Milibro2000 29012016 Servicio Civil. Aspectos Fundamentales

SERVICIO CIVIL
ASPECTOS FUNDAMENTALES
ALEJANDRO NAVARRETE MALDONADO
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

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SUMARIO
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PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
PRESENTACIÓN..................................................................................... 3
CAPÍTULO I
SERVICIO CIVIL: La estabilidad laboral del Servidor Civil
ASPECTOS FUNDAMENTALES 1. La estabilidad laboral........................................................................ 4
2. De la estabilidad laboral de entrada.................................................. 7
2.1. Sobre la forma de incorporación al Servicio Civil....................... 7
PRIMERA EDICIÓN 2.2. Supuestos de contratación temporal.......................................... 10
MARZO 2015 3. De la estabilidad laboral de salida.................................................... 16
3.1. El cese por no superar el periodo de prueba............................. 18
3,730 ejemplares 3.2. La jubilación y el límite de edad................................................. 22
3.3. La destitución............................................................................. 29
3.4. El retiro de confianza................................................................. 37
© Alejandro Navarrete Maldonado
CAPÍTULO II
© Gaceta Jurídica S.A. Algunos principios y derechos fundamentales de observancia
obligatoria en el procedimiento sancionador
1. La motivación de resoluciones judiciales.......................................... 43
2. El derecho de defensa...................................................................... 45
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL 3. Principio de razonabilidad y proporcionalidad..................................... 48
4. El principio de inmediatez................................................................. 51
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822 CAPÍTULO III
La libertad sindical
1. Las limitaciones a la libertad sindical que presenta la LSC.............. 58
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
D. L. 2015-04186
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
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PRESENTACIÓN
En el Sector Público coexisten una serie de regímenes laborales aplica-

bles para los servidores estatales. Tenemos por ejemplo, el Decreto Legislativo
N° 276, Ley de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pú-
blico, el régimen del contrato administrativo de servicios regulado por el De-
creto Legislativo N° 1057, así como otros inmersos en carreras especiales como
el caso del profesorado y la carrera magisterial (Ley N° 24029, Ley N° 29062
y Ley N° 29944), los docentes universitarios (Ley N° 23733), los profesiona-
les de la salud (Ley N° 23536), asistenciales de la salud (Ley N° 28561),
magistrados (Ley N° 29277), fiscales (Decreto Legislativo N° 052-1981),
diplomáticos (Ley N° 28091), servidores penitenciarios (Ley N° 29709)
y militares y policías (Ley Nº 28359 y Ley Nº 27238), e incluso algunos
servidores en cuya entidad es aplicable el régimen general de la actividad
privada (TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR).
Con la promulgación y posterior vigencia de la Ley N° 30057, Ley del
Servicio Civil (en adelante, LSC), y su reglamento aprobado por Decreto Su-
premo N° 040-2014-PCM (en adelante, RLSC) se busca unificar los diversos
regímenes laborales aplicables en el Sector Público, salvaguardando la espe-
cialidad de atención que se requiera según la naturaleza del sector.
De acuerdo con ello, el nuevo régimen aplicable al Sector Público ha
tenido una serie de cuestionamientos, especialmente en lo que respecta a la
estabilidad laboral y la libertad sindical. Por ello, esta obra busca aclarar al-
gunas interrogantes planteadas en relación con dichos derechos.
En el primer capítulo ingresaremos al estudio de la estabilidad laboral en
el Servicio Civil. Seguidamente, en el segundo capítulo, repasaremos algu-
nos derechos fundamentales de observancia obligatoria en el procedimiento
de despido, y finalmente culminaremos con algunas referencias a la libertad
sindical.
EL AUTOR
SOLUCIONES LABORALES 3
CAPÍTULO I
La estabilidad laboral del servidor civil
1. LA ESTABILIDAD LABORAL
La palabra estable viene del latín stabilis (firmemente, parado y seguro).

El Diccionario de la lengua española define a lo “estable” como algo que se
mantiene sin peligro de cambiar, caer o desaparecer.
En el campo laboral la estabilidad en el empleo sigue aquel argumento.
Efectivamente, se concibe como “(…) un derecho por el cual se busca la con-
servación del contrato de trabajo –el contrato típico de trabajo tiene vocación
de permanente y ello por el carácter protector del Derecho Laboral– ante las
vicisitudes que se presentan en la relación laboral, siendo una manifestación
del principio de continuidad. En palabras del profesor Plá Rodríguez, enten-
demos por este último principio como la tendencia del Derecho de Trabajo de
atribuirle la más larga duración a la relación laboral”(1). Conforme a la doctri-
na(2), la estabilidad laboral tiene dos manifestaciones, una de entrada, referida
a la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la tempo-
ral, reflejada en la autorización de celebrar contratos temporales únicamente
cuando la labor a cumplir sea de tal naturaleza; y otra de salida, considerada
como la protección frente al despido arbitrario o injustificado, y dividida en:
Estabilidad de salida absoluta (que conlleva la reposición) y Estabilidad de
salida relativa (que importa protecciones distintas como la indemnización y
otras).
Este derecho es considerado como un derecho fundamental que no solo
se encuentra reconocido intrínsecamente en los artículos 22 y 27 de la Cons-
titución, sino que su sustanciación dentro de nuestro derecho positivo aflora
de la regulación internacional, como se aprecia del inciso d) del artículo 7 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
(1) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho
Laboral. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 463.
(2) DOLORIER TORRES, Javier. En: La Constitución Política Comentada: Análisis artículo por
artículo. Compilado por Walter Gutiérrez Camacho. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 561.
4
Servicio Civil: aspectos fundamentales
materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Sal-

vador”, y el Convenio N° 158 de la OIT (Sobre la Terminación de la Relación
de Trabajo por Iniciativa del Empleador). Es así que la estabilidad laboral
adquiere un rango constitucional por integrar nuestro derecho positivo con un
rango superior a las leyes (supralegal).
La estabilidad laboral de entrada acopla, como ya se señaló, la prefe-
rencia de la contratación indeterminada frente a la temporal(3), pero además
implica el deber de promoción del empleo por parte del Estado, quien debe-
rá implementar diversas políticas públicas que permitan el acceso al merca-
do laboral, especialmente de aquellos sectores marginales, que encuentra
dificultad para su empleabilidad(4). De aquí es donde nacen, por ejemplo,
aquellas medidas que obligan a la contratación de personal discapacitado
(Ley N° 29973), o aquellas que promueven la contratación de jóvenes con
intercambio de beneficios tributarios y reducción de costos laborales (Ley
N° 30288, actualmente derogada), que, aunque cuestionados por diversos
sectores sociales –cuyo análisis no resulta pertinente para el presente tra-
bajo–, bien o mal buscan promover el acceso a un trabajo digno.
En cuanto al segundo aspecto, la estabilidad laboral de salida involu-
cra la conservación del empleo. Esto nos dirige a la prohibición de extinguir
el contrato de trabajo por causas no contempladas en la Ley. La estabilidad
(3) Martínez Emperador asegura que: “[l]a idea de estabilidad (…) se contrae a la duración que
deba asignarse a la relación laboral al momento de celebrarse el contrato que constituye la
misma” (MARTÍNEZ EMPERADOR, Rafael. Estabilidad en el empleo y contratación temporal.
Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social, Madrid, 1983, p. 21).
(4) Estas medidas se encuentran alineadas con el concepto de trabajo decente, que no solo se
conceptualiza como trabajo productivo con protección de derechos, con ingresos adecuados, con
protección social y con presencia del tripartismo y del diálogo social, sino también como aquel
que genera empleos de calidad con respeto de derechos laborales y que brinda protección social
(CORNEJO VARGAS, Carlos. “Surgimiento y concepto del trabajo decente”. En: Asesoría
Laboral, N° 226, Lima, 2009, pp. 19-20). En cita de Espinoza Malva, con los conceptos de
trabajo decente “se sustituye la idea de trabajo productivo por la de empleo de calidad; no aparece
la referencia a los ingresos adecuados que puede considerarse subsumida en la calidad de empleo.
Tampoco figura la referencia al tripartismo y al diálogo social, aunque esta también podría
considerarse incluida en el respeto de los derechos de los trabajadores” (ESPINOZA MALVA
citado por CORNEJO VARGAS, Carlos. Ob. cit., p. 20). Bajo esta línea argumentativa, uno de
los fines del trabajo decente es la promoción de empleabilidad de todas las personas en igualdad
de oportunidades, de tal manera que permita que cada uno de los integrantes de la sociedad pueda
proveerse de sus propios ingresos a través de los réditos económicos que le genera el empleo. Así
las cosas, el trabajo decente intrínsecamente cuenta con un fin “abatidor” de la pobreza.
Alejandro Navarrete Maldonado
laboral de salida no debe ser entendida como la sola prohibición de no des-

pedir al trabajador, salvo por causa justa contemplada en la ley relacionada
con su capacidad o conducta, sino que deba ser extendida a todas las demás
fórmulas de extinción que contempla la ley, se trate incluso de renuncia, mu-
tuo disenso, jubilación obligatoria, entre otras. La finalidad proscriptoria de
arbitrariedad se vincula con la terminación del contrato de trabajo por causas
específicamente contempladas en la ley, sin que se admita algo distinto a lo
taxativamente expresado en ellas.
Preferencia por
la contratación
indeterminada
Estabilidad laboral
de entrada Implementación de
políticas públicas
de promoción del
empleo
Estabilidad
laboral
Estabilidad laboral Indemnización por

de salida relativa despido arbitrario
Estabilidad laboral
de salida
Estabilidad laboral Reposición
absoluta
Indiscutiblemente la estabilidad laboral constituye “un elemento central

para lograr una cierta corrección del desequilibrio de las posiciones de poder
en la empresa”(5), siendo, en palabras de Alfredo Villavicencio, “la garantía
imprescindible para el ejercicio de los demás derechos laborales”(6). Si un tra-
bajador encuentra amenazada su permanencia en el empleo por el ejercicio de
un derecho regular, como puede ser la tutela jurisdiccional efectiva en el caso
que se desee reclamar el incumplimiento de una obligación del empleador,
(5) BAYLOS, Antonio y DESDENTADO, Aurelio. “La contratación temporal como medida de
fomento del empleo: mito y realidad”. En: Gaceta Sindical. N° 19, Madrid, 1982, p. 6.
(6) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “PROEM”. En: Coyuntura Laboral. N° 9, DESCO, 1986,
pp. 4-5.
6
o el derecho a la sindicación, preferirá abstenerse de tal ejercicio. Por eso, la

estabilidad laboral es una garantía eficaz que abate la arbitrariedad que pudie-
se cometer el empleador en diversos aspectos de la vida laborativa, evitando
por ejemplo, los despidos por represalia.
A continuación veremos cómo se manifiesta la estabilidad laboral en la
LSC.
2. DE LA ESTABILIDAD LABORAL DE ENTRADA
2.1. Sobre la forma de incorporación al Servicio Civil

La gestión de la incorporación al Servicio Civil consta de cuatro etapas:
Selección, vinculación, inducción, y periodo de prueba (vid. numeral 3.3.1
del inciso 3.3 del artículo 3 de la LSC).
En cuanto a la primera de ellas, el artículo 8 de la LSC establece que la
única fórmula de incorporarse al Servicio Civil para el caso de directivos pú-
blicos, servidores civiles de carrera, y servidores de actividades complemen-
tarias, es a través del proceso de selección. Según el artículo 161 del RLSC,
el proceso de selección para los servidores mencionados es bajo la modalidad
de concurso público, el cual puede ser transversal o abierto. Es transversal
cuando va dirigido solo a servidores civiles de carrera para que accedan a un
puesto de carrera distinto en la propia entidad, o en una entidad diferente; y
es abierto cuando va dirigido al público en general para que accedan a puestos
de carrera o de actividades complementarias.
El proceso de selección tiene por finalidad garantizar que las personas
que ingresen al servicio sean las más idóneas para el puesto sobre la base del
mérito, competencia y transparencia; garantizando, a su vez, el acceso a la
función pública.
El artículo 9 de la misma LSC establece los requisitos para participar en
un proceso de incorporación al Servicio Civil, cuales son:
a) Estar en ejercicio pleno de sus derechos civiles.
b) Cumplir con los requisitos mínimos exigidos para el puesto.
c) No tener condena por delito doloso.
d) No estar inhabilitado administrativa o judicialmente para el ejerci-

cio de la profesión, para contratar con el Estado, o para desempeñar
función pública.
e) Tener la nacionalidad peruana, en los casos en que la naturaleza del
puesto lo exija, conforme a la Constitución Política del Perú y a las
leyes específicas; y,
f) Otros requisitos previstos en la Constitución Política del Perú y las
Leyes.
Para el caso de los servidores de confianza, el proceso de selección se
limita al cumplimiento del perfil establecido para el puesto, materializándose
a través de la contratación directa, sin necesidad de aprobar un concurso pú-
blico de méritos.
El artículo 178 del RLSC contempla otros supuestos de contratación di-
recta exceptuados del concurso público:
- Por suplencia de un servidor de carrera que se encontraba en
periodo de prueba por progresión, y por un periodo máximo de
seis (6) meses no renovables, mientras se realice el concurso
público.
- Servidores para los casos de suspensión perfecta o imperfecta del
Servicio Civil previstos en el artículo 47 de la LSC.
- Servidores por incremento extraordinario y temporal de actividades,
en donde se encuentra comprendido el inicio de nueva actividad o el
incremento de las ya existentes.
Además de las descritas, el cumplimiento de requisitos de leyes especia-
les es otra modalidad de acceso al Servicio Civil, aplicable a los funcionarios
públicos de elección popular y universal (presidente de la República, vice-
presidentes de la República, congresistas, etc.), de designación o remoción
regulada (magistrados del TC, Defensor del Pueblo, Contralor General de
la República, etc.), y funcionarios públicos de libre designación y remoción
(Ministerios de Estado, Viceministros, Gerentes Municipales, etc.), según es-
tablece el artículo 161 del RLSC.
8
Como señalamos anteriormente, la estabilidad laboral de entrada se ma-

nifiesta con la implementación de políticas públicas que permitan el acceso a
un empleo digno. Al establecer que la única forma de acceso al servicio civil
para los grupos antes mencionados es a través de un concurso público, el
Estado se encuentra garantizando la igualdad de oportunidades en el acceso
al empleo, y con ello permite que cualquier persona obtenga un puesto de
trabajo por el solo mérito de sus capacidades, lejos de cualquier tipo de discri-
minación, lo que notoriamente es una manifestación idónea de la estabilidad
laboral de entrada.
El tratamiento especial para los servidores de confianza tiene una lógica
común. Frente a ellos se encuentra en juego la experiencia de la entidad, sus
intereses fundamentales, su éxito, su prosperidad, la seguridad de sus esta-
blecimientos o el orden esencial que debe reinar entre sus trabajadores(7), y es
por ello que son un engranaje importante para el funcionamiento de la misma,
debiendo el empleador ser altamente minucioso para designar al personal que
ocupará estos cargos, pues en su mayoría depende de ellos que se consiga
la progresividad anhelada en las funciones públicas. Por esta razón se les
exonera del concurso público. Aquella designación también tiene incidencias
al momento de cautelar la estabilidad laboral de salida, como veremos más
adelante.
No está demás, precisar que el artículo 180 del RLSC establece que para
el inicio del vínculo de los funcionarios y directivos públicos se requiere la
emisión de una resolución administrativa por parte de la autoridad competen-
te según la ley de la materia. En el caso de los servidores de carrera se requie-
re la emisión de una Resolución del responsable de la Oficina de Recursos o
quien haga sus veces. Para los servidores de actividades complementarias,
servidores de confianza y servidores bajo contratación directa, el inicio del
vínculo se establece en el contrato.
Las resoluciones comprenderán la fecha de inicio del vínculo del ser-
vidor, la determinación del periodo de prueba –de ser el caso–, la remisión
(7) DE LA CUEVA, Mario citado por BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. Los contratos
especiales de trabajo. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México, México D.F., 1992, p. 143.
a las normas que regulen los derechos y obligaciones del servidor civil, el
nombre del puesto, grupo y familia de puestos (artículo 181 del RLSC).
Los contratos deberán contener como mínimo la fecha de inicio del vínculo,
el grupo y familia de puesto del servidor civil –cuando fuere el caso–, la
duración del periodo de prueba, las funciones que desempeñará el servidor
público, la causa objetiva de la contratación temporal –si fuere el caso–, las
obligaciones y responsabilidades que deberá cumplir el servidor en el ejerci-
cio de sus funciones y, aquello que no estuviere contemplado en los instru-
mentos de gestión y en la normativa de la entidad en la que se desempeñará
(art. 182 del RLSC).
2.2. Supuestos de contratación temporal

