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  • Derecho de La Regulación, Los Servicios Públicos y La Integración Regional (P. 94-97 190-218 321-332)

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    Derecho de La Regulación, Los Servicios Públicos y La Integración Regional (p. 94-97; 190-218; 321-332)

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    CuestionesdeD Coen ec ecren : | Gérard Marcou y Franck Modern LFrarmattan La regulacién como funcién: apuntes introductorios Actualmente, Jos juristas adoptan dos concepciones distintas de la regulacién segiin el caso. En efecto, la palabra, en francés, se relaciona con la accién que permite asegurar el funcionamiento correcto de alguna cosa, con un ritmo regulador (el trafico de carretera, el flujo de las aguas). El término se usa con frecuencia en 1 émbito de las ciencias exactas: fisica, quimica, cibernética o biologia. Pero, s6lo hasta hace poco, éste término ocupa un lugar en el vocabulato juridico.* sta palabra llegé en lo vagones del neoliberalismo anglosajon, a través de la La regulacion como funci6n: apuntes introductorios : aul Lauent rier” : fi is de eco- Laregulacion se ‘ha vuelto un término de moda. Se le oe en. owners . i alitico: - i ituye un elemento importante del discurso p nepal como partidario de un Estado regulador? . ini iol no se presenta a Semi A mer init ee repo seposcona cata vez asec ceecho, Cada vez reimportaciSn, como muchas veces ocurte, de un término inglés de origen fian- n ‘ , , te : setts sy eabahs revientes se refieren a ella. Esto se aprecia por ejemplo en la és: regulation. Pero, mientras que en inglés esta palabra significa “reglamento” sds bros ¥ tregado por el sefior Stoffaés al ministro “teglamentacién” (los reglamentos de la CEE son en inglés regulations), su obra de B. du Marais? en el informe ent sen deserdconive_| ‘la dime 93,5 en el que se pregunta por . q de asuntos europe’ tre competencia 0, eft fin, en el coloquio realizado en la | _gentido en el francés juridico se ha extendido y designa una serie de funciones que van mas alla de la reglamentacion. ‘Traduttore-traditore. ela politica de ‘6 ae neon de Admistracign* Tambien algunos eentos deinvestent one Es asi como, para ciertos juristas” la regulacion sélo puede existir en taniversidad de Pasi (tanto-en derecho pablo com? privado) se han tag _f__ambitosen donde antes habia monopotosnacinales de servicios ilins de Cientifica (CNRS) para formar una _séd. La regulacién tiene para ellos el objetivo de permitir a permanencia de cier- nel Centro Nacional de Investigacion Cientinca (°° © mal Mi xia de Investigacion llamada “Regulation économique “ soc ss 7 itulo mismo de clertas aul - ‘en fin, la palabra aparece en el titulo mone vas i i jemplo la autorida istrativas independientes como por €}f 7 Me wae telecomunicaciones o Ta comision de regulactOn de la energie. Hay PO wanted Jacion. A la regulacion clasica realizada pot estructura de regul te ae aibo organismos corporativos en el marco de LT han sumado entidades independientes tanto frente al Estado ¢ : ue responden a ciertos etitetios y ave tienen ‘es asi como el Consejo de Estado ha mostrado las de responder (ese) concepto” y los poderes que le son autoridades.> tas obligaciones de servicio piblico o de servicio universal, bajo el control de _ una autoridad espectfca (telecomunicaciones, energia). Este enfoque permite _enmarcar el fendmeno y darle una cierta especificidad a ese derecho. ef En otra acepcién, inspirada en la teoria de sistemas, la regulacién con- siste en establecer “ciertas reglas, al intervenir de forma permanente para equilibrio de conjunto”.® La intervencién de la administracién, en particular, ulta indispensable para garantizar el funcionamiento regular -1a regularidad ‘fomada a la vez en su sentido juridico y dinamico (la regularidad de los flujos)~ de determinados sectores abiertos a la competencia. La regulacién concierne snecesidades a las que tat atribuidos, en conse: cuencia, a esas —Tyroiesor de la Universidad de Patis 1, Pantedn-Sorbana. - FE ae ‘ileoy de Gallau F., 2003. 18 egons de politique éoonomnique “Bn este sentido ver también ol reciente Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2004. + Por ejemplo, Prages 1-C: y - Ver por ejemplo Charbit N.., Jeanneney P.A., Richer, L. Actualités du droit de la concurrence et és Le Seuil. larecherche del Egan Mic deta région économique, Biions PAE targa, cia publeada ena ADA, o Niclas, My Rodis S, 1998, Ditomnare Du Marais, B. ine régulation européenne des réseau Paris, col. 08 rique et juridique des services publics en Europe, \SUPE, p. 210 .: "la xégulation est un now- » soa Ch, 2008. Vers ue Bnav 10109 _ iu disposifinstitutionnel gul encadre les industries de réseaux en cours de libéalisation”, 4 RFAP, 2004, nes ieee “indépendentes, 9-275 Y * Chevallier j, 2003. L Etat post-moderne, GD), p. 59. 