebrado.
Cuando el contrato no tiene lugar de celebración
determinado será válido también, si lo es de acuerdo con el
derecho del Estado en el que se encuentra alguna de las
partes o al derecho del Estado en que alguna de ellas tiene
su domicilio, residencia habitual o establecimiento.
75.— Contratos sobre inmuebles. Los contratos relativos
a inmuebles o a su utilización se rigen por el derecho del
lugar de su situación.
Se admite el pacto en contrario, con los límites señalados
en el art. 14.
La forma del contrato se rige por el derecho del Estado
donde el inmueble está situado, a menos que ese derecho
admita la aplicación de otro.
76.— Contratos de intermediación y representación. A
los contratos de intermediación y representación se les
aplican las soluciones de la Convención sobre la Ley
Aplicable a los Contratos de Intermediación y a la
Representación de La Haya del 14 de marzo de 1978.
77.— Contratos de transporte terrestre de cosas. El
contrato de transporte terrestre de cosas se rige por el
derecho elegido por las partes.
En defecto de elección, por el del lugar en el cual está
situado el establecimiento del transportista, si coincide con
el de ubicación del establecimiento del cargador o con el
Estado donde se efectúa la carga de la mercadería. Si no
existe ninguna de esas coincidencias, rige el derecho del
país de celebración del contrato.
El derecho del lugar donde debe entregarse la carga rige lo
concerniente a las modalidades de ejecución de las
obligaciones relacionadas con dicha entrega.
78.—Contratos de transporte terrestre de personas.El
contrato de transporte terrestre de personas por el territorio
de más de un Estado, celebrado con una sola empresa o
por servicios acumulativos, se rige por el derecho del lugar
de destino final del pasajero. Este derecho rige asimismo lo
concerniente al equipaje del pasajero, sea que éste lo lleve
consigo sin haberlo registrado o que lo haya despachado
tras haberlo registrado en documento especial.
79.— Contratos celebrados con consumidores. Los
contratos relativos a la prestación de servicios o provisión
de cosas muebles destinados a un uso personal o familiar
del consumidor, que sean ajenos a la actividad comercial o
profesional de éste, así como también los contratos que
tengan por objeto la financiación de tales prestaciones, se
rigen por el derecho del Estado de la residencia habitual del
consumidor en los siguientes casos:
a) si la conclusión del contrato ha sido precedida de una
oferta o de una publicidad realizada o dirigida al Estado de
la residencia habitual del consumidor y éste ha cumplido en
él los actos necesarios para la conclusión del contrato;
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado de la
residencia habitual del consumidor;
c) si el consumidor ha sido inducido por su proveedor a
desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar
en él su pedido.
En los contratos con consumidores no se aplican los arts.
69 a 73.
80.—Contratos de trabajo.Los contratos de trabajo se
rigen por el derecho elegido por las partes, o por el derecho
del lugar de cumplimiento o por el del lugar de celebración,
el que fuera más favorable al trabajador.
Capítulo VI
Títulos valores
81.—Capacidad.La capacidad para obligarse mediante un
título valor se rige por el derecho del lugar donde la
obligación cartular fue suscripta.
82.— Forma, validez intrínseca y efectos.La forma, la
validez intrínseca y los efectos de las obligaciones
emergentes de un título valor se rigen por el derecho del
lugar en que cada obligación cartular fue suscripta.
Se consideran comprendidas en lo dispuesto en el párrafo
anterior las cuestiones atinentes al pago y a la prescripción.
83.—Omisión del lugar de suscripción de la
obligación.Si no constare en el título valor el lugar donde
la obligación cartular fue suscripta, ésta se rige por el
derecho del lugar en que deba ser cumplida y si éste
tampoco constare, por la del lugar de suscripción del título.
84.—Autonomía.La inexistencia o invalidez de una
obligación cartular según el derecho aplicable, no afecta a
aquellas otras que sean válidas de acuerdo con el derecho
del lugar en que han sido suscriptas.
85.—Procedimientos y plazos.Los procedimientos y
plazos para la aceptación, la presentación al cobro, el pago,
el protesto y otras diligencias necesarias para evitar la
caducidad del derecho del portador del título, se rigen por el
derecho del lugar de pago y subsidiariamente, por el del
lugar donde el acto deba realizarse.
