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Vicios de la voluntad:

Error, fuerza y dolo.


La lesión.
Las formalidades

Interrogación Nº 2
Plan Intensivo – Intermedio - Estándar
Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

CONCEPTOS GENERALES

- Artículo 1.445 del Código Civil: Distingue implícitamente entre ausencia de voluntad
y voluntad viciada al requerir en 1º lugar consentimiento y agregando que este no debe
adolecer de vicios

- Artículo 1.451 del Código Civil: Los vicios del consentimiento son:

ERROR FUERZA DOLO

ERROR
Es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la realidad.

 Ignorancia: desconocimiento
 Equivocación: Falso conocimiento

Si bien, no es lo mismo el error que la ignorancia (la ausencia de todo conocimiento


acerca de algo, es decir, es la falta de concepto respecto de algo), en Derecho la
distinción no tiene mayor trascendencia, pues error e ignorancia son equivalentes.

TIPOS DE ERROR
1- ERROR DE DERECHO: Es la falsa o inexacta representación de la realidad jurídica por
ignorancia de la norma o por su equivocada interpretación o aplicación al caso
concreto.

¿Es vicio?
Por regla general no vicia el consentimiento, en virtud del artículo 8 del Código
Civil, pues nadie puede alegar ignorancia de la ley, pues una vez publicada se
presume conocida por todos.

¿Hay excepciones?
Sí, en los artículos 2297 y 2299.

 Pago de lo no debido, Artículo 2297, 2299: “Se podrá repetir aún lo que se
ha pagado por error de Derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni
aun una obligación puramente natural”. Sin embargo, se dice que
estrictamente esta no sería una excepción, ya que si el error de derecho viciase

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el consentimiento, se concedería acción de nulidad relativa, pero este artículo


no concede dicha acción, sino que concede acción de repetición.

 En el matrimonio nulo putativo, que es aquel celebrado o ratificado frente a


un oficial del Registro Civil, habiendo por parte de uno de los cónyuges buena
fe y justa causa por error. Esta clase de matrimonio produce los mismos
efectos que un matrimonio valido. La consecuencia es que produce los mismos
efectos que el matrimonio válido respecto del cónyuge que lo celebro de buena
fe y con justa causa de error, así podría ocurrir que el error en que incurrió
esta persona fue un error de derecho y de él surge una consecuencia, que es
que ese matrimonio producirá los mismos efectos que un matrimonio válido.

2- ERROR DE HECHO: Es la ignorancia o el falso concepto que se tiene respecto de una


cosa, una persona o un acontecimiento.
Para determinarlo hay que distinguir entre

1. Error Impedimento o esencial


2. Error Vicio o sustancial
3. Error Indiferente o accidental

1. Error Impedimento o Esencial

Artículo 1.453 Es el que recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o
celebra y el que recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata.

1. Cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se celebra.


Ejemplo de este tipo de error es cuando una parte piensa que da en préstamo, y la otra
piensa que le están donando. Cada parte piensa que está celebrando actos jurídicos
diferentes, por tanto, como tu nombre lo indica, impide la formación de la voluntad.

2. Cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata.


Por ejemplo si Pedro cree que está vendiendo el fina sangre Centella y Juan cree que le
está comprando el fina sangre El Invencible, o cuando en una compraventa una parte
cree vender su auto rojo y la otra cree comprar su auto azul. Este error debe recaer
sobre una cosa específica.

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SANCIÓN:
Existen 3 opiniones:

- Inexistencia Jurídica (Luis Claro Solar): porque se dice que es un error


obstáculo que impide la formación de la voluntad, por lo tanto faltaría un requisito de
existencia del acto jurídico, lo cual en su concepto acarrea la inexistencia. Esto
igualmente implica sostener que nuestro Código Civil ha contemplado a la Inexistencia
como un tipo de ineficacia y como una sanción diversa a la nulidad.

- Nulidad Absoluta (Arturo Alessandri): Porque la inexistencia no tiene cabida


en nuestra legislación, ni el Código la contempla, por tanto se aplicaría la sanción mas
grave que contempla el código, que en este caso es la nulidad absoluta.

El problema que aquí se presenta es que la nulidad absoluta requiere una causal
expresa, y en el artículo 1.682 que es en donde se encuentra regulada no figura el
error, ni la falta de voluntad o consentimiento.
A esto contesta Alessandri que el artículo 1682 consagra una causal genérica de nulidad
absoluta, que es la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a su naturaleza. Aquí
entonces se encontraría comprendido el error impedimento, así como también todas
aquellas causales que en doctrina acarrean inexistencia.

- Nulidad Relativa (Manuel de Somariva): Finalmente, Somarriva considera que


la sanción es la nulidad relativa, de acuerdo a una interpretación literal de los artículos
1453, 1454 y 1682:

a) Artículo 1453 literalmente señala que hay voluntad, por tanto se descarta la
inexistencia. La disposición parte de la base de que hay voluntad o consentimiento, y lo
que ocurre es que éste se encuentra viciado.

b) Artículo 1454 reglamenta el error vicio, que esta indiscutidamente sancionado con la
nulidad relativa, y esta disposición señala que “el error de hecho vicia asimismo” o sea,
de la misma forma en que lo hace en el artículo precedente, que es el que regula el error
impedimento. Por tanto, si la sanción del error vicio es la nulidad relativa, asimismo, la
sanción del error impedimento sería la nulidad relativa.

c) Artículo 1682 contempla las causales expresas de nulidad absoluta en el inciso 1 y 2, y


en el inciso 3 se encuentra una figura residual, por lo que cualquier otro vicio produce

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nulidad relativa, ya que solo hay nulidad absoluta cuando hay causal específica que la
establezca.

d) El error esencial perjudica sólo a las partes contratantes y no al interés general, por
tanto no se condice con las causales de la nulidad absoluta que son de orden público.

2. Error Vicio o Sustancial

Es el error de hecho que no se opone a la formación de la voluntad o consentimiento,


pero que de concurrir constituye una causal de nulidad del acto jurídico.

Casos

1. Error en la sustancia de la cosa objeto del acto o contrato, que es la materia de


que se compone el objeto sobre el cual versa el acto o contrato, por lo tanto, es algo
puramente objetivo, no depende de los autores del acto sino que exclusivamente del
objeto. Así una persona cree que compra un candelabro de oro y lo que compra es un
candelabro, pero de bronce.

2. Error en la calidad esencial de la cosa objeto del acto o contrato, es decir,


aquellas cualidades o características que le dan al objeto una fisonomía propia y que lo
distingue de los demás, es un elemento específico de la misma. Por ejemplo, dos
pinturas, la primera es de un pintor X y la otra es del pintor Y.

3. Error en la calidad accidental de la cosa que las partes han elevado a la


categoría de calidad esencial. Es importante que esa calidad accidental haya sido el
principal motivo de una de las partes para celebrar el acto jurídico, y que ese motivo
haya sido conocido por la contraparte. Por ejemplo, comprar un anillo grabado con una
fecha de aniversario.

4. Error que recae sobre la persona con la cual se tiene la intención de celebrar
el acto jurídico, pero siempre que la consideración de esa persona haya sido el
motivo principal para celebrar dicho acto jurídico.
Con todo, por regla general el error en la persona no vicia la voluntad o consentimiento,
excepcionalmente lo vicia en este caso, cuando la consideración de la persona ha sido
determinante.

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SANCIÓN: Nulidad Relativa indiscutidamente, por ser vicio del consentimiento.

3. Error Indiferente o Accidental

Cualquier otro error respecto de otras calidades o cualidades que no sean esenciales, se
denominan calidades o cualidades accidentales, las que por regla general son
indiferentes para efectos de determinar la configuración de la voluntad o
consentimiento. Esto es, la regla general es que si una de las partes incurre en un error
sobre una calidad accidental del objeto sobre el cual versa el acto jurídico, la voluntad
no se vicia.

