Derechos Fundamentales

Derechos Fundamentales – Universidad Andrés Bello - Hugo Tórtora Aravena – 2010
I UNIDAD
CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES
SUMARIO: I. Introducción; II. El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos; III. El

problema de la denominación de los Derechos Fundamentales; IV. El problema de la Naturaleza
Jurídica de los Derechos Fundamentales; V. El problema de los Sujetos Involucrados dentro de los
Derechos Fundamentales; VI. El problema de las Características de los Derechos Fundamentales; VII.
Definición de los Derechos Fundamentales.
I. Introducción
(Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos Fundamentales)
 Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos Fundamentales
A la hora de definir los derechos fundamentales, nos encontramos con una serie de inconvenientes
previos que deben ser resueltos. Estos inconvenientes, como veremos, no son pacíficos en doctrina, y
existen diferentes posiciones sobre el particular.
Dentro de los problemas que detectamos, nos encontramos con los siguientes:
a) El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos: ¿de dónde nacen?, ¿por qué
existe esta categoría de derechos?
b) El problema de las diferentes Denominaciones de los Derechos Fundamentales: ¿cómo debe
llamárseles?, ¿cuáles son las ventajas y desventajas de llamarlos de uno u otro modo?
c) El problema de la Naturaleza Jurídica de los Derechos Fundamentales: ¿estos derechos, sólo
tienen importancia para sus titulares, o también para la sociedad?
d) El problema de los sujetos involucrados de los Derechos Fundamentales: ¿quiénes pueden
ser titulares de estos derechos?, ¿quiénes resultan obligados por estos derechos?
e) El problema de las características de los derechos fundamentales, sobre los cuales hay
diversas opiniones, así como también características que se han indicado tradicionalmente pero
que en la actualidad deben ser revisadas.
Iremos analizando, pues, estos diferentes tópicos, en forma aislada, para poder abordar finalmente,
el tema de su definición.
II. El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos

(De las diversas clases de fundamentaciones – Situación en Chile)
 De las diversas clases de fundamentaciones
El problema de la fundamentación de los derechos humanos (o derechos fundamentales) es un tema

crucial dentro de la dogmática constitucional, y de la filosofía del derecho.
Esta cuestión se refiere a resolver las preguntas ¿por qué existen estos derechos?, ¿de donde
nacen?, ¿por qué somos titulares de ellos?, ¿por qué debiéramos obedecerlos?
Es importante definir bien este tema, para poder determinar en algún momento, si es procedente
elevar una determinada pretensión al rango de derecho fundamental, con todas las consecuencias
jurídicas que ello conlleva. Además, puede ser útil para justificar frente a terceros, la necesidad de
respetar estos derechos.
Son tantas las fundamentaciones, que son incontables los esfuerzos por realizarlas, así como los
intentos por clasificarlas o agruparlas en diferentes categorías. A continuación, presentaremos nuestra
posición metodológica para proceder a este estudio:
Iusnaturalistas Fundamentación Iusnaturalista
Fundamentación Consensualista
Convencionalistas Fundamentación Utilitarista
Fundamentaciones
De los DDHH
Fundamentación Historicista
Fundamentación Positivista
Históricas Fundamentación Ética
Fundamentación Racional
Mixtas 1 Teoría de la pluralidad de fundamentaciones