86.— Sustracción, pérdida o destrucción. El derecho del
país donde el título valor deba pagarse determina las
medidas que han de tomarse en caso de hurto, robo,
falsedad, extravío, destrucción o inutilización material del
documento.
Sin perjuicio de ello, si se trata de títulos valores emitidos
en serie y ofertados públicamente, el portador desposeído
debe cumplir con las disposiciones del derecho del
domicilio del emisor.
87.— Cheque. El derecho del domicilio del Banco girado
determina:
a) su naturaleza;
b) las modalidades y sus efectos;
c) el término de presentación;
d) las personas contra las cuales pueda ser librado;
e) si puede girarse para "abono en cuenta", cruzado, ser
certificado o confirmado, y los efectos de estas
operaciones;
f) los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y
naturaleza de dichos derechos;
g) si el tenedor puede exigir o si está obligado a recibir un
pago parcial;
h) los derechos del librador para revocar el cheque u
oponerse al pago;
i) la necesidad del protesto u otro acto equivalente para
conservar los derechos contra los endosantes, el librador u
otros obligados;
j) las medidas que han de tomarse en caso de robo, hurto,
falsedad, extravío, destrucción o inutilización material del
documento, y
k) en general, todas las situaciones referentes al pago del
cheque.
Capítulo VII
Obligaciones alimentarias
88.—Alimentos. El derecho a alimentos de los hijos y de
los parientes se rige por el derecho del domicilio del
acreedor o del deudor, el que a juicio de la autoridad
competente, resulte más favorable al interés del acreedor.
Capítulo VIII
Responsabilidad extracontractual
89.— Responsabilidad extracontractual. Salvo
disposición especial, la responsabilidad extracontractual se
rige por el derecho del Estado en cuyo territorio se produce
el hecho dañoso.
90.—Contaminación ambiental. Cuando se trata de la
responsabilidad por contaminación ambiental se aplica la
regla del art. 89 o, a elección del damnificado, el derecho
del Estado en cuyo territorio se producen los efectos del
hecho generador del daño, o el del domicilio o el de la
residencia habitual del responsable del daño.
91.— Responsabilidad por causa de un producto. La
responsabilidad fundada en los defectos de un producto se
rige, a elección de la víctima, por el derecho del Estado en
el que se encuentra el establecimiento o el domicilio del
productor, o por el del Estado en el que el producto ha sido
adquirido, siempre que allí exista un servicio técnico
autorizado o se hubiese realizado publicidad en medios
locales.
92.— Accidentes de la circulación. En casos de
responsabilidad extracontractual por accidentes de
circulación vial se aplicará la regla del art. 89 o, a elección
del damnificado, el derecho del domicilio común de las
partes o el del país al que corresponda la matrícula común
de los vehículos comprendidos en el accidente.
93.—Lesión a los derechos de la personalidad.La
responsabilidad por lesión a los derechos de la
personalidad se rige por el derecho del domicilio del
damnificado.
94.— Ámbito del derecho aplicable a las obligaciones
derivadas de la responsabilidad extracontractual. De
acuerdo con lo dispuesto en los arts. 89 a 93, el derecho
aplicable a las obligaciones derivadas de la responsabilidad
extracontractual regirá especialmente, entre otros aspectos:
a) las condiciones y extensión de la responsabilidad;
b) las causas de exoneración, así como toda limitación de
responsabilidad, excepción hecha de la que corresponda al
asegurador por franquicia o delimitación objetiva del riesgo;
c) la responsabilidad por los actos o hechos de terceros;
d) la responsabilidad del propietario de la cosa por los actos
o los hechos de sus dependientes o subordinados, o de
cualquier usuario legítimo;
e) la existencia y la naturaleza de los daños susceptibles de
reparación;
f) las modalidades y la extensión de la reparación. De todos
modos los tribunales deberán tomar en consideración las
circunstancias existentes en el lugar donde se encuentre el
centro de vida de la víctima;
g) la prescripción y la caducidad de la acción.
Capítulo IX
Derechos reales
95.—Derechos reales sobre inmuebles.Los derechos
reales sobre inmuebles se rigen por el derecho del lugar de
su situación.
Los actos jurídicos otorgados en el extranjero relativos a
inmuebles ubicados en la República deben respetar la
forma dispuesta en ésta, u otra conocida en el lugar de
otorgamiento que sea equivalente. La calificación del
instrumento corresponde al derecho del lugar de
otorgamiento. La equivalencia entre el instrumento
otorgado y la ley de la República será juzgada por ésta. En
todos los casos se cumplirán los requisitos de registración
del derecho argentino.