5 BDCE, 2001, Les a ‘La regulacién como fur aul Lautent rier 1: apuntes introductorios pero también @ de este modo al sector audiovisual” 0 a la economia digital,'® a econémica (conttol de los mercados todo lo relative a la policia administrativ .).1" Bn consecuentia, la regulacion financieros, derecho de la competencia, et : garantiza el buen funcionamiento de un sector conforme a las exigencias del dono existe ningun servicio péblico. Este segundo interés general, incluso cuan enfogue extiende mucho el aleance dela nocion de regulacion y puede quitarle rte de su especfckdad. :Peto por qué habria que exci Jos instrumentos jiicos, sean cuales fueren, que conducen @ mantener e! equilibrio en cierto mbito, sila palabra en francés se relaciona ante todo con las técnicas que garantizan el buen funcionamiento de un sistema?” ea lo que sea, aqui se trata de indagar acerca de tas funciones de ta regulacion,iSe debe, desde ese punto de vista, dlistinguir, segan la clasificacion de Eisenman, las funciones-fines de las funciones-procedimientos? tn el marco de las funciones-nes -en el plano de Tos fines- el objetivo de ta regulacion es asegurar wn funcionamiento armonioso de los diferentes sectores en 1os que aparece tna nueva libertad de accién a raz de la desapa- ricién de monopolios o del retroceso de ta intervencion pablica, garantizando ta ibre competencia y la transparencia en Tos mecanismos de funcionamiento. Esto permite el acceso de los interes para que se combata, en particular, el abuso de la posicion dominante, ta garantia de sus derechos, si es el caso en éL servicio universal, cuando subsistan obligaciones en oS sentido. funciones-procedimiento, hay que notar -¥ m0 eS ue la funcién de reglamentacion y d¢ policia administrativa, ha subsistido e incluso crecido, Es posibl gue esto haya generado el problema del eventual poder re lament wo ees auras de regulacién para disciplinar diferentes vectors oes sac tect tambin hace intervenir un poder jutidico de control. : a . ofan cnt ear go po levers anon emis: pe parte de la autoridad de regula: seventies sanciones penales. una pa n, independientemente de las eventuales Ee sn embare, més alla de la dimensién estrictamente juridica de la tegu- in, lo que debe esaltasees el importante espacio que se le dea ala co taciony ala negociacin. Todo esto puesto que la autoridad de regul ines, en princi, independiente de la adinistracién esata acon ue — _seie en su compesicién alos funcionaros y aos ween" delase tat civil lo cual permite un didlogo real y un “poder de influencia’. La r ion presenta entonces procedimientos distintos a los habituales, a sot ta ae resulta de la discusién con los actores tiende a jugar alli un vere cen, ™ Esto puede traducirse finalmente por mecanismos de estimulacién (en especial subvenciones y exoneraciones fiscales) di accion iestinados a guiar la enun sentido determinado, Aqui volvemos a encontrar el sentido original de la ¢ i trar el s tido original de regulacion, a saber, el control de los flujos. Quizas habria que interrogarse, en gal adelante, mas sobre la forma de regulacién que se inscribe en la linea de uno venciones de la sociedad civil tal (e Jean Rivero : como lo desarrolla extensamé ea ente Je en su Précis de droit admisnitratif, en el que distingue, al interior de las formas sados al mercado yalos usuatios y consumidores marco del servicio publico o det En el marco de las paradgjico desde este punto de vista~ fe . accion administrativa, al lado de la policia administrativa y del servicio Bl mo biecer un control contra las précticas abusivas de los productos agricola, En famosas conferenias oganizadas ent lo Comunicaciones y el gobiemo, en los afios 1920, emergio un consenso sol intervenci6n estatal 20 Existen excepciones a la aproximacion (1934), el National Labor Relations Board (1955). Pero, regulacién-funciSn en sentido amplio. 2 La Federal Railroad Administration, crea tema de la seguridad de los transportes ferroviarios, a Pierce, vex. mas su autonomia. 2 particular el derecho del medio ambiente. 2s Shapiro, S., Toman J, 2003. Regulatory law and policy. Lexis-Nexis. 