Mario de la Cueva señala que “la estabilidad de los trabajadores en los
empleos comprende dos modalidades: la permanencia, persistencia o dura-
ción indefinida de las relaciones de trabajo y la exigencia de una causa razo-
nable para su disolución”(8), siendo la primera acepción, “la esencia misma de
la estabilidad de los trabajadores en los empleos”(9). Es en ese esquema que se
presenta la preferencia de la contratación indeterminada frente a la temporal,
como la medida idónea para su garantía, por ser “un factor favorecedor del
interés del trabajador a la estabilidad en el empleo”(10).
Generarle esta preferencia a la contratación indeterminada es a su vez
una forma de oponerse a la precarización del empleo, interpretando las rela-
ciones bajo el principio de continuidad laboral, y así evitar que se manipule la
contratación a plazo fijo en contra de los intereses de los trabajadores por ser
su celebración excepcional bajo criterios objetivos.
Por ello, para celebrar una contratación temporal, es requisito indis-
pensable cumplir con el principio de causalidad. Este principio, en palabras
del TC, es aquel “en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser
(8) DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. 12ª edición, Editoral Porrúa, México
D.F, 1970, p. 755.
(9) Ídem.
(10) MONTOYA MELGAR, Alfredo. “La estabilidad en el empleo en el Derecho del Trabajo en
España”. En: Revista de Política Social. N° 118, Centro de Estudios Constitucionales, 1978,
p. 48.
10
garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay
una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto
de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y procede
únicamente cuando el objeto del contrato sea el desarrollo de labores con
un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas
circunstancias o por naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a
prestar”(11). Las necesidades del empleador de carácter permanente serán cu-
biertas a través de contratos a plazo indeterminado, mientras que las necesi-
dades de carácter temporal serán cubiertas por medio de contratos temporales
o a plazo fijo, lo que nos muestra, una vez más, el carácter excepcional en
la contratación temporal que únicamente es permitida cuando se verifiquen
ciertas causas objetivas.
La causa objetiva de contratación es el motivo o razón fundamental que
justifica la celebración de un contrato temporal, el cual es inherente a sí mis-
mo, por lo que no podríamos hablar de una causa genérica o común para cele-
brar un contrato a plazo fijo, muy por el contrario, la causa se expresa dentro
de la naturaleza de cada contrato que contempla nuestra legislación, y es por
eso que se han implementado una serie de contratos que van acorde a las
necesidades transitorias que cada empleador puede tener. Cuando el emplea-
dor tiene una necesidad momentánea o coyuntural, es necesario que primero
identifique en qué consiste dicha necesidad para que posteriormente la adecue
a uno de los modelos contractuales contemplados en la normativa aplicable.
En el Servicio Civil la contratación es naturalmente indeterminada, sin
embargo, el artículo 84 de la LSC establece que excepcionalmente se pueden
celebrar contratos temporales en los siguientes casos:
- Ante la suspensión de un servidor de acuerdo al artículo 47 de la
LSC; y,
- Ante el incremento extraordinario y temporal de actividades.
En cuanto a la primera de las causales, se han incluido ahí los diver-
sos casos de suspensión perfecta e imperfecta de labores, alineándose con el
concepto de suplencia. Entendemos que esta modalidad de contratación se
(11) Exp. N° 1874-2002-AA/TC de fecha 19 de diciembre de 2003: fundamento jurídico 3.
justifica ante tales circunstancias, sea por el descanso pre y posnatal, el ejer-
cicio de cargos políticos, licencias concedidas por la entidad, incluso para las
sanciones disciplinarias o inhabilitaciones profesionales, goce de vacaciones
de un servidor, invalidez temporal, entre otros. En este caso la productividad
de la entidad justifica la contratación, por ser de imperiosa necesidad que el
puesto que deja el servidor cuyo vínculo se encuentra suspendido, deba ser
cubierto para no interrumpir el ritmo normal de las operaciones(12).
Respecto a la segunda de las causales, la LSC no establece a qué se refie-
re con incremento “extraordinario” y “temporal”, no obstante ello, el inciso d)
del artículo 178 del RLSC aclara que tales labores se sustentan en el “inicio
de una nueva actividad” o el “incremento de las ya existentes”.
Entendemos que este supuesto solo puede ser invocado ante un suceso
coyuntural, es decir, una labor que no tendrá vida o persistencia en el tiempo.
Si se conoce que la resistencia del servicio será por un periodo determina-
do, y que no existe la necesidad de la entidad de prolongar dicho servicio,
o no se tiene la precisión respecto a que si en el futuro será necesaria su
subsistencia, es ampliamente justificada la implementación de medidas de
contratación temporal. Como nos dice Elmer Arce, “si la actividad (…) es
permanente, nada impide que la contratación del trabajador pueda ser tam-
bién de tipo indefinido. Por lo demás, lo lógico es que pueda serlo, pues de
lo contrario se estaría fragmentando en varios contratos una labor que po-
dría gozar de una unidad contractual. Y ello, porque solo en una actividad
permanente (…) puede implementarse la contratación indefinida”(13); en este
caso, “la opción jurídico-política del legislador laboral prefirió que en las
actividades permanentes se mantenga la unidad de contratación en lugar de
la contratación fragmentada o temporal. Este es, precisamente, el esquema
defendido por el derecho de estabilidad laboral, en cuyo seno la contratación
(12) Una observación especial merece el literal d) del inciso 47.1 del artículo 47 de la LSC, que
contempla como una causal de suspensión perfecta de labores, “el ejercicio del derecho a huelga”,
causal de suspensión que a la luz del artículo 84 de la LSC permitiría el esquirolaje externo de
trabajadores, lo que aparentemente se presenta como una acción lesiva de la libertad sindical, que
comentaremos en el Capítulo III cuando tratemos la libertad sindical.
(13) ARCE ORTIZ, Elmer. La contratación temporal en el Perú. Grijley, Lima, 2008, p. 31.
12
temporal solo tendría espacio y lógica en las actividades estrictamente tem-

porales o transitorias”(14).
De otro lado, es exigencia para esta contratación que las situaciones
en las que se sustentan deben estar justificadas, lo que implica un deber de
motivación para la entidad, siendo imperiosa su celebración por escrito, es-
pecificando –entre otros– su causa objetiva, y plazo de duración, conforme
establece el artículo 182 del RLSC. En cuanto a este último elemento, los
contratos no pueden tener un plazo mayor a nueve meses, siendo renovables
por una sola vez antes de su vencimiento, hasta por un periodo de tres meses,
concluyendo de pleno derecho a su sola fecha de vencimiento. El legislador
ha cuidado pertinentemente que los contratos de trabajo temporales no supe-
ren el término de un año, buscando resguardar la verdadera temporalidad del
servicio, que ratifica la estabilidad laboral de entrada.
Aunado a esta medida de resguardo, el artículo 84 de la LSC fija que el
personal contratado bajo esta modalidad no pertenece al Servicio Civil de
Carrera.
La pregunta que en esta oportunidad resalta es ¿qué sucede ante el uso
simulado o fraudulento del contrato temporal? ¿Qué sucede si, pese a haberse
invocado alguna de las causales previstas en el artículo 84 de la LSC, esta
realmente no concurrió en el terreno de los hechos?
Nuestro ordenamiento jurídico sanciona con nulidad a todo acto jurídico
celebrado fraudulentamente. Esta institución jurídica –la del fraude a la ley–
ha sido materia de múltiples observaciones en el marco del derecho interna-
cional, sobre todo divergentes entre sí. El sistema jurídico francés admite el
problema del fraude a la ley pese a que no ha existido ningún aporte impor-
tante en la doctrina o la jurisprudencia para concretizar la denominada cláusu-
la general, en la acepción de fraude à la loi (fraude a la Ley) o en la acepción
todavía más general de la fraude fait exception à toutes les regles (fraude por
excepción de todas las reglas), sin embargo, ello no es problema para que
los franceses encontrasen diversas regulaciones o soluciones para el proble-
ma del negocio jurídico en fraude a la ley, pues se ha concretizado que “el
(14) VIDA SORIA, José; MONEREO PÉREZ, José Luis y MOLINA NAVARRETE, Cristóbal,
citados por ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 32.
fraude a la ley consiste en eludir la aplicación de leyes de orden público”(15).

Por su lado, en el Derecho italiano, el contrato celebrado con fraude a la ley,
se “reputa” ilícita su causa, significando que la sanción es la misma que se
aplica cuando la causa del contrato es ilícita, por lo que recaería en causal de
nulidad(16).
En nuestro ordenamiento jurídico, como lo indicó en su oportunidad
Marcial Rubio Correa, “constituye fraude a la ley el acto que pretende un
resultado contrario a una norma legal amparándose en otra norma dictada
con distinta finalidad. El acto fraudulento es nulo y no impedirá la debida
aplicación de la norma cuyo cumplimiento se hubiere tratado de eludir”(17).
La doctrina nacional ha pretendido diferenciar entre la simulación y el fraude.
De aquí que se entiende que el negocio simulado es un medio de ocultar la
violación de una norma con respecto a terceros y no a los mismos sujetos del
contrato, mientras que por su parte, el negocio fraudulento es el que pretende
sustraer de su ámbito natural a la norma que se utiliza, pues usa la ley para un
fin distinto del perseguido por ella(18).
En materia laboral, encontramos diversos casos de fraude a la Ley, como
por ejemplo, cuando se celebra un contrato de locación de servicios a plazo
fijo (negocio jurídico fraudulento) para eludir obligaciones laborales. Cita-
mos la Casación N° 1793-2003-Puno, en donde la Primera Sala Transitoria
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República,
precisó en su sétimo considerando que “este gesto fraudulento de la demanda-
da de suscribir contratos de naturaleza civil con el demandante para sustraer
derechos sociales que nacen de todo contrato de trabajo subordinado, contra-
viene obviamente las leyes que interesan al orden público, consecuentemente
dichos contratos carecen de eficacia jurídica”.
(15) BONNECASE, Julien. Tratado elemental de Derecho Civil. Traducción y compilación de

FIGUEROA ALFONZO, Enrique. Editorial Harla, México D.F., 1993, pp. 333-334.
(16) FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato, Curso de Derecho Civil. Traducción de
CARRETEROS TORRES, Nelvar. Grijley, Lima, 2004, p. 244.
(17) RUBIO CORREA, Marcial. Reformas al título preliminar, en Propuestas de reforma al Código
Civil. Separata Especial del diario oficial El Peruano, 11 de abril de 2006, Lima, p. 6. Por
resolución Ministerial N° 043-2006-JUS, publicada el 5 de febrero de 2006, en el diario oficial
El Peruano, se otorga la calidad de reformas urgentes al Código.
(18) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 170-171.
14
Esta nulidad producto del fraude a la ley encuentra sustento en el inciso

8 del artículo 219 del Código Civil que hace referencia directa a los supuestos
de las nulidades tácitas o virtuales, disponiendo que es nulo el acto jurídico en
el caso del artículo V de su título preliminar, esto es, el acto jurídico contrario
a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, situación
en la cual la nulidad no viene expresamente impuesta en una norma legal sino
por el hecho de que el negocio jurídico contraviene una norma inspirada, val-
ga la redundancia, en el orden público o a las buenas costumbres(19).
Si sabemos que constituye fraude a la Ley el celebrar un contrato tem-
poral que no cumple con las causas establecidas en el artículo 84 de la LSC,
y que ello nos lleva a declarar la nulidad del contrato, entonces es pertinente
cuestionarnos sobre las consecuencias directas en la relación con el servidor
cuyo contrato fue declarado nulo.
Las diversas disposiciones de la LSC y su reglamento no han ideado una
solución lógica frente a los casos de simulación o fraude en la celebración de
contrato temporal. Si bien la regla general es que ante estos casos se declare
nulo el acto de contratación, como hemos explicado en los párrafos anteriores,
no considero que esa nulidad importe la “inexistencia” de una contratación.
Considerar que el trabajador nunca tuvo una relación laboral con la entidad,
es una interpretación contraria a los cimientos del derecho de trabajo que no
puede ser admitida, más aún si el acto de fraude o simulación fue a conse-
cuencia de la errada calificación del servicio por parte de la entidad. La op-
ción de resguardo para el servidor sería considerarlo con una relación a plazo
indeterminado, aunque ello claro encontraría una colisión con la exigibilidad
de la Ley, cuando establece que el ingreso al Servicio Civil únicamente es a
través del proceso de selección. No obstante, esta opción sería la más ideal,
sobre todo en términos constitucionales, a la luz de la tuitividad que impone
el reconocimiento del derecho al trabajo y la estabilidad laboral, de acuerdo
al artículo 22 de la Constitución.
(19) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. “Causales de nulidad del acto jurídico”. En: Negocio Jurídico,
contrato y responsabilidad civil. Compilado por Rómulo Morales Hervias. Grijley, Lima, 2006,
p. 173.
Cabe aclarar que en este caso no puede ser de aplicación el artículo 4

del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado
por Decreto Supremo N° 003-97-TR, por ser que aunado a la aplicación de
la LSC en la entidad, se encuentra también la prohibición de contratación en
regímenes distintos, como es el establecido en la norma señalada. Correspon-
dería entonces que la contratación indeterminada se decante en el régimen de
la LSC.
3. DE LA ESTABILIDAD LABORAL DE SALIDA
De forma genérica, la estabilidad laboral “es el derecho de cada traba-

jador a permanecer en su trabajo”(20). Antes vimos que la estabilidad laboral
de salida importa la necesidad de limitar la eficacia de la extinción de las re-
laciones laborales a causas especificas contempladas en las normas vigentes
aplicables a cada régimen laboral, lo que garantiza la duración de las relacio-
nes de trabajo, siendo la estabilidad en el empleo, “el principio base de que su
eficacia no depende de la voluntad de las partes”(21).
La estabilidad laboral, siendo un derecho fundamental propio del traba-
jador, impone el límite de no extinguir la relación de trabajo si no es por una
causa establecida en la Ley. Con ello se pretende que el empleador no haga
uso arbitrario de su poder de dirección y disponga unilateralmente la extin-
ción de la relación laboral cuando no se presenta alguna justificación.
Los contratos de trabajo a plazo fijo se extinguen de pleno derecho a la
sola fecha de término establecido en el negocio jurídico. Los contratos indefi-
nidos no responden a esa misma circunstancia, lógicamente, porque no tienen
una fecha de vencimiento o terminación. En esa razón es que la ley ha esta-
blecido causas específicas para la extinción de los contratos indeterminados,
pero que a su vez son aplicables para la extinción de los contratos a plazo fijo,
ante tempus.
(20) DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. 6ª edición, Tomo I, Porrúa,
México D.F., 1980, p. 220.
(21) SANTOS AZUELA, Héctor. Derecho del trabajo. McGraw-Hill, México, 1998, p. 164.
16
La extinción del contrato de trabajo, como los contratos en general, tiene

como consecuencia el cese de las obligaciones de ambas partes, superficial-
mente, la obligación del trabajador de prestar un servicio subordinado, y por
el empleador, de pagar una remuneración. Dicha extinción se puede producir
de tres formas vistas desde la voluntariedad: a) Por voluntad unilateral de una
de las partes; b) Por voluntad concurrente de ambas partes; c) Por desapari-
ción, incapacidad o causa ajena a la voluntad de las partes.
El término utilizado por la LSC no es precisamente el de “extinción del
contrato de trabajo”, sino más bien el de “terminación del Servicio Civil”, que
finalmente, más allá de la terminología aplicada, no revisten mayor diferen-
cia, tratándose íntegramente de la misma situación y las mismas implicancias.
Las causas de terminación del Servicio Civil están enumeradas en el ar-
tículo 49 de la LSC, y encuentran congruencia con los supuestos de volunta-
riedad antes referidos, amparándose en el principio de estabilidad laboral en el
empleo, con lo que según Mario de la Cueva, se “otorga carácter permanente a
la relación de trabajo y hace depender su disolución únicamente de la voluntad
del trabajador y solo excepcionalmente de la del patrono, del incumplimiento
grave de las obligaciones del trabajador y de circunstancias ajenas a la voluntad
de los sujetos de la relación, que hagan imposible su continuación”(22).
En palabras de Palomeque y Álvarez, “[e]l contrato de trabajo es el ori-
gen y el permanente fundamento de las obligaciones recíprocas entre dos per-
sonas (empresario y trabajador), en las que el trabajador entrega libremente su
trabajo, en un tiempo dado y bajo la potestad organizadora del [empleador],
quien debe retribuirlo”(23). El contrato de trabajo es un vínculo jurídico entre
dos partes que se obligan recíprocamente a cumplir prestaciones, ligadas pero
independientes. Es sencillo deducir que la extinción del contrato de trabajo
trae consigo el cese de las obligaciones que generó aquel vínculo jurídico. Si
el nexo de causalidad que generó las obligaciones recíprocas de las partes se
quiebra, es evidente que aquellas obligaciones han de diluirse. Teniendo en
cuenta que la prestación básica del empleador es el pago de una remuneración,
(22) DE LA CUEVA, Mario. Ob. cit. (1980), p. 219.

(23) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del
Trabajo. 21ª edición, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2010, p. 511.
el cual se entiende como un derecho alimentario y ligado plenamente con el

derecho a la vida, bajo el entendido que es necesario para la subsistencia de
toda persona(24), las causas de extinción deben ser tal cuales que no hagan
posible su subsistencia, determinándose aquellas a las establecidas por Ley,
pretendiendo así evitar terminaciones injustas que respondan al solo ánimo
superfluo del empleador. Esta idea deriva de la naturaleza tuitiva del Derecho
de trabajo, sustentándose en el principio protector que en palabras de Podetti,
“consiste en una tutela preferencial a favor del trabajador, con la finalidad de
nivelar desigualdades de carácter social, económico y cultural, que existen
entre este y su empleador, desigualdad que se traduce en un menor poder de
negociación en el primero de ellos”(25).
A continuación, haremos referencia a las causas de terminación del Ser-
vicio Civil que considero más cuestionadas.
3.1. El cese por no superar el periodo de prueba

El periodo de prueba puede definirse como un espacio de tiempo donde
el trabajador debe demostrar sus competencias y cumplir con las expectativas
del empleador, pues si resulta que la persona que a prima facie se contrata no
cumple con las perspectivas que en un inicio motivó su vinculación, la ex-
tinción unilateral de la relación laboral, por parte del empleador, resulta jus-
tificada. Bajo ese argumento, el periodo de prueba tiene por finalidad evitar
“los riesgos de un contrato de trabajo celebrado ya inicialmente con carácter
definitivo, dados los lazos de estabilidad que tal contrato puede suponer desde
el punto de vista jurídico-positivo”(26).
(24) La remuneración se presenta como un derecho fundamental que no solo posee una naturaleza
alimentaria, sino que además tiene una relación estrecha con el derecho a la vida, acorde con el
principio - derecho a la igualdad y la dignidad, por adquirir diversas consecuencias o efectos de
vital importancia para el desarrollo integral de la persona humana, como es el adquirir una pensión
con base en los aportes y contribuciones a la seguridad social, servicio de cálculo a efectos de
beneficios sociales como vacaciones, compensación por tiempo de servicios, indemnización por
vacaciones truncas, entre otros (Cfr. STC Exp. N° 04922-2007-PA/TC; fundamento 6).
(25) PODETTI, Humberto citado por DE BUEN LOZANO, Néstor y MORGADO VALENZUELA,
Emilio. Instituciones de Derecho de trabajo y de la seguridad social. Academia Iberoamericana
del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, México D.F, 1997, p. 147.
(26) ALONSO GARCÍA, citado por BARREIRO, Germán. “El Periodo de Prueba”. En: AA.VV.
Comentarios a las leyes laborales. El estatuto de los trabajadores. Tomo VI, Edersa, Madrid,
1983, p. 24.
18
Según Palomeque y Álvarez de la Rosa(27), durante el periodo de prueba,

cualquiera de las partes puede resolver el contrato de trabajo sin expresión
de causa, “sin preavisar y sin derecho a indemnización”. Este pacto tiene por
finalidad recíproca que ambas partes contractuales se conozcan, y determi-
nen –cada uno en su propia conciencia– si poseen intereses que se pueden
conjugar entre sí: Por un lado, que el empleador adquiera la certeza de que
trabajador es la persona ideal para satisfacer sus necesidades; y por otro, que
el trabajador tenga la certeza que el empleador cumpla con sus obligacio-
nes (pago oportuno de la remuneración, cumplimiento de beneficios sociales,
evadir hostilidad laboral, etc.) que lo puedan hacer gozar de tranquilidad, paz
laboral y progresividad.
El periodo de prueba forma parte de la Gestión de la Incorporación al
Servicio Civil. El artículo 185 del RLSC entiende al periodo de prueba des-
de dos objetivos: Desde la apreciación del empleador, tiene por finalidad la
retroalimentación, apreciación y validación de las habilidades técnicas, com-
petencias o experiencia del servidor en el puesto, y la conveniencia de las
condiciones del puesto. Desde la perspectiva del servidor, tiene por finalidad
su adaptación en el puesto, así como la conveniencia de las condiciones del
puesto.
El periodo de prueba solo se aplica en el acceso de los siguientes servi-
dores, y por los siguientes términos:
- Directivos Públicos: De tres a seis meses.
- Servidor civil de carrera: Tres meses.
- Servidor de actividades complementarias: No mayor a tres meses,
sea que se trate de vinculación a plazo indeterminado o temporal.
En el último de los casos se debe observar que:
a) Cuando el contrato temporal no sea superior a tres meses, el periodo
de prueba será máximo de quince días calendarios.
(27) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del
Trabajo. 10ª edición, Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2010, p. 596.
b) Cuando el contrato temporal sea mayor a tres pero no sea superior a

