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1.LACUNAS DA LEI
Além disso, como a lei normalmente dispõe de forma genérica e abstrata, podem surgir
eventos não previstos de forma específica, mas que necessitem de regulação pelo Direito, por
exemplo, na esfera jurisdicional, ao ter o juiz de decidir certo conflito1. Nesse sentido, de acordo
com o art. 140 do Código de Processo Civil de 2015 (art. 126 do CPC de 1973), o juiz não se
exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico, sendo vedado o non
liquet.
Nesses casos, em que não se verifica disposição legal que regule expressamente a questão,
pode-se dizer que há “lacuna” da lei, ou seja, omissão da norma legal2.
Aliás, cabe fazer menção às chamadas “lacunas ideológicas”, ou seja, “brechas, dentro do
sistema jurídico, que não são advindas da falta de normas, mas, sim, de um certo valor que é
atribuído ao conjunto das normas e que faz com que uma dessas normas pareça ser
descompassada em face das demais”10.
2.INTEGRAÇÃO DO DIREITO
Por meio dos métodos ou processos de integração, as lacunas (omissões) da lei são
supridas (preenchidas).
Da mesma forma era a previsão da segunda parte do art. 126 do Código de Processo Civil
de 1973, ao dispor que, no julgamento da lide, cabe ao juiz aplicar as normas legais; não as
havendo, “recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.
Há entendimento de que na omissão da lei, essas formas ou técnicas de integração do
Direito devem ser aplicadas na ordem estabelecida no art. 4.º da Lei de Introdução às normas do
Direito Brasileiro, ou seja, deve-se aplicar primeiramente a analogia; caso mesmo assim não
seja possível suprir a omissão, aplicam-se os costumes e, por fim, os princípios gerais de
direito16.
A Consolidação das Leis do Trabalho, por sua vez, assim prevê no art. 8.º: “As autoridades
administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão,
conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas
gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e
costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevaleça sobre o interesse público”.
I – a analogia;
IV – a equidade.
§ 1.º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.
§ 2.º O emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido”.
O Direito Comparado, por sua vez, não significa o simples confronto formal das leis de
diversos países, mas deve levar em conta as estruturas sociais, históricas e políticas de cada um
deles, as quais condicionam a formação dos diferentes sistemas jurídicos. O Direito Comparado,
desse modo, não se confunde com a Legislação Comparada, tendo como objeto indicar as
semelhanças entre o Direito e os institutos jurídicos de cada povo17.
Como salienta Paulo Nader, a “disciplina do Direito Comparado tem por objeto o estudo
comparativo de ordenamentos jurídicos de diferentes Estados”. Entretanto, nesse âmbito,
também devem ser analisados “os fatos culturais e políticos que serviram de suporte ao
ordenamento jurídico”18.
A analogia é um método, forma de raciocínio19 ou processo lógico20 pelo qual se aplica uma
disposição legal para caso análogo ao ali previsto, tendo em vista a semelhança entre a hipótese
regulada pela lei em questão e o caso a respeito do qual não se verifica norma legal que o regule
de forma específica e expressa.
A analogia se justifica, tendo em vista a regra lógica de que “fatos semelhantes exigem
regras semelhantes (ubi eadem ratio legis ibi eadem dispositio)”25.
Na analogia legal, também chamada analogia legis, aplica-se uma norma legal para regular
a situação não prevista em lei.
Na analogia jurídica, também chamada analogia juris, a lacuna da lei é suprida aplicando-
se os princípios gerais de direito27 ou se obtém a regra, a ser aplicada ao caso não previsto
especificamente na lei, com base num complexo de normas presentes no ordenamento jurídico28.
A analogia não se confunde com a interpretação extensiva, pois nesta não se trata de
aplicação de lei para reger hipótese não regulada e não abrangida pela previsão da norma em
questão29. Na interpretação extensiva, o que ocorre é a interpretação da mesma norma jurídica
para hipótese que, na realidade, está nela inserida, embora a sua redação, por ser imperfeita,
parecesse indicar de forma diversa 30.