1. Fundamentación iusnaturalista: Se encuentra basada en la dignidad intrínseca del ser

humano y en un ordenamiento natural que se apoya en tal condición humana. Se entiende que el
Hombre nace con determinadas características que vienen impregnadas en su ser y que por lo
tanto, no pueden ser vulneradas sino que deben ser protegidas. La base se encuentra en la
dignidad de la persona, la cual posee por el solo hecho de ser un individuo de la especie
humana. Esta dignidad puede explicarse, a su vez, por razones de orden religioso, moral, o
filosósfico, lo cual nos puede llevar a encontrar diferentes tendencias dentro de quienes
fundamentan iusnaturalistamente los Derechos Humanos.
Quienes sustentan esta posición entienden que existe un “Derecho Natural”, que es
anterior al Derecho Positivo, pero igualmente obligatorio. Este Derecho Natural entiende que todo
ser humano goza de dignidad, independientemente del país en el que se encuentre, o de la
época histórica que le corresponda vivir. Vale decir, estos derechos existen con prescindencia
absoluta de la época y del lugar donde traten de reclamarse.
Al respecto, por ejemplo, José Luis Cea ha dicho: “Imperativo es subrayar la dignidad
como fuente y sustento efectivo de los derechos esenciales y sus deberes correlativos. Unos y
otros son reconocidos como inherentes a la dignidad de la persona humana, es decir, que le
pertenecen por su naturaleza intrínseca, que emanan de un ser esencialmente libre, racional,
dotado de voluntad y responsable de sus comportamientos, acreedor de un trato respetuoso, con
precisión por hallarse dotado de aquellas cualidades. La dignidad es la calidad de la persona
humana que la convierte en fuente y titular de los derechos inherentes a su naturaleza (...) El
cimiento o sustento de los derechos humanos yace –insistimos, porque es importante que se
comprenda bien- en el valor de la dignidad de la persona(…) Procede aquí preguntarse, ¿por
qué la persona humana es titular única del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta
más clara, lógica y categórica a esa interrogante fundamental que la escrita en el Catecismo de
la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual se refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el
varón y la mujer hechos a imagen y semejanza de Dios, es decir, el ser supremo”1
Por su parte, Máximo Pacheco, nos dice: “Considero que el fundamento de los derechos
de la persona humana reside en que el hombre es un ser dotado de razón y libre voluntad, que
posee un fin propio. Estos caracteres son los que le dan la dignidad de que goza. La persona
humana, por ser un todo dueño de sí y de sus actos, no puede ser tratada por el ordenamiento
jurídico como un medio, sino como un fin y, por ello, debe reconocérsele la facultad de obrar
conforme a las exigencias del último fin y garantizársele, por parte de los demás integrantes del
grupo social, el respeto al uso lícito de su actividad. En consecuencia, la verdadera filosofía de
los derechos fundamentales de la persona humana descansa en la dignidad y en el fin
trascendente de ella. Esta concepción está en íntima relación en el concepto que tengo del
Derecho Natural (…)El ser humano tiene en sí, prefigurado, el fin a que debe tender en su
desenvolvimiento y conoce la bondad de los medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su
corazón la imagen del Derecho Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga
aparentemente aquello que ya es en él mismo; por ello, la existencia del Derecho Natural es la
lucha contra el medio y las contingencias para lograr un perfecto ordenamiento o ajustamiento de
las acciones humanas”2
Finalmente, destacamos la posición del profesor Humberto Nogueira: “La dignidad de la
persona es la fuente y fundamento de los derechos a través de los cuales se funda el consenso
de la sociedad y se legitima el Estado, además de las garantías básicas para el desarrollo de la
República Democrática y el Estado de Derecho”3.
CRÍTICAS: La fundamentación iusnaturalista, sin embargo, acarrea algunas dificultades
severas. La primera crítica que se puede formular es que, para algunos autores, la noción de
“dignidad” es un concepto metafísico, filosófico, pero no jurídico, y por lo tanto no es correcto
sostener sobre esa idea, a los derechos fundamentales. Además, sería una fundamentación que
traería consigo cierto desconocimiento de la fuerza deliberativa del juego democrático, puesto
que en la definición de lo que implica una exigencia inherente a la dignidad, siempre habrá un
tercero que terminará decidiendo (normalmente, el juez), sin que tenga mayor relevancia la
voluntad de los ciudadanos. Por lo demás, entender que existe una dignidad única, común a
todas las personas, desconoce la existencia de diferentes culturas y civilizaciones, que muchas
veces tienen concepciones diferentes en torno a lo que es el Hombre y sus relaciones.
1
CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS (2002): “Derecho Constitucional Chileno”; tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago
de Chile. Págs. 38-40
2
PACHECO GOMEZ, MAXIMO(1989): “El concepto de derechos fundamentales de la persona humana”, trabajo que forma
parte del libro colectivo “Liber amoricorum: Héctor Fix-Zamudio”, Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
San José de Costa Rica, pág. 57 2
3
NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO: (2006): “Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de
derechos”, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, pág. 227.
2. Fundamentaciones Convencionalistas. Estas fundamentaciones se caracterizan por el