194 racion de la regulacién. Al interior de la ladas se consagra tradicio- ‘onémica del derecho, mientras que los aspectos 2 Cuando ciertos autores’ wal de derecho y después del otro; ésto es lo regulacién-funcién nncias, en la actualidad nohay adelante se funde, 36 opcralores de radios bre la necesidad de i sectoril: la Securities and Exchange Conemissiot de hecho, todas éstas conciernen lt da en 1966, trata sin embargo especialmente d ‘Gellhom, E, preitado, Sin embargo, el derecho de la comunicacion ama [_Pendient, cuya independencia se funda en su ausencia de vineulacin a un - depaamento ministerial y su carter eecutvo se expresa a través de la per = sSonalizacion desu dteccién y el pode limitado de revocacion. La existenca _ de esta categoria intermedia es la muestra de la relativdad de la clasfcaién _ Ademas, el que en dos casos particulares™ el vinculo ministerial no impida a + reconocimiento de una independencia fuerte, es otra sefial de esto mismo. 5 Ad rucur, = Son = SO FERC (creada en 1977 para remplazaca Federal Power Commission estableciéaen 1920) esta 5 : £xaparionl fy andrea Adnan ‘vinculada al Department of Labor: Cabe notat | Ste una parte de la doctrina clasificaa la FERC dentro de las agencias independiente. La nocién estadounidense de regulacién B. Las instituciones de regulaci6n 1. Las agencias Ya sea econémica o social, la regulacién tiene un soporte institucional idén- tico, La agencia, o comision reguladora federal, desempefia el rol principal, y los poderes piiblicos federales y las comisiones de los Estados, desempefian, segiin el caso, roles de importancia diversa. ‘ @) Las distintas categorias de agencias La agencia es la unidad de base de la administracin federal estadounidense, creada por el Congreso. Este le delega poderes legislativos, ejecutivos y janis. diccionales. La agencia elecutiva esta situada al interior de un departamento ministerial, es objeto de una direccién individual?* y esta bajo el control del presidente. La agencia independiente esta situada fuera de un departamento mi- nisterial controlado por el presidente y es objeto de una direccién colegiada. La independencia esta protegida por el equilibrio bi-partisano impuesto al presiden- teen la nominacién de miembros 0 comisatios por un periodo fijo y escalonado en los mandates y con limites al poder de revocacién restringido a motives fimos.”” Entre las dos grandes categorias existe la agencia ejecutiva inde- 2 Por pane de un(a director 0 administrator. 1a revocacién del alto funcionario a cargo de la direccin en las otras categorias se realiza ‘Uno corresponde al campo de la regulacidn econémica: la Federal Energy Regulatory Commis: sttuada al interior del Department of Energy. otro pertenece al campo de la regulacién econémica: 195 om La nocién estadounidense de regulacién | by El recurso a las agencias en materia de regulacion ; “particularidades"* de las agencias independientes, es compartida hoy en dia sin duda las agencias independientes fueron inicialmente el instrumento Priv!= por las agencias jecutivas, Jegiado dela regulacion econémica® Las siete grandes agencias™ que, histori Tampoco hay una relacién exclusiva entre la dimension econémica 0 camente, consttuian la punta de lanza del intervencionismo econdmico esta- social de la regulacién y la caracteristica organica de agencia. En nuestros dias, dounidense, gozaban precisamente de independencia. Durante los aos 50 y Ja regulacién econémica corresponde a veces a una agencia ejecutiva inde. 40 del siglo pasado,* es decir antes de los comienzos de la regulacién social, pendiente y la evoluci6n es tanto mas notable que incluso ocurte con el prototipo la distincién entre agencia independiente y agenc ; de agencia reguladora, la /CC, que fue suprimida en 1995 y remplazada por el como aquello que dferenciaba a las agencias reguladoras de las agencias de- Sugface Transportation Board (STB). Ademés, la regulacién social puede ser dicadas a la gestion administrativa ordinaria, Pero esta tentaiva de distincion scegmada por una agencia ejenutiva* una agenciaeecutva independiente fracash y no posee correspondencia alguna con el derecho positive *¥a no es o.una agencia independiente.s* imag asunto de una diferencia de grados sino de naturaleza, Respecto ® lano- | Einfin, parte de la distincién entre dteccién colegiada ydirecién per- sion de regulacion lane sensu, las agencias se percben hey en dia como ms sonaizada, la organizacion de las agencas se presenta de fora simlar pot one ara, Eric elas, a agri de eglain puede estar 0] ay ad estin as flrs responsable dela gst general proto lado os vinculada a la esfera presidencial. bureaus, que realizan las tareas mas propiamente de regulacion. ‘En el mismo sentido, el estatuto organico de la agencia ya no supone En total, la difusién de los rasgos institucionales que en un principio Ja ejecutiva era considerada el reflejo