El Estado podrá, por razones de seguridad o interés
general, imponer por ley restricciones a la adquisición de
inmuebles situados en la Argentina por parte de personas
extranjeras.
96.— Derechos reales sobre cosas muebles no
registrables. Los derechos reales sobre cosas muebles no
registrables se rigen por el derecho del lugar de su
situación al momento en que suceden los hechos que dan
lugar a la adquisición, modificación o pérdida de aquéllos.
El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los
derechos adquiridos con arreglo al derecho del lugar en
donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo,
los interesados están obligados a llenar los requisitos de
fondo y de forma exigidos por el derecho del lugar de la
nueva situación para la adquisición y conservación de tales
derechos.
El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado
después de la promoción de la respectiva acción real, no
modifica el derecho aplicable y la jurisdicción.
Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos
bienes, de conformidad con el derecho del lugar de su
nueva situación, después del cambio operado y antes de
llenarse los requisitos referidos, priman sobre los del
anterior adquirente.
97.— Derechos reales sobre cosas de uso personal que
el propietario puede llevar siempre consigo. Los
derechos reales sobre las cosas de uso personal que el
propietario puede llevar siempre consigo se rigen por el
derecho del domicilio de su dueño. Si fuera controvertida o
desconocida la calidad de dueño, se aplica el derecho del
lugar de situación.
98.—Cosas muebles en tránsito.Las cosas muebles no
registrables en tránsito se consideran situadas en el lugar
de destino.
99.— Derechos reales sobre cosas muebles
registrables. Los derechos reales sobre cosas muebles
registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.
El cambio del lugar de registro no afecta los derechos
adquiridos de conformidad con el derecho del registro
anterior. Sin embargo, los interesados están obligados a
satisfacer los requisitos de forma y publicidad exigidos por
el derecho del nuevo registro para la conservación de tales
derechos.
Los derechos atribuidos a los terceros de buena fe sobre
las mismas cosas por el derecho del nuevo lugar de
registro, antes de que sean satisfechos los requisitos
pertinentes, prevalecen sobre los del anterior adquirente.
Capítulo X
Derecho de autor
100.— Autores. El derecho argentino protege las obras
científicas, artísticas y literarias, publicadas o no, cuyo
autor, o al menos uno de sus coautores, sea de
nacionalidad argentina. Es igualmente aplicable a las obras
de los extranjeros domiciliados o con residencia habitual en
el país y a las obras de los extranjeros no domiciliados o
residentes en él que hayan sido publicadas por primera vez
en la República o se publiquen en la República dentro de
los treinta días siguientes a su primera publicación en otro
Estado.
Los apátridas y refugiados que tengan su domicilio o su
residencia habitual en la República quedan equiparados a
los nacionales.
Las obras arquitectónicas edificadas en el territorio nacional
y las obras de arte permanentemente incorporadas a un
inmueble situado en la República se equiparan a las
publicadas en ella.
No obstante, el Estado podrá restringir el alcance de la
protección en el caso de extranjeros que sean nacionales
de países que no protejan suficientemente las obras de
autores argentinos en supuestos análogos.
El derecho argentino es igualmente aplicable a las obras
científicas, artísticas y literarias cuyos autores sean todos
extranjeros publicadas por primera vez fuera del país,
siempre que pertenezcan a naciones que reconozcan el
derecho de autor.
Se reconoce el derecho moral del autor, cualquiera que sea
su nacionalidad, domicilio, residencia habitual o lugar de la
primera publicación de la obra.
101.—Protección automática.El goce y ejercicio de los
derechos de autor no están subordinados a ninguna
formalidad de registro o cualquier otra y son independientes
en relación con la propiedad y otros derechos que tengan
por objeto el soporte material al que esté incorporada la
obra.
Las obras de arte creadas para fines industriales también
estarán protegidas por esta ley en cuanto a su contenido
artístico.
102.— Plazo de protección. La protección que el derecho
argentino acuerda fuera de los términos de los párrs. 1º y 2º
del art. 100, no se extenderá a un período mayor que el
reconocido por el derecho del país donde se hubiere
publicado la obra, o creado ésta si se tratara de una obra
no publicada. Si tal derecho acuerda una protección mayor,
regirán los términos del derecho argentino.