¿ES VICIO DEL CONSENTIMIENTO?


Por regla general no es vicio del consentimiento.

¿CUÁNDO ES VICIO DEL CONSENTIMIENTO?


El error accidental vicia el consentimiento cuando ha sido el principal motivo de una de
las partes para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte, por tanto, en
ese caso la sanción sería la nulidad relativa, por ser vicio del consentimiento.

Error en la Persona

Artículo 1455: Es el que recae en la persona con quien se tiene intención de contratar.
Este error no vicia el consentimiento salvo que la consideración de esta persona sea la
causa principal del contrato. (contratos intuito personae).

SANCIÓN: En caso de ser vicio del consentimiento la sanción es la nulidad relativa.

El Error Común

Es el experimentado por la generalidad de las personas de una localidad con justa causa
de error y buena fe.

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REQUISITOS ERROR COMÚN

- EL ERROR DEBE SER COMÚN: Compartido por la generalidad de los habitantes de un


mismo lugar y tiempo.

- EL ERROR DEBE SER EXCUSABLE: Debe haber justo motivo de error. Una apariencia
que justificadamente induzca a error.

- BUENA FE DE QUIENES INCURRIERON EN EL ERROR

FUNDAMENTOS:
1. Buena fe: Se debe proteger a la persona que actúa con la convicción de estar
haciéndolo conforme a derecho.

2. Teoría de las apariencias: Se debe tener por verdadero aquello que aparenta ser tal,
por lo menos mientras no se demuestre lo contrario.

3. Principio de la seguridad.

EFECTOS
El acto es anulable por los mismos principios de la nulidad en la legislación, eso por
opinión doctrinaria y jurisprudencia mayoritaria.

Ejemplos:
a) Nombramiento irregular de funcionarios públicos. Se puede nombrar a un funcionario
público en el que no se hayan respetado las normas para su nombramiento.

b) Representantes de sociedades anónimas. En un banco se hace un depósito, pero las


personas no se fijan en que la persona o banco cumpla con todos los requisitos para
recibir el dinero. Si hay un error en la designación los actos jurídicos son válidos porque
hay un error común.

c) Mandatos aparentes. Una persona celebra un acto jurídico como apoderado de otra
persona y exhibe un mandato, pero este ha sido un mandato revocado. Ahí hay también
hay error común y es válido el acto jurídico.

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FUERZA

Es la coacción física o moral que se ejerce sobre una persona para atemorizarla y
obligarla a consentir en la celebración de un acto jurídico, contra su voluntad.

1) La fuerza que impide formar la voluntad o consentimiento: La fuerza puede ser


de tal entidad, de tal gravedad, que en el fondo, no permita que la víctima tenga siquiera
voluntad, y eso puede ocurrir, por ejemplo, cuando a una persona se le toma la mano y
físicamente se le obliga a firmar un documento. Si bien en esta hipótesis se discute cual
es la sanción al acto, mayoritariamente se señala que se trataría de una fuerza que NO
VICIA LA VOLUNTAD, pues no hay voluntad en el acto.

2. La fuerza que vicia la voluntad o consentimiento: puede ocurrir que la fuerza


limite a una persona su actuación, o sea, que a esa persona la determina a realizar algo
que en el fondo no hubiere ejecutado si no hubiese sido víctima de la coacción, sin
embargo ella pudo discernir, pudo elegir entre seguir sufriendo la fuerza y no celebrar el
acto jurídico, o bien celebrar el acto para ponerle fin a la fuerza. Esta persona no ha sido
totalmente libre, pero ha podido de todas maneras elegir, por tanto su voluntad existe,
pero se encuentra viciada.

TIPOS DE FUERZA

1. FUERZA FÍSICA: Es aquella en virtud de la cual se pretende obtener una apariencia


de consentimiento a través de vías de hecho, procedimientos violentos y brutales.
(Ejemplo: conducción de la mano). En este caso no hay voluntad, la fuerza la
excluye.

2. FUERZA MORAL: Es aquella en virtud de la cual se obtiene el consentimiento, sin


embargo, no refleja una manifestación libre, sino que impuesta por una amenaza
actual a un mal futuro. Esta fuerza puede: o excluir la voluntad cuando sea de tal
magnitud que la persona no pueda razonar, o bien, viciar la voluntad cuando la
víctima conserva una voluntad.

REQUISITOS DE LA FUERZA
1. GRAVE
2. ILEGÍTIMA E INJUSTA
3. DETERMINANTE
4. ACTUAL O CONTEMPORANEA

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1- QUE SEA GRAVE: que sea capaz de producir una impresión fuerte en una persona de
sano juicio tomando en cuanta su edad, sexo y condición.
De conformidad a ello, se toman en cuenta factores objetivos y subjetivos para
efectos de determinar la gravedad de la fuerza. En efecto, el factor objetivo dice
relación con el hecho de tratarse de una persona de sano juicio, y se entiende por
tal, a una persona mentalmente sana, cuerda, síquicamente normal. Excluye el
heroísmo y la cobardía.

El factor subjetivo toma en consideración su edad, sexo y condición. La edad en


razón a que es más fácil atemorizar a un anciano o a un menor que a una persona de
30 años, por ejemplo. El sexo ya que, malamente, se dice que el varón tiene más
fortaleza que la mujer. Y por último, la condición, ya que la fuerza moral sería más
fácil de aplicar en personas de menor instrucción.

2- QUE SEA INJUSTA: que consista en un apremio contrario a Derecho, de manera que
si un acreedor le dice a su deudor que si no le paga lo va a demandar y embargar sus
bienes y el deudor como consecuencia de ello paga, después no podrá alegar la
nulidad del pago por haber existido fuerza, ya que ésta estaba amparada por el
derecho.

3- QUE SEA DETERMINANTE: que el consentimiento sea consecuencia inmediata de la


amenaza, es decir, que de no mediar fuerza la víctima no habría prestado su
consentimiento.

4- QUE SEA ACTUAL O INMIENTE: Significa que el mal sufrido ocurra al mismo tiempo
de la declaración de voluntad, cuando es actual o que consista en la amenaza de
sufrir un mal con certeza en el futuro cuando es inminente.

PRUEBA DE LA FUERZA:
1. Debe probarse y la prueba quien la alega (es decir, la víctima). Artículo 1.698.

PRESUNCIÓN DE GRAVEDAD

Artículo 1456, se presume la gravedad de la fuerza cuando la amenaza infunde a la


víctima un justo temor de verse expuesta ella, su consorte, o algún ascendiente
o descendiente a un mal irreparable y grave.

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Al respecto, lo siguiente:

1. La ley no presume la fuerza, sino que un requisito de esta, cual es, la gravedad.

2. Si se amenaza con que este mal irreparable y grave recaerá en otra persona distinta a
las del artículo 1.456, esto es víctima, consorte, ascendientes o descendientes, no se
presumirá la gravedad. Ahora bien, ello no significa que la fuerza no sea grave, sino que
solamente no operará la presunción de gravedad, y este requisito deberá probarse.

Elementos personales de la fuerza

1. Víctima: es la persona que celebra el acto o contrato como una consecuencia del
temor provocado por la coacción física o moralmente.

¿Quién sufre el daño? El daño lo puede sufrir la víctima misma u otra persona vinculada
con la víctima. Si esa otra persona es su consorte o ascendiente o descendiente va a
operar el principio de gravedad. Si esa otra persona no tiene estos vínculos con la víctima
habrá que probar la gravedad.

2. Autor de la fuerza: es indiferente que el autor sea la contraparte. Lo habitual es que


la contraparte se valga de terceros para llevar a cabo los actos de fuerza. Si el acto
jurídico es bilateral puede ser la contraparte, pero perfectamente puede ser un tercero.
Lo importante es que haya habido fuerza.

