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CURSO DE DIREITO
Recife
2013
FACULDADE MARISTA DO RECIFE
CURSO DE DIREITO
Recife
2013
RESUMO
The presente paper deals with the socioaffective filiation in brazilian family law. We
tried to describe the treatment of the doctrine, legislation and jurisprudence to the
topic of socioaffective parenting. To do so, we analysed family law textbooks, journal
articles, internet material, court decisions, constitutional law and civil law. Initially, we
demonstrated the discipline of the institute of filiation by analyzing the historical
evolution of family, parenting itself, the principles of family law and the types of
existing parenting. After that, we analysed the current brazilian Constitution and
legislation in order to verify the existence of devices that allow the construction of the
concept of socioaffective parenting, and decisions of lower and upper courts about
the subject. Finally, we investigated the current state of socioaffective parenting in
the brazilian legal system: the conditions of its applicability, its species, its effects and
the procedural motion required for its recognition. The survey results demonstrated
the viability of applying the institute in our country, by the possibility of interpreting the
legal provisions and by regarding the legal and jurisprudential constructions that have
already been undertaken in this direction.
INTRODUÇÃO............................................................................................ 7
2. Legislação e jurisprudência..................................................................... 24
3. Parentalidade socioafetiva...................................................................... 34
CONSIDERAÇÕES FINAIS........................................................................ 51
REFERÊNCIAS........................................................................................... 53
INTRODUÇÃO
Despiciendo dizer ao brasileiro médio que “pai é quem cria”, ele já o sabe;
trata-se de lugar-comum corrente e repisado. Tal assertiva, no entanto, ainda não foi
albergada pela legislação de maneira expressa, o que obriga os operadores do
Direito a, jurisprudencial e doutrinariamente, traçar as bases e definir os contornos
do que se convencionou chamar de parentalidade, ou filiação, socioafetiva.
Essa época, período compreendido pela Idade Média, foi marcada pelo forte
papel da Igreja, que exercia sua influência também no direito. A família medieval era
regida por normas de Direito Canônico, que por sua vez foi grandemente pautado
pelas normas romanas. Havia, ainda, o papel das regras de origem germânica, fruto
das chamadas invasões bárbaras (GONÇALVES, 2006).
A afetividade, para o Direito, pode ser presumida quando não houver afeto
nas relações familiares, tratando-se de um dever que se impõe a pais e filhos uns
para com os outros (LÔBO, 2010).
Ainda com esteio na lição do eminente jurista Paulo Lôbo (2010), temos que o
princípio da afetividade está implícito no texto constitucional nos seguintes
dispositivos: o art. 227, § 6º (que dispõe acerca da igualdade dos filhos,
independente da origem); o art. 227, §§ 5º e 6º (que eliminou denominações ou
tratamentos discriminatórios aos filhos adotivos); o art. 226, § 4º (que reconheceu a
família monoparental); e, por fim, o art. 227 (que assegura a convivência familiar
como prioridade absoluta à criança e ao adolescente).
Família, para efeito do disposto no antigo Codex, era o ente formado pelo
matrimônio de homem e mulher e pelos filhos provenientes dessa união. No dizer de
Beviláqua (apud VENOSA, 2005, p. 25),
1.4.1 Biológica
1.4.2 Registral
essa parentalidade fornece uma base documental para toda a vida do ser
humano; é a partir de tal registro que são feitos todos os demais
documentos que a pessoa poderá precisar ao longo de sua existência (...).
É esse documento que comprova que a pessoa existe juridicamente, pois
aquele que não é registrado não tem existência no plano jurídico.
1.4.3 Socioafetiva
O art. 6º do ECA dispõe que “Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta
os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e
deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente
como pessoas em desenvolvimento” (BRASIL, 1990). Esse artigo representa norma
de interpretação, uma vez que “o fim social é o de proteção integral da criança e do
adolescente e o bem comum é o que atende aos interesses de toda a sociedade. Os
direitos e deveres individuais e coletivos são os elencados no ECA, relativos à
criança e ao adolescente” (ISHIDA, 2004, p. 34).
Por fim, há o art. 20, que, tal qual o Código Civil, copiou o conteúdo do art.
227, §6º da Constituição. A inserção desse dispositivo no microssistema responsável
por tratar da criança e do adolescente, embora repetitiva, tem sua razão de ser. Num
sistema antes marcado pela distinção fortemente discriminatória quanto à origem da
filiação, a vedação a tal prática constituiu importante valorização do afeto nas
relações familiares, o que aponta claramente para o reconhecimento da primazia da
parentalidade socioafetiva no sistema infraconstitucional brasileiro.
Outra importante decisão foi esta tomada pelo Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, sempre pioneiro no Brasil no que diz respeito a teses jurídicas
inovadoras. O acórdão que segue transcrito, relatado pelo desembargador Luiz
Felipe Brasil Santos, contraria alguns outros julgados que versam acerca da
parentalidade socioafetiva. Para o magistrado, o instituto não pode ser declarado
contra a vontade do pai/mãe quando baseado em erro, mesmo que o convívio e o
afeto tenham estado presentes na relação parental-filial.