especial énfasis que colocan sobre los acuerdos de las personas en la generación de un
catálogo de derechos, a los cuales se les llama fundamentales.
Dentro de estas fundamentaciones encontramos:
2.1. Fundamentación Consensualista. Es aquella fundamentación que parte de la base,

simplemente, que los derechos nacen en virtud del acuerdo soberano de las personas o de
los pueblos. Éstos, principalmente como consecuencia del debate democrático, llegan a un
pacto o consenso sobre los derechos que estiman que deben elevarse a la categoría de
fundamentales. Este acuerdo, sin embargo, no es algo totalmente neutro o amoral, sino que
tiene la virtud de ser fruto del respeto por valores y principios éticamente importantes, como
son la libertad de los deliberantes, y la igualdad entre ellos. El consensualismo, entonces,
construye las bases de los derechos en la libertad democrática de los seres humanos, y no
en condiciones hasta cierto punto metafísicas, como podría ser la dignidad humana.
CRÍTICAS: Esta fundamentación, por cierto, tiene también algunos inconvenientes. El
más serio es que deja entregada toda la protección de los seres humanos a la voluntad de
las personas. Ello puedo implicar que esta voluntad cambie en cualquier momento, y así
como se acordaron derechos en algún pacto, al día siguiente, esos derechos sean
eliminados simplemente por las reglas de las mayorías. Así, una mayoría puede sin mayores
dificultades, arrasar con los derechos de una minoría, quien quedará absolutamente
indefensa frente a eventuales abusos.
2.2. Fundamentación Utilitarista. Diríamos que esta fundamentación es un derivado de la

anterior, toda vez que también existe una suerte de acuerdo entre las personas.
La diferencia sustancial que se produce con la fundamentación consensual es que la
utilitarista opta por establecer un determinado catálogo de derechos, considerando que
deben preferirse aquellas acciones humanas que son más útiles, y son más útiles cuando
generan más placer que dolor. Y por cierto que genera más placer en una persona cuando
se respetan determinados derechos que cuando no se hace. Por lo mismo “es bueno”
asegurarlos.
Carlos Santiago Nino nos dirá que a priori se puede consagrar el principio que el placer y
la ausencia de dolor son valiosos por sí mismos, lo que él llama hedonismo, y que ello es
uno de los motivos para sostener la existencia de los derechos humanos.
CRÍTICAS: Los inconvenientes que genera esta fundamentación es que se sustenta
exclusivamente en la idea del placer presente, pero olvida que la protección de los derechos
humanos tiene mucho que ver con rasgos de trascendentalidad y permanencia en el tiempo.
Así por ejemplo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación
posiblemente no sea suficientemente defendido, si los efectos del daño ambiental se tienen
a futuro. Otro defecto que se puede advertir es que puede aparecer como contrapuesto el
placer que puede generarle a algún individuo lograr un objetivo, incluso pasando por sobre
los derechos de otra persona (“el fin justifica los medios”), sólo amparado en la idea que el
hombre debe buscar siempre su máximo placer.
3. Fundamentaciones Históricas. Estas fundamentaciones centran su atención en la aparición de

los derechos en un momento determinado de la Historia del Hombre, no producto del consenso,
sino de circunstancias externas o ligadas a procesos donde la voluntad humana libre tiene poco
o nulo poder de decisión.
3.1. Fundamentación Historicista. El Historicismo en una corriente de pensamiento que entiende