de la estructuta que le delego sus poderes. La asoeiacioh, sistemética eran propios de la agencia independiente en la administracion estadounidense, entre agencia independiente y confusion de poderes, que sin duda caractetiz9 reduce la especificidad de la agencia independiente en cuanto a su modo de istracién econémica estadouni- 4 direccién y en cuanto a la relacion orgénica con el presidente. Esta tendencia a Ja implementacion de fa armaz6n de la admin' dense, ya no es valida. La confusion de poderes 5, lejos de constituir una de las la asimilaciGn asi como el efecto de interferencia provocado por el surgimiento | dela categoria intermedia de agencia ejecutiva independiente, llevan a constatar _ que las opciones institucionales de la tegulacién son ahora menos estereotipa- das y a cuestionarse sobre el intercambio de opciones institucionalles para la c isi rdiente en = prtotipo, la Interstate Commerce Commission creada en 1887 se hizo indepe . s cambio 1989 aan Oe ar aronal Labor Relacions Boar, a Federal Communications Commission,” 9 _regulacién econémica y la regulacién social. sion. | __Laagencia es la institucién pitlica a la . re la de eu Com ansin (18) Feral Trade Commis A nent el contol econsilco ok pil aue el Congreso delega espe (1914), la Federal Power Commission creada en 1020 y reorganizada en 1950), la Federal Com rol econémico o la promocién de un interés social en cuestién. ‘mnanications Commission (1934), la Securities and Exchange Commission (1954), el National ‘Labor Relations Board (1935), el independientes sélo quedan cuatro porque ‘muchas de sus funciones fueron transferidas al Department of Mansporeation, a Federal: poe A” Saban, 6., 1985-1986, Insitutions administratives comparées. Les contéles, ENSE ‘Commission fue remplazada por la Federal Energy Res gute Commasin on rn la K : | eve de Flyop}, 450 p. bre exe punto. 357) 7 tional. sce Transportation lo sucedis = = “Eselce ir ic ri abot co toss sell ati nal Spa cea pat on Boar a nw en 1987 Yeo ae caso de Food and Dag Adtnistraton ‘que esta vinculada al Department of Health dela Commission Hoover en 1949. La attibucion de un poder cuasi-jurisdiccional era co! "| * La Environmental Protection Agency, establecida en 1962 es el primer ejemplo. Desde como la seftal de la regulacién. 7 iii it 1994, la Social Security Administration se sivia en esta categoria. ic Utilities, Theories and Practice. Pul “La Equal Employment Opportunity Commission, la Consumer Product Safety Commission F918 Occupational Safegy and Health Administration son ejemplos de ello ® philips, C, 1993. The Regulation of Public Reports, 999 p, sobre este punto p. 127. 196 or ET‘ Dominique Custos La nocién estadounidense de regulacién La agencia se beneficia para ello de una delegacion de poderes gue fer ae jecuci6n de las le- én de poderes, se encarga de la ejecuci 4 Ja estructura de la separacion wine a i i mila a.un juez. En el vocabulario ju es, es um legistador en potencia y se as : ‘etadouniense, las reglas impersonales y generales que la agen pecs son, de manera reveladora, calificadas de legislative en oposicién a as ws , i incipio no modifican el ordenamient - das incerpretative que en principio no modi ou doc trata al poder de creacién normativa, sobre el que reposan las regias, de poder legislativo. Ademés, en el lenguaje juridico esos los agentes que, al interior de la agencia, toman las decisiones in ales 1 ajo de adjudication. reguladas, realizan un tral que afectan a las empresas as, reali nt adudon de manera significativa, administrative j Igualmente se les llama, refs oro i rarles, ante los demas agentes, je poseen garantias"” tendlentes a asegurales, ant ; : tdependeni comparable aa dela institucién judicial establecida por la Cons ‘ la institucionalizacién de la imparcialidad de las funciones @) Los poderes politicos La importancia de que la funcién de tegulacin se comparta entre los poderes pliblicos (presidencial y parlamentario) es evidentemente una funcién de la naturaleza ejecativa, independiente o ejecutiva independiente de la agencia. Sila agencia es ejecutiva, su figura reguladora principal debe acomodarse a las directivas e intervenciones presidenciales so pena de revocacién de su director, Los decretos presidenciales, o executive orders, son las herramientas juridicas de transmision de las Prioridades del jefe del Ejecutivo. Atrapada dentro de la logica del Ejecutivo unitario, la agencia actia en el tol de eje- cuci6n det dia a dia sin estar por ello desprovista de margen de maniobra. El presidente, al definir las grandes lineas tegulatorias, es por lo tanto, en derecho, quien determina