seis meses, el periodo de prueba será máximo de 1 mes calendario.
c) Cuando el contrato temporal sea mayor a seis meses, el periodo de
prueba será de uno a tres meses.
El artículo 186 de la LSC, exceptúa de este tratamiento a los funcionarios
públicos.
El cese sustentado en no superar el periodo de prueba es una causal de
término del Servicio Civil expresamente tipificado en el inciso j) del artículo
49 de la LSC, y no da lugar a reparación alguna –sea indemnización o restitu-
ción al empleo– cuando esta cumpla con los parámetros establecidos.
Para hacer efectivo el cese, la Oficina de Recursos Humanos de la enti-
dad, o quien haga sus veces, deberá comunicar por escrito al trabajador que
no ha superado el periodo de prueba, hasta dentro de los cinco días anteriores
a la fecha de vencimiento del periodo de prueba. En el documento deben
explicarse las razones o hechos que justifican la decisión, y sustentarse en el
informe del jefe inmediato del servidor a cesar. Por ende, nos exige que la
respectiva comunicación se encuentre debidamente motivada.
La exigencia de motivación nos lleva a un tratamiento distinto del perio-
do de prueba en el régimen laboral de la actividad privada y el Servicio Civil.
En el primero, la estabilidad laboral se supedita a superar el periodo de prueba,
según lo establece el artículo 10 del TUO de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR. El TC,
en senda jurisprudencia ha ratificado la legalidad de los ceses producidos
dentro del periodo de prueba, precisando que los trabajadores afectados no
tenían protección frente al despido por no superar el tiempo establecido(28).
Esto acarrea tal problema que llega a desnaturalizar la verdadera finalidad
del periodo de prueba, pues el cese no necesariamente se justifica en las ca-
pacidades de los trabajadores, permitiéndose la extinción de la relación la-
boral sin expresión de causa, lo que incluso llega a colisionar con los dere-
chos fundamentales de los trabajadores, tal y como sucedió en la STC Exp.
(28) Al respecto, se puede revisar las SSTC Exps. N°s 01057-2002-AA/TC, 02982-2012-AA/TC
y 02456-2012-AA/TC.
20
N° 02456-2012-PA/TC, en donde se ratificó el despido de una trabajadora

embarazada por no superar el periodo de prueba. En aquel caso no se efectuó
un análisis de capacidades para determinar si la trabajadora embarazada no
cumplía con las expectativas de la empresa y por tanto justificaría que no
supere el periodo de prueba, lo que llevaría a presumir que el real sustento
del cese sería la condición de la trabajadora, presentándose un despido discri-
minatorio y contrario a la protección especial que debe brindar el Estado a la
madre trabajadora, según el artículo 23 de la Constitución. Al respecto, Elmer
Huamán opina que: “[l]a decisión de dar por terminada la relación laboral
por parte del empleador durante el periodo de prueba puede –y en la mayoría
de casos lo es– ser incausada, pero ello no equivale aceptar que, a través de
esta facultad, el empleador pueda atentar contra los derechos fundamentales
del trabajador. Así, no podría retirarse a una trabajadora por su situación de
embarazo, o por su afiliación sindical o porque ha adquirido la enfermedad
del sida, incluso así se encuentre en periodo de prueba. Debería, en todo caso,
el empleador poder probar –en un juicio laboral o un amparo– que la extin-
ción del vínculo laboral se ha debido a que el trabajador no ha satisfecho sus
expectativas personales y profesionales (lo cual es la verdadera funcionalidad
del periodo de prueba). Si, por el contrario, en un juicio se llega a probar, ya
sea a través de una prueba directa o con indicios, que el despido busca frenar
el ejercicio o la titularidad de derechos fundamentales del trabajador, la ex-
tinción de la relación laboral deberá ser declarada inconstitucional (...)”(29).
A diferencia de lo descrito, en el caso del Servicio Civil, cuando se exige
que la comunicación del periodo de prueba se encuentre debidamente moti-
vada, garantiza que el uso del periodo de prueba cumpla con sus verdaderos
fines. Un caso como el sucedido en la STC Exp. N° 02456-2012-PA/TC no se
presentaría en este régimen laboral porque el cese por no superar el periodo
de prueba debe justificarse adecuadamente con los fundamentos de hecho
que han llevado a determinar la falta de capacidad para el puesto por parte del
trabajador.
(29) HUAMÁN ESTRADA, Elmer. “El periodo de prueba. Derechos fundamentales de la trabajadora
embarazada”. En: Jurídica. Suplemento de Análisis Legal de El Peruano. N° 454, Editora Perú,
Lima, 2013, p. 8.
Dentro del periodo de prueba, el trabajador también puede decidir unila-

teralmente, darle término a su vinculación con la entidad, antes de superarlo.
En ese caso, el plazo de comunicación previos al cese será de, por lo menos,
cinco días anteriores.
Añadido a toda esta regulación, el artículo 14 del RLSC circunscribe
las capacitaciones de los servidores civiles a superar el periodo de prueba,
aunque de forma excepcional la entidad puede disponer justificadamente la
capacitación de un trabajador que aun no lo haya superado.
3.2. La jubilación y el límite de edad

En la actualidad coexisten dos grandes sistemas de pensiones, el privado
y el público. Dentro de cada uno se presentan diversas causas por las cuales
una persona (trabajador o no) puede obtener derecho a una pensión que le
brinde una calidad de vida medianamente aceptable. Una de las clases de
pensión que se otorga, tan igual para el sistema público como para el sistema
privado, es la pensión de jubilación.
A medida que la edad de una persona avanza, su fuerza y resistencia co-
mienza a reducirse, de tal manera que en muchas ocasiones no puede realizar
una labor que lo provea de los ingresos necesarios para su subsistencia. Asi-
mismo, por su avanzada edad, una persona suele reducir sus gastos de ocio
y educación pero mantiene (y en ocasiones aumentan) sus gastos de salud y
alimentación. Esa es la razón de ser de la pensión de jubilación, pues se sus-
tenta en el hecho que una persona de edad avanzada, por la disminución de su
fuerza, no podrá trabajar igual que antes para poder hacer frente a sus gastos
de primera necesidad. Además de ello, la jubilación representa una “recom-
pensa” a los años de trabajo que ha brindado el empleado dado el carácter
obligacional que el artículo 22 de la Constitución le da al trabajo, al referirse
a él como un deber. Sobre ello, César Abanto señala que el envejecimiento
es un hecho natural que genera consecuencias jurídicas, bajo el entendido de
que resulta injusto obligar al trabajador a continuar con sus labores cuando
sus facultades físicas y mentales disminuyen por su edad avanzada(30), más
(30) ABANTO REVILLA, César. Criterios jurisprudenciales relevantes sobre la acreditación de

requisitos pensionarios. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 28.
22
aún si los ancianos son titulares de una calidad especial de tutela, por cuanto
se convierten, dentro de la política estatal de salvaguarda a los más desprote-
gidos, en uno de los grupos de titulares superreforzados de derechos funda-
mentales(31).
Podríamos decir que la jubilación es el acto por el cual un trabajador
pasa a una situación pasiva o de inactividad laboral, previo cumplimiento de
los requisitos de edad y aportaciones al correspondiente sistema de pensio-
nes. La consecuencia de esa inactividad es el otorgamiento de una prestación
económica (pensión) que compensa la pérdida de ingresos producida por el
cese laboral. Para este efecto, la extinción de la relación de trabajo suele ser
voluntaria para el trabajador, quien decidirá la oportunidad debida en la que,
haciendo ejercicio de su propio derecho, gozará de los beneficios de la jubi-
lación.
La jubilación es una causa de terminación del Servicio Civil prevista en
el inciso c) del artículo 48 de la LSC. El artículo 208 del Reglamento aclara
que: “[l]a jubilación opera cuando el servidor civil sea notificado de la re-
solución que reconozca su derecho a la pensión de jubilación a cargo de la
Oficina de Normalización Previsional o del Sistema Privado de Pensiones,
bajo cualquier modalidad. Bajo ningún supuesto el vínculo del Servicio Civil
podrá persistir si es que el servidor percibe una pensión de jubilación”.
En este supuesto, es el cumplimiento del requisito preestablecido por la
Ley lo que determina la ruptura de la relación jurídica entre la entidad y su
servidor, produciéndose entonces, una relación causa-efecto, o de resultado,
entre el goce de una pensión de jubilación, y la terminación de la relación con
la entidad, por quien lo goza. Esa es la razón por la que podríamos afirmar
que esta clase de extinción es ajena a la voluntad de las partes, porque es una
determinada situación de hecho la que produce el cese que se presenta a modo
de “condición” para la insubsistencia del negocio jurídico. Por ello, no es de
considerar a la jubilación como un cese por voluntad unilateral del emplea-
dor, al no ser el ejercicio de su facultad dispositiva la que ha extinguido la
relación entre las partes, sino la mera concurrencia de una situación de hecho
que ha generado su alteración.
(31) STC Exp. N° 07873-2006-PC/TC, fundamento 5.
Otra de las causales que ha previsto el inciso e) del artículo 49 de la LSC

es “[a]lcanzar el límite de edad de setenta (70) años”. Aunque a prima facie
parezca que esta es una disposición que atenta contra el derecho al trabajo y la
estabilidad laboral del colaborador de edad avanzada, existen diversas justifi-
caciones, especialmente de índole económico, movimiento mercantil y sobre
todo de una política de empleo a modo de rotación que busca mantener los
niveles de coexistencia social estable. A propósito, el TC español señaló en la
STC Exp. 22/1981 como parte de esta justificación, que este tipo de medidas
relacionadas con la edad se orientan bajo “una política de reparto o redistri-
bución de trabajo, y como tal supone la limitación del derecho al trabajo de
un grupo de trabajadores para garantizar el derecho al trabajo de otro grupo.
A través de ella se limita temporalmente al primero el ejercicio del derecho
individual al trabajo mediante la fijación de un periodo máximo en que ese
derecho puede ejercitarse, con la finalidad de hacer posible al segundo el ejer-
cicio de ese mismo derecho”. El colegiado español, entonces, ha justificado la
constitucionalidad de esta clase de medidas como un instrumento encuadrado
en el marco de una concreta política de empleo “repartidora” del trabajo exis-
tente y, por lo tanto, limitativa del derecho al trabajo en su aspecto individual
en aras de determinados valores constitucionalmente reconocidos(32).
La terminación del Servicio Civil justificada en el límite de edad, al igual
que en caso de la jubilación, también es de considerarse como un cese ajeno
a la voluntad de las partes. Valga reiterar que en este caso la edad es la con-
dición resolutoria que hace posible la alteración del vínculo entre la entidad
y el servidor.
En el régimen de la actividad privada han existido diversos tratamientos
jurisprudenciales sobre la jubilación obligatoria y automática como causa de
extinción del contrato de trabajo, fórmula prevista en el artículo 21 del De-
creto Supremo N° 003-97-TR. Esta jurisprudencia sirve como orientación
para los casos de terminación del Servicio Civil por límite de edad, ya que en
ambos casos el sustento es el mismo –la edad–, y no importa si el trabajador
adquirió o no el derecho a gozar una pensión de jubilación, pese a que en el
(32) SASTRE IBARRECHE, Rafael. “La jubilación forzosa por edad”. En: Revista Española de
Derecho del Trabajo. N° 43, Madrid, 1990, p. 483.
24
régimen de la actividad privada resulte paradójico por el nombre que ha reci-

bido esta causa de extinción –jubilación obligatoria y automática–.
Notoriamente, sin distinción alguna, en ambos regímenes “la jubilación
ha dejado de ser exclusivamente un derecho del trabajador en materia de se-
guridad social, para configurarse también como una causa legal de extinción
del contrato de trabajo”(33).
Uno de los puntos altamente controvertidos ha sido la “presunción”
de la disminución de la capacidad del trabajador. En el fundamento 4 de la
STC Exp. N° 594-99-AA/TC, el TC señaló que: “(…) por razones de edad
se estaría privando a un docente de ejercer la cátedra universitaria, cuando
es evidente que el solo hecho de llegar a una edad determinada, no dismi-
nuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las
labores propias de un académico; o de desarrollar funciones administrativas
que viene cumpliendo así como las de alta dirección que por ley le corres-
ponde en el ámbito de sus responsabilidades académicas, que se le puedan
encargar (…)”. Semejante línea argumentativa se ha seguido con la STC Exp.
N°s 1485-2001-AA/TC (fundamentos 4 y 5) y 560-2002-AA/TC (fundamen-
to 3), sin embargo, posteriormente, el máximo intérprete de la Constitución
ratificó los ceses basados en la edad de setenta años, como sucedió en las
STC Exp. N°s 3572-2005-PA/TC, 01992-2007-PA/TC, 05091-2011-PA/TC,
03347-2011-PA/TC, 02534-2012-PA/TC, por citar, convalidando la constitu-
cionalidad del cese producido por esta causal, pese a no justificar si realmente
se sustenta en la presunción de disminución de capacidades.
Respecto a esta tema, el profesor Javier Neves, citando la sentencia del
Tribunal Constitucional español N° 22/1981, afirma que: “algunas activi-
dades exigen unas condiciones físicas o intelectuales que el transcurso del
tiempo puede menoscabar, por lo que en estos casos puede presumirse razo-
nablemente que esa disminución de facultades resulta ya patente a una edad
determinada y sobre esa base establecerse la extinción de la relación laboral
(…) lo que ya no es razonable es presumir esa ineptitud con carácter general
y a una misma edad para todos los trabajadores (…). Y aún más difícil resulta
(33) CARRILLO CALLE, Martín. “La jubilación forzosa: alegato para su inconstitucionalidad”. En:
Análisis Laboral. Lima, diciembre de 1997, p. 21.
alegar esa ineptitud para justificar una limitación al derecho al trabajo si se

tiene en cuenta que se presume no de todos los ciudadanos que alcanzan una
edad determinada, sino solo de los trabajadores por cuenta ajena”(34). La idea
expuesta por el profesor Neves es clara, y así sucedió en las citadas SSTC
Exps. N°s 594-99-AA/TC, 1485-2001-AA/TC, y 560-2002-AA/TC en donde
el TC extenuó la presunción de disminución de aptitudes para el caso de los
docentes universitarios de entidades, considerando que para ellos no es apli-
cable el cese por límite de edad. La problemática se presenta ante la interro-
gante ¿por qué el TC genera un trato diferenciado para el ejercicio de la labor
docente? ¿es congruente que solo los docentes se encuentren exonerados de
aplicarse el límite de edad como causa del cese? Creo que el tratamiento de-
bería ser igual para todo trabajador, es decir, o aplicas al universo colectivo
de trabajadores el cese por límite de edad, o se genera una valoración objetiva
para cada caso particular, sometiendo al trabajador a una evaluación de apti-
tudes y competencias.
Otro de los temas que se puso en tela de juicio –jurisprudencialmente–,
es el relacionado con la oportunidad en la que se materializa la extinción de la
relación laboral. En las Casaciones N°s 166-2001-Ica, y 377-2007-Huánuco,
la Corte Suprema mantuvo una posición sobre la existencia de un pacto en
contrario a la jubilación obligatoria y automática, precisando que aquel debe
consistir en un acuerdo expreso celebrado entre el empleador y el trabajador,
imposibilitando la celebración un pacto “tácito”. Sin embargo, en la Casación
N° 2501-2009-Ica, la Corte Suprema reconoció que aquel pacto en contrario
sí puede ser celebrado “tácitamente”, lo que ocurre cuando el trabajador con-
tinúa laborando después de cumplir los setenta años y el empleador no se ha
pronunciado ni a favor ni en contra de esa prestación efectiva, sin embargo,
asegura que “dicho pacto tácito puede extinguirse en cualquier momento (...)
conforme lo señala el artículo 1365 del Código Civil de aplicación supletoria
al caso de autos (…)”. Congruente a este último razonamiento, en la STC Exp.
N° 3572-2005-PA/TC, el TC declaró infundada la demanda interpuesta por un
(34) NEVES MUJICA, Javier. “La edad como causal de extinción o restricción de la relación laboral
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Soluciones Laborales. N° 0, octubre de
2007, p. 25.
26
trabajador que cuestionó la causal de jubilación obligatoria y automática –en

el régimen de la actividad privada– a los setenta y dos años:
6. (…) este Colegiado entiende que entre la universidad emplazada
y el demandante se celebró un pacto en contrario, dado que, de con-
formidad con el Documento Nacional de Identidad del recurrente, a
la fecha de celebración del contrato de trabajo por cinco años, esto
es, el 25 de enero de 1999, tenía 67 años de edad; vale decir, que
se acordó implícitamente que el demandante prestara servicios aun
después de cumplida la edad de jubilación automática y obligatoria.
Por tanto, el pacto en contrario antes mencionado solo surtió efectos
desde que el demandante cumplió 70 años de edad (21 de diciembre
de 2001) hasta el vencimiento de su contrato de trabajo, el 25 de
enero de 2004.
7. Cabe señalar que, no obstante que el contrato de trabajo del de-
mandante venció el 25 de enero de 2004, este continuó prestando
servicios hasta el 24 de setiembre de 2004; es decir, 8 meses más
del plazo pactado, produciéndose, de esta manera, la desnaturaliza-
ción del contrato, de conformidad con el artículo 77, inciso 1), del
Decreto Supremo N° 003-97-TR, y su conversión en un contrato
indeterminado.
8. Teniendo en cuenta que el contrato de trabajo del demandante se
convirtió en indeterminado, este solo podía extinguirse por cual-
quiera de las causales de extinción estipuladas en el artículo 16 del
Decreto Supremo N° 003-97-TR, entre las cuales se encuentra la
jubilación al cumplir 70 años de edad, como ha ocurrido en el pre-
sente caso. En consecuencia, no se ha acreditado la vulneración de
derecho constitucional alguno.
El colegiado deja entrever que cuando el trabajador sobrepasa los setenta
años, se considera que el pacto en contrario se ha celebrado tácitamente, pero
que este no resulta un pacto “por tiempo ilimitado” sino presumiblemente
celebrado solo hasta que se haga efectivo el cese invocando tal causal.
Sin embargo, tiempo después la Corte Suprema cambió su criterio a tra-
vés de la Casación Laboral N° 1533-2012-Callao publicada el 1 de diciembre
de 2014 en el diario oficial El Peruano, estableciendo que la oportunidad en
la que el trabajador debe ser cesado por la causal de jubilación obligatoria y

automática ocurre a los setenta años, siendo del caso que si el empleador no
lo ejecuta en aquella oportunidad, pierde su condición resolutoria, y por ende,
no podría darse terminación al pacto tácito que mantuvo la vigencia de la
relación de trabajo, “[e]llo es así en tanto la jubilación obligatoria se entiende
cumplidos los 70 años, y no a partir de ella”.
Los fallos mencionados se han emitido a la luz de la regla de excepción
prevista en el artículo 21 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que consiste en
celebrar un “pacto en contrario”. ¿Esta regla de excepción puede ser aplicada
en el marco del Servicio Civil? Desde mi percepción si es viable esta posi-
bilidad, teniendo en cuenta que la constitución de todo acto jurídico –como
es el contrato de trabajo, addenda, o acuerdo de prórroga– se guían bajo el
principio pacta sunt servanda. El cuestionamiento ahora se dirige a identi-
ficar si también sería posible la celebración de un pacto tácito de continuar
con la relación entre la entidad y el servidor aún después del límite de setenta
años, y hasta cuándo duraría el mismo. Tomamos como criterio orientador, el
tratamiento jurisprudencial que se ha tenido al respecto, considerando que sí
se puede celebrar un pacto tácito, el mismo que de acuerdo a lo tratado en la
Casación Laboral N° 1533-2012-Callao, se entenderá que no tiene una fecha
de caducidad, y por lo tanto, la relación entre la entidad y el servidor durará
hasta que se presente alguna de las otras causales de terminación del Servicio
Civil, de tal manera que si la entidad no ejecutó el cese a los setenta años, no
puede efectuarlo después, más aún si revisamos el texto expreso del inciso
e) del artículo 49 de la LSC tendremos claro que el cese se materializa “por
alcanzar” la edad, y no por superar esta.
Particularmente no considero adecuada la interpretación de la Corte Su-
prema en la Casación Laboral N° 1533-2012-Callao por una sencilla razón: La
interpretación teleológica –la cual consiste en atribuir un significado de una
norma a la finalidad del precepto, es decir, que toda norma tiene un fin y las
interpretaciones de dicha norma tienen que encontrarse relacionadas con dicho
fin(35)– de esta clase de medidas legislativas, incumbe determinar para qué ha
(35) ANCHONDO PAREDES, Víctor Emilio. Métodos de interpretación jurídica. Universidad