SANCIÓN: Si se cumplen todos los requisitos de la fuerza para que se configure como
vicio de la voluntad, el efecto es que el acto es susceptible de ser declarado nulo de
nulidad relativa, de conformidad a lo establecido en el artículo 1682 inciso final.

La acción de nulidad prescribe en un plazo de cuatro años contados desde que la


violencia haya cesado, artículo 1691 inciso 2º.

TEMOR REVERENCIAL
Artículo 1456 inciso 2. Es el sólo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto. Ello no basta para viciar el consentimiento, ya que no reúne el
requisito de gravedad.

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Temor reverencial agravado: Sin embargo, si al temor reverencial se le agrega una


coacción, que por sí sola no sería suficiente para viciar el consentimiento porque no es
suficientemente grave, en este caso el consentimiento está viciado. Es importante
recalcar la presencia de la coacción, ya que nada obsta a que, si agregado al temor
reverencial, se configuran los requisitos de la fuerza, se vicie la voluntad, pues el artículo
dice “el solo temor” .Ejemplo: Si no te casas con Jorge me causarás desilusión y veré
obligado a no financiarte los estudios universitarios.

DOLO
Podemos ubicar al dolo en 3 ámbitos distintos:

1) Dolo como vicio de la voluntad o el consentimiento: Es toda maquinación fraudulenta


efectuada por una persona y destinada a engañar a otra para que consienta en la
celebración de un acto jurídico.

2) Dolo como elemento de la responsabilidad contractual: Es toda maquinación


fraudulenta efectuada por el deudor y destinada a eludir el cumplimiento de su
obligación, en beneficio suyo y en perjuicio de su acreedor.

3) Dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual: Es la intención positiva de


inferir injuria o daño a la persona o propiedad de otro. Inciso final artículo 44 Código
civil.

Concepto unitario de DOLO:

Existe la tendencia contemporánea a unificarlo en una sola concepción, para ello, los
tratadistas, recurren a una definición del Supremo Tribunal Español, según el cual el dolo
es “la voluntad consiente de provocar un resultado injusto y perjudicial”.

Sin embargo, existe hoy un cierto consenso en que la definición del artículo 44 del código
responde al concepto unitario y contemporáneo de dolo, porque la “intención positiva”
del código civil es la “voluntad consciente y deliberada” del Tribunal Supremo Español, y
el efecto de “producir injuria o daño a la persona o propiedad de otro” del código civil,
equivale a “producir un efecto perjudicial e injusto” del Tribunal Supremo Español.

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Dolo como vicio del consentimiento1:

“ES TODA MAQUINACIÓN FRAUDULENTA DESTINADA A ENGAÑAR A UNA PERSONA PARA


QUE CONSIENTA EN LA CELEBRACIÓN DE UN ACTO O CONTRATO”.

Elementos del dolo como vicio de la voluntad.


En base a lo anterior, reúne:

1) Elemento SUBJETIVO. La intención positiva, la maquinación fraudulenta que tiene por


objeto engañar a otra persona, a presentarle la realidad de forma distinta a cómo es.

2) Elemento OBJETIVO. Esta intención o maquinación fraudulenta se traduce en el


comportamiento del autor del dolo, frases que dice, omisiones en que incurre, realidades
que oculta.

3) Elemento CAUSAL. El acto jurídico se celebra por la víctima como consecuencia del
engaño maquinado por el autor del dolo.

Requisitos
1) Que sea principal (determinante), es decir, que sin él no se habría celebrado el acto
jurídico.

2) Si el acto jurídico es bilateral, se requiere que sea obra de la contra parte, de tal
manera que si es obra de una tercera persona, no vicia la voluntad, aun cuando sea
determinante. Lógicamente en los actos jurídicos unilaterales que no podría aplicarse la
regla que sea obra de la contraparte, pues en este tipo de actos no hay contraparte,
siempre será obra de un tercero. De manera tal, que para que se vicie la voluntad,
bastará que sea dolo principal o determinante.

En suma, en los actos bilaterales, el dolo vicia la voluntad si es principal y obra de la


contraparte; en los actos unilaterales, basta que el dolo sea principal.

1
El dolo como elemento de la responsabilidad contractual y extracontractual se analizará más adelante, a
propósito de la responsabilidad.

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CLASIFICACIÓN DEL DOLO

1- DOLO BUENO Y DOLO MALO

Dolo Bueno: Es el comportamiento lícito realizado con astucia y permitido en la vida


de los negocios. Son exageraciones del comercio y publicidad.

Dolo Malo: Es el comportamiento ilícito destinado a engañar a otra persona y que la


induce a manifestar su voluntad. Es aquel que responde al concepto de dolo como
vicio de la voluntad o del consentimiento.

2- DOLO POSITIVO Y DOLO NEGATIVO

Dolo Positivo: Es el engaño que consiste en actos que representan circunstancias


falsas como verdaderas o que suprime las verdaderas.

Dolo Negativo: Es el engaño que consiste e ocultar hechos verdaderos. Es una


omisión.

3- DOLO PRINCIPAL Y DOLO INCIDENTAL

Dolo Principal: Es aquel que induce en forma directa a la manifestación de voluntad,


que de no mediar dolo no se habría manifestado.

Dolo Incidental: Es aquel que no es determinante para la obtención de la


manifestación de la voluntad, luego que la víctima la hubiera prestado igual, aunque
de no existir el dolo lo hubiera hecho en condiciones más ventajosas. En
consecuencia, no vicia el consentimiento, por lo que no da lugar a la nulidad relativa,
sino que solo da lugar a la acción indemnizatoria.

¿CONTRA QUIENES SE PUEDE ACCIONAR?

 Contra el que fraguó el dolo


 Contra el que sin fraguar el dolo se aprovechó de éste

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Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

¿POR CUÁNTO?

 Por el total de los perjuicios, contra el que fraguó el dolo.


 Hasta la concurrencia de lo aprovechado, contra el que sin fraguar se aprovechó
del dolo.

SANCIÓN

En los casos en que el dolo constituye vicio de la voluntad, el acto es susceptible de ser
declarado nulo de nulidad relativa, de acuerdo a lo que establecen los artículos 1458 y
1682.

En los demás casos, es decir, si estamos ante un dolo incidental, o proveniente de un


tercero en el caso de los actos bilaterales, sólo da derecho a indemnización de perjuicios.

Sin perjuicio de lo anterior, hay casos en que la ley establece especialmente una sanción
distinta al dolo, como lo que dispone el artículo 1768.

La acción de dolo corresponde a la parte inocente que ha sido víctima del engaño, esta es
la persona legitimada activamente en la acción. Por su parte, la legitimada pasiva es la
parte que ha empleado el dolo, que ha llevado a cabo las maquinaciones.

La parte que ha cometido el dolo no puede alegar la rescisión del acto o contrato, pues
ello es contrario al adagio que “nadie puede aprovecharse de su propio dolo”, de lo
contrario, sería dar paso a una inmoralidad.

PLAZO: El plazo para hacer valer la acción es de 4 años contados desde la celebración
del acto o contrato.

Problemas:

1. ¿Qué ocurre si ambas partes han incurrido en dolo? Se ha entendido que el acto es
VÁLIDO, como una forma de sancionar la conducta dolosa de ambas partes.

2. Si el dolo es principal y obra de la contraparte, ¿la víctima puede demandar además


de la nulidad, la indemnización de los perjuicios sufridos? El tema es discutido, sin
embargo modernamente se entiende que procede la acción indemnizatoria por
aplicación del principio “de la reparación integral del daño”. El inciso 2 del artículo
1458 se justifica por cuanto el legislador está regulando como se maneja la acción

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indemnizatoria cuando falta alguno de los requisitos para que el dolo vicie el
consentimiento, pero cuando concurren ambos requisitos y aplicando las reglas
generales, debiéramos concluir que procede la acción indemnizatoria contra el autor
del dolo por el total de los perjuicios.