los lineamientos estratégicos de la regulacién. Teniendo en uenta este papel motor, es dificil considerar al presidente como un reguladot secundatio, titucion. En breve, de adjudication acompaia al clirmulo de poderes de la agencia. aco tes La dotacién de poderes y el tratamiento institucional y juridico de. agencias contribuyen a hacer de ellas el simbolo dela regulacion del sector viel campo concernido. En realidad, la agencia no es sino la instancla a . tic ladora principal incluso si cominmente se tefieren a ella como la a : we Jadora. Las agencias comparten la regulacién con instancias federales reguladora. infra-federales. Si la agencia es independiente, se sitiia en principio fuera del alcance de las consignas presidenciales, En tal caso, el presidente estadounidense esta desprovisto del eminente poder reglamentatio que le correspondetia al Pri- met ministo Francés cuando la divisién del poder regulatorio le da un lugar | prioritario a una autoridad administrativa independiente (AAI). En derecho, _ la agencia independiente estadounidense decide sobre su politica regulatoria y determina cuales son los medios més efectivos para su realizacién, Cortelati- vamente, el Presidente no puede contar sino con la presencia de comisatios de ! S campo politico y con la buena voluntad de los otros miembros colegiades _ Para imprimir su sello de acci6n en la agencia, Pero la combinacién de las politicos puiblicos y el poder judicial. | tetas individuales y de la intangibilidad estatutaria genera Incert- res respecto de su verdadero impacto en el curso de la accion regulatoria. Desprovisto de los medios juridicos de una jerarquia superior para influenciar { | 4 marcha estratégica 0 cotidiana de la agencia independiente, el Presidente 2. Los poderes piiblicos / 7 A toate el marco institucional de la regulacién incluye los poderes "as ganas on en primer garetts: find os adnate wes “Stills del esto das ocinsy la comuncaibn entre os AL y los ot ung en on panicular aquellos encagatos da inser dela ences ales int vce ada, as ganas discipnaas, por supa, ops porla fice of Person ae tacién; la noming se basen unas dees no periodo de prueba, En el plan disciplinan®s 4 Custos, D., 2002, “Agences indépendents de régulation américaines et Autorités admi 4 Hes ev al Mere System Protection Board y la wevecac © grave indépendents fangaises, Lexemple de la Federal Communications Commission et de 4a sancn de fas falas le coresponde aa oe puede tener un motivo legitimo. La Oftce @ oni de régulasion ds tflommunication",potiques et sanagerene Publique, vol 20, p. Personnel Manage 198 199 Dorninigue Custos parece deber contentarse, al menos sobre el papel, con ser tn actor secundatio, a pesar de poder adquirir, en la realidad, una influencia determinante a través de los miembros de la agencia que comparten su filiacién politica. Es en este sentido que la agencia manifiesta su originalidad institucional en el sistema policéntrico de la regulacién estadounidense. Si la agencia es ejecutiva independiente, su independencia respecto de los ministerios le permite disfrutar de una autonomia en la implementacion de las decisiones presidenciales de la que no dispone la agencia ejecutiva. Sin embargo, el presidente sigue siendo el autor de las grandes orientaciones de la tegulacion. En este panorama institucional de la regulacién, no podria subesti- agencias independientes, el Congreso tradicionalmente entiende que su cara dicha agencia.” 5° BI 30 de enero de 2004 el Congreso modifica parcialmente la liberalizackn de las “reales GE concentracién de las empresas audiovisuales” decididas en julio de 2008 por la FCC: ‘© Fs de notar su phuridiscipinariedad, 200 marse al Congreso, pues él es quien establece las agencias, adopta y modifica _ las delegaciones de poder, y asigna y modifica los objetivos regulatorios. El grado de precisin de los términos de la delegacién determina la extension de los roles respectivos del Congreso y de la agencia. Ademés, cuando se trata de ter independiente se refiere a las telaciones entre el Presidente y la agencia, EL Congreso considera a la agencia como un arma en sus enfrentamientos con el Presidente y como un instrumento al servicio de los electores. Asi, el Congreso. se transforma de regulador-fundador en regulador-juzgador cuando desaprueba a la agencia mediante la votacién de una ley que modifica alguna decision de = entre el juez y la agencia a pesar de | de Estados Uni j nidos, puesto que le reserva al juez un rol clave en materia de En fin, la agencia reguladora principal debe igualmente contar con n de otras agencias federales o infrafederales. En