Nacional Autónoma de México, México, p. 48.
28
sido forjada. Atendiendo a ello, el cese por límite de edad tiene un fin relacio-
nado con la promoción del empleo, basándose en una política de movimiento
de mercado, y por lo tanto, en un sistema de rotaciones para los nuevos inte-
grantes de este mercado laboral. Siendo ello así, imponer un límite de setenta
años para la terminación de una relación jurídica no se basa en el ejercicio de
una “oportunidad”, porque ello generaría un abuso de derecho, permitiéndose
que el empleador espere un determinado momento para ejercer el cese. Por el
contrario, interpretar ello así generaría una “necesidad oportunista” del em-
pleador, para cesar a un servidor a una edad determinada incentivando la ter-
minación del vínculo jurídico a esa edad, ya que si continúa la relación laboral
no podrá cesarlo posteriormente, cuando bien dicha relación podría prolongar-
se en el tiempo, lo que afecta a la estabilidad laboral. Por el contrario, permitir
que el servidor continúe laborando pasado los setenta años, y luego, cuando el
cansancio es evidente, justificar el cese por haber alcanzado el límite de edad,
cumple con la finalidad teleológica, tras generarse el movimiento del mercado
laboral para dar paso a las nuevas generaciones de servidores.
El inciso ñ) del artículo 49 de la LSC contempla una última causal de
terminación del Servicio Civil, esto es, alcanzar los sesenta y cinco años, sin
embargo, aquella es facultativa a decisión discrecional del trabajador. Lo que
se pretende es que el trabajador sea exceptuado de que siga el procedimiento
establecido en el RLSC por renuncia, de tal forma que el servidor que invo-
que la causal de terminación facultativa por edad, no está obligado a efectuar
el preaviso de treinta días. Si seguimos la línea jurisprudencial establecida
con la Casación Laboral N° 1533-2012-Callao, es oportuno afirmar que la
oportunidad en la que se puede invocar esta causal solo es cuando el servidor
cumple los sesenta y cinco años, no pudiendo efectuarse tiempo después,
pues en aquel caso deberá presentar su renuncia y someterse al procedimiento
establecido para ella.
3.3. La destitución
La destitución, es la acción de “destituir”, que proviene del latín
“destituĕre”, y de acuerdo al Diccionario de la lengua española significa “se-
parar a alguien del cargo que ejerce”. En la LSC, la destitución es una causal
de terminación del Servicio Civil por voluntad unilateral de la entidad. Es lo
que en el régimen de la actividad privada se conoce como despido.
Hablando de despido, Óscar Vargas Velarde lo conceptualiza como “un

acto unilateral, recepticio, formal y potestativo del empleador, que permite
finalizar la relación de trabajo con fundamento en causa justificada por auto-
rización de la ley, aunque el trabajador no haya incurrido en dicha causa”(36).
Por su parte, Mario de la Cueva asegura que “es un acto por virtud del cual
hace saber el patrono al trabajador que rescinde o da por terminada la relación
de trabajo que, en consecuencia, queda separado del trabajo”(37). Para Guillén
y Vincent el despido “es la suspensión definitiva del asalariado por el emplea-
dor, que toma la iniciativa de la ruptura del contrato de trabajo”(38), mientras
que Ernesto Krotoschin lo considera como “la declaración (acto jurídico) uni-
lateral de una de las partes dirigida a la otra y recibida (no aceptable) por esta
que tiene por objeto la terminación del contrato”(39).
La destitución y el despido no revisten mayores diferencias, salvo que
la primera de ellas es la acepción aplicada para los regímenes laborales de
la actividad pública, mientras que la segunda, se circunscribe a las relacio-
nes laborales del régimen privado. Luego, en lo que se trata de definiciones,
aplicación y características, ambas conceptos son idénticos. Particularmente,
considero que la destitución es la terminación unilateral del Servicio Civil
por voluntad de la entidad empleadora, que opera por su sola comuni-
cación poniendo fin a las prestaciones recíprocas obligacionales entre el
servidor y la entidad, y por ende, debe responder a causas específicas
establecidas en la Ley y a un procedimiento formal.
La destitución –al igual que el despido– cuenta con las siguientes carac-
terísticas:
- Es un acto unilateral y potestativo: La ejecución de esta causal de
terminación del Servicio Civil solo responde a la voluntad y elec-
ción exclusiva de la entidad empleadora, quien es la única autoriza-
da para ejecutarla.
(36) VARGAS VELARDE, Óscar. Derecho panameño de Trabajo. 2ª edición, Sibauste, Panamá,
2001, p. 183.
(37) DE LA CUEVA, Mario. Ob. cit., (1970), p. 251.
(38) GUILLÉN, Raymond; VINCENT, Jean. Diccionario jurídico. Temis, Bogotá, 2004, p. 150.
(39) KROTOSCHIN, Ernesto. Manual de Derecho del Trabajo. 1ª edición, Depalma, Buenos Aires,
1977, p. 128.
30
- Es un acto recepticio: Al igual que en el caso del despido, la des-

titución “no se perfecciona con la aceptación del trabajador. Este
puede aceptarlo o impugnarlo, sin embargo, lo cierto es que solo
tiene carácter recepticio, por cuanto la declaración del empleador
genera sus efectos jurídicos cuando es recibida por el trabajador-
destinatario”(40). Como lo dice Cabanellas, en estos casos, “existe un
sujeto pasivo el trabajador. El acto se perfecciona con la recepción
de la manifestación de voluntad”(41).
- Es un acto extintivo: Porque se extingue la relación existente entre
el servidor y la entidad empleadora.
Sin embargo, las características puras de la destitución da pie a que esta
causa de terminación del Servicio Civil se ejerza de forma irregular y es por
eso que la destitución, para que sea justificada, y en todo modo lícita y cons-
titucional, debe responder a las siguientes características específicas:
- Debe materializarse por un acto formal: A efectos de cautelar el
derecho de defensa del servidor, se debe seguir un procedimiento
donde se aclaren las ocurrencias fácticas que llevaron a cometer las
faltas que producirían la destitución, en observancia del artículo 93
de la LSC. Para esto se debe aperturar por escrito un procedimiento
administrativo disciplinario en contra del Servidor, donde se deta-
llen las faltas cometidas con los hechos que la sustenta, emplazán-
dolo con el debido sustento probatorio para que en el término de
cinco días hábiles presente su descargo. Luego de transcurrido aquel
plazo, con o sin los descargos del servidor, la entidad comunicará
la destitución del trabajador, motivándola de acuerdo a las faltas
imputadas y a los hechos que la constituyeron.
La obligación de notificar al Servidor con la destitución tiene como
finalidad determinar con exactitud la causal o fundamento de su de-
cisión, así como la fecha de terminación de labores con el objeto de
(40) VARGAS VELARDE, Óscar. Derecho de Trabajo: Relaciones individuales. Editonal Varem,
Panamá, 1998, p. 226.
(41) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.
Tomo III, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1983, p. 742.
que el trabajador pueda hacer valer los derechos que le correspon-

dan, impugnando –si lo quiere– la destitución.
- Observancia del principio de causalidad: Gómez Abelleira manifiesta
que “el principio de causalidad es el más seguro de los anclajes de los
ordenamientos laborales, toda vez que ningún ordenamiento jurídico
avanzado puede mantener una absoluta desconsideración de las cau-
sas que motivan una decisión tan trascendente como despedir. Pro-
bablemente, el derecho a no ser despedido salvo por causa justa es el
más determinante de la naturaleza tuitiva del Derecho del Trabajo”(42).
Por la observancia del principio comentado es que se presenta la exi-
gencia que la entidad empleadora deba justificar el cese en alguna
causa de destitución que se encuentre contemplada en el artículo 87
de la LSC, lo que conlleva también a salvaguardar el principio de ti-
picidad, que circunscribe la imposición de sanciones por faltas que se
encuentran reconocidas como tales dentro de nuestro ordenamiento
jurídico.
- Efectivizarse por un acto motivado.
La observancia del principio de razonabilidad es sumamente importante
para la imposición de una sanción, en vista de que el artículo 85 enumera las
faltas de carácter disciplinario que pueden ser sancionadas con suspensión
temporal o destitución. Es decir, que por una serie de factores a analizar se
puede identificar si es razonable la imposición de una u otra sanción(43).
Las faltas disciplinarias que pueden llevar a la terminación del Servicio
Civil por destitución son las siguientes:
“Artículo 85.- Faltas de carácter disciplinario.
Son faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pueden
ser sancionadas con suspensión temporal o destitución, previo pro-
ceso administrativo.
(42) GÓMEZ ABELLEIRA, Francisco Javier. La causalidad del despido disciplinario. Civitas,
Madrid, 2009, pp. 36-37.
(43) Para mayor información respecto a la aplicación del principio de razonabilidad y proporcionalidad
puede revisarse el subcapítulo 4 del capítulo III.
32
a) El incumplimiento de las normas establecidas en la presente

Ley y su reglamento.
b) La reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes de sus
superiores relacionadas con sus labores.
c) El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamien-
to de palabra en agravio de su superior del personal jerárquico
y de los compañeros de labor.
d) La negligencia en el desempeño de las funciones.
e) El impedir el funcionamiento del servidor público.
f) La utilización o disposición de los bienes de la entidad pública
en beneficio propio o de terceros.
g) La congruencia al trabajo en estado de embriaguez o bajo la
influencia de drogas o sustancias estupefacientes.
h) El abuso de autoridad, la prevaricación o el uso de la función
con fines de lucro.
i) El causar deliberadamente daños materiales en los locales, ins-
talaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación y
demás bienes de propiedad de la entidad o en posesión de esta.
j) Las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos o
por más de cinco días no consecutivos en un periodo de treinta
días calendario, o más de quince días no consecutivos en un
periodo de ciento ochenta días calendario.
k) El hostigamiento sexual cometido por quien ejerza autoridad
sobre el servidor civil, así como el cometido por un servidor ci-
vil, cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento
en la estructura jerárquica de la entidad pública.
l) Realizar actividades de proselitismo político durante la jornada
de trabajo, o a través del uso de sus funciones o de recursos de
la entidad pública.
m) Discriminación por razón de origen, raza, sexo, idioma, reli-
gión, opinión o condición económica.
n) El incumplimiento injustificado del horario y la jornada de tra-

bajo.
ñ) La afectación del principio de mérito en el acceso y la progre-
sión en el servicio civil.
o) Actuar o influir en otros servidores para obtener un beneficio
propio o beneficio para terceros.
p) La doble percepción de compensaciones económicas, salvo los
casos de dietas y función docente.
q) Las demás que señala la ley”.
La destitución solo puede darse por las causas previstas precedentemen-
te, y previo proceso administrativo disciplinario, lo que cautela el derecho
de defensa del servidor. Si no se cumple con estos parámetros, la destitución
deviene en ilícita, pudiendo ser reparada por medios resarcitorios o restituto-
rios. Esta siempre es la sanción de última ratio, y debe responder a causas que
justifiquen tal decisión, “porque responde a una manifestación de voluntad
proveniente en forma exclusiva de uno de los sujetos del contrato de trabajo,
el empleador, [pero] tal decisión le podría engendrar responsabilidades de ca-
rácter laboral (reintegrativas o pecuniarias) si el tribunal que revisa la medida
la decreta injustificada”(44).
El derecho a la estabilidad laboral de salida garantiza que ningún traba-
jador pueda ser cesado si no es por causa justificada en la Ley. En el funda-
mento 12 de la STC Exp. N° 00976-2001-AA/TC (caso Llanos Huasco), el
TC ha explicado que la medida protectora del despido arbitrario es “preven-
tiva”, según el modelo derivado del artículo 27 de la Constitución, pues “el
contenido del derecho puede ser configurado por el legislador de modo tal
que se ‘prevenga’, ‘evite’ o ‘impida’ que un trabajador pueda ser despedido
arbitrariamente. Es decir, que mediante la ley se prevea que no se puede des-
pedir arbitrariamente al trabajador si es que no es por alguna causal y en la
medida en que esta se pruebe, previo procedimiento disciplinario. Recibe la
calificación de preventiva debido a que la protección adecuada que enuncia
(44) VARGAS VELARDE Oscar. Las causas justas de despido. 4ª edición, Editorial Varem, Panamá,
1991, pp. 5-6.
34
el artículo 27 de la Constitución se traduce en evitar el despido arbitrario. La

idea de imponer la obligación de que la entidad empleadora tenga que incoar
un procedimiento sancionador e imputarle una causa justificada relacionada
con la comisión de una falta taxativamente establecida en la Ley, es generar
una limitación a la autonomía de la voluntad estatal a efectos de evitar ceses
que no tengan plena relación con el desempeño del servidor o su conducta, y
que más bien se basen en criterios antojadizos. El modelo establecido por la
LSC garantiza el carácter preventivo que deriva de la protección al derecho al
trabajo en plena observancia de los artículos 22 y 27 de la Constitución, y así
garantizar también la interdicción de arbitrariedad.
Es innegable que hay ocasiones en los que esta protección preventiva no
es suficiente para garantizar la eficacia del derecho al trabajo. Es aquí cuando
se presenta la necesidad de generar un modelo basado en reparaciones ante la
destitución injustificada, presentándose, en primer lugar, una protección “re-
paradora” del despido arbitrario a través del pago de una indemnización. En
el mismo caso Llanos, el TC precisó que: “el legislador puede optar por desa-
rrollar el contenido del derecho regulado por el artículo 27 de la Constitución
de modo tal que, ante el supuesto de despido arbitrario contra un trabajador, la
Ley prevé una compensación económica o una indemnización por el accionar
arbitrario del empleador. En tal supuesto, la Ley no evita que se produzca el
despido arbitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente sus consecuen-
cia”. Con esta opción se da garantía a la estabilidad laboral de salida relativa.
Pero, además, para generar consigo una eficacia real del derecho al tra-
bajo, se necesitan medios de protección adecuados que ayuden a mantener el
ejercicio laboral del trabajador que pueda verse perjudicado por la actuación
arbitraria de su empleador. De este modo se presenta una protección “restitu-
toria” del despido injustificado. Y esto se presenta claramente, como se dijo
en el mismo caso Llanos, cuando se presenta “en el despido, como elemento
determinante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga la utilización del
despido como vehículo para la violación de un derecho constitucional”. Con
esta opción se da un resguardo integral a la estabilidad laboral de salida abso-
luta, provocando la restitución inmediata del trabajador.
En el Servicio Civil, los artículos 224 y 225 del RLSC han conceptuali-
zado dos tipos de destitución ilícita: La injustificada, y la nula.
El primer tipo de destitución se exterioriza cuando en el cese no se ha

llegado a acreditar la existencia de la causal invocada en el procedimiento
sancionador, o se ha realizado sin la observancia del procedimiento previsto.
Por esta última acepción se desprende que dentro de este tipo de destitución
ingresan aquellas “inmotivadas” o “incausadas”, es decir, donde no se haya
imputado causa –justa o no– de despido, de modo verbal o escrito. A su vez
podríamos considerar que el uso fraudulento o simulado de una causa de ter-
minación del Servicio Civil, como es el cese dentro del periodo de prueba por
acto inmotivado, también es considerado como una destitución injustificada,
esto porque la falta de motivación avizora la imposibilidad de acreditar la
causal supuestamente invocada, que en ese caso sería no haber demostrado
las capacidades del puesto ocupado.
En cuanto al segundo tipo, la destitución nula es aquella que se produce
con la afectación de derechos fundamentales a la libertad sindical, tutela ju-
risdiccional, igualdad y no discriminación, según redacción del artículo 224
del RLSC, siendo estas:
“a) La afiliación a un sindicato, la participación en actividades
sindicales, ser candidato a representante de los trabajadores o actuar
o haber actuado en esa calidad.
b) La discriminación, por cualquiera de las causas enumeradas en
el artículo III, literal c, del Título Preliminar de la Ley.
c) El embarazo, si el cese, destitución, resolución del contrato se
produce en cualquier momento del periodo de gestación o den-
tro de los noventa días calendario posteriores al parto, siempre
que la entidad hubiera tenido conocimiento de dicho estado.
d) La presentación de un reclamo a la entidad o la acción ante las
autoridades judiciales o administrativas competentes”.
De lo descrito, podemos establecer las siguientes diferencias entre am-
bos tipos de destitución:
TIPO DE DESTITUCIÓN CARACTERÍSTICA BASE LEGAL
No se cumplió con el procedimiento

Injustificada Artículo 225 del RLSC
La causa no se puede demostrar en juicio
Nulo Se expresa una causa inconstitucional Artículo 224 del RLSC
36
Ahora bien, sobre las reparaciones para el servidor, el artículo 36 de la