Condonación del Dolo

Se refiere al perdón del dolo, para ello debemos distinguir:

1) Condonación del dolo futuro:

Esta no vale (artículo 1465) pues es una estipulación que adolece de objeto ilícito. Entre
las razones por las que se establece aquello, podemos mencionar:

a) Si se permitiera, entonces al celebrar un contrato en el fondo se estaría autorizando a


una de sus partes a celebrar actos jurídicos dolosos, es decir, contrario al derecho.

b) Si fuera posible condonar el dolo futuro el contratante que tuviera un mayor poder de
negociación, exigiría siempre que la condonación del dolo futuro y el contratante más
débil no tendría más que aceptarlo.

2. Condonación del dolo pasado:

Según el artículo 1465 hay OBJETO ILÍCITO en la condonación del dolo futuro, y por lo
tanto hay un vicio de nulidad absoluta. El fundamento de esto radica en lo siguiente:

a) De admitirse, se estaría permitiendo anticipadamente que las partes puedan actuar de


mala fe y fraudulentamente, lo que no se condice con los principios que inspiran al
código.

b) De admitirse la condonación anticipada del dolo, en materia contractual bastaría que


una de las partes actuara dolosamente para no cumplir con su obligación, y no tendría
sanción, lo que va en contra del principio de intangibilidad de los contratos (el contrato
es una ley para los contratantes).

c) De admitirse la condonación anticipada del dolo, el dolo se podría ejecutar con total
habitualidad en aquellos contratos en que uno de los contratantes tiene mayor poder
económico o de negociación, por ejemplo, los contratos de adhesión. El contratante más
poderoso impondría siempre al débil que respete su dolo futuro, transformándose esta

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cláusula abusiva en una cláusula de uso común en estos contratos.

PRUEBA DEL DOLO: Debe probarse.

De conformidad al artículo 1459, el dolo no se presume sino en los casos especialmente


previstos por la ley, en los demás casos, el dolo debe probarse.

Esto es, la regla general es que el dolo debe ser probado, para lo cual se pueden emplear
todos los medios admitidos por la ley.

El dolo no se presume, por regla general, pues lo que se presume en general, es la


buena fe, según la norma del artículo 707, que establece que la buena fe se presume,
salvo en los casos en que la ley establece la presunción contraria. Esta norma legal,
aunque se encuentra contenida en materia posesoria, la doctrina y jurisprudencia están
contestes en orden a que se trata de un principio general del Derecho Civil.

Lo prueba quien lo alega: pues está invocando una situación de excepción, entonces
recae sobre él el peso de la prueba; además en las hipótesis en que se reclama el pago
una indemnización de perjuicios, se probar que existe la obligación de indemnizar, y
probar todos los elementos de ella, entre los cuales se encuentra, precisamente el dolo.

PRESUNCIONES LEGALES DE DOLO


Son excepcionales, se presume el dolo sólo en algunos casos:

1. En la sucesión por causa de muerte.

a) En materia de indignidades para suceder, el artículo 968 nº5 se contempla como


causal, el haber detenido u ocultado el testamento dolosamente, y se presume el
dolo por el solo hecho de la detención u ocultación. No hay que confundirse, ya
que igualmente debe probarse el hecho material de la ocultación o detención del
testamento, y a partir de eso la ley presume el dolo en tales hechos.

b) Albaceas. El Código civil estima dolosa la actuación del albacea que lleva a cabo
disposiciones testamentarias prohibidas por la ley. Los albaceas o ejecutores
testamentarios son aquellos a quienes el testador da el encargo de ejecutar sus
disposiciones.
Si el albacea ejecuta disposiciones testamentarias cuando estas son contrarias a
la ley, se estima dolosa su actuación. Artículo 1301.

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Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

2. En materia de medidas prejudiciales.


Un juicio puede iniciarse a través de una demanda o una medida prejudicial.
El demandante puede pedir que se decrete una medida prejudicial precautoria antes de
interponer su demanda. Si se decreta una medida prejudicial precautoria, el futuro
demandante tiene la obligación de interponer la demanda dentro de 10 días después de
que se ha decretado la medida prejudicial, plazo que el juez puede ampliar hasta por 30
días. Si la demanda no se interpone dentro de este plazo, o en su interposición no se
pide que se mantenga la medida, o si habiéndola pedido, el juez no la mantiene, se
estima doloso el procedimiento y hay indemnización de perjuicios. Artículo 280 Código de
Procedimiento Civil.

3. En materia de cheques.

Si se gira un cheque contra una cuenta corriente inexistente o cerrada, o sin tener fondos
suficientes en dicha cuenta, o teniendo fondos pero luego el girador los retira o da orden
de no pago (fuera de los casos autorizados), se presume dolosa su actuación. Artículo 22
de la Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques.

4. En materia de error de derecho:


De acuerdo al artículo 706, el error sobre un punto de derecho constituye una presunción
de mala fe que no admite prueba en contrario.

LA LESIÓN

El artículo 1451 no consagra la lesión como vicio del consentimiento.

Según la doctrina, la lesión es:

El perjuicio económico que experimenta una de las partes al celebrar un


contrato oneroso conmutativo y que proviene de la desproporción grave en las
prestaciones recíprocas”.

También podemos definirla como “la desproporción grave, que existiendo entre las partes
de un contrato oneroso conmutativo, significa para una de ellas un perjuicio”.

La figura de la lesión sólo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos


conmutativos, ya que en ellos el beneficio o pérdida se puede determinar de inmediato,
excluyéndose por tanto los contratos onerosos aleatorios, gratuitos y de familia.

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Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

Fundamento: La equidad, pero en particular en la naturaleza misma de los contratos


conmutativos, que requieren que las prestaciones se miren como equivalentes.

La lesión en el derecho.

1. Concepción subjetiva: Algunos autores consideran que la lesión se funda en una


presunción de vicio del consentimiento, porque, afirman, quien sufre lesión con el acto
que celebra o ejecuta es por presión de la circunstancias, circunstancias que de no
mediar, habrían determinado que el contratante que sufre el detrimento patrimonial
no habría contratado, o lo habría hecho en condiciones no tan desventajosas.

Sostienen algunos autores que en la lesión el contratante resulta perjudicado por un


vicio que afecta su voluntad que no es distinto de otros vicios del consentimiento, o es
porque celebró el contrato sin darse cuenta (por error), o por temor o miedo (fuerza),
o porque fue engañado por maquinaciones o artificios de carácter dudoso (dolo).

2. Concepción objetiva: Otros sostienen que la lesión es un simple vicio objetivo, en


que sólo basta probar o acreditar el desequilibrio o la desproporción matemática de
las prestaciones haciendo abstracción de las causas que han motivado la
manifestación de voluntad, esto es, si ha habido o no vicio del consentimiento.

Quien alegue la concepción subjetiva debe probar que la voluntad esté viciada, en
cambio, el que alega la concepción objetiva solo debe probar el desequilibrio de las
prestaciones.

El reconocimiento de la figura de la lesión es la introducción del principio moralizador en


las relaciones jurídicas.

La lesión en la legislación chilena.

LESIÓN ENORME

Para aseverar que nuestra legislación considera a la lesión como vicio objetivo, los
autores se apoyan en las siguientes razones:

a) La historia de la ley: el Proyecto de 1853, en su artículo 1629, enumera a la lesión


entre los vicios del consentimiento; su posterior supresión estaría demostrando la
intención del legislador de no considerarla entre estos vicios.

