DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS (CAPITULO

II CP.)
CONCUSIÓN (SECCIÓN II)

ARTICULO NRO. 386: EXTENSIÓN DE PUNIBILIDAD

“Las disposiciones de los artículos 384 y 385 son aplicables a los Peritos, Árbitros y Contadores
Particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o participación intervienen; y a los
tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarias.”

1. ANTECEDENTES E HISTORIA LEGAL

El código penal de 1924 contenía el siguiente texto en el segundo párrafo del artículo 345: “Esta
disposición es aplicable a los peritos, árbitros y contadores particulares, respecto de las cosas o bienes en
cuya tasación administración o participación intervinieren; y a los guardadores y albaceas respecto de los
pertenecientes a sus pupilos o testamentarias”.

Por su parte el Código penal de 1863, segundo párrafo del artículo 201 llevaba el siguiente tenor: “Esta
disposición es aplicable a los peritos árbitros y contadores particulares, respecto a los bienes o cosas en
cuya tasación, adjudicación o partición intervinieren; y a los guardadores y albaceas respecto de los
pertenecientes a sus pupilos o testamentarias”.

Ahora bien, la equiparación hecha por el Código de 1934 se refería al delito de interés ilícito del
funcionario o servidor público en los negocios del Estado en el que debía intervenir en razón a su cargo.
Asimismo, la vinculación existente en el Código de 1863 hacía alusión a idéntico delito contenido en el
primer parrado del artículo 201. ¿Cómo entender entonces la sui generis técnica legislativa empleada por
el legislador peruano de 1991 de hacer aplicable dos figuras penales distintas a un tipo complementario
estrictamente de autoría? Sigamos con el rastreo histórico. El problema nace con el texto original del
Código vigente, el cual dicho sea de paso nos trajo el defectuoso traslado de una formula hibrida que
combino los componentes de 1863 y 1924 en una redacción ilegal incompleta que tornaba incomprensible
a la figura. Defecto que fue superado más adelante mediante una reforma y respectivo agregado del
componente omitido. Pero, no obstante, sigue subsistente la ardua tarea de darle racionalidad a la técnica

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utilizada legislativamente de crear un tipo penal separado al cual hay que aplicarle dos naturalezas
delictivas y penalidades distintas: la de colusión fraudulenta y la de patrocinio ilegal.

En la legislación extranjera, la e equiparación ha sido hecha tan solo en función de una única figura penal.
Así, el Código español de 1973 en su artículo 401 hace equiparable a peritos, árbitros y contadores
particulares el tipo penal de interés ilícito del funcionario público en negocios del Estado en el que debe
intervenir en razón de su cargo. El Código penal argentino en su artículo 265 igualmente extiende el tipo
penal de interés ilícito del funcionario en negocios u operaciones en que deba intervenir en razón de su
cargo. Como se observa, la extensión del tipo penal básico ha sido realizada de forma adecuada en el
contexto del mismo artículo y no en un tipo penal separado, y mucho menos creando una figura que deba
informar de los componentes de dos diferentes tipos penales, con los consiguientes problemas de
interpretación que esta última orientación trae consigo.

En resumen, quienes tuvieron a su cargo la creación hibrida de este sistema triangular, fueron más allá de
lo que disponía los textos de los cuales transcribieron el modelo, violentando la debida taxatividad y
coherencia en la presentación y sistematicidad de los tiempos penales.

El artículo 386 se estructura así con dos tipos básicos de concusión (colusión defraudatoria y patrocinio
legal) con naturalezas y penalidades diferentes, los que son extendidos a los marcos de actividad de
peritos, árbitros, contadores, tutores y albaceas.

2. LA FIGURA PENAL

La figura penal del art. 386 considerada en si misma tiene una vieja prosapia española que se remonta al
Código penal de 1850. De allí copiarían argentinos, peruanos, chilenos, bolivianos y además la formula
citada. Obviamente que los legisladores peruanos de 1991, con poca originalidad, crearon un sistema
trialista caracterizado por las dificultades exegéticas que presenta.
A través de este tipo penal complementario de ampliación de autoría por delito funcional a sujetos que no
son funcionarios públicos, con fundamento en la importancia de los aportes para configurar el ilícito de
los autores vinculados, se construye una de las expresiones del concepto penal de funcionario público,
que prescinde de títulos o investiduras administrativas para equiparar a la calidad funcional imputable a
particulares.