LSC establece que en caso la destitución sea declarada injustificada o nula
por el Tribunal del Servicio Civil, o por el órgano jurisdiccional competente,
el Servidor Civil adquiere el derecho a solicitar el pago de una indemnización
o la reposición, indistintamente si nos encontramos ante un caso de destitu-
ción nula o injustificada.
La indemnización es equivalente a una compensación y media (1 ½)
mensual por cada año de servicios, hasta el máximo de doce compensaciones,
abonándose las fracciones en tanto dozavos y treintavos, como meses y días
laborados.
La reposición se ejecuta en el mismo puesto que ostentaba el servidor
hasta antes de su destitución injustificada o nulo. De no ser posible, se eje-
cutará en un puesto de naturaleza similar en el mismo nivel. Solo en caso de
que la entidad se haya extinguido, o esté a punto de extinguirse, no procede la
reposición, sino únicamente el pago de la indemnización.
3.4. El retiro de confianza

La LSC no ha dado una conceptualización de servidor civil de confianza,
a diferencia de como sucedía con la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo
Público. El artículo 77 de la LSC se limita a establecer que el número de ser-
vidores de confianza no podrá ser mayor al 5 % del total de puestos previstos
para la entidad, con un mínimo de dos y un máximo de cincuenta servidores
de confianza. Este porcentaje incluye también a los servidores civiles de con-
fianza que son designados como directivos públicos(45).
NOTA: El ingreso a un puesto directivo público se realiza por concurso público de méritos, previo cumplimiento
de los requisitos establecidos por cada entidad, sin embargo, solo el 20 % de los directivos de la entidad pue-
den ser ocupados por servidores civiles de confianza, a quienes se les exceptúa de participar en un concurso
público, debiendo cumplir únicamente con el perfil requerido.
(45) De acuerdo al artículo 58 de la LSC, los directivos públicos son aquellos quienes tienen
funciones de organización, dirección o toma de decisiones sobre los recursos a su cargo; vela por
el logro de los objetivos asignados y supervisa el logro de metas de los servidores civiles bajo su
responsabilidad.
Generalmente, al servidor civil de confianza se le otorga una posición de

representación patronal, transfiriendo la autoridad en uno o más sectores de la
entidad, y se le hace responsable de los resultados, por lo tanto, se prescinde
de sus servicios cuando estos no son altamente redituables(46), por decisión
discrecional de la entidad, según se expresa en el inciso m) del artículo 49 de
la LSC. Se entiende que frente a esta clase de servidores se encuentra en juego
los intereses fundamentales de la entidad, el éxito de la gestión, su prosperi-
dad, la seguridad de sus establecimientos o el orden esencial que debe reinar
entre el personal a su cargo(47), y es por ello que son un engranaje importante
para el funcionamiento de la misma.
El tratamiento de su cese no involucra la necesidad de incoar un proce-
dimiento sancionador como en el caso de los servidores que no se encuentran
en esta categoría. Basta la decisión discrecional y unilateral de la entidad para
la que la terminación del Servicio Civil se concrete. Lo cuestionable aquí es
el tratamiento del artículo 36 de la LSC que sustrae todo tipo de protección
preventiva, reparadora o restitutiva del servidor civil de confianza ante el cese
injustificado, al prever que estos no tienen derecho al pago de una indemni-
zación o reposición, de tal modo que no cuentan con estabilidad laboral de
salida, sea relativa o absoluta, lo que a todas luces contraviene el artículo 22
de la Constitución al limitar el ejercicio del derecho al trabajo que involucra
el desarrollo de la fuerza prestacional, pero además, se presenta un tratamien-
to distorsionado del artículo 27 de nuestra norma fundamental.
El artículo 27 de la Constitución establece que “la ley otorga al traba-
jador adecuada protección contra el despido arbitrario”, esto quiere decir
que si bien tenemos una norma de preceptividad aplazada, donde será la
Ley la que deberá desarrollar las formas de protección ante el despido ar-
bitrario, aquella no es una fuente constitutiva de la estabilidad laboral, sino
únicamente declarativa de la fórmula de protección, dado que la estabilidad
laboral es concebida por la sola concurrencia de una relación de trabajo a la
(46) BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. El contrato de trabajo. Universidad Nacional

Autónoma de México, 1992, p. 141.
(47) DE LA CUEVA, Mario citado por BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. “Los contratos
especiales de trabajo”. En: Serie de Estudios Doctrinales. N° 136, Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, p. 143.
38
luz del derecho al trabajo previsto en el artículo 22 de la Constitución. Más

aún, tengamos en cuenta que el propio texto del citado artículo 27 emplaza
obligatoriamente que la Ley otorgue la protección contra el despido arbitra-
rio, su texto no se presenta como una norma dispositiva que argumente que
el legislador “podrá” otorgar protección contra el despido arbitrario, sino
que necesariamente debe brindar esta protección, siendo un mandato impe-
rativo. Bajo esa consideración, cuando el artículo 36 de la LSC preceptúa
que el servidor civil de confianza no tiene derecho al pago de una indemni-
zación o reposición ante la destitución injustificada o nula, en este caso, la
decisión discrecional que no se encuentre debidamente fundamentada, no
solo atenta contra el artículo 22 de la Constitución, sino que además hace un
tratamiento mutilado de la tuitividad imperativa a la que emplaza el artículo
27 de la Constitución.
Teniendo en cuenta lo expuesto, hubiera considerado oportuno que el
artículo 36 de la LSC cuando menos haga referencia a que los servidores
civiles de confianza tienen derecho al pago de una indemnización en caso de
que el cese no responda a una causa que realmente justifique la pérdida de la
confianza con el servidor, es decir, que se presente una decisión motivada,
especificando las razones de hecho y derecho que han conllevado a la pér-
dida de la confianza, pero de ningún modo dejar a la sola discrecionalidad
de la entidad el cese de esta clase de servidores, sin que medie justificación
razonable.
Quizá resalte aquí la interrogante ¿por qué no considerar también la re-
posición del servidor civil de confianza?
Toda relación de trabajo, a la que no es ajena el servicio civil, no solo
implica el cumplimiento de las obligaciones del empleador y trabajador, sino
además, guiar su relación sobre los límites de la buena fe. Ello implica tam-
bién un respeto a las normas que regulan el derecho de trabajo, el servicio
civil, y sobretodo, al respeto de la Constitución. El servidor, como trabajador,
se encuentra investido de una protección especial debido al estatus subor-
dinado en el que se encuentra, lo que implica que el empleador no tomará
sus decisiones de forma irrazonable y contrariando la dignidad del mismo.
Haciendo alusión a Ojeda Avilés, el trabajador “tiene también unos derechos
fundamentales y una dignidad como persona y como ciudadano que no deben
sencillamente ignorarse porque aquel otro muestre el talonario”(48) y es bajo

esta premisa que la reposición de un trabajador resulta acertada, justa y sobre
todo eficaz desde la Constitución, porque permite restituir la dignidad que
en un primer momento pretendió contravenir el empleador. Pero ello no es
extensible para los servidores civiles de confianza en virtud del medio por el
cual y para el cual fueron designados en el cargo: la confianza.
En virtud de ello, es razonable que el modo de protección frente a la
destitución injustificada no sea restitutiva en la medida en que esta clase de
servidores tienen un mayor grado de responsabilidad en atención a las funcio-
nes que desempeñan, ya que se relacionan de manera inmediata y directa con
la actividad del empleador, con sus intereses, con la realización de sus fines y
con su dirección(49), medida que resulta aún más comprensible si tenemos en
cuenta que la pérdida de confianza ya involucra un conflicto con el emplea-
dor, por lo que se dificultaría el trabajo en común.
El TC tiene una posición marcada respecto al tema. En caso se efectivice
su cese, sea o no a través de la “pérdida de confianza”, no le corresponde la
reposición en su puesto de trabajo, sino solamente el pago de una indemniza-
ción como una medida resarcitoria, en caso la disposición emanada de forma
unilateral por el empleador sea injustificada, aceptando intrínsecamente, que
únicamente poseían estabilidad de salida relativa(50).
La excepción serían los casos en los que un servidor civil de carrera sea
nombrado como servidor civil de confianza, como lo ha expresado el TC en
el literal f) del fundamento 11 de la STC Exp. N° 03501-2006-PA/TC, donde
precisó que: “la pérdida de confianza que invoca el empleador constituye
una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los
despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza
subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre
que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo
de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores
(48) OJEDA AVILÉS, Antonio. “Los despidos radicalmente nulos por fraude de ley”. En: Relaciones
Laborales. N° 24, Madrid, 1987, p. 10.
(49) STC Exp. N° 2358-2005-PA/TC, fundamento 2.
(50) Para este efecto pueden revisarse las SSTC Exps. N°s 746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC y
2358-2005-PA/TC
40
comunes o ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que re-
gresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca
un abuso del derecho (artículo 103 de la Constitución), salvo que haya come-
tido una causal objetiva de despido indicada por ley”. No obstante, esta no
es una reposición propiamente dicha de un servidor civil de confianza, por el
contrario, la pérdida de confianza dispone su cese de esa categoría calificada,
y, por lo tanto, opera para el cargo de confianza al cual fue designado poste-
riormente a su ingreso al Servicio Civil en un puesto de carrera, de tal forma
que en virtud del principio de irrenunciabilidad de derechos, aún mantiene
consigo los derechos que como servidor civil de carrera hubiera adquirido,
esto es, la estabilidad laboral de salida absoluta. Es esta línea argumen-
tativa la seguida por el TC en diversa jurisprudencia como la emitida en
las SSTC Exps. N°s 0756-2007-PA/TC, 03926-2007-PA/TC, 1042-2007-PA/
TC, 04591-2009-PA/TC, 01581-2008-PA/TC, por citar.
CAPÍTULO II
Algunos principios y derechos
fundamentales de observancia
obligatoria en el procedimiento sancionador
El proceso justo –o debido proceso– es un derecho que encuentra su fun-

damento en la dignidad del ser humano, en el valor justicia y en la necesidad
de asegurar la supervivencia justa y pacífica de la comunidad humana(51). El
debido proceso tiene su origen en el due process of law anglosajón (common
law), se descompone en: el debido proceso sustantivo, que protege a los
ciudadanos de las leyes contrarias a los derechos fundamentales y, el debido
proceso adjetivo o formal, referido a las garantías procesales que aseguran
los derechos fundamentales(52). Su incorporación al constitucionalismo latino-
americano ha matizado sus raíces, señalando que el debido proceso sustantivo
se refiere a la necesidad de que las sentencias sean valiosas en sí mismas,
esto es, que sean razonables; mientras que el debido proceso adjetivo alude
al cumplimiento de ciertos recaudos formales, de trámite y de procedimiento,
para llegar a una solución judicial mediante la sentencia(53).
Si bien este principio-derecho nace como la concreción de un haz de
atributos que surgieron como garantías del individuo dentro de un proceso
judicial, ahora se ha convertido en una institución que asegura la eficacia de la
potestad jurisdiccional del Estado aún antes de incorporarse una controversia
en el órgano jurisdiccional, regulando tanto la actividad pública como la acti-
vidad privada, incorporándose en todo proceso que implique el sometimiento
de un particular a la potestad decisora de otra persona, sea natural o jurídica,
de derecho público o privado, tal y como sucede en la relación laboral. Es por
eso que la observancia de este principio-derecho se aplica tanto a las relacio-
nes particular-Estado y particular-particular, en las que una de las partes se ha
sobrepuesto a otra, es decir, donde un particular es puesto en un nivel superior
(51) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA Editores,
Lima, 2001, p. 86.
(52) HART ELY, John. On constitutional ground. Princenton University, New Jersey, 1996, p. 311 y ss.
(53) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo 2, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1993, p. 328 y ss.
42
para que pueda ejercer una capacidad reguladora sobre las acciones de otro
como es la condición empleador-trabajador, pues su objeto es impedir que
quien ejerce un poder superior pueda de manera fáctica ejercer un abuso
de derecho y menoscabar los intereses de los particulares que están a su
cargo.
Se tiene claro que el derecho al debido proceso es una garantía que si
bien tiene su ámbito natural en sede judicial, también es aplicable en el ám-
bito de los procedimientos administrativos sancionatorios. En ese sentido,
el debido proceso y los derechos que lo conforman, resultan aplicables al
interior de la actividad institucional de cualquier persona jurídica, máxi-
me si ha previsto la posibilidad de imponer una sanción tan grave como
la expulsión(54), por lo que se debe partir de la premisa que posee un carácter
fundamental, debiendo garantizarse en todos los procedimientos, como un
aspecto esencial del Estado Social y Democrático de Derecho.
Dicho esto, el artículo 92 del RLSC establece que la potestad disciplinaria
de la entidad se rige por los principios contenidos en el artículo 230 de la Ley
N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, sin perjuicio de los
demás principios que rigen el poder punitivo del Estado, siendo uno de ellos
el debido proceso –o debido procedimiento en todo ámbito no judicializado–.
A continuación, analizaremos cómo se manifiestan algunos los diver-
sos principios que conforman el debido proceso dentro del procedimiento
sancionador.
1. LA MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES
La motivación, según Colomer, “es sinónimo de justificación y por ello

la esencia de este concepto se encuentra en que su decisión es conforme a
derecho y ha sido adoptada con sujeción a la ley”(55), obligando a demostrar
que las razones por las que se tomó una decisión son aceptables desde la óp-
tica del ordenamiento jurídico(56). Es por esa razón que la motivación, en lo

(55) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias, sus exigencias
constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 39.
(56) Ibídem, p. 38.
que Michell Taruffo(57) denomina como su función endoprocesal, “pretende

conseguir su convencimiento sobre la justicia de la decisión, enseñándoles
adecuadamente [su] alcance (...) y facilitarles los recursos; y en lo concer-
niente a los tribunales que examinan los recursos presentados, la motivación
(...) permite un control más cómodo tanto en apelación (porque revela los
hipotéticos vicios de la decisión recurrida)”(58).
El TC en sentencias dictadas en procesos constitucionales (entre otras las
recaídas en la STC Exp. N° 03943-2006-PA/TC, caso Valle Molina, y la STC
Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, caso Llamoja Hilares) ha expresado que el de-
recho a la debida motivación “garantiza que las resoluciones no se encuentren
justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos
que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso”.
La motivación es un derecho fundamental que en el marco del Servicio Ci-
vil debe resguardarse en todo acto, especialmente cuando nos encontramos en
el interior de un procedimiento sancionador. La potestad sancionadora de la Ad-
ministración Pública es el poder jurídico que permite castigar a los servidores
cuando lesionan determinados bienes jurídicos, a efectos de incentivar el respe-
to y cumplimiento del ordenamiento jurídico y desincentivar la realización de
infracciones. En esa línea argumentativa es que se ha regulado el contenido del
artículo 93 de la LSC, que obliga a que la entidad comunique al servidor por
escrito de las presuntas faltas cometidas, lo que implica que informe sobre cada
una de las razones que de hecho y derecho llevaron a asumir que fue él quien
materializó la comisión de una determinada falta, para que así el Servidor pueda
ejercer su derecho de defensa, pero además, el acto por el cual se materializa
la sanción, debe justificar adecuadamente las razones por las cuales se tomó la
determinación, especificándose en los mismos términos fácticos y jurídicos, y
en contraste con el descargo presentado por el servidor para estos efectos.
En el fundamento 9 de la STC Exp. N° 4289-2004-AA/TC, el TC ha
dado cuenta de que “la motivación supone la exteriorización obligatoria de
las razones que sirven de sustento a una resolución de la Administración,
(57) TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Cedam-Padova, 1975, p. 392.
(58) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. La motivación de las sentencias, imperativo constitucional. CEC,
2003, p. 23.
44
siendo un mecanismo que permite apreciar su grado de legitimidad y limi-

tar la arbitrariedad de su actuación. Evidentemente, tal exigencia varía de
intensidad según la clase de resolución, siendo claro que ella deberá ser más
rigurosa cuando se trate, por ejemplo, de decisiones sancionadoras”.
Entendemos que todos los actos de la Administración Pública deben
encontrarse motivados. Incluso tomemos nota que el deber de motivación,
para los casos de terminación del Servicio Civil por no superar el periodo de
prueba, deben encontrar fundamentos tangibles, y como tal, el artículo 49 de
la LSC exige que se encuentren debidamente motivados, caso contrario nos
encontraríamos ante una destitución injustificada.
El Tribunal del Servicio, en la Resolución N° 01529-2013-SERVIR-TSC-
Segunda Sala, precisó que: “la debida motivación, en proporción al contenido
y conforme al ordenamiento jurídico, constituye un requisito de validez del
acto administrativo que se sustenta en la necesidad de ‘permitir apreciar su
grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad en la actuación pública’; por
lo que la motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta
y directa de los hechos probados relevantes del caso específico”. Si no
responde a una motivación, entonces aquel acto carecerá de eficacia jurídica.
2. EL DERECHO DE DEFENSA
El derecho de defensa es un principio-derecho que conforma el debido

proceso, y consiste en asegurar la efectiva realización de los principios proce-
sales de contradicción y de igualdad de armas, evitando desequilibrios entre
las partes dentro de un proceso judicial o administrativo, a efectos de impedir
que los actos cometidos por alguna de las partes pueda desembocar en un es-
tado de indefensión para la otra. En el Derecho sajón, el derecho a la defensa
tiene la categoría de un Derecho natural, y en el Derecho constitucional fran-
cés se considera como un principio general del Derecho, es decir, que no hace
falta su consagración positiva para su reconocimiento(59). En nuestro país se
ha positivizado este principio en el inciso 23 del artículo 2 de la Constitución.
(59) Consejo Constitucional. Decisión N° 86-224 del 23 de enero de 1987, asunto Consejo de la
Concurrencia. En: LONG, Marcel; WEIL, Prosper; BRAIBANT, Guy; DEVOLVÉ, Pierre y
GENEVOIS, Pierre. Les Grands Arrêt de la Jurisprudence Administrative. 10ª edición, editorial
París, París - Francia. 1993.
Dentro de un procedimiento sancionador, el derecho de defensa se pre-

senta como una garantía para la protección de los derechos que pueden ser
afectados con el ejercicio de la facultad sancionadora del empleador, precisa-
mente, este derecho garantiza que una persona sometida a una investigación,
“sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en
discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y ar-
gumentar en defensa de tales derechos e intereses, para cuyo efecto se le debe
comunicar, previamente y por escrito, los cargos imputados, acompañando el
correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efec-
tos de que –mediante la expresión de los descargos correspondientes– pueda
ejercer cabalmente su legítimo derecho de defensa. Se conculca, por lo tanto,
dicho derecho cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven
imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa”(60).
El procedimiento sancionador establecido en el artículo 93 de la LSC
constituye una garantía del derecho a la defensa al establecer las pautas que el
Estado empleador debe seguir previamente a imponer una sanción, dándole la
posibilidad al trabajador de esgrimir sus argumentos y presentar sus pruebas
en defensa de sus intereses. Este procedimiento garantista es aplicable a todo
tipo de faltas, sin importar que la misma amerite una sanción de amonestación
escrita, suspensión o destitución.
Además de lo expuesto, este principio obliga que la imputación de los
cargos “contenga una descripción clara, detallada y precisa de los hechos que
se imputan al trabajador como falta”(61), por ende, expulsa todas aquellas im-
putaciones que se efectúan de forma genérica ya que estas deben establecer
lo sucedido en un espacio y tiempo determinado, con suma precisión, debien-
do explicar dentro de sí el “razonamiento” de su decisión, es decir, que se
encuentre debidamente motivada, colindando los hechos con su conclusión,
determinando con dicho tratamiento, por qué los hechos y actos que como
falta son imputados son atribuibles al trabajador. De tal forma que cuando se
imputa una falta que no encuentra sustento a su sola lectura, no solo contiene
un vicio de motivación –de acuerdo a los términos expuestos en el apartado
(60) STC N° 5514-2005-PA/TC, fundamento 4.