Capítulo XI
Relaciones de familia
103.—Validez y prueba del matrimonio.La capacidad de
las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, la
existencia y la validez intrínseca del mismo, se rigen por el
derecho del lugar de celebración, aunque los contrayentes
hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse al derecho
que en él rija.
El mismo derecho rige la prueba de la existencia del
matrimonio.
104.—Matrimonio a distancia.Se considera matrimonio a
distancia, en los términos de la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Consentimiento para el
Matrimonio, la Edad Mínima para contraer Matrimonio y el
Registro de los Matrimonios de Nueva York del 7 de
noviembre de 1962, aquel en el que los contrayentes
expresan su consentimiento ante autoridades competentes
de diferentes países.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el
lugar y en el momento en los que, con la presentación del
documento en el que consta el consentimiento del ausente,
el contrayente presente expresa su voluntad ante la
autoridad competente para intervenir en la celebración del
matrimonio.
Sin perjuicio del derecho aplicable de conformidad con el
art. 103, el matrimonio a distancia será igualmente válido si
lo fuera de acuerdo con el derecho del país donde se
manifestó la voluntad del contrayente ausente.
105.—Matrimonio consular.Las autoridades consulares o
diplomáticas argentinas se hallan habilitadas para autorizar
matrimonios en la sede de su representación cuando al
menos uno de los contrayentes sea argentino.
El matrimonio celebrado en la República, ante la autoridad
consular o diplomática del país de la nacionalidad de al
menos uno de los contrayentes cuando ambos sean
extranjeros, será admitido si lo permite el derecho del país
de la representación.
La validez de los matrimonios consulares o diplomáticos se
rige por el derecho del país al que la autoridad presta
servicios.
106.— Carencia de efectos. No se reconocerán los
matrimonios celebrados en país extranjero cuando
mediaran los impedimentos de parentesco, crimen, ligamen
y adopción en los casos establecidos por el derecho civil
argentino.
Excepcionalmente, atendiendo a las particularidades del
caso, podrán reconocerse efectos a matrimonios
celebrados con los impedimentos de referencia.
107.—Uniones no matrimoniales.Las uniones no
matrimoniales tendrán el carácter y los efectos que les
otorgue el derecho del domicilio común de las partes.
108.—Relaciones personales y alimentos entre los
cónyuges.Las relaciones personales entre los cónyuges, el
derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad
y alcance del convenio alimentario, son regidos por el
derecho del domicilio conyugal actual. Subsidiariamente se
aplican, en el siguiente orden, el derecho de la residencia
común actual, el del último domicilio común, el de la última
residencia común y el del lugar de celebración del
matrimonio.
109.—Régimen de bienes.El régimen de bienes en el
matrimonio se rige por las convenciones matrimoniales.
Las convenciones y sus modificaciones anteriores al
matrimonio y lo que en ellas no hubiera sido previsto se
rigen por el derecho del lugar donde fueron celebradas.
Las convenciones posteriores al matrimonio y lo que en
ellas no hubiera sido previsto se rigen por el derecho del
domicilio conyugal al momento de su celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de
bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal.
En el supuesto de cambio de domicilio a la República los
cónyuges podrán hacer constar en instrumento público su
opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio
de esta facultad no afectará los derechos de terceros.
110.—Medidas urgentes.Las medidas urgentes relativas a
las relaciones personales y patrimoniales se rigen por el
derecho del tribunal que entiende en la causa.
111.—Separación personal y divorcio.La separación
personal y el divorcio se rigen por el derecho del último
domicilio conyugal.
112.—Conversión de separación judicial extranjera en
divorcio argentino.El matrimonio celebrado en la
República cuya separación personal haya sido legalmente
decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en
las condiciones del derecho argentino, aunque el divorcio
vincular no fuera aceptado por el derecho del Estado donde
se decretó la separación. Para ello,cualquiera de los
cónyuges debe presentar ante los tribunales de su actual
domicilio la documentación debidamente autenticada.
113.—Filiación.La existencia, la determinación y la
impugnación de la filiación se rigen por el derecho del
domicilio o de la residencia habitual del hijo, del progenitor
de que se trate, o del lugar de celebración del matrimonio,
el que fuere más favorable al vínculo.