Neste outro interessante caso decidido pelo STJ, o pai biológico solicitou que
fosse realizada alteração do registro do filho, que apresentava como pai registral o
socioafetivo. O tribunal entendeu que o pai biológico não poderia se utilizar, com
vantagem, do erro por ele mesmo cometido, pois tinha conhecimento de que o filho
detinha ligação biológica com ele assim que aquele havia nascido, porém não o
registrou ao tempo em que nasceu e, quando veio a fazê-lo, já havia uma situação
de parentalidade socioafetiva instalada, o que não permitiu sua desconstituição
posteriormente.
No Supremo Tribunal Federal (STF), ainda não foi julgada nenhuma ação
referente à parentalidade socioafetiva. O único caso que contém controvérsia acerca
do instituto a chegar à Suprema Corte ainda não foi julgado, entretanto já foi
reconhecida a sua repercussão geral, ementada da seguinte maneira:
O célebre Pontes de Miranda (1971, p. 47) já afirmava que “as provas mais
diretas, quando não haja ou seja defeituoso o têrmo de nascimento, são a posse de
estado de filho legítimo e a prova por testemunhas. A posse de estado de filho
legítimo consiste no gôzo do estado, da qualidade de filho legítimo e das
prerrogativas dela derivadas”.
3.1.1. Nome
3.1.2. Tratamento
3.1.3. Fama
Vai, nesse sentido, a lição de Maria Berenice Dias (2007, p. 334): “reputatio –
[o filho] é conhecido pela opinião pública como pertencente à família de seus pais.
Trata-se de conferir à aparência os efeitos de verossimilhança que o direito
considera satisfatória”.
3.2. Espécies de parentalidade socioafetiva
3.2.1. Adoção
Sustenta Cezar Roberto Bitencourt (2007, p. 151) que “sempre que os fatos
permitirem a conclusão da absoluta desnecessidade da pena, quer pela nobreza da
ação, quer pelas consequências que produziram, seja recomendável a isenção de
pena, concedendo-se o que a doutrina denomina perdão judicial”.
O dever de prestar alimentos diz respeito tanto aos pais quanto aos filhos.
Aos pais, enquanto os filhos são ainda incapazes de prover o próprio sustento
através de suas forças; aos filhos, quando os pais, já com avançada idade, não
sejam mais capazes de suprir suas necessidades básicas. Esse dever encontra
guarida na solidariedade devida aos membros do ente familiar entre si, além de
homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana. No que diz respeito à
parentalidade socioafetiva, a grande questão é se haveria a possibilidade de o filho
socioafetivo exigir prestação de alimentos dos pais biológicos. Alguns autores
entendem que tal coisa não seria possível, pois o reconhecimento da parentalidade
socioafetiva leva a um completo desligamento da família biológica, entendimento
esse ao qual nos filiamos.
Não se pode negar que por vezes os elementos que sustentam a relação
entre pais e filhos terminam por desaparecer. Desentendimentos das mais variadas
ordens acontecem e é inevitável que, em alguns casos, a convivência se torne
insuportável. Não há que se recorrer, no entanto, ao desfazimento da relação de
filiação; a depender do caso, podem ser tomadas as medidas de deserdação ou
perda do poder familiar.
Não nos parece, no entanto, que o nomen juris atribuído à ação interposta
seja suficiente para lhe determinar a viabilidade. Compete ao Judiciário decidir
acerca do direito que lhe é apresentado a despeito de haver norma expressa sobre o
tema ou não; nisto consiste a vedação ao non liquet estabelecida pelo art. 126 do
Código de Processo Civil. De tal modo, não seria justo que a inexistência de um
nome (ou a utilização de um nome considerado incorreto) para a ação de
reconhecimento da parentalidade socioafetiva inviabilize o acesso do postulante a tal
direito.
3.4.3. Imprescritibilidade
Foi possível constatar, também, que alguns dispositivos legais constantes dos
textos da Constituição, do Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente
permitem afirmar que o instituto da parentalidade socioafetiva foi recepcionado,
mesmo que de maneira oblíqua, no ordenamento jurídico pátrio. Se não
recepcionado, ao menos não vedado; desse modo, ao se proceder com uma
interpretação conforme a Constituição dos artigos contidos nos referidos diplomas,
exsurge a possibilidade de construção do conceito ora versado.
Observamos também, através de consulta à jurisprudência de tribunais
inferiores e superiores, que o tema vem sendo por eles enfrentado já há algum
tempo. Permanece, no entanto, um tratamento desigual dispensado pelas cortes aos
diferentes casos (o que soeria ocorrer, à míngua de dispositivos legais que tratem
diretamente do assunto). A ausência de manifestação da mais alta corte do país, o
STF, em relação à primazia do paradigma da parentalidade socioafetiva em
detrimento da verdade biológica é ponto que permanecerá aberto, deixando espaço
para a confecção de outros trabalhos sobre o assunto, enquanto não houver o
julgamento do Pretório Excelso.
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