(61) En ese sentido se expidieron las SSTC Exps. N°s 03916-2010-PA/TC (fundamento 4), 00517-
2011-PA/TC (fundamento 4) y 00417-2011-PA/TC (fundamento 4), por citar.
46
precedente–, sino que además dicho vicio vulnera el derecho de defensa del
servidor por las formulas vacías que utiliza el empleador.
Por otra parte, el numeral 93.4 del artículo 93 de la LSC prescribe que
mientras dure el procedimiento sancionador, el servidor puede ser separado
de su función y puesto a disposición de la oficina de recursos humanos. En-
tendemos que dicha separación solo es posible en tanto la decisión no perju-
dique el derecho de defensa del servidor. Esta exoneración se presenta como
un acto excepcional donde la entidad deberá evaluar si por la naturaleza de
la falta imputada es conveniente y necesario para la defensa del trabajador,
el acceder a los elementos que se encuentran dentro del centro de trabajo y
que permitan la sustentación de su descargo(62). Solo en el caso de no ser así,
la entidad podrá dispensar el acceso al centro del trabajo, de lo contrario, de
producirse una sanción, esta se encontraría revestida de inconstitucionalidad
al afectar el derecho de defensa. El TC ha reafirmado esta posición en la STC
Exp. N° 00832-2009-PA/TC donde convino señalar que restringir el ingreso
del trabajador a su centro de labores pese a mantener aún una relación de
trabajo, vulnera su derecho al debido proceso aun cuando se le habría dado la
oportunidad de presentar un descargo, siendo mérito suficiente para senten-
ciar la fundabilidad de su pretensión restitutoria, como consecuencia de un
procedimiento de despido viciado con inconstitucionalidad que provoca su
nulidad.
Finalmente, cuando la entidad no apertura el procedimiento disciplina-
rio, la vulneración del derecho de defensa es inminente. Lo mismo sucede si
es que aun antes del vencimiento del plazo que le otorga un empleador para
efectuar su descargo, se notifica la sanción, esto en razón de que al otorgarse
(62) En ese sentido se ha pronunciado el TC –en el régimen de la actividad privada– en la STC

N° 1058-2004-AA/TC, en cuyo fundamento 12 precisó que: “(…) Debe igualmente puntualizarse
que aunque el artículo 31 del Decreto Supremo N° 003-97-TR permite que el empleador exonere
al trabajador de asistir a su centro de labores a efectos de realizar sus descargos de ley frente a
una imputación, ello opera solo en los supuestos en que tal exoneración no perjudique el derecho
de defensa. En el caso de autos, resultaba evidente que por las características de la imputación
realizada, no solo era conveniente, sino necesario, para la defensa del trabajador, poder acceder
a los elementos informáticos que permitieran la sustentación de sus descargos. La demandada no
solo exoneró de sus labores al recurrente sin que en su caso resultara pertinente dicha medida,
sino que, abusando de sus prerrogativas o distorsionando los alcances del dispositivo antes
referido, le impidió al trabajador, aun antes de ser despedido, ingresar a su centro de labores”.
un plazo prudencial, la entidad debe esperar que el trabajador presente su

descargo para poder tomar una decisión sobre lo expuesto, caso contrario
se coloca en un estado de indefensión por interrumpir la oportunidad que
tenía para sentar los fundamentos de su defensa. Sobre este extremo tene-
mos diversa doctrina jurisprudencial como es la emitida en las SSTC Exps.
N°s 00517-2011-PA/TC, y 04224-2009-PA/TC, por citar.
3. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD
La aplicación de una sanción constituye la manifestación del ejercicio

de la potestad sancionatoria del empleador. Como toda potestad, en el con-
texto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia va-
lidez, al respeto de la Constitución, y, en particular, a la observancia de los
derechos fundamentales. Por ello, dentro de un procedimiento sancionador,
el empleador se vincula al irrestricto respeto de los derechos constitucio-
nales procesales y a los principios constitucionales que lo conforman. Los
principios de razonabilidad y proporcionalidad son consustanciales al Esta-
do Social y Democrático de Derecho, y están configurados intrínsecamente
en los artículos 3 y 43 de la Constitución, y expresamente en el último pá-
rrafo de su artículo 200. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, como estrategias para re-
solver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia
una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima fa-
cie, una similitud entre ambos principios, en la medida en que una decisión
que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constituciona-
les, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable.
El principio de razonabilidad sugiere una valoración respecto del resultado
del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el
procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio
de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad
y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación(63), los cuales dentro
de todo procedimiento sancionador, se presentan de la siguiente manera:
(63) STC Exp. N° 2192-2004-AA /TC, fundamento 15 y 20, STC Exp. Nº 00535-2009-PA/TC,
fundamento 18.
48
(i) El principio de idoneidad o adecuación, constituye un límite míni-

mo de la facultad de todo empleador que justifica su obligación de
hacer lo posible para brindar protección eficaz a los bienes jurídicos
del trabajador;
(ii) Necesidad o indispensabilidad, que dispone que la medida de san-
ción adoptada por el empleador sea estrictamente indispensable para
satisfacer los intereses de las partes, verificando si esta es la menos
gravosa para el trabajador entre las diversas opciones igualmente
idóneas, o no existen opciones para satisfacer el fin sancionatorio
perseguido o las disponibles afectan el derecho intervenido en una
medida mayor, y;
(iii) Proporcionalidad strictu sensu, que supone una valoración entre
un derecho fundamental o principio constitucional del trabajador,
la sanción que origina su menoscabo o vulneración, a través del
examen de los gravámenes que se imponen recíprocamente, para
establecer si el perjuicio causado al empleador justifica la intensidad
en que se menoscaban los derechos del trabajador.
En un análisis comparativo, la doctrina(64) considera que el principio de
proporcionalidad resulta más ventajoso que recurrir al principio de razonabi-
lidad ya que da pautas objetivas y precisas para calificar la justificación de la
intervención legislativa en algún derecho fundamental, mediante el examen
de los aspectos relativos a los tres subprincipios que lo componen, los que
suponen en su conjunción, la evaluación de todas las posibilidades fáctica
(idoneidad y necesidad) a efectos de determinar si no existía (en el caso con-
creto) otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la deci-
sión adoptada (proporcionalidad strictu sensu)(65).
(64) PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Editorial Trotta,
Madrid, 2003, pp. 240-242; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales. Editorial Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2003,
p. 38; ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorire des rationales
Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. 4ª edición, Editorial Suhrkamp, Münich,
2001, pp. 100-104.
(65) STC Exp. N° 00535-2009-AA/TC, fundamento 14.
Es justamente por la observancia de los subprincipios antes expuestos

que se concluye que la potestad sancionadora “no puede circunscribirse a una
mera aplicación mecánica de las normas sino que debe efectuarse una apre-
ciación razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta
los antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la
falta”(66), siendo el resultado de dicha valoración lo que lleva a tomar una de-
cisión razonable y proporcionada.
El artículo 87 de la LSC establece que “la sanción aplicable debe ser
proporcional a la falta cometida”, enumerando luego una serie de criterios
a tomar en cuenta para determinar si realmente una determinada sanción es
razonable y proporcional, entre estos criterios tenemos:
a) Grave afectación a los intereses generales o a los bienes jurídica-
mente protegidos por el Estado.
b) Ocultar la comisión de la falta o impedir su descubrimiento.
c) El grado de jerarquía y especialidad del servidor civil que comete la
falta, entendiendo que cuanto mayor sea la jerarquía de la autoridad
y más especializadas sus funciones, en relación con las faltas, ma-
yor es su deber de conocerlas y apreciarlas debidamente.
d) Las circunstancias en que se comete la infracción.
e) La concurrencia de varias faltas.
f) La participación de uno o más servidores en la comisión de la falta
o faltas.
g) La reincidencia en la comisión de la falta.
h) La continuidad en la comisión de la falta, y;
i) El beneficio ilícitamente obtenido, de ser el caso.
Como vemos, en el servicio civil se respeta el principio de razonabili-
dad y proporcionalidad bajo prescripciones taxativas que involucran criterios
agravantes a tomar en cuenta en cada caso concreto.
(66) STC Exp. N° 00535-2009-AA/TC, fundamento 13.
50
El análisis del subprinicipio de necesidad implica que la medida de san-

ción adoptada por la entidad sea indispensable para satisfacer los intereses
de las partes, verificando si es la menos gravosa para el trabajador entre las
diversas opciones igualmente idóneas, precisamente, cuando un empleador
sanciona a dos servidores de forma diferente pese a que se encuentran en
iguales condiciones, se vulnera también el principio de proporcionalidad por
afectación del subprincipio citado, de tal manera que si de dos servidores con
los mismos antecedentes, uno es sancionado con suspensión por cometer la
misma falta que otro destituido, se ha concebido tal acto como una declara-
ción del empleador de que la falta supuestamente cometida no reviste tal gra-
vedad que amerite la destitución, pues existen otras medidas menos lesivas
a los derechos del servidor que pudo adoptar, de tal manera que la extinción
del vínculo laboral por voluntad unilateral de la entidad se presenta como una
medida de sanción irrazonable y desproporcional. Este supuesto solamente
se puede observar si es que los servidores sancionados tienen las mismas
condiciones (cargo, antecedentes, intervención en la falta, etc.) debido a que
existiría un accionar diferenciador injustificado, pues en el orden que suce-
dieran las cosas, las faltas que se le imputaron alguna vez a un servidor, luego
se le imputan a otro, sin embargo, el primero de ellos puede ser sancionado
con la destitución, mientras que el segundo con suspensión, lo que deja clara
la posibilidad de que la entidad imponga una sanción diferente a la destitu-
ción que sea menos lesiva de los derechos del trabajador, acreditándose así
que la decisión se tomó sin observancia de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
4. EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ
Se ha señalado que el principio de inmediatez, como contenido del de-

recho al debido proceso, constituye un límite a la facultad sancionadora o
poder disciplinario del empleador que se sustenta en el principio de seguridad
jurídica. En virtud de este principio, debe haber siempre un plazo razonable
entre el momento en que el empleador conoce la existencia de la falta come-
tida por algún servidor y el momento en que se inicia el procedimiento y se
impone la sanción. En caso de que no medie un plazo inmediato y razonable
entre el momento del conocimiento de la comisión de la falta grave y el inicio
del procedimiento de despido y la imposición de la sanción, es decir, cuando
exista un periodo prologado innecesariamente, en virtud del principio de

inmediatez, se entenderá que el empleador:
a) Ha condonado u olvidado la falta grave, y
b) Ha tomado la decisión tácita de mantener vigente la relación laboral.
El decurso del tiempo tiene un rol importante para la caducidad del de-
recho. En la Recomendación N° 166 (año 1982), la OIT precisó que: “Se
debería considerar que el empleador ha renunciado a su derecho de dar por
terminada la relación de trabajo de un trabajador a causa de una falta de este
si no hubiera adoptado esta medida dentro de un periodo razonable desde que
tuvo conocimiento de la falta”. Efectivamente, “(…) así como la falta grave o
el incumplimiento del trabajador hace nacer a favor del empleador el derecho
a despedir al infractor, la decisión, expresa o tácita, de aquel de no ejercerlo
determina la caducidad del derecho. La voluntad tácita del empleador, en ese
sentido, se manifiesta cuando teniendo conocimiento indubitable de la infrac-
ción cometida, deja transcurrir el tiempo sin reaccionar a dicho evento”(67).
La jurisprudencia ha señalado que el principio de inmediatez tiene dos
etapas claramente definidas, las que han sido desarrolladas por el TC en el
fundamento 7 de la STC Exp. N° 00543-2007-PA/TC:
“(i) El proceso de cognición, que estaría conformado por todos los
hechos que ocurren después de la comisión de la falta por el traba-
jador, lo que significa, primero, tomar conocimiento (de la falta) a
raíz de una acción propia, a través de los órganos que dispone la
empresa o a raíz de una intervención de terceros como los clientes,
los proveedores, las autoridades, etc. En segundo lugar, debe califi-
carse, esto es, encuadrar o definir la conducta descubierta como una
infracción tipificada por la ley, susceptible de ser sancionada. Y en
tercer lugar, debe comunicarse a los órganos de control y de direc-
ción de la empleadora, que representan la instancia facultada para
tomar decisiones, ya que mientras el conocimiento de la falta per-
manezca en los niveles subalternos, no produce ningún efecto para
(67) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano, 2ª ed., Ara
Editores, Perú, 2006, p. 232.
52
el cómputo de cualquier término que recaiga bajo la responsabilidad

de la empresa (Ibídem. Comentario a la Casación N° 1917-2003-
Lima (El Peruano, 31 de mayo de 2007). Citando el comentario de
Jaime Beltrán Quiroga, p. 231); es decir, que se tome conocimiento
pleno de los hechos sucedidos para posteriormente tomar decisiones
en el marco de las facultades sancionadoras del empleador.
(ii) El proceso volitivo se refiere a la activación de los mecanismos
decisorios del empleador para configurar la voluntad del despido,
ya que este por esencia representa un acto unilateral de voluntad
manifiesta o presunta del patrono. El inicio de este proceso está
dado por la evolución de la gravedad de la falta, por las repercu-
siones que causan al nivel de productividad y a las relaciones labo-
rales existentes en la empresa, y por el examen de los antecedentes
del trabajador infractor y la conducta desarrollada en el centro de
trabajo, para establecer si excedía los márgenes de confianza de-
positados en él. Con este cuadro de perspectivas la segunda etapa
está dada por la toma de decisión que depende de la complejidad
que tenga la organización empresarial, ya que mientras mayor sea
esta, las instancias que intervengan en la solución deberán ser más
numerosas y, por el contrario, mientras más simple sea, como el
caso de un empresario individual que dirija su propia pequeña em-
presa, bastará con su sola decisión, la que podrá ser adoptada en el
más breve plazo (Ibídem)”.
Para estos efectos, no se ha establecido un plazo determinado para que
el procedimiento de despido cumpla con la observancia de este principio,
siendo que el TC en las STC Exp. N°s 034-2004-AA/TC y 640-2004-AA/
TC, ha considerado la vulneración del principio de inmediatez al transcurrir
dos meses para el primer caso, y un mes con veintitrés días para el segundo,
entre la etapa cognitiva y la etapa volitiva. Particularmente, la Sala Transi-
toria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la República, mediante Casación N° 677-2006-La Libertad ha señalado
que un plazo proporcional y razonable no es superior a los treinta días desde
que el empleador toma conocimiento de las irregularidades. Sin embargo,
debemos tener presente que el principio de inmediatez resulta ser bastante
flexible, dependiendo de la complejidad del caso, las actuaciones materiales
del empleador para la investigación, y la concepción de una certeza, debido a

que el plazo entre una etapa y otra puede resultar prolongado pero razonable
de acuerdo a las circunstancias específicas del caso.
Queda claro que el plazo razonable para ejercer la facultad sancionadora
del empleador no está determinado por un concreto lapso de tiempo, sino por
las situaciones especiales que pudieran presentarse y por las acciones realiza-
das por el empleador a fin de establecer certeramente la falta cometida en las
etapas descritas precedentemente.
Definitivamente, el transcurso del tiempo entre ambas etapas es varia-
do y cambia de acuerdo a la complejidad de la falta cometida, resultando
el principio de inmediatez un concepto “sumamente elástico”, tal es así
que en la precitada STC Exp. N° 00543-2007-PA/TC se declaró infundada
la demanda de reposición a través del amparo, considerando que no se ha
vulnerado el principio de inmediatez, toda vez que el plazo transcurrido
de siete meses desde que el empleador conoció la falta, resulta razonable
debido a la complejidad del caso en la investigación e identificación de
responsabilidades.
Con relación al principio de inmediatez el Tribunal del Servicio Civil,
mediante Resolución de Sala Plena N° 003-2010-SERVIR/TSC, acordó es-
tablecer como precedentes administrativos de observancia obligatoria, entre
otros, los siguientes:
a) “(…) el Estado - Empleador del régimen laboral privado (…) tam-
bién está sujeto al principio de inmediatez, previsto en el artículo 31
del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral (…); como un límite inherente al poder que la Ley le
ha otorgado para ejercer la facultad disciplinaria” (fundamento 9).
b) “(…) su aplicación en el procedimiento de la sanción disciplinaria
de despido, también debe extenderse su observancia en el caso de
sanciones menores (…)” (fundamento 13).
c) “En cuanto a la oportunidad en la que se debe invocar la aplicación
del principio de inmediatez (…) se distinguen:
(i) El proceso cognitivo del empleador, es decir, cuando toma co-
nocimiento de la falta “a raíz de una acción propia, a través de
54
los órganos que dispone la empresa o a raíz de una intervención

de terceros”.
(ii) La definición de la conducta descubierta “como infracción ti-
pificada por la ley, susceptible de ser sancionada” y comunica
“a los órganos de control y de dirección”.
(iii) El proceso volitivo, referido a la “activación de los mecanis-
mos decisorios del empleador para configurar la voluntad del
despido” (fundamento 14).
d) “(…) la inmediatez en el ejercicio de la potestad disciplinaria se
hace exigible al Estado - Empleador a partir del momento en que
este (…) cuenta con los elementos suficientes para imputar al traba-
jador infractor la comisión de una falta laboral y, como consecuen-
cia de ello, para aplicar la sanción que corresponda; dentro de los
límites de la razonabilidad” (fundamento 16).
e) “En tanto requisito esencial que condiciona formalmente la aplicación
de una sanción y límite de la facultad disciplinaria que determina la
legitimidad en su ejercicio, la trasgresión del principio de inmediatez
es causal de revocación del acto que impone la sanción disciplinaria y
la eliminación de los antecedentes consecuentemente generados en el
legajo personal del trabajador afectado” (fundamento 19).
El principio de inmediatez, al ser consustancial al debido proceso y al de-
recho de defensa, es de observancia imperativa incluso en los procedimientos
sancionadores incoados a los servidores civiles, especialmente si se encuentra
entrelazado a tan importante derechos fundamentales de observancia obliga-
toria en todo procedimiento sancionador. Recordemos que el debido proceso
“es un de derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente al
ámbito judicial, sino que se proyecta con las exigencias de su respeto y pro-
yección sobre todo órgano público o privado que ejerza funciones formal o
materialmente jurisdicciones”(68), y como tal, todas sus aristas proyectan su
aplicación en el mismo ámbito.
La LSC ha regulado la aplicación de este principio mediante el desarro-