114.—Efectos de la filiación.Los efectos de la filiación,
incluida la patria potestad, se rigen por el derecho del país
donde ambos padres tienen su domicilio. A falta de
domicilio de los padres en el mismo país se rigen por el
derecho de la residencia habitual del hijo. El cambio de
domicilio del padre o de la madre que no ejerce la patria
potestad no altera el derecho aplicable.
115.—Desplazamiento o retención ilícitos.En materia de
restitución de menores se aplican, atendiendo las
circunstancias del caso, las soluciones de la Convención
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores de La Haya del 25 de octubre de 1980.
En materia de tráfico de menores se aplican, atendiendo las
circunstancias del caso, las soluciones de la Convención
Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores del
18 de marzo de 1994.
116.—Adopción.Las condiciones personales de adoptante
y adoptado se rigen por los derechos de sus respectivos
domicilios.
Si no se pudiera determinar el domicilio del adoptado se
aplica, en cuanto le concierne, el derecho de su residencia
habitual.
La validez de la adopción se rige por el derecho del
domicilio del adoptado.
Los efectos de la adopción en lo concerniente a la patria
potestad se rigen por el derecho del país donde ambos
adoptantes tienen su domicilio. A falta de domicilio de los
adoptantes en el mismo país se rigen por el derecho de la
residencia habitual del hijo.
Capítulo XII
Protección de los incapaces
no sometidos a patria potestad
117.—Protección de los incapaces no sometidos a
patria potestad. La tutela y demás instituciones análogas
de protección de los incapaces no sometidos a patria
potestad, se rigen por el derecho de su domicilio, y en su
defecto por el de su residencia habitual.
Por el mismo derecho se rigen la curatela e instituciones
análogas.
118.—Medidas urgentes.La autoridad competente aplica
su propio derecho material para adoptar las medidas
urgentes de protección respecto de los incapaces o de sus
bienes cuando se encuentren en su territorio.
Capítulo XIII
Sucesiones
119.— Sucesión por causa de muerte. La sucesión por
causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del
causante al tiempo de su muerte.
120.— Capacidad de testar. La capacidad para otorgar
testamento o revocarlo se rige por el derecho que sea más
favorable a la capacidad entre los del domicilio y la
nacionalidad del testador al tiempo de la realización de
tales actos.
121.—Forma del testamento.El testamento es válido en
cuanto a la forma, si ha sido otorgado de acuerdo con el
derecho del lugar de su otorgamiento, o del domicilio o de
la nacionalidad del testador al tiempo de testar o al
momento de su muerte.
122.— Legítima. A fin de determinar la porción disponible
se deben tener en cuenta todos los bienes del causante,
incluso los situados en el extranjero.
123.— Bienes vacantes. Cuando el derecho aplicable a la
sucesión atribuya los bienes al Estado, los existentes en la
República corresponden al Estado nacional, provincial o a
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires según el lugar donde
estén situados.
Capítulo XIV
Insolvencia
124.—Procesos de insolvencia.Los procesos de
insolvencia se rigen por el derecho del Estado del tribunal
que interviene en ellos.
El derecho aplicable a la insolvencia rige los
procedimientos, las condiciones de apertura y terminación
del proceso, los efectos de los procedimientos de
insolvencia sobre las obligaciones contraídas por el deudor
y el rango de los privilegios.
Los créditos cuya verificación se intente se rigen por el
derecho aplicable a la obligación de que se trate.
125.—Efectos de la sentencia extranjera.Las
resoluciones de apertura o de homologación dictadas por
un tribunal extranjero con jurisdicción internacional en un
proceso de insolvencia, serán reconocidas en la República
a pedido del deudor, del administrador o representante
designado en los procedimientos o de cualquier acreedor o
tercero interesado, siempre que la petición cumpla con los
requisitos exigidos por el derecho argentino para el
reconocimiento de sentencias. Los efectos de la resolución
operarán desde el momento en que se produzcan en el
Estado de apertura del proceso concursal.
Excepcionalmente, por razones de interés social, mediante
decreto de necesidad y urgencia podrá limitarse lo
dispuesto en el párrafo que antecede.
126.— Medidas cautelares. El pedido de reconocimiento
de la sentencia extranjera habilita al juez competente para
adoptar las medidas cautelares previstas por su derecho
concursal.