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Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

b) No es de aplicación general: ya que el código civil señala los casos determinados en


que se admite:

1. Compraventa (artículos 1889 y 1890),

2. Permuta (artículo 1900),

3. Aceptación de una asignación hereditaria (artículo 1234),

4. Partición de bienes (artículo 1348),

5. Mutuo (artículo 2206 en relación con el artículo 8 de la ley 18010),

6. La anticresis (artículo 2443), y

7. Cláusula penal (artículo 1544).

c) La naturaleza de la sanción: la sanción a los vicios del consentimiento es la nulidad


del acto; tratándose de la lesión en cambio, la sanción es variada y tiende a evitar
el perjuicio de la parte lesionada. En la lesión hay una acción rescisoria, pero de
naturaleza especial, puesto que no produce la nulidad.

d) Se agrega que en nuestra legislación se considera a la lesión como vicio objetivo


porque sólo basta demostrar la desproporción.

CASOS EN QUE EL CÓDIGO CIVIL CONTEMPLA LA LESIÓN ENORME

1. Compraventa Artículo 1889, 1890 inciso 1, Artículo 1891.

El Código se refiere la rescisión (nulidad relativa) de la venta por lesión enorme, y la


lesión es enorme cuando excede los límites permitidos por la ley. No toda desproporción
autoriza a pedir la intervención del legislador, sino sólo la lesión enorme, que es la que
excede de los límites permitidos por el legislador. En efecto, el legislador tiene que
aceptar que exista cierta desproporción en las prestaciones reciprocas de un contrato
bilateral. La equivalencia matemática es una situación de excepción.

Por lo demás, estamos frente a contratos de orden económico, y en ellos cada parte
busca siempre una utilidad pecuniaria. Lo que no se permite es la desproporción grave,
desmedida en estas prestaciones.

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Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

Se concede por tanto un derecho opcional a la parte que ha obtenido para hacer subsistir
el acto declarado nulo, completando o devolviendo el justo precio.

Requisitos de la nulidad por lesión enorme en la compraventa:

1. Que se trate de una compraventa rescindible por motivo de lesión. Solo se


contempla la lesión en la compraventa de bienes inmuebles. Inclusive, no hay lesión en
todas las compraventas de bienes raíces, como por ejemplo, en la venta judicial de
bienes raíces.

Atendido lo anterior, NO son rescindibles por lesión enorme:

a) La compraventa de cosas muebles.


b) La compraventa de las minas, por expresa exclusión del Código de Minería.
c) La compraventa de bienes raíces cuando se hace por intermedio de la justicia. Y es
toda compraventa judicial de bienes raíces la que queda al margen, se trate de una
compraventa forzada hecha por el ministerio de la justicia, o voluntaria (por ejemplo
venta de inmueble perteneciente a un pupilo).

¿Por qué no hay lesión acá?


La filosofía del legislador es que estas compraventas se realizan en pública subasta y
pueden intervenir todas las personas interesadas en ella, además con el control de la
judicatura, que es la que realiza la venta. Entonces, si a pesar de todas estas garantías el
precio se considera que no es justo precio, significa que la cosa no vale más ni menos,
las cosas valen lo que se da por ellas.

2. Que la lesión sea enorme. O sea que la desproporción entre las prestaciones de la
compraventa sea excesiva (si no es excesiva no interviene la ley).

Para saber cuándo la lesión es enorme hay que distinguir:

A. Tratándose del vendedor: Sufre de lesión enorme si el precio que recibe es


inferior a la mitad del justo precio. Ejemplo: justo precio es $10. 000 y el precio
que recibe son $4.000.

B. Tratándose del comprador: Sufre lesión enorme cuando el precio que paga es
superior al doble del justo precio.

Ejemplo: justo precio es $10.000 y el precio que paga son $21.000.

66
Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

Precisiones

i. El justo precio se refiere al tiempo del contrato de compraventa. Es el


valor de mercado del bien, al tiempo del contrato. Cabe precisar que no
se refiere al valor del avalúo fiscal.

ii. La determinación del justo precio es una cuestión de hecho que debe
acreditarse en juicio, empleando todos los medios probatorios, siendo el
más importante la prueba pericial.

3. Que la cosa no haya perecido en poder del COMPRADOR. Artículo 1893 inciso 1.

Llama la atención que la disposición hable que la cosa haya perecido, porque tratándose
de inmuebles por naturaleza estos no pueden perecer, de ahí que se ha entendido que
esta referencia está hecha a los inmuebles por adherencia, y en particular a los edificios.

4.Que el COMPRADOR NO haya enajenado la cosa. Art. 1893 inc. 2.

En este caso estamos frente a una excepción a la regla general, cual es que la nulidad
judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, porque si el
comprador enajena la cosa no hay derecho a pedir la nulidad por lesión enorme (no se
cumple con este requisito).

Con todo, si el comprador hubiese vendido la cosa a un precio superior del que él había
pagado, el primer vendedor tiene derecho a cobrarle el exceso hasta concurrencia del
justo precio deducido en una décima parte.

Reunidos estos requisitos nos encontramos con que esa compraventa es anulable,
rescindible por lesión enorme.

2.- Permuta Artículo 1.900

Se define a la permuta como un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar
una especie o cuerpo cierto por otro (art. 1897).

3.- Aceptación de una asignación hereditaria. Artículo 1.234

Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus
bienes.

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Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de
la mitad.

Sin embargo, la doctrina entiende que este no es un caso de lesión en el sentido técnico,
sino de perjuicio a consecuencia de la ignorancia, del error que jurídicamente comprende
a ésta. Y como no es imputable a la persona que acepta la asignación, el legislador por
razón de justicia, le permite „rescindir‟ la aceptación.

Así, la nulidad o rescisión podría configurarse bajo la figura del error, ya que el
asignatario aceptó, ignorando o desconociendo disposiciones testamentarias.

4.- Partición de bienes.

Artículo 1348 Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las
mismas reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la
mitad de su cuota. Debemos tener en consideración el artículo 1350.

5.- Mutuo:

Artículo 2196. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo género y calidad.
Artículo 2206, artículo 8 de la ley 18.010 (1981).

Así, en virtud de un contrato de mutuo se presta dinero, el interés convencional no puede


exceder el 50 por ciento del interés corriente (ley) al momento de contratar. Si el interés
corriente es de 4 por ciento se puede pactar un interés de hasta 6 por ciento.

Si se conviene un interés de 8 por ciento, en tal caso, los intereses que excedan el
máximo convencional se reducirá al interés corriente que rija al momento de la
convención. La sanción será por tanto la reducción o limitación de la prestación excesiva
a los límites legales.

6.- La anticresis:

La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se
pague con sus frutos. Artículo 2.435.

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Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

Por su parte, el artículo 2.443 señala que las partes podrán estipular que los frutos se
compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores.

Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma
reducción que en caso de mutuo.

La sanción es, como se aprecia, similar a la del mutuo.

7.- Cláusula penal: Artículo 1.544

Esta materia se ubica a propósito del derecho a la indemnización de perjuicios, que es


uno de los efectos anormales de las obligaciones.

Uno de los requisitos de la indemnización de perjuicios es la existencia de perjuicios. Y es


acá donde se ubica la materia relativa a la AVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOS.
La avaluación de los perjuicios es la determinación del monto o valor de los daños
soportados por la víctima. En materia contractual la víctima es el acreedor a quién no se
ha satisfecho su crédito.

En cuanto a las formas de avaluación de perjuicios, encontramos una avaluación


convencional, avaluación legal y avaluación judicial (en este orden de prelación).

La avaluación convencional consiste en que las partes antes de producirse el daño


pueden hacer una estimación de los perjuicios que el incumplimiento acarrearía al
acreedor y ello se hace a través de una cláusula penal.