3. LOS SUJETOS ACTIVOS DEL DELITO

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Exclusivamente los particulares que a continuación se describen:

 Peritos: perito es la persona que siendo completamente en determinada materia de conocimiento

(por su profesión, especialización, técnica, arte u oficio) es convocada para emitir dictamen acerca de
algún tema o punto necesitado para emitir dictamen acerca de algún tema o punto necesitado de
esclarecimiento o dilucidación en auxilio de la administración pública. Puede ser designado por las
partes o por la autoridad competente. Es muy vasto el espectro de materias sobre las que pueden
pronunciarse los peritos, debiéndose desempeñar con diligencia, objetividad, probidad y
conocimiento.
 Árbitros: Se trata aquí de persona elegida y designada de consenso por las partes para que decidan
determinadas controversias o negocios. El nombre de “arbitro” hace referencia a que las partes con
voluntad y arbitrio dejen en manos de dicha persona la solución de sus problemas. Los árbitros
pueden ser de derecho o de conciencia; los primeros se caracterizan por hacer uso del derecho
aplicable para la solución del conflicto, y los segundos por que se valen de su sabiduría y los usos
vigentes. Los árbitros pueden ser igualmente nombrados por los jueces jurisdiccionales, es decir por
los que integran el Poder Judicial.
El arbitraje es en suma un valioso mecanismo alternativo de justicia, desburocratizado, inmediato, directo,
ágil. La ley de arbitraje fija pautas y restricciones al respecto.
 Contadores: Son estos los profesionales técnicos que tiene a su cargo los registros de contabilidad
de las empresas públicas o privadas, y con menores formalismos de las personas naturales que tienen
negocios.
 Tutores: Personas que ejercen tutela, es decir, el cuidado de la persona y de los bienes del menos de
edad (incapacidad por minoría de edad) que no esté bajo el régimen de la patria potestad (cuidado
que ejercen los padres). El código Civil regula el ejercicio de la tutoría que puede ser testamentaria,
legitima o dativa. Las prohibiciones establecidas al tutor son, entre otras, las siguientes:
a) comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor;
b) adquirir cualquier derecho o acción en su contra;
c) disponer los bienes del menor a título gratuito; y
d) arrendar por más de tres años los bienes del menor. Existe el deber de que el tutor se comporte
con diligencia y cautelando los intereses de cautelado.
 Curadores: Son aquellos encargados de cuidar y proteger al adulto incapaz, previamente
interdictado, en su persona bienes y negocios. La ley civil peruana contempla tres clases de curatela:
a) de incapaces;

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 b) de administración de bienes; y
c) para asuntos determinados. Los curadores tienen asignadas especificas funciones cuya trasgresión
importa deslealtad para con los intereses del “curado”.
En lo que interesa al tipo penal, la curatela de los bienes del incapaz supone que la administración de
los mismos, su custodia o su conservación y los actos para el cobro de créditos o pago de deudas, no
deben rebasar los límites de las atribuciones establecidas legítimamente (por los familiares o
judicialmente).
 Albaceas: Llamadas también testamentarios o ejecutores. Son las personas encargadas de hacer
cumplir o ejecutar la voluntad del testador. Las obligaciones del albacea se hallan igualmente
contempladas en el código Civil.

Como es fácil colegiar, estos sujetos particulares han sido equiparados a la condición de sujetos públicos
a efectos de imputarles y aplicar sanción penal.

4. EL OBJETO DEL DELITO

Se trata aquí de operaciones o actividades en las que deben intervenir, mediante actos de relevancia penal,
los sujetos activos del delito para que sus actos requieran tipicidad.
Tasación de bienes: interviene aquí los peritos, faltando a la verdad, alternado justiprecios o dando
estimaciones patrimoniales incorrectas.

Adjudicación de bienes: intervienen deslealmente es este ámbito los árbitros, de presentarse situaciones
de disputa o alegación de igualdad de derechos ganados.

Bienes pertenecientes a incapaces: intervienen los tutores y curadores en una variada gama de
comportamientos que infringen las obligaciones asumidas de una correcta administración de los bienes
(disposición o enajenación de bienes, utilización indebida, remares, etc.).

Bienes pertenecientes a testamentarias: la norma penal reproduce aquí un término penal castizo que se
remonta al código penal español de 1850 y que define, según ESCRICHE, tres conceptos fundamentales:
a) la ejecución de lo dispuesto en el testamento; b) el conjunto de la voluntad del testador; y c) la reunión
de los albaceas y ejecutores testamentarios. ESCRICHE, jurista español que vivió y escribió en la época
del código de 1850, mediante sus elaboraciones conceptuales nos contemporiza así con el significado
jurídico que la norma penal le da la término “testamentarias”.

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Testamentarias hace ilusión a la situación legal en la que los bienes de la masa hereditaria se hallan en un
estado de latencia temporal en poder de los albaceas, quienes tendrán que actuar diligencias para ejecutar
la voluntad del testador. Bajo tal contexto los albaceas para ser imputados penalmente deben desarrollar
actos ilícitos de trascendencia penal vinculados a los artículos 384 y 385 del código y que se manifiestan
en la administración o disposiciones arbitrarias de los bienes en vinculación con los actos de solución y
patrocinio ilegal de los funcionarios o servidores públicos.