127.— Tratamiento de acreedores extranjeros. Los
acreedores cuyos créditos deben cumplirse en el extranjero
gozan de los mismos derechos que los acreedores cuyos
créditos deben cumplirse en la República. Podrán pedir la
apertura de los procesos y participar en ellos con arreglo a
la legislación concursal argentina.
Capítulo XV
Prescripción
128.— Prescripción extintiva. La prescripción extintiva de
las acciones personales se rige por el derecho al que están
sujetas las obligaciones respectivas.
La prescripción extintiva de las acciones reales se rige por
el derecho del lugar de situación del bien.
129.—Prescripción adquisitiva.La prescripción adquisitiva
de cosas muebles o inmuebles se rige por el derecho del
lugar donde están situados.
130.—Cambio de estatutos.Si la cosa fuese mueble y
hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por
el derecho del lugar donde se haya completado el tiempo
necesario para prescribir.
Por el mismo derecho se rige la prescripción adquisitiva de
inmuebles en supuestos de cambio de frontera.
Título IV
Disposiciones transitorias
131.—Vigencia.Las disposiciones de este código entrarán
en vigor a los tres meses de su publicación oficial. Se
aplicarán con los alcances del art. 3º.
132.— Derogaciones y normas que conservan su vigencia:
a) Deróganse los arts. 6º a 14, 34, 44, 138, 139, 159 a 164 404, 405, 3284, 3285 del CCiv., el art. 205, CCom., los arts.
(texto según ley 23.515), 173 y 174 (texto según ley 16 y 57, ley 17.418 de Seguros, el art. 3º, ley 24.522.
23.515), 284, 339, 340, 401, 409, 410, 431, 432, 948, 949, d) Sin perjuicio de lo establecido en los incs. b) y c),
950, 1180, 1181, 1205 a 1216, 3129, 3283, 3286, 3470, derógase igualmente cualquier disposición sancionada con
3611, 3612, 3638 y 3825 del CCiv.; los arts. 13 a 15, ley anterioridad referente a derecho internacional privado, sea
11.723, la ley 12.988, el art. 16, segunda frase de la ley compatible o no con el texto de este código.
14.394, los arts. 118 a 124, ley 19.550; el art. 7º, Ley de e) Las remisiones y referencias hechas en la legislación
Fundaciones 19.836; el art. 3º, Ley de Contrato de vigente a normas de derecho internacional privado
Trabajo 20.744 (texto según ley 21.297), el art. 3º, párr. 1º, derogadas por este código, se entenderán efectuadas a las
Ley de Cheques, texto aprobado por la ley 24.452; el art. normas de este código que las sustituyen.
2º, ap. 2 y el art. 4º, Ley de Concursos y Quiebras 24.522, 133.—De forma.Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
la ley 24.871, los siguientes párrafos del art. 1º, CPCCN, 1Versión corregida y entregada al Ministerio de Justicia
texto según ley 22.434: "Si estos asuntos son de índole el 24/6/2003. www.jus.gov.ar/minjus/dinaci/index.html.
internacional, la prórroga podrá admitirse aun a favor de
jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la
República, salvo en los casos en que los tribunales
argentinostienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga
está prohibida por ley".
b) Ratifícase la vigencia de los arts. 81 a 84 y 3634, 3635,
3636, 3637 del CCiv., de los arts. 64, 65 y 71, dec.-ley
8204/1963 (Registro Civil); del art. 855, CCom., texto
según ley 22.096, de las normas de derecho internacional
privado de la Ley de Navegación 20.094; de los arts.
10 y 11, ley 22.362 de Marcas, de las normas de derecho
internacional Privado del Código Aeronáutico ley 17.285; de
las normas de derecho internacional privado de la ley
24.481 de Patentes, texto ordenado 1996, por dec.
260/1996 y el art. 41, ley 24.921 de Transporte Multimodal
de Mercaderías en el Ámbito Nacional e Internacional.
También se mantiene la vigencia de las normas de derecho
internacional privado contenidas en las leyes que rigen a
las sociedades reglamentadas por su objeto.
c) Se mantiene la vigencia solamente a los efectos de
regular la competencia interna, pero se derogan a los fines
de regir la jurisdicción internacional los arts. 90, inc. 7º,
del CCiv., 227 y 228 del CCiv. (texto según ley 23.515),
321, inc. a) del CCiv. (texto según ley 24.779), 400, 403,