Pues bien, es a propósito de la avaluación convencional donde surge la figura de la


CLÁUSULA PENAL, que según el artículo 1.535, “es aquella en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutarse o retardarse la obligación principal”. Es una
verdadera caución, y la pena es compensatoria o moratoria, según el caso.

Casos de cláusula penal enorme y su respectiva sanción o efecto.

Nuestra legislación contempla tres casos de cláusula penal enorme:

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Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

1. En un contrato bilateral oneroso conmutativo. Artículo 1.544 inciso 1.

Los requisitos son los siguientes:

a) Que sea un contrato bilateral (ambas partes obligadas recíprocamente), oneroso


(persigue la utilidad de ambas, gravándose una en beneficio de la otra), y conmutativo
(sus prestaciones se miran como equivalentes.

b) Que la obligación de una de las partes consista en pagar una cantidad determinada de
dinero o de una cosa fungible distinta del dinero (cosas genéricas). La obligación de esta
parte no debe consistir en dar una especie o cuerpo cierto, ni tampoco puede ser una
obligación de hacer o no hacer, pero la obligación de la contraparte puede consistir en
dar, hacer o no hacer algo, puesto que el Código Civil no exige alguna prestación en
particular.

c) Que la parte que se obligó a pagar una cantidad determinada se haya sujetado a una
pena, que también consiste en pagar una suma de dinero o una cantidad determinada de
cosas fungibles distintas del dinero (o cantidad determinada del mismo género de cosas).

d) Que la cláusula penal sea enorme.

¿Cuándo la cláusula penal es enorme en este caso?: Cuando la pena exceda al


duplo de la obligación principal incluida ésta en él.

Por lo tanto, lo más que se puede pedir por concepto de pena y de obligación principal,
es el doble de la obligación principal (o la obligación principal multiplicada por dos).

Todo lo que exceda de esto se debe rebajar al duplo de la obligación principal, por tanto,
la sanción será la reducción al límite legal, esto es, al doble de la obligación principal.

2. En el contrato de mutuo a interés:

En este contrato la cláusula penal es enorme cuando el interés que se estipula excede al
máximo que la ley permite convenir. Por lo tanto, en el caso de acordarse intereses
convencionales superiores al máximo permitido por la ley, los intereses se rebajan a
dicho máximo, cual es, el interés corriente aumentado en un 50% (por ejemplo, si el
interés corriente es el 3% mensual el máximo que la ley permite estipular es el 4,5%, si
se estipula un interés de un 5% se rebajará en 0,5%).

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Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

3. En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminable.

Se trata de obligaciones que no son susceptibles de ponderarse pecuniariamente. Queda


aquí entregado a la prudencia del juez rebajar la pena cuando atendidas las
circunstancias pareciere enorme.

Doble carácter excepcional del artículo 1.544


Esta disposición se aparta de los principios generales en dos aspectos:

1. En cuanto acepta la lesión, el legislador solo contempla le lesión en determinados


casos, uno de ellos es éste (cláusula penal enorme).

2. En cuanto establece que no se podrá cobrar íntegramente la pena que se ha


convenido, sino que esa pena se rebajará según el caso.

Sanción a la lesión.

Concluyendo se debe apuntar a que la sanción de la lesión no es siempre la misma:

1. A veces, puede comportar la nulidad del acto, de la cual puede librarse el ganancioso.
Ejemplo, compraventa de bienes raíces habrá rescisión por causa de lesión enorme. Art.
1888, 1889. Esto es nulidad relativa.

2. En ciertos casos, completando la prestación deficiente en los términos señalados por la


ley. Volver a la equiparidad prestacional, dejando vigente el acto. Toda vez que la lesión,
tratándose de los contratos onerosos conmutativos, implica un grave desequilibrio.
Ejemplo, mutuo de intereses. Si se establece mayores intereses, se baja este, no se
anula el mutuo. Artículo 1544, inciso 1, 2, 3° del Código.

En otras ocasiones la sanción de la lesión es reducir la estipulación lesiva a términos


razonables, como sucede en el mutuo y en la cláusula penal.

En general, puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad del acto en que incide
o la reducción de la proporción de las prestaciones.

71
Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

LAS FORMALIDADES

Las formalidades “son los requisitos externos de que se encuentran revestidos


ciertos actos jurídicos”.

También se definen como “los requisitos extrínsecos de los actos jurídicos, esto es, los
establecidos para la exteriorización del acto”.

Objetivos

1. Prueba. Facilitar o preconstituir la prueba de los actos jurídicos.


2. Reflexión. Llevar al autor o a las partes a una mayor reflexión respecto del acto
jurídico que celebran.
3. Voluntad libre. Para proteger la libertad que se necesita para expresar la voluntad,
ya que en los actos jurídicos sujetos a formalidades es más difícil que se
presenten hipótesis de error, fuerza o dolo.
4. Proteger a los Incapaces. Para proteger a las personas que no pueden defender
por sí mismas sus intereses.
5. Publicidad. Para dar a conocer a terceros la existencia de un acto jurídico en cuya
celebración no participaron, y para que les sea oponible.

Formalidad y solemnidad ¿Son sinónimos?

Se trata de determinar si formalidad y solemnidad son conceptos sinónimos o significan


conceptos distintos. Al respecto, hay dos opiniones:

a) Algunos autores sostienen que formalidad y solemnidad constituyen una sinonimia,


significando exactamente lo mismo.

b) Otros autores dicen que el género es la formalidad y la solemnidad es una


determinada categoría dentro de este género. Por consiguiente, todos los requisitos
externos son formalidades, y cuando las formalidades las exige la ley para el valor de un
acto o contrato atendida su naturaleza, entonces, esa formalidad constituye una
solemnidad. La solemnidad, entonces, es una clase de formalidad.

De acuerdo con el Código, formalidad y solemnidad serían sinónimos. El art. 17 dice que
“la forma se refiere a las solemnidades externas”. Luego, el art. 1443, cuando define los
contratos solemnes, advierte que son aquellos que están sujetos a la observancia de
ciertas formalidades especiales sin los cuales no produce ningún efecto civil.

72
Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

Clases de FORMALIDADES

1. Atendiendo a su origen.

FORMALIDADES
ATENDIENDO A SU
ORIGEN

FORMALIDADES FORMALIDADES
LEGALES CONVENCIONALES

a) FORMALIDADES LEGALES: Son aquellos requisitos externos que encuentran su origen


en la ley.

b) FORMALIDADES CONVENCIONALES: Son aquellos requisitos externos que han sido


establecidos de común acuerdo por las partes. En este caso estamos frente a un acto
jurídico que naturalmente es consensual, pero que las partes han elevado a la categoría
de solemne, de manera que mientras no se cumpla con la solemnidad, se entiende que el
acto no se ha perfeccionado.

2. Atendiendo al objeto: Formalidades por vía de solemnidad, formalidad por vía de


prueba, formalidad por vía de habilitación y formalidad por vía de publicidad.

FORMALIDADES
ATENDIENDO AL
OBJETO

Por vía de Por vía de Por vía de Por vía de


SOLEMNIDAD PRUEBA HABILITACIÓN PUBLICIDAD

73
Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

1. Por vía de Solemnidad:

La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestada de cualquier


forma (verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurídico sea perfecto; no
requiriendo de solemnidad alguna para su perfección. Sólo interesa que la voluntad sea
exteriorizada. Este es el principio dominante en el CC.

Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestación de voluntad no es suficiente para la


perfección del acto, por lo que la ley, en atención a la naturaleza del acto que se
celebra, exige que la manifestación de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que
de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningún efecto civil. Así la solemnidad es
la forma como debe manifestarse la voluntad según la ley.

Son aquellos requisitos externos exigidos para el perfeccionamiento del acto jurídico.