que la Historia es un devenir que pasa por etapas o ciclos previsibles, si se dan ciertas
condiciones. No tiene mucha trascendencia lo que los Hombres hagan o dejen de hacer,
porque los cambios se producirán igual.
En el ámbito de los derechos humanos, éstos sólo son un listado de facultades que se
consagró con la llegada del mundo moderno, y que ha ido evolucionando y actualizándose
con el devenir de los tiempos, generándose a su vez, diferentes generaciones de derechos.
Para el Historicismo, los Derechos han sido el reconocimiento de determinadas
prerrogativas que se ha producido en un momento histórico también determinado, en la
época precisa en que ello debió ocurrir. Da lo mismo si estos derechos nacieron por
consenso o por imposición, si emanan de la dignidad de la persona o no, ya que
independiemente de las formas, aparecieron cuando estaban dadas las condiciones para ello.
Sobre este punto, Norberto Bobbio nos dice: que los derechos humanos “nacen
cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el aumento del poder del hombre sobre el
hombre, que sigue inevitablemente 3 al progreso técnico, es decir, al progreso de la capacidad
del hombre para dominar la naturaleza y a los demás hombres, crea nuevas amenazas a la
libertad del hombre o consiente nuevos remedios a su indigencia; amenazas que se
contrarrestan con demandas de límites al poder y remedios que se utilizan con la demanda al
mismo poder de intervenciones protectoras. A las primeras corresponden los derechos de
libertad o a un abstenerse del Estado. A las segundas, los derechos sociales o a un
comportamiento positivo del Estado”4
Quizás pueda pensarse que, incluso en el mismo Diego Portales puedan apreciarse
rasgos historicistas de fundamentación de los derechos políticos de los ciudadanos, cuando
postulaba que ellos sólo podrán exigirse en plenitud luego de haber obtenido el orden
institucional del Estado y la correcta educación de sus habitantes, antes es solo una mera
ilusión: “La República es el sistema que hay que adoptar; ¿pero sabe cómo yo la entiendo
para estos países? Un gobierno fuerte, centralizador, cuyos hombres sean verdaderos
modelo de virtud y patriotismo, y así enderezar a los ciudadanos por el camino del orden y de
las virtudes. Cuando se hayan moralizado venga el gobierno completamente liberal, libre y
lleno de ideales, donde tengan parte todos los ciudadanos. Esto es lo que yo pienso y todo
hombre de mediano criterio pensará igual”5.
CRÍTICAS: La Historia del Hombre no puede adivinarse. No existen los designios
infranqueables, y la predeterminación no es tal. Las personas siempre son capaces de
cambiar el rumbo de los hechos, descubriendo nuevas realidades e intentando generar
mejores condiciones para ellas mismas. Por lo demás, el historicismo hace perder la fe del
Hombre en sí mismo, conlleva a la abulia y al desinterés por los problemas de sus hermanos,
“total, no hay nada qué hacer, las cosas pasarán igual”.
3.2. Fundamentación Positivista. Esta fundamentación hace sinónimo derecho y garantía. Los
derechos sólo existen como tales, cuando son efectivamente garantizados por el
Ordenamiento Jurídico, vale decir, por el Derecho Positivo.
Para esta línea, son derechos aquellos que la autoridad pública, dotada de
potestades normativas, determina que sean derechos.
No hay otro orden jurídico sino el que se puede ejercer por medio del uso de la fuerza.
Por lo tanto, no existe aquello que algunos llaman “Derecho Natural”, en atención a que éste
no es obligatorio, lo que se demuestra por la circunstancia de que no es posible ejecutarlo
coercitivamente.
En común tiene con el Histrocismo en el sentido que en ninguno de los dos casos, los
ciudadanos comunes tienen posibilidades de participar en el proceso de generación de estos
derechos, pero se diferencian en que en el Historicismo, los procesos se producen solos, sin
intervención humana alguna (es, como dice Joaquín Almoguera, una “historia sin hombres”);
mientras que para el Positivismo, sí hay intervención humana, pero solo en las esferas de
poder, donde queda determinado el contenido del ordenamiento jurídico.
CRÍTICAS: La doctrina positivista confunde derechos con garantías, y ello es un error
técnico. Mientras los primeros, son prerrogativas o facultades que le pertenecen a sus
titulares, las segundas son mecanismos de protección de aquellas facultades. Cuando el
ordenamiento positivo consagra un derecho específico, no lo crea ni lo genera, sino sólo lo
protege por medio de una “garantía”. Por lo demás, la idea de que los derechos nacen por
voluntad del legislador o del constituyente trae asociado el riesgo de que en cualquier
momento, la misma autoridad decida derogar o anular la norma, con lo cual no sólo acabaría
con la garantía