llo de su artículo 94. Así, señala que la entidad tiene tres años para iniciar el
procedimiento sancionador desde que se cometió la falta, y uno a partir desde
que la oficina de recursos humanos o la que haga sus veces tomó conocimien-
to de la misma. Igualmente, establece que una vez iniciado el procedimiento
sancionador, la autoridad resolverá el caso en un plazo de treinta días hábiles,
pero si el procedimiento ameritase un mayor plazo para su resolución, la enti-
dad puede ampliar el plazo siempre y cuando motive debidamente la dilación,
aunque agrega que entre el inicio del procedimiento sancionador y la emisión
de la resolución no puede transcurrir un plazo mayor a un año.
Visto esto, ¿es razonable el plazo de un año para aperturar el procedi-
miento sancionador contado desde que toma conocimiento el profesional de
recursos humanos? Considero que ello no se puede considerar un plazo ra-
zonable per se, por el contrario, ello dependerá también de la complejidad
del caso. Creo que aquel apartado del artículo 94 debió contemplar un plazo
máximo en el cual la oficina de recursos humanos puede hacer investigacio-
nes previas que le den certeza de los hechos de modo tal que inicie un proce-
dimiento sancionador solo si existe cuasi certeza de la comisión de una falta.
Pero si nos encontramos ante un caso sencillo que no amerita una dilatada
investigación ¿sería razonable esperar casi un año para iniciar el procedi-
miento sancionador? Por ejemplo, si un servidor no asiste a laborar por cua-
tro días consecutivos, dichas inasistencias se pueden avizorar de la revisión
del registro de asistencia diaria, que valga decir, es revisado por la oficina
de recursos humanos a efectos de determinar el pago mensual. En este caso,
teniendo en cuenta que dicho registro se encuentra en el interior de recursos
humanos ¿sería oportuno iniciar el procedimiento sancionador once o doce
meses después? Considero que no, aunque a decir de la redacción del artículo
94 pareciera que esa opción si es posible, pese a que contraviene el principio
de inmediatez en la etapa cognitiva.
Así las cosas, la redacción del artículo 94 de la LSC nos presenta una
afectación al debido proceso al contravenir el principio de inmediatez en la
etapa cognitiva, dado que permite que casos sencillos, que no amerita una
investigación o análisis previo tan lato, puedan dar inicio a un procedimiento
sancionador hasta un año después.
56
En lo que respecta a la etapa volitiva, observamos que el artículo 94

contiene una redacción clara que permite ampliar el plazo prefijado de treinta
días para sancionar, en tanto dicha opción sea justificada y razonable, espe-
cialmente si hay una investigación de nuevos hechos de por medio, o alguna
prueba adicional para actuar, o simplemente el caso reviste un análisis más
profundo de lo sucedido. En ese caso la entidad empleadora no toma una
posición inerte frente a la falta cometida, por el contrario, busca proveerse de
información que coadyuve a tener la certeza de lo sucedido, razón por la cual
no podría considerarse que ha condonado la falta, muy por el contrario, busca
tener claros los hechos a efectos de velar por el valor justicia que debe preva-
lecer en toda actuación frente al servidor y por ello se permite la ampliación
de dicho plazo. Por el contrario, si la investigación se prolonga injustificada,
esta sería inconstitucional al vulnerar el principio de inmediatez, ya que la
etapa volitiva solamente puede ser ampliada cuando medie una necesidad por
el panorama sombrío que se presente en los hechos, de tal forma, que si la
entidad empleadora ya concibe con lo investigado una claridad fáctica, este
deberá imponer la sanción en el plazo de treinta días hábiles.
CAPÍTULO III
La libertad sindical
1. LAS LIMITACIONES A LA LIBERTAD SINDICAL QUE PRE-

SENTA LA LSC
El derecho colectivo de trabajo nace como un derecho de los grupos

sociales, en especial de aquellos formados por los trabajadores, y que tiene
como fundamento oponer la fuerza de número del sujeto asalariado, al poder
económico del patrón, y así equilibrar la verticalidad de las relaciones labora-
les, a efectos de satisfacer los intereses de los trabajadores, tanto en condicio-
nes económicas como en condiciones de trabajo strictu sensu(69).
Lógicamente, para cumplir con sus fines, se emplean una serie de me-
canismos que admiten la posibilidad de crear nuevas fuentes de derecho por
parte de los sujetos colectivos a través de la suscripción de convenios que
poseen un grado normativo de nivel terciario, que incentivan la solución pa-
cífica de los conflictos entre las organizaciones de trabajadores y empleado-
res (negociación colectiva, mediación, conciliación y arbitraje); y garantizan
la licitud del empleo de medios de acción directa (huelga, daño económico
al empleador permitido por ley). Estos mecanismos que admite el Derecho
Laboral colectivo, encuentran su fundamento en un principio que es de apli-
cación exclusiva para esta ciencia jurídica: El principio de libertad sindical.
Resulta un trabajo complicado definir con precisión a este principio rec-
tor, en especial porque ello nos orienta a esquematizar definiciones abstractas
que terminen por encasillar su ámbito de desarrollo, y esto se debe por la
especial naturaleza que tiene como principio “madre”, sobre el cual se desa-
rrollará el marco de derechos que le corresponde al sindicato y a sus titula-
res. Oscar Ermida nos aclara que, si bien la libertad sindical es un derecho
humano o fundamental masivamente reconocido en las constituciones y en
(69) Plá define al Derecho colectivo del trabajo como el “núcleo de normas que regula el conjunto
del personal de la empresa, organizado o no; la formación y las funciones de las asociaciones
profesionales de trabajadores y patronos, sus relaciones, su posición frente al Estado y los
conflictos colectivos de trabajo” (PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral.
Tomo IV, Volumen I, Editorial Idea, Montevideo, 1999, p. 7).
58
los pactos y declaraciones de derechos humanos(70), por su eficacia alcanza

a ser un derecho precursor, de tal manera que: “(…) no es uno más de los
derechos humanos o fundamentales, sino que es un prerrequisito o condición
de posesión y ejercicio de otros derechos. Usando una expresión a la moda,
podría decirse que es ‘un derecho para tener derechos’, un derecho generador
o creador de otros derechos”(71). De aquí que se presenta la problemática de
esquematizar un concepto que posiblemente impida, a posteriori, el desarro-
llo evolutivo natural de la libertad sindical, en especial si con el avance tec-
nológico, la globalización, y otras circunstancias, se presentan nuevas formas
de organización del empleador, de las que derivan incluso nuevas formas de
prestar el servicio, lo que ocasiona que se presenten también nuevas formas
de exteriorizar el conflicto.
Pero si tuviéramos que brindar una definición para el mejor comprender
del concepto, nos quedamos con aquella que vierte Manuel Palomeque, cuan-
do afirma que la libertad sindical es “el derecho de los trabajadores a fundar
sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos
al ejercicio libre de las funciones que le son atribuidas constitucionalmente
para la defensa de los intereses de los trabajadores”(72), o también con la defi-
nición de Alfredo Villavicencio como “el derecho de los trabajadores a consti-
tuir y afiliarse a organizaciones sindicales, y en el derecho de aquellos y estas
a desarrollar actividades sindicales en defensa de sus intereses comunes”(73).
La libertad sindical genera tanto una serie de potestades como de protec-
ciones, y es por esto que su materialización se refleja en el reconocimiento de
tres principios (o subprincipios si es que se prefiere estructurar), cuales son:
Autonomía sindical, autonomía colectiva, y autotutela sindical.
(70) En el plano internacional, la libertad sindical se encuentra reconocida en la Declaración Universal

de Derechos Humanos (art. 23 inc. 4), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de Naciones Unidas (art. 22) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (art. 8). En el ámbito regional, la libertad de asociación con fines entre otros “laborales
y sociales”, goza de reconocimiento por la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 16).
(71) ERMIDA URIARTE, Óscar. “Crítica de la libertad sindical”. En: Derecho PUCP. N° 68, Lima,
2012, p. 36.
(72) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. Derecho Sindical español. Tecnos, Madrid, 1994, p. 96.
(73) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú: Fundamentos, alcances y
regulación. Plades, Lima, 2010, p. 87.
Sobre el primero de los subprincipios citados, la autonomía sindical

consiste en “la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin
injerencias o actos externos que lo afecten. Protege, asimismo, las actividades
sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados de manera colecti-
va, así como la de los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus
funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos”(74), en este
sentido, la autonomía sindical se encuentra circunscrita a la libertad de cons-
titución, estructuración y desarrollo del sindicato. Por su parte, la autonomía
colectiva implica la facultad de los grupos profesionales que ingresan en el
marco de una negociación colectiva para autorregular sus relaciones creando
derecho objetivo; mientras que, la autotutela colectiva se refiere a la potes-
tad del colectivo laboral de auto proteger sus propios intereses a través de la
acción sindical, dentro de la cual se destaca el derecho de huelga.
Los tres subprincipios señalados tienen una íntima relación: Es gracias
a la autonomía sindical que los trabajadores podrán ejercer su derecho a reu-
nión, formando un sindicato con el que puedan desplegar la fuerza de número
para la mejora y protección de sus intereses a través de una negociación co-
lectiva (autonomía colectiva), estando facultados, ante la negativa a negociar
del empleador, a ejercer las acciones sindicales permitidas por la autotulela
colectiva. De tal forma, que si en este “trípode” se limita alguno de estos
subprinicipios, entonces se genera una vulneración a la libertad sindical. Asi-
mismo, ellos encuentran su expresión en tres instituciones que son básicas
en el mundo de las relaciones colectivas de trabajo: El sindicato (autonomía
sindical), la negociación colectiva (autonomía colectiva) y la huelga (autotu-
tela colectiva). Al respecto, la doctrina latinoamericana ha referido la interde-
pendencia de estas tres modalidades de acción colectiva, fundamentando su
carácter “triangular” del Derecho Colectivo del Trabajo en el entendido de
que el “sindicato, negociación colectiva y huelga son los tres pilares básicos
de esta disciplina, al extremo de que la falta o falla de cualquiera de ellos re-
siente y aún impide el funcionamiento de aquel. Por consiguiente, estos tres
institutos deben existir necesariamente y, además, funcionar coordinadamen-
te para que el Derecho Colectivo Laboral cumpla adecuadamente su función
60
de autotutela y actúe realmente como condición de vigencia real y efectiva

del Derecho Individual del Trabajo”(75).
José Dávalos(76), nos hace una correcta disgregación de los derechos que
derivan de la libertad sindical:
“1) El derecho de constituir organizaciones sindicales.- Sin ninguna
distinción y sin autorización previa, los trabajadores y los emplea-
dores podrán constituir las organizaciones que estimen convenien-
tes, y afiliarse a ellas (…).
2) Derechos de las organizaciones sindicales.- Una vez constituidos
en sindicatos, los trabajadores o los empleadores son titulares de los
siguientes derechos:
a) Las autoridades públicas no podrán intervenir en forma tal que
limiten o entorpezcan el ejercicio de la libertad sindical.
b) Tienen derecho de elaborar sus estatutos y reglamentos admi-
nistrativos.
c) Tienen el derecho de elegir a sus representantes.
d) Tienen el derecho de organizar su administración y sus activi-
dades, así como el de formular su programa de acción.
e) La disolución o suspensión de estas organizaciones solo proce-
de por decisión jurisdiccional, y no por vía administrativa.
f) Tienen derecho a constituir federaciones y confederaciones.
Todas estas, a su vez, tienen el derecho de afiliarse a organiza-
ciones internacionales.
3) El derecho de huelga.- Este derecho no está contenido en forma
expresa; sin embargo, los órganos de la OIT que se encargan del
control de los convenios, han establecido jurisprudencia en el sen-
tido de que el derecho de huelga sí encuentra fundamento en el
(75) ERMIDA URIARTE, Óscar. “Formas de acción gremial en la empresa”. En: Derecho Laboral.
N° 131, Montevideo, 1983, p. 567.
(76) DÁVALOS, José. La democracia sindical, p. 448.
Convenio N° 87, ya que constituye un medio legítimo de defensa de

los intereses profesionales”.
La libertad sindical –con sus diversas manifestaciones– se encuentra pre-
vista en el artículo 28 de nuestra Constitución. De aquel texto se muestra el
reconocimiento de los derechos de sindicación, negociación colectiva y huel-
ga como parte de la libertad sindical. Incluso, el primer inciso del acotado
artículo establece que el Estado garantiza la libertad sindical.
No cabe duda de que cuando hablamos de libertad sindical, nos referi-
mos a un derecho fundamental, sin embargo, en las relaciones laborales esta-
tuarias tiene un tratamiento especial, mayor aún con la LSC, como veremos
a continuación.
En primer lugar, el artículo 41 de la LSC contiene una clara salvaguar-
da al derecho de sindicación cuando establece que: “[l]os servidores civiles
tienen derecho a organizarse con fines de defensa de sus intereses (...). La
autoridad no debe promover actos que limiten la constitución de organismos
sindicales o el ejercicio del derecho de sindicación”.
Los cuestionamientos empiezan a forjarse a partir de la regulación osten-
tada para la negociación colectiva. Veamos los siguientes apartados tanto de
la LSC y su Reglamento:
Artículo 42 de la LSC: Los servidores civiles tienen derecho a so-
licitar la mejora de sus compensaciones no económicas, incluyendo
el cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo, de
acuerdo con las posibilidades presupuestarias y de infraestructura
de la entidad y la naturaleza de las funciones que en esa se cumplen.
Artículo 44 de la LSC:
b) La contrapropuesta o propuestas de la entidad relativas a com-
pensaciones económicas son nulas de pleno derecho.
Artículo 66 del RLSC:
La negociación colectiva por entidad pública se circunscribe a lo
establecido en el artículo 42 de la Ley y en el literal e) de su artículo
43 y se encuentra además limitada por lo dispuesto en el tercer pá-
rrafo del artículo 40 y en el literal b) del artículo 44 de la misma Ley.
62
Artículo 76 del RLSC:

En el laudo, el Tribunal Arbitral podrá recoger la propuesta final
de una de las partes o considerar una alternativa que recoja plan-
teamientos de una y otra, pero, en ningún caso, podrá pronunciarse
sobre compensaciones económicas o beneficios de esa naturaleza,
ni disponer medida alguna que implique alterar la valorización de
los puestos que resulten de la aplicación de la Ley y sus normas
reglamentarias.
De la regulación transcrita se concluye que en el Servicio Civil no es
posible la negociación colectiva para la mejora de condiciones económicas
sino únicamente aquellas relacionadas con las condiciones de trabajo. Esto,
al ser una proscripción permanente, aparentemente se presenta como una pro-
hibición irrazonable que afecta per se el derecho a la libertad sindical y a la
negociación colectiva. En esa línea de exposición es que lo ha argumentado
el Comité de Libertad Sindical de la OIT en el Caso 2690, Informe N° 357,
donde reitera lo señalado en el Caso 1617, Informe 287:
“El Comité recuerda que al examinar alegatos sobre trabas y dificul-
tades para negociar colectivamente en el Sector Público expresó que
‘es consciente de que la negociación colectiva en el Sector Público
exige la verificación de los recursos disponibles en los distintos or-
ganismos o empresas públicas, de que tales recursos están condi-
cionados por los presupuestos del Estado y de que el periodo de
vigencia de los contratos colectivos en el Sector Público no siempre
coincide con la vigencia de la Ley de Presupuesto del Estado, lo
cual puede plantear dificultades’ [véase 287 informe, Caso N° 1617
(Ecuador), párrafos 63 y 64]. El comité señala, por otra parte, que
en numerosas ocasiones ha indicado que ‘si en virtud de una política
de estabilización un gobierno considera que las tasas de salarios no
pueden fijarse libremente por negociación colectiva, tal restricción
debería aplicarse como medida de excepción, limitarse a lo nece-
sario, no exceder de un periodo razonable e ir acompañada de ga-
rantías adecuadas para proteger el nivel de vida de los trabajadores’
[véase Recopilación, ob. cit., párrafo 1024]”.
Empero, la negociación colectiva no se ve afectada por la serie de ate-

nuaciones que pueden derivar de nuestro derecho sustantivo, como es lo que
sucede con las disposiciones antes referidas, claro está, porque si bien la ne-
gociación colectiva es un derecho constitucional, recordemos que no todo
derecho de esta índole es absoluto, sino que por el contrario, cuenta con li-
mitaciones, especialmente cuando se tratan de derechos constitucionales de
preceptividad aplazada, son necesariamente regulados por diversas normas
de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que hablamos de derechos consti-
tucionales de configuración legal que tienen una regulación heteroaplicativa,
es decir, que necesitan de otra norma para su aplicación. A criterio del TC
español, los llamados derechos constitucionales de configuración legal son la
principal manifestación de la vinculación positiva(77), y que involucra, según
expone nuestro TC, regular aquel derecho constitucional, en plena observan-
cia de la interdicción de arbitrariedad –que basta decir que es un principio que
forma parte del debido proceso en su fase sustantiva–, tal y como desliza en
el fundamento 34 de la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC:
“Si bien la expresión normativo-constitucional de un derecho le
confiere el sentido de jurídicamente exigible y vinculante al poder
político y a los particulares, no se puede soslayar que parte de la ple-
na eficacia de determinados derechos constitucionales se encuentra
sujeta al desarrollo que de estos pueda hacer el legislador, cuyo ám-
bito de determinación es amplio, sin que ello suponga la potestad de
ejercer arbitrariamente sus competencias”.
La justificación para limitar el ejercicio de la negociación colectiva se
encuentra en la observancia del principio de equilibrio presupuestario previs-
to en los artículos 77 y 78 de la Constitución. Así lo ha visto el TC en diversa
jurisprudencia relacionada con aquellas normas presupuestales que limitaban
el ejercicio de la negociación colectiva en el Sector Público. En un primer
momento, en la STC Exp. N° 0008-2005-AI/TC, el TC ha señalado que:
“En el caso de las negociaciones colectivas de los servidores pú-
blicos, estas deberán efectuarse considerando el límite constitu-
cional que impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya
(77) Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 23/1982.
64
aprobación corresponde al Congreso de la República, ya que las