Solemnidades:

Son aquellas establecidas por la ley para la eficacia de un acto jurídico atendida
la naturaleza del mismo y no la calidad o estado de las personas que lo
celebran, y sin las cuales el acto jurídico es ineficaz, no produce efectos.

En efecto, la solemnidad es la formalidad exigida por la ley para que el acto jurídico
nazca a la vida del Derecho, por ello es que se dice que la solemnidad es la forma como
se manifiesta la voluntad en este tipo de actos, que se denominan “actos solemnes”,
toda vez que para su perfeccionamiento se necesita del cumplimiento de una formalidad
denominada “solemnidad”.

La solemnidad en los actos solemnes es, por regla general, la única manera de
probar su existencia.

La omisión de la solemnidad no puede suplirse por otro medio de prueba. De ahí el


adagio: “el acto solemne se prueba a sí mismo”.

Este principio está consagrado en el artículo 1701, que dice: “La falta de instrumento
público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere
esa solemnidad, y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal:

74
Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

esta cláusula no tendrá efecto alguno”.

Así la compraventa de bienes raíces por escritura privada no existe, aunque se haya
entregado la cosa y recibido el precio, y no existiendo resulta evidente la imposibilidad de
probarla.

Se ha sostenido que cuando el acto jurídico es solemne, que si ese acto o contrato se va
a celebrar a través de un mandatario, el mandato también debe otorgarse cumpliendo
con la correspondiente solemnidad.

Las solemnidades son de interpretación restrictiva, no admitiéndose extender su


aplicación por analogía a otros casos donde exista alguna similitud, pero donde la ley no
las exija expresamente.

Ejemplo: el contrato de compraventa, por regla general es consensual. Desde que hay
acuerdo en precio y cosa, el acto se perfecciona con la sola manifestación de voluntad.
No obstante lo anterior, en ciertos casos la manifestación de voluntad debe hacerse con
ciertas formalidades exigidas en atención a la naturaleza del acto que se celebra, como
en el contrato de compraventa de bienes raíces, donde la solemnidad exigida por la ley
es la escritura pública.

¿En qué pueden consistir la solemnidad?

1. Otorgar una escritura pública. Por ejemplo, en la compraventa de bien raíz,


censo, servidumbre y sucesión hereditaria.

2. Otorgar un instrumento público distinto de la escritura pública. Por


ejemplo, el reconocimiento de un hijo que se puede hacer por acta extendida ante
cualquier oficial del registro civil; o el fideicomiso (puede constituirse x
testamento o acto entre vivos).

3. Otorgar una escritura privada. Ejemplo, la promesa de celebrar un contrato no


vale si no consta por escrito (basta instrumento privado, aunque el contrato
prometido requiera escritura pública); también el contrato de prenda civil.

4. Practicar una inscripción en un registro público. Como ocurre con el pacto de


separación total de bienes o de participación en los gananciales (en el Registro
Civil) o en la tradición de bienes raíces (en el Conservador de bienes raíces).
También ocurre en el contrato de hipoteca (inscripción en el Conservador de
bienes raíces.

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Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

5. Presencia de un funcionario público. Por ejemplo, en el testamento solemne


cerrado, en el matrimonio.

6. Presencia de testigos hábiles. Como en el matrimonio y en el testamento.

7. Una resolución judicial. En la donación que, según el CC, valga más de 2


centavos, se requiere de una autorización judicial llamada insinuación de la
donación (en la práctica todas). Recordar que acá es la autorización judicial como
solemnidad, no como formalidad habilitante en el caso de los incapaces.

8. El pronunciamiento de ciertas palabras o la ejecución de ciertos actos.


Como ocurre en el testamento solemne cerrado en que el testador debe presentar
ante el ministro de fe y los testigos el sobre escrito o cubierta, declarando de viva
voz que en el interior se contiene su testamento, de manera que todos lo vean,
oigan y entiendan.

Principales actos jurídicos solemnes:

a. el matrimonio (artículo 102),

b. el reconocimiento de un hijo natural (artículo 272),

c. la constitución de un fideicomiso (artículo 735),

d. el testamento (artículo 999),

e. el pacto de no donar ni asignar por testamento parte alguna de la


cuarta de mejoras (artículo 1204)

f. la donación de bienes raíces (artículo 1400)

g. las capitulaciones matrimoniales (artículo 1716)

h. el pacto de sustitución del régimen de sociedad de bienes o de


separación parcial por el de separación total o participación en los
gananciales. (artículo 1723)

i. la compraventa de bienes raíces, servidumbres, censos y de una


sucesión hereditaria (artículo 1801)

j. la constitución de hipoteca (artículo 2409).

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Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

Justificación del acto solemne.

1.- Los actos solemnes se prueban por sí mismos La solemnidad del acto facilita la
prueba, en términos que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no
habrá forma de probar el acto, por ejemplo: la compraventa de un bien raíz puede
probarse por su solemnidad, la escritura pública.

Al respecto, el artículo 1701 inciso 1 expresa que: La falta de instrumento público no


puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aún cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal:
esta cláusula no tendrá efecto alguno. Sin embargo en los arts. 305 y 309 se contemplan
dos excepciones, la primera de ellas señala que el estado civil de casado o viudo, y de
padre o hijo legítimo, podrá probarse por las respectivas partidas de matrimonio, de
nacimiento o bautismo, y de muerte; el artículo 309 señala que la falta de los referidos
documentos podrá suplirse en caso necesario por otros documentos auténticos, por
declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil
de que se trata, y en defecto de estas pruebas por la notoria posesión de ese estado civil.

2.- Protección de terceros: Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de


terceros la celebración del acto.

3.- Para algunos, la exigencia de la solemnidad, da más tiempo a los celebrantes del
negocio para que reflexionen acerca del mismo.

Omisión de formalidades por vía de SOLEMNIDAD. Hay 3 opiniones:

a. INEXISTENCIA. Porque la omisión de solemnidades implica ausencia de voluntad, ya


que ésta se exterioriza a través de la solemnidad. En el código civil algunos autores
fundan la inexistencia como sanción a la falta de solemnidades en los arts. 1443 y
1701.

b. NULIDAD ABSOLUTA. La mayoría dice que la sanción es la nulidad absoluta por lo


dispuesto en el art. 1682.

c. AMBAS, Y HAY QUE DISTINGUIR. Esta opinión implica suscribir la tesis de la


inexistencia, naturalmente. Así, hay que distinguir:
1. Hay solemnidades que se exigen como requisito de existencia, de manera que su
omisión está sancionada con la INEXISTENCIA.
2. Hay solemnidades que se exigen como requisito de validez de manera que su

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Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

omisión está sancionada con la NULIDAD ABSOLUTA.

Fundamento de esta opinión. Una de las diferencias entre inexistencia y nulidad es que el
acto inexistente no produce efecto alguno, en cambio el acto que adolece de un vicio de
nulidad produce todos sus efectos mientras la nulidad no es declarada judicialmente.

En consecuencia habrá que examinar caso a caso si la omisión de la solemnidad implica


que el acto no nace a la vida del derecho porque no puede producir efectos, o si el acto
nace a la vida del derecho y produce todos sus efectos mientras no se declare
judicialmente la nulidad.

Ejemplo: Si se celebra un matrimonio ante un notario, habrá en realidad una apariencia


de matrimonio, pero ni siquiera nace a la vida del derecho, de manera que la
intervención del oficial del registro civil es una solemnidad que se exige como requisito
de existencia. En cambio si se celebra ante dos testigos que son inhábiles, habrá
matrimonio, sólo que será anulable, de manera que la presencia de dos testigos hábiles
es un requisito de validez.

Actos solemnes por determinación de las partes.

La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne; pero las partes


pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es, esto en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad. Así sucede con el arrendamiento (artículo 1921)
y con la compraventa de cosas muebles (artículo 1802) cuando se pactan que se harán
por escrito.