5. LOS COMPORTAMIENTOS ILICITOS Y LA APLICACIÓN DE LO DISPUESTO EN LOS

DELITOS DE COLUSION Y PATROCINIO ILEGAL.

Obviamente que los actos de ilicitud penal de peritos, árbitros, contadores, tutores y albaceas
desvinculados de las figuras penales de colusión para defraudar al Estado (art.384) y patrocinio ilegal
(art.305), no adquieren la relevancia penal exigible para ser subsimibles en las previsiones del artículo
386. La razón es evidente: tales actos podrán constituir estafas, defraudaciones o apropiaciones ilícitas u
otro delito común, pero no delito contra la administración pública. Este bien jurídico en nada resulta
afectado, jurídico – penalmente hablando, si un tutor enajena los bienes del menor incapaz y jamás da
cuenta de ello o si el perito o contador se equivocan dolosamente al hacer las tasaciones e inventarios de
bienes de la masa hereditaria. Tales actos en el contexto de las relaciones privadas, en el estricto ámbito
de las competencias personales, son irrelevantes en materia de delitos cometidos por funcionarios
públicos o equiparables. El tipo del art. 386 es una figura dependiente, complementaria, careciendo de
autonomía en cuanto a comportamientos de interés personal o entre particulares.
Dilucidad esta primera cuestión, ahora se tiene que responder a la siguiente interrogante: ¿qué es lo que
realmente resulta aplicable de los artículos 384 y 385 a los sujetos equiparados del art. 386?
Queda fuera de duda que las extensiones normativas contenidas en el art. 386, que amplía el circulo de
autores, se refiere exclusivamente a sujetos particulares (o por excepción a sujetos públicos que actúan en
calidad de particulares) por cuyas intervenciones técnicas o profesionales, vinculadas con los negocios del
Estado con los interesados, son llamados a responder penalmente. Por lo mismo, deberá existir en los
actos de estricta competencia de los sujetos equiparados una vinculación causal imputable con los
desarrollados por el funcionario o servidor público en cuanto coordinación y unidad jurídica de
comportamientos ilícitos. No es suficiente un informe falso, una cuenta errada, es necesario e
imprescindible que exista conexión dolosa con el concierto defraudatorio (es decir, con el acto lesivo de
deslealtad para con los intereses del Estado y obviamente provecho económico para tales particulares).
Lo que si evidencia un grado de dificultad es saber que componentes típicos del art. 385 (patrocinio
ilegal) resultan aplicables a los actos de los sujetos equiparados. En este punto se debe señalar que

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constituye un acto de forzamiento hermenéutico hacer equiparable la conducta del funcionario o servidor
público que patrocina indebidamente intereses de particulares ante la administración pública a los actos de
los peritos, árbitros, contadores, tutores, curadores o albaceas. La opinión particular del autor de este
trabajo es que debe eliminarse la referencia al art. 385.
En resumen, los sujetos enunciados en el tipo penal serán objeto de imputación por los delitos de colusión
defraudatoria y patrocinio ilegal por la vinculación ilegal de sus actos con los del funcionario que se
concierta para defraudar al Estado o que patrocina ilegalmente (aplicación o extensión de conductas
vinculables y penalidades correspondientes). Se entiende que la imputación ese título de autoría, dada la
importancia de los actos para definir los citados delitos. Cabe complicidad si dichos aportes son de simple
referencia, auxilio o no determina la comisión delictiva.

6. ELEMENTO SUBJETIVO

Necesariamente deberá de tratarse de comportamientos dolosos, que siguen las características típicas de
los artículos 384 y 385. Las infracciones culposas carecen de relevancia penal.

7. CONSUMACION Y TENTATIVA

Al ser el delito de colusión defraudatoria un delito de resultado la equiparación hecha mediante el art. 386
supone que el delito imputado a los autores equiparados dependerá de que se produzca el perjuicio al
Estado. Las formas de tentativa son perfectamente admisibles.
En el caso de la equiparación hecha en función al delito de patrocinio ilegal, la consumación exige tan
solo la actividad de patrocinio, es decir, se trata de una figura de simple actividad.

8. PENALIDAD

Las sanciones son las mismas que las establecidas para los funcionarios o servidores públicos de los arts.
384 y 385 según sea la naturaleza de los actos. Es decir, de 3 a 15 años (art.384); o de 2 días a 2 años o
prestación de servicios comunitarios de 20 a 40 jornadas (art. 385). La pena es obviamente
desproporcionada en lo que corresponde al delito de colusión defraudatoria extensiva. Corresponde al
juez aplicar las penalidades efectuando la debida dosimetría.