el terreno del derecho de la competencia, las dificultades relacionadas con la articulacién de las intervenciones de la agencia sectorial, de la Federal Trade Commission ¥ de la division antitrust del Department of Justice cuestionan la viabilidad y el impacto de una interregulacién. La pluralidad, constituida por la agencla federal, por una parte, y las Public Unilities Commissions (PUC)* de los Esta: del debate sobre un asunto relative ata regulacién, puesto que éste contin itt . a e icipa de cierta manera en la tarea de la regulacién. Para los Protagonistas, las _Patallas argumentativas ante las cortes son una col “detech EES“ La nocién estadounidense de regulacién dos, por otra, produce problemas de coordinacién que pueden comprometer el Exito 0 el fracaso de una liberalizacién o, més en general, en un cambio di rambo regulatorio adoptao por el Congreso. El Congreso tamibién debe dot Ta agencia federal de un poder de sustitucién respecto a las PUC al Punto que I : organizacion del federalismo regulatorio puede contrarrestar la wenden tna la reafirmacion del derecho de los Estados, = ____ it definitiva, a pesar del rol preeminente de la agencia, de forma cot diana y a veces a la hora de las grandes decisiones, la regulacion es el resultado de acciones concertadas o separadas Por parte de una pluralidad de reguladores. ' Ademés de la presencia de actores ‘08, la agencia debe contar con la Politicos, la agencia deb presencia del juez. * b) El poder judicial El rol del juez Green, llamado el zar de la destegulaci6n de la telefonta de arg Gistancia, en la aplicacién del Modyfed Final judgement (ME)® entre we8sy 1996 es bastante celebre, puesto que Tepresenta la competencia que puede cui ue ésta sea la entidad competente para - tegular. Fuera de este ejemplo histérco, debe evocarse la sociologia contenciosa fegulacion. El caréctercuasi sistemético del recurso jursdiccional hace de la apa ante los tribunates algo ineludible en la vida de las normas que enmar- Gah In tegulaciOn, La promulgacién de la ley o del reglamento no marca el fin wel turiedice ? nivel jurisdiccional, De modo que, de hecho, en el ejtccio del control de la Snstiucionalidad de la ley o de la accion administrativa de las agencias, el juez ntinuaciOn natural del lobby Te el Congreso en el marco de la elaboracién dela ley, de las comunicaciones 1a Telecomnunications Act de 1996 procedié asia propSsito de la FCC Es de notar que se trataba de derecho de I e la competencia entendido catno ele de la regulacion atu sensu y no de derecho de laregulacisn propiamente dcha ® Dominique Custos ex parte con los comisarios o com las personas infuyentes de las agencias y de ta realizacion de comentarios sobre los proyectos de reglamentos. ‘El caso de laliberalizacion de las redesTocales de teleforia en el campo de las telecomunicaciones ¢s un ilustrativo ejemplo de esto. La. Fecque ya habia tratado en tres ocasiones* de definir los elementos de la red telefonica que el operador histrico tenia que poner @ disposicin de sus competidores suftid, 1.2 de marzo de 2004, un cuarto rechazo que, si bien parcial,** prolongé la incertidumbre juridica al respecto. ‘ormalmente,eljuer se limita a validaro invalidas, y no regula ditec- tamente; peto, en el ejemplo mencionado, la ACC debe esforzare Por encontrar lrazonamiento que recibra a uncién judicial. Al retardae la cfectividad de las, decisiones de! tinular de la regulaci6n, eljuez, asisu intervencion sea solictada por tas partes, ejerce una especie de freno sobre la implementacién de una politica de regulacion y se convierte al menos en Un regulador indirecto. 10 de los proveedores de acceso a intemet El ejemplo del estatus juriic plantea interrogantes sobre la capacidad del juez para convertirse en un re- gulador directo puntual, El futuro de la jprisprudencia Chevron se aprecia en €\ prvilegio del respeto del control de legalidad de Ja accion administrativa, que esta la orden del dia, en dos decisiones del 6 de octubre de 2003 y del St de marzo de 2004 de la Corte federal de Apelaciones de Florida del noveno circuito* La Corte, en efecto, hizo prevalecer’ habia expresado antes a la FCC, sobre riormente a esta agencia sobre el tema can ‘met de alta velocidad, En el plano purame res de acceso a intet Ja interpretacin'” que ella misma 1a interpretacidn que manifest6 poste- ‘dente del estatus de los proveedo- nite juridico, el —— La noci6n estadounidense de regwacion espititu de deferencia del flo Chevron no se respeta porgue Ia anterioridad de {a interpretacién jurisdiccional se invoca para justificar la invalidacion suma- ria de la interpretacion administrativa