Dice el artículo 1802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inciso 2 del artículo precedente no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse
mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.

El artículo 1921 señala: Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto


mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así
se haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervienen
arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de
compraventa.

Pero un acto solemne no es lo mismo por mandato de la ley que por voluntad de las
partes. Mientras en el primer caso la omisión de las solemnidades acarrea la nulidad

78
Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

absoluta o inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir efectos aún
cuando falten las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de éstas.

La sanción para el caso de infracción de la solemnidad acordada por las partes, será la
que hayan determinado las mismas, en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad. En ningún caso será la nulidad.

2. Formalidades por vía de habilitación o Formalidades habilitantes:

Son aquellos requisitos externos que tienen por objeto proteger a los incapaces,
supliendo o complementando su capacidad.

Finalidad. Tutelan los intereses de los incapaces ya que les permiten intervenir
válidamente en las relaciones jurídicas.

Cómo opera. Si es absolutamente incapaz, la formalidad habilitante suple o reemplaza la


capacidad que esta persona no tiene. Si es relativamente incapaz, la formalidad
habilitante complementa la capacidad imperfecta de estas personas.

¿En qué pueden consistir?

1. En que el representante legal actúe por el incapaz.


2. En que el representante legal autorice al incapaz para actuar.
3. En la exigencia de autorización judicial, por ejemplo, para la enajenación de los
bienes raíces del hijo sujeto a patria potestad. En general, para la enajenación de
bienes raíces de un incapaz se necesita autorización del representante legal y de
la justicia.
4. En que la enajenación de ciertos bienes se haga en pública subasta.
5. En la necesidad de Homologación (que la justicia apruebe un acto o contrato
celebrado por el incapaz).

Sanción por la falta de formalidad habilitante

NULIDAD RELATIVA: En principio, diremos que la sanción es la nulidad relativa del acto
o contrato, porque se ha omitido un requisito o formalidad que las leyes prescriben para
el valor de dicho o contrato en consideración a la calidad o estado de las personas que lo
ejecutan o acuerdan.

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Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

NULIDAD ABSOLUTA: Excepcionalmente, si se trata de un acto de un absolutamente


incapaz, que no lo haya celebrado su representante legal, la nulidad va a ser absoluta, no
relativa. Artículo 1682, incisos 2° y 3°.

3. Formalidades por vía de Prueba

Son aquellos requisitos externos que tienen por objeto acreditar la celebración de un acto
jurídico.
Estas formalidades no constituyen un requisito ni para la existencia ni para la validez del
acto, por tanto, a pesar de que se hubiesen omitido, ese acto existe y es válido.

La ley establece variadas sanciones en caso de incumplimiento de este tipo de


formalidades, la sanción que más se repite en nuestra legislación, es la privación de uno
o más medios probatorios. Lo que aquí ocurre es que el acto jurídico no se podrá
acreditar, porque se acredita a través de estas formalidades.

El ejemplo más característico es la escrituración, o sea, el otorgamiento de un


instrumento para preconstituir la prueba. Así, el artículo 1708 establece que no se
admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por
escrito. El artículo 1709 agrega: Deberán constar por escrito los actos o contratos que
contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.

4. Formalidades por vía de Publicidad

Son “aquellas que tienen por objeto permitirle a quienes no han intervenido en la
celebración de un acto o contrato tomar conocimiento de la existencia del mismo”.

En términos generales, son aquellas que se exigen por el legislador a fin de obtener la
divulgación o noticia a los interesados de haberse celebrado un acto jurídico. Por lo
anterior, es que tienen por objeto proteger o cautelar los intereses de terceros.

Al igual que las formalidades habilitantes, persiguen proteger, tutelar, pero en este caso
las formalidades de publicidad protegen a los terceros o personas que no han celebrado
el acto jurídico. ¿Cómo? Permitiendo a los terceros tomar conocimiento de la celebración
de un acto jurídico y del contenido del mismo.

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Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

¿En qué pueden consistir?

a) En el otorgamiento de un instrumento público, al que por su calidad de tal pueden


tener acceso todas las personas. Esto también es formalidad de prueba.
b) En practicar una inscripción.
c) En una notificación;
d) En una publicación en diarios.

De esta forma, existen dos tipos de formalidades por vía de publicidad, que son:

a) Formalidades de simple noticia: son las que tienen por objeto poner en
conocimiento de terceros la realización de un acto.

b) Formalidades substanciales: no sólo persiguen publicitar la celebración de un acto,


sino que también proteger a los terceros interesados, es decir, aquellos que están o
estarán en relación con las partes.

El ejemplo clásico es el que se ofrece a propósito de la cesión de un crédito personal en


que se produce nítidamente la sucesión de dos etapas:

a) mientras no se haga la entrega del título, la cesión no produce efectos ni siquiera


entre el cedente y el cesionario (artículo 1901);

b) verificada esa entrega, la cesión no produce efecto respecto del deudor ni de


terceros mientras aquél no ha sido notificado de la cesión o la haya aceptado
(artículo 1902). La notificación de la cesión es un requisito de publicidad para que
pueda afectar a terceros.

También se cita como caso de aplicación el del artículo 1707: Las escrituras privadas
hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán
efectos contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de
su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero

Otros ejemplos en que el acto jurídico es provisoriamente estéril, tanto respecto de las
partes cuanto de terceros es en la falta de subscripción, al margen de la respectiva
inscripción matrimonial, del pacto otorgado por escritura pública en que los cónyuges
substituyen el régimen de sociedad de bienes o de separación parcial por el de
separación total o participación de los gananciales; este no surtirá efecto ni entre las

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Vicios del consentimiento: Error, fuerza, dolo. La lesión. Formalidades

partes ni respecto de terceros (artículo 1723 inciso 2). Idéntica situación se ofrece en la
adopción, según lo prescribe el art. 13 de la ley 7613.

En otros casos, la falta de formalidad, determina que el acto no pueda invocarse ni


hacerse valer en juicio. El artículo 8 inciso 1 de la ley 4808 sobre Registro Civil expresa
que: Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben
ser inscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la
inscripción que corresponda. Se comprende en esta situación, el reconocimiento de un
hijo natural, la sentencia que declara la nulidad de matrimonio, etc.

Sanción en caso de omisión


Las sanciones pueden ser diversas:

a) Puede ocurrir que el acto no se puede hacer valer en juicio o que no produzca
ningún efecto, ni entre las partes ni respecto de terceros, por ejemplo, artículo
1723, para reemplazar el régimen de bienes de un matrimonio se debe otorgar escritura
pública y subinscribir al margen de la inscripción matrimonial al cabo de 30 días contados
desde la escritura pública, de lo contrario ese pacto no tendrá valor alguno, ni entre
partes ni respecto de terceros.

b) El acto jurídico produzca efecto entre las partes y no respecto de terceros.


Ejemplo, cesión de un crédito nominativo. Acá son partes el acreedor original y el nuevo
acreedor, ellos son cedente y cesionario. Y el deudor cedido es un tercero respecto de
este acto jurídico que es la cesión. Pues bien, desde el punto de vista del
perfeccionamiento de la cesión, entre las partes queda perfecta por la entrega del título
en que consta el crédito. Pero respecto del deudor cedido, para que se perfeccione la
cesión es necesario que éste la acepte o que le sea notificada (formalidad de publicidad).
Si no se le notifica, o si no comparece a aceptar la cesión, ésta no produce efecto alguno
respecto de él ni de otros terceros.

c) El acto jurídico no puede hacerse valer en juicio. Por ejemplo, una sentencia que
declara la nulidad de un matrimonio, hay que subinscribirla al margen de la inscripción
matrimonial, sino, no puede hacerse valer en juicio.

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