A analogia também não se aplica no que se refere às leis excepcionais, ou seja, que
regulem exceções, pois os casos ali não previstos são regidos pela lei geral33.
1
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 40. ed. rev. e
atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1, p.
40.
2
Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Tradução de Maria
Celeste Cordeiro Leite dos Santos, revisão técnica Claudio De Cicco. Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 1997. p. 158-115: “a falta de uma norma se chama geralmente
„lacuna‟”.
3
Cf. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p.
283: “A lei tem lacunas, tem claros, mas o Direito interpretado como ordenamento da vida,
este não pode ter lacunas, porque deverá ser encontrada, sempre, uma solução para cada
conflito de interesses”.
Cf. ainda BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 115: “Por „completude‟ entende-se a propriedade
pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. [...]
„completude‟ significa „falta de lacunas‟. Em outras palavras, um ordenamento é completo
quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe
apresente, ou melhor, não há caso que não possa ser regulado com uma norma tirada do
sistema”.
4
Cf. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 19. ed. São
Paulo: Saraiva, 2008. p. 448-449.
5
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 4. ed. Tradução de João Baptista Machado.
Coimbra: Armênio Amado Editor, 1976. p. 338-339.
6
KELSEN, Hans. Op. cit., p. 340-341.
7
Cf. DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 453-454.
8
Cf. DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 453.
9
Cf. DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 448.
10
MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 185.
Cf. ainda BOBBIO, Norberto. Op. cit., 147: “Entende-se também por „lacuna‟ a falta não já
de uma solução, qualquer que seja ela, mas de uma solução satisfatória, ou, em outras
palavras, não já a falta de uma norma, mas a falta de uma norma justa, isto é, de uma
norma que se desejaria que existisse, mas que não existe. Uma vez que essas lacunas
derivam não da consideração do ordenamento jurídico como ele é, mas da comparação
entre ordenamento jurídico como ele é e como deveria ser, foram chamadas de
„ideológicas‟, para distingui-las daquelas que eventualmente se encontrassem no
ordenamento jurídico como ele é, e que se podem chamar „reais‟”.
11
Cf. REALE, Miguel. Op. cit., p. 293.
12
Cf. BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 147.
13
Cf. REALE, Miguel. Op. cit., p. 293.
14
Cf. BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 146-149.
15
Cf. BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 149.
16
Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 1,
p. 23: “No silêncio da lei, portanto, deve o julgador, na ordem mencionada, lançar mão
desses recursos, para não deixar insolvida a demanda”.
17
Cf. REALE, Miguel. Op. cit., p. 305.
18
Cf. NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 34. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 14.
19
Cf. REALE, Miguel. Op. cit., p. 85.
20
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil;
teoria geral de direito civil. 21. ed. rev. e atual. por Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de
Janeiro: Forense, 2006. v. 1, p. 72.
21
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p. 41.
22
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p. 41.
Cf. ainda PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 73: “É preciso isolar o fato, já
regulado, dos seus elementos acidentais e acessórios, e fixar o dispositivo essencial
depurado dos fatos secundários, o pensamento central do legislador em relação com o
fenômeno tratado e disciplinado. Colhida a relação de semelhança com a situação em
exame, analisa-a à sua vez nos seus aspectos fundamentais, e só então, apurada a similitude
de espécies, impõe-lhe a norma”.
23
Cf. BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 153-154.
24
Cf. REALE, Miguel. Op. cit., p. 293.
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p. 41.
25
Cf. REALE, Miguel. Op. cit., p. 294: “o pressuposto do processo analógico é a existência
29
Cf. JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v.
31
1, p. 46.
Cf. JESUS, Damásio E. de. Op. cit., p. 48.
32
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo
sem lei que o estabeleça”.