condiciones de empleo en la Administración Pública se financian
con recursos de los contribuyentes y de la Nación. (...) una negocia-
ción colectiva en el ámbito laboral implica contraponer posiciones,
negociar y llegar a un acuerdo real que ambas partes puedan cum-
plir. En tal sentido, no porque la ley disponga que todo acto relativo
al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar
debidamente autorizado y presupuestado se vulnera el derecho a la
negociación colectiva y a la libertad sindical. En efecto, precisa-
mente después de los acuerdos logrados mediante la negociación
colectiva, conforme a la legislación vigente para los servidores pú-
blicos, los que tengan incidencia económica se podrán autorizar y
programar en el presupuesto”.
Luego, en la STC Exp. N° 02566-2012-PA/TC, precisó que:
“A juicio de este Colegiado, la mencionada previsión normativa
traduce, en el ámbito legal, el principio de equilibrio presupues-
tario establecido en el artículo 77 de la Constitución, en su con-
dición de límite legítimo a la negociación colectiva (y al arbitraje
potestativo resultante de dicho procedimiento) entre organizacio-
nes sindicales y entidades del Estado. En ese sentido, dicha dis-
posición normativa resulta plenamente constitucional y, por ende,
vinculante para todos los poderes públicos y privados, en el marco
de cualquier negociación colectiva que reúna estas características.
Sin embargo, con el mismo énfasis, considera este Tribunal que,
para armonizar dicho precepto normativo con el artículo 28 de
la Constitución, resulta preciso entender que cualquier eventual
incremento y/o beneficio económico resultante de una negocia-
ción colectiva llevada a cabo con entidades del Estado, debe ser
cubierto con recursos provenientes de ingresos propios, previa-
mente incluidos en el presupuesto de la entidad, y de ninguna ma-
nera financiados por ingresos que tengan como origen otras fuen-
tes [STC Exp. N° 01035-2001-AC/TC, fundamentos 10 y 11], En
cualquier caso, estima este colegiado que todo incremento deberá
estar previsto oportunamente en el presupuesto de la entidad al
momento de la negociación, en efecto de lo cual, deberá estarlo en
el presupuesto subsiguiente, a fin de no limitar irrazonablemente

el principio de buena fe que debe presidir todo procedimiento de
negociación colectiva”.
La Corte Suprema de Justicia de la República tampoco ha sido ajena a
este concepto, pues en la Casación N° 4169-2008-Lambayeque, publicada en
el diario oficial El Peruano el 2 de mayo de 2012, prescribió que:
“(...) la negociación colectiva en el Sector Público no puede ser exa-
minada con la amplitud que sí es posible en el ámbito del Sector
Privado, pues mientras que en este último no existen limitaciones
para otorgar beneficios económicos superiores y/o adicionales a los
establecidos en la legislación laboral respectiva, por primar la au-
tonomía de la voluntad para decidir sobre incrementos y condicio-
nes de trabajo, en el primero concurren estipulaciones legales que
restringen y determinan específicamente el ámbito sobre el cual es
posible concertar un convenio colectivo. (...) asimismo, debe con-
siderarse que esta Corte Suprema de Justicia viene sosteniendo de
manera uniforme que el artículo 44 del Decreto Legislativo N° 276,
Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del
Sector Público, prohíbe que las entidades públicas negocien con sus
servidores, directamente o a través de sus organizaciones sindicales,
condiciones de trabajo o beneficios que impliquen incrementos re-
munerativos o que modifiquen el Sistema Único de Remuneraciones
establecido en dicho dispositivo, sancionando incluso con nulidad
toda estipulación en contrario; en consecuencia, la negociación co-
lectiva en el Sector Público debe realizarse en el contexto de dicha
regulación normativa y teniendo en cuenta las Leyes de Presupuesto
de la República que también delimitan el ámbito de negociación
en dichos términos, especificando en cada año el procedimiento
a observar y los conceptos sobre los cuales los gobiernos locales
pueden otorgar beneficios económicos, con cargo a sus recursos
directamente recaudados”.
Hemos anotado que la negociación colectiva puede ser pasible de limi-
taciones razonables y proporcionales. La Corte Constitucional de Colombia
ha establecido que la limitación a la negociación colectiva se justifica en la
66
protección de bienes constitucionalmente relevantes, como la prevalencia del

interés general, el cumplimiento de los objetivos trazados por la política eco-
nómica y social del Estado, la estabilidad macroeconómica y la función social
de las empresas, entre otros(78). Por su parte, el artículo 4 del Convenio N° 98
de la OIT ha precisado que se deben adoptar medidas adecuadas a las condi-
ciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre
los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las
organizaciones de trabajadores, por la otra, el pleno desarrollo y uso de proce-
dimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de
contratos colectivos, las condiciones de empleo. Como observamos, la propia
OIT estableció que la negociación colectiva, su fomento y eficacia, encuentra
un límite con el acondicionamiento de las políticas implementadas por cada
regulación interna.
En lo que refiere a la negociación colectiva de los empleados públicos,
sus limitaciones “encuentran justificación precisamente en las particularida-
des de la vinculación legal, reglamentaria o contractual de los servidores pú-
blicos con la administración, por una parte, y adicionalmente a los peculiares
intereses que tutela y satisface el Estado”(79).
Los artículos 77 y 78 de la Constitución regulan el principio de equili-
brio presupuestario, fijando normas relativas al presupuesto público, según
las cuales el presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos y su
proyecto debe estar efectivamente equilibrado. De esta manera, se está tratan-
do un principio de constitucional relacionado con el orden público, es decir,
regula un interés general que le concibe prevalencia a los beneficios del co-
lectivo nacional frente a los particulares o grupos menores.
Recientemente, el TC consciente de lo expuesto, ha establecido en el
Proceso de Inconstitucionalidad seguido contra la LSC, STC Exp. N° 00018-
2013-PI/TC, expuso que:
“[L]os deberes estatales de garantía y promoción del derecho a la
negociación colectiva en la Administración Pública, así como los
fines dirigidos a la mejora de las condiciones de vida y trabajo de
(78) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-280 de 2007.

(79) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-063/08.
los servidores, y el logro del bienestar en las relaciones de estos con

sus empleadores, mantienen plena vigencia en el ámbito de las com-
pensaciones no económicas a través de la negociación colectiva”
(resaltado nuestro).
Nuestro máximo intérprete constitucional arriba a esta conclusión luego de
efectuar un análisis respecto a la negociación colectiva en el Sector Público, es
donde es importante resaltar la prevalencia del principio presupuestario como
una disposición que involucra mantener la estabilidad de la coexistencia social:
“69. El fundamento del reconocimiento de un mecanismo alterna-
tivo en el Convenio 151 radica en el principio de equilibrio pre-
supuestal, en tanto instrumento de racionalización y organización
de la actividad financiera y económica del Sector Público que debe
estar presente en toda medida que suponga un costo económico para
el Estado, como es el caso de las condiciones de empleo en la Admi-
nistración Pública, las cuales se financian con recursos de los contri-
buyentes y la Nación.
70. La negociación colectiva en la Administración Pública, al
igual que cualquier otro derecho, no es irrestricto, sino que está
sujeto a límites, en este caso, presupuestarios (Informe Legal
N° 441-2012-SERVIR/GC-OAJ). Su carácter de derecho funda-
mental de configuración legal, no implica, sin embargo, que se trate
de un derecho ‘en blanco’, es decir, expuesto a la discrecional re-
gulación del legislador, pues una interpretación en ese sentido sería
contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución (fun-
damento 12 de la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC).
71. El principio de equilibrio presupuestario además de estar re-
conocido en los artículos 4 del Convenio N° 98, 7 del Convenio
Nº 151 y 5.1 del Convenio N° 154 de la OIT, también ha sido reco-
gido en los artículos 77 y 78 de nuestra Constitución, al establecer
que: ‘El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos,
su programación y ejecución responden a los criterios de eficien-
cia de necesidades sociales básicas y de descentralización’, y que
‘El proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado’; y
cuyo carácter como límite constitucional al derecho de negociación
68
colectiva en la Administración Pública ha sido validado en jurispru-

dencia de este Colegiado (fundamento 54 de la STC Exp. N° 0008-
2005-PI/TC, reiterado en fundamento 24 de la STC Exp. N° 2566-
2012-PA/TC). Este límite presupuestario definitivamente adquiere
mayor relevancia en contextos especiales que generen un impacto
económico negativo en la actividad desarrollada por el Estado que
haga propicia la adopción de tales medidas a fin de evitar mayores
perjuicios económicos, según lo expresa la OCDE en la publicación
Public Sector Compensation in Times of Austerity, de 2012”.
Queda claro, entonces, que en el seno de la relación jurídica laboral entre
el Estado, a través de la entidad empleadora y el servidor civil, es de obser-
vancia el principio de equilibrio presupuestario, dado que toda determinación
que implique un asunto económico, tiene un efecto gravitante en la economía
nacional, al ser un gasto que debe afrontar el Estado, encontrando la necesi-
dad de limitar el ejercicio de la negociación colectiva como medida de estati-
zar el gasto e impedir que se genere un perjuicio gravitante hacia un colectivo
social. En ese sentido, el interés de los servidores civiles queda de lado cuan-
do se enfrenta al interés del colectivo social que puede verse afectado por la
alteración del presupuesto público.
Sin perjuicio de ello, en los fundamentos 76 al 79 del mismo proceso de
inconstitucionalidad, el TC desarrolló la necesidad de habilitar mecanismos
para negociar sobre compensaciones económicas, emplazando al legislador
para que “establezca mecanismos idóneos distintos a la negociación colec-
tiva que permitan un verdadero diálogo entre trabajadores y Administración
Pública respecto a materia remunerativa, de acuerdo a lo establecido en el
Convenio N° 151 de la OIT que interpreta los artículos 28 y 42 de la Cons-
titución. En caso de no emitirse dicha ley, este Tribunal en pos de salvar la
constitucionalidad de las normas impugnadas de la Ley N° 30057, proveerá
los alcances específicos del mencionado mecanismo, a través de un nuevo
pronunciamiento”.
Esto nos trae a colación una duda razonable respecto a la constitucionali-
dad de la LSC en relación con la limitación de negociar sobre compensaciones
económicas, pues resulta contradictorio primero afirmar que se trata de una
medida limitativa habilitante por el principio del equilibrio presupuestario y
por ende constitucional, y luego señalar que es el legislador quien debe habi-
litar otros mecanismos para negociar sobre dichos términos.
De forma particular sí creo que se debe limitar el ejercicio de la nego-
ciación colectiva en aras del equilibrio presupuestario, pero esta limitación
debe ser tangible, al grado que se establezca una relación entre la necesidad
real de salvaguardar el presupuesto en aras de un desbalance proyectado,
lo que se consigue con las normas de presupuesto que se promulgan anual-
mente, y así evitar que sea una redacción que limita un derecho fundamental
injustificadamente, o mejor dicho, ante hechos no tangibles o irreales. Caso
contrario el presupuesto sería la excusa para incluso desconocer el pago de
diversas compensaciones económicas, lo que es una opción que no puede
ser admitida.
Cuando las leyes de presupuesto establecen limitaciones o prohibiciones
al incremento de remuneraciones, o a la negociación colectiva sobre asuntos
remunerativos, estas tienen la finalidad de salvaguardar los intereses colec-
tivos. Esa no es una antítesis a la interdicción de arbitrariedad, ni afecta a la
negociación colectiva, ya que de por medio se encuentra la satisfacción del
interés colectivo. Pero como repito, la fórmula de la LSC limita la negocia-
ción colectiva de forma permanente sin un análisis del presupuesto real, así
consideraría que esta limitación solo se genere en casos que “se acredite que
se concebirá una afectación gravitante al presupuesto de la entidad y/o del
Estado en general”.
Finalmente, en lo que respecta al ejercicio del derecho a huelga, obser-
vamos lo siguiente de la LSC y su reglamento:
Artículo 45 de la LSC:
45.2 El ejercicio del derecho huelga permite a la entidad pública la
contratación temporal y directa del personal necesario para garan-
tizar la prestación de los servicios mínimos de los servidores esen-
ciales y mínimos de los servicios indispensables para el funciona-
miento de la entidad, desde el inicio de la huelga y hasta su efectiva
culminación.
70
Esta opción legislativa se encuentra permitiendo el esquirolaje externo,

entendido como la contratación de personal exclusivamente para reemplazar
al personal que se encuentra en el ejercicio de una huelga.
Para la eficacia del ejercicio del derecho a huelga es necesaria la para-
lización efectiva y universal –o casi universal– del personal en conflicto, lo
que implica generar presión para el debilitamiento funcional del empleador,
y que este finalmente redunde en la necesidad de solucionar el conflicto para
que reanude sus operaciones de la misma forma sucedida hasta antes de la
paralización, esquema que se debilita si se permite la contratación temporal
para el normal funcionamiento de la entidad.
Sin embargo, recordemos que toda entidad del Estado brinda servicios
públicos y, como tal, cuenta con servicios indispensables o esenciales que no
merecen interrupción alguna en vista de que la colectividad, representante
de un interés común, puede verse afectada. Tenemos ejemplos tangibles con
las prolongadas huelgas del sector salud y educación que dejaron a muchas
personas sin atención oportuna en ambos casos. De esta manera, la LSC y su
reglamento se sitúan en la realidad que ha vivido nuestro país en los últimos
años.
No obstante ello, no considero adecuada la opción del artículo 45 de
la LSC porque lo ideal es limitar el ejercicio de la autotutela colectiva para
salvaguardar el correcto desarrollo de los servicios públicos, y para ello se ha
adoptado opciones legislativas como la prevista en el artículo 82 del RLSC
cuando establece que: “En los casos en que la huelga afecte servicios indis-
pensables o servicios esenciales, los servidores civiles en conflicto deberán
garantizar la permanencia del personal necesario para que atienda los servi-
cios mínimos de los servicios indispensables y/o de los servicios esenciales”,
opción que considero pertinente, teniendo en cuenta que el emplazamiento
de salvaguarda es para el propio sindicato, y que incluso permitirá que las
personas que ocupan cargos esenciales continúen prestando un servicio con la
misma experiencia y conocimientos que han adoptado en la entidad. El esqui-
rolaje externo no es una fórmula adecuada porque permitirá la contratación
de personas que no cuentan con una vinculación directa con el día a día de la
entidad y su funcionabilidad, a tal punto que el desarrollo del servicio no sería
el mismo que el del servidor experimentado, con lo que también se reduce la

calidad del servicio público prestado.
Así las cosas, si el contexto por el cual se ha permitido el esquirolaje
externo es la continuidad del servicio público prestado por la entidad, el le-
gislador no ha pensado que aquello también puede ir en desmedro del interés
general, en términos de una falta o disminución de la calidad del servicio.
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Milibro2000 29012016 Servicio Civil. Aspectos Fundamentales

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SERVICIO CIVIL

ALEJANDRO NAVARRETE MALDONADO

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

Gaceta Jurídica S.A.

En el Sector Público coexisten una serie de regímenes laborales aplica-

La palabra estable viene del latín stabilis (firmemente, parado y seguro).

materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Sal-

laboral de salida no debe ser entendida como la sola prohibición de no des-

Estabilidad laboral Indemnización por

Indiscutiblemente la estabilidad laboral constituye “un elemento central

o el derecho a la sindicación, preferirá abstenerse de tal ejercicio. Por eso, la

2. DE LA ESTABILIDAD LABORAL DE ENTRADA

2.1. Sobre la forma de incorporación al Servicio Civil

d) No estar inhabilitado administrativa o judicialmente para el ejerci-

Como señalamos anteriormente, la estabilidad laboral de entrada se ma-

2.2. Supuestos de contratación temporal

(11) Exp. N° 1874-2002-AA/TC de fecha 19 de diciembre de 2003: fundamento jurídico 3.

temporal solo tendría espacio y lógica en las actividades estrictamente tem-

fraude a la ley consiste en eludir la aplicación de leyes de orden público”(15).

(15) BONNECASE, Julien. Tratado elemental de Derecho Civil. Traducción y compilación de

Esta nulidad producto del fraude a la ley encuentra sustento en el inciso

Cabe aclarar que en este caso no puede ser de aplicación el artículo 4

3. DE LA ESTABILIDAD LABORAL DE SALIDA

De forma genérica, la estabilidad laboral “es el derecho de cada traba-

La extinción del contrato de trabajo, como los contratos en general, tiene

(22) DE LA CUEVA, Mario. Ob. cit. (1980), p. 219.

el cual se entiende como un derecho alimentario y ligado plenamente con el

3.1. El cese por no superar el periodo de prueba

Según Palomeque y Álvarez de la Rosa(27), durante el periodo de prueba,

b) Cuando el contrato temporal sea mayor a tres pero no sea superior a

N° 02456-2012-PA/TC, en donde se ratificó el despido de una trabajadora

Dentro del periodo de prueba, el trabajador también puede decidir unila-

3.2. La jubilación y el límite de edad

(30) ABANTO REVILLA, César. Criterios jurisprudenciales relevantes sobre la acreditación de

(31) STC Exp. N° 07873-2006-PC/TC, fundamento 5.

Otra de las causales que ha previsto el inciso e) del artículo 49 de la LSC

régimen de la actividad privada resulte paradójico por el nombre que ha reci-

alegar esa ineptitud para justificar una limitación al derecho al trabajo si se

trabajador que cuestionó la causal de jubilación obligatoria y automática –en

la que el trabajador debe ser cesado por la causal de jubilación obligatoria y

(35) ANCHONDO PAREDES, Víctor Emilio. Métodos de interpretación jurídica. Universidad

Hablando de despido, Óscar Vargas Velarde lo conceptualiza como “un

- Es un acto recepticio: Al igual que en el caso del despido, la des-

que el trabajador pueda hacer valer los derechos que le correspon-

a) El incumplimiento de las normas establecidas en la presente

n) El incumplimiento injustificado del horario y la jornada de tra-

el artículo 27 de la Constitución se traduce en evitar el despido arbitrario. La

El primer tipo de destitución se exterioriza cuando en el cese no se ha

TIPO DE DESTITUCIÓN CARACTERÍSTICA BASE LEGAL

No se cumplió con el procedimiento

Nulo Se expresa una causa inconstitucional Artículo 224 del RLSC

Ahora bien, sobre las reparaciones para el servidor, el artículo 36 de la

3.4. El retiro de confianza

Generalmente, al servidor civil de confianza se le otorga una posición de

(46) BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. El contrato de trabajo. Universidad Nacional

luz del derecho al trabajo previsto en el artículo 22 de la Constitución. Más

sencillamente ignorarse porque aquel otro muestre el talonario”(48) y es bajo

El proceso justo –o debido proceso– es un derecho que encuentra su fun-

1. LA MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES

La motivación, según Colomer, “es sinónimo de justificación y por ello

(54) STC Exp. N° 5514-2005-PA/TC, fundamento 3.

que Michell Taruffo(57) denomina como su función endoprocesal, “pretende

siendo un mecanismo que permite apreciar su grado de legitimidad y limi-

El derecho de defensa es un principio-derecho que conforma el debido