posterior. Bl juez impone entonces su interpretacién a la autoridad principalmente responsable de la aplicacion de la ley, sin participar en la basqueda de una solucion prevista en dos tiempos por el fallo Chevron. Esta actitud parece una usurpacion de la calidad de autoridad | seguladora principal. demas, en el plano prticn, el juez adopta una posicion gon una fuerte consecuencia, pues al contrario de lo sucedido en la decision ___RG a juezretiene el argumento segiin el cual el cable-operador proveedor de cceso a internet de alta velocidad debe permitir a nuevos operadores alquilar = elementos de su red. : Bl asunto es entonces saber si la instancia judicial, que ha sido his- " tercamente menos preferida’ frente al modelo de la agencia reguladora, esti - infltrandose por la ventana después de haber sido forzado a salir por la puerta. La evolucién tiene un germen notable de revancha institucional, \ | __C. Los modelos y las politicas de regulacion ____Sibien la regulacion econémica y la regulacion social comparten un panora- Ma institucional similar y si bien se han visto rodeadas desde finales de los te setenta por un movimiento de liberalizacién, ambas revelan situaciones _dosiguales en lo que se refiere a los modelos de regulacion. En el marco de la jequlacion social no hay modelos de regulacién, en el sentido de un conjunto . “4 reglas generales que rijan las relaciones entre la autoridad reguladora y las mmpresas reguladas. Como mucho, puede revelarse una idea general segin __ la cual este tipo de regulacin estaria mas inclinada a la interdieci6n que a la _prescripcién. Comparativamente, la regulacion econémica sectorial, segura 199992008 366199) mente debido a su cardcter mas avanzado, ha dado origen a la aparicion de 3 oe iicconmuntatonsAssh | verdaderos modelos regulatorios con contornos Bien definidos. Se trata por cations Ass'n. FCC, 290 F.3d 415 (D.CCir 2002) USTA l SA (b D.C. 2004) [No. 00-1012 (and consolidated cases) March 2 2004), USTAT. . t cont Te ine sare Noo eros coun (1984) "| una parte, del common carrier o public utility de aplicacion general, y por otra aoe incemet Service ¥. FCC, «Ninth Cpt Court of Appeals, othe © 2003); “x mere services v. FC (nth CacitCourtof Appeals, marwo 31 de 20 rarer City of Portland, 216 F $4871 (98 Cr. 2000). La FCC tomé posicidn en eh 2002: ‘£16 de abiil la FCC le solicits a la Corte de Apelaciones ‘suspender los efectos de su fall de invali ee ademas, la FCC consider la posblidad de Iterponer wna demanda de certiona : United States Telecomm * Custos D., 1999. La Commission Fédérale Américaine des Cer " . smamunications & Uheure des utoroutes de Vinformation. Pati, Harmattam, p. 28-38. 202 Dominique Custos Lanoci6n estadounidense de regulacin parte, del public erestee propio al campo del audiovisual.” El rumbo dado a la desregulacién a partir de los afios 70 cambi6 profandamente el funcionamien- to de estos dos modelos. En primer lugar, este tipo de regulacién implica un control sobre el ingreso y la salida de! mercado, Los opetadores deben obtener licencias de explotacién y autorizaciones otorgadas por la agencia. Este control le permite a [a instancia reguladora vigilar la estructura del mercado para asegurart las condiciones para el suministro de un servicio fiable, En un marco monopolis- tico, esta regulacién tiene el propésito particular de proteger al operador que posee el monopolio. Ademés, este tipo de regulacién implica un control de los precios. El | procedimiento obliga a la empresa a entregar descripciones de sus prestaciones y de las tarifas correspondientes ante la agencia, a obtener la aprobacién y a respetarlas escrupulosamente so pena de sancién. Los precios se regulan, inicial- mente, segiin el principio de la rate of return que, basado en la determinacién de los costos de produccién, debe garantizar una ganancia razonable pero no excesiva a la empresa, y, posteriormente, con el viento de la liberalizacién que ha comenzado a soplat, mediante el principio de precio maximo 0 Price | cap, que otorga cierta libertad a la empresa para fijar el precio por debajo del ~ maximo seitalado. : 1. El common carrier o public utility Estos dos términos son intercambiables, en cuanto al régimen juridico que se desprende de ellos. La diferencia esté mas bien en que el common carriers corresponde a las empresas de transporte ferroviario, aéreo, terrestre yalas compafias de telecomunicaciones, mientras que las public uitcies abarcan las empresas de energia y gas. Este modelo, inspirado en el antiguo modelo ings, yy codificado por primera vez. en la Interstate Commerce Act de 1887 inspit® pos- teriormente la redaccidn de otros textos pioneros en el campo de la regulacion econémica sectotial. Asi como la JCC sirvié de prototipo de agencia reguladora independiente, el régimen juridico del transporte ferroviari sirvi6 de prototipo, al de otros sectores regulados. En su origen, el modelo del common carner 0 del public trustee se articula alrededor de cuatro elementos. Este tipo de regulaci6n implica una o varias empresas privadas y la agencia reguladora. En efecto, el intervencionismo estadounidense muy vara ved toma la forma de una empresa piiblica.* Ademis, el modelo se aplica igual de bien en un contexto de monopolio natural5* como en uno de competencia.® En el primer caso, la regulacin sirve de sustituto a la competencia, En el se: gundio, la regulacian tiene por objeto disciplinar los excesos de la competencia. Bn fin, la relacidn entre empresa(s) tegulada(s) y la instancia reguladora es el eje central en torno al cual se ordenan las actividades de la empresa y los términos de las transacciones con el destinatario final. En fin, esta regulacin incluye la garantia de un servicio universal, “que en realidad, constituye una dimensién social dentro del niicleo de la regu- lacién econémica. Este servicio universal pretende garantizar que los precios sean justos, asequibles y no discriminatorios, Las redistribuciones implicitas ~ permiten mantener los precios bajos para las prestaciones minimas, de forma que se logra garantizar el servicio a todas las personas. La no discriminacion “if asegura un tratamiento igual en la recepcién de los servicios estandarizados. ~_ Ademés, el hecho de ser common carrier implica una obligacion de servir a _ todos aquellos que soliciten el servicio. Se trata entonces en definitiva de una vigilancia muy cuidadosa que ‘evoca la relacidn del concesionario y de la autoridad que concede la operacion, dela empresa publica y de la autoridad de control, incluso cuando en realidad Idem, p. 255-302. ; ent Insp ig 10 se trata de una empresa de capitales ni entera ni parcialmente publicos. dels eneehatva Common el a Seneca {Eh comparacién con el modelo europeo, el modelo estadounidense del public tata son las government corporations comme AMTRAK (National Railroad PasseM@™ | — ypitiy o del common carrier ha permitido et establecimiento de industrias de Corporation) 0 la Tennessee Valley Authority. Servicios en red sin que el Estado haya tenido que hacerse cargo directamente + Telecomunicaciones, electricidad y gas. | 4 " ' transporte ferroviari, aéreo, por carretera (camiones, taxis) le las inversiones. 204 Dominique Custos A partir de la desregulacion de finales de los afios setenta, ese regimen jutidico sufité grandes modificaciones. La palabra clave pasé a serla promocién ‘ de la competencia. En algunos casos esto se dio con una medida tan radical f como la supresion de la agencia reguladora.™ Para los otros casos este cambio se realiz6 de dos formas. Donde estaban presentes las fuerzas del mercado, asi fuera en forma restringida, las medidas que limitaban la libre empresa se suptimieron y en donde habia monopolios, se tomaron medidas para Favorecer la promocion de la competencia. - Enlos sectores que ya estaban sujetos a la competencia, la promoci6n de ésta se concretizé mediante la flexibilizacién ola eliminacion de batreras para el ingreso a los mercados.** En los sectores que hasta entonces eran monopolist- cos, la promocién de la competencia es sindnimo de regulacion activa destinada a forzar los comportamientos del operador histérico. De manera general, el objetivo es abrir la red que sirve de soporte a la actividad de competencia con el fin de hacer surgir una competencia durable. Esta regulacion del acceso a la red simboliza en particular la evolucion del modelo estadounidense de common carrier o public utility: a través de esta metamorfosis fundamental, se trata no tanto de regular las condiciones en las que los consumidores finales compran el servicio en cuestion,®* como de regular la capacidad de los competidores para obtener los elementos basicos necesarios para oftecer el servicio.*’ En este tipo de regulacin las concepciones estadounidenses y europeas encuentran un deno- minador comin. Esta regulacién utiliza diversas técnicas de apertura obligatoria del mercado. Corresponde a la agencia definir los términos de la interconexién, **Lairline Deregulation Act de 1978 suprime la CAB en temas aéreos. Late rmination de de 1995 reserva a misma suerte paral CC en cuanto a regulacin del ransporte en gener *Poreempl, paralos servis de usa feiilaién ent en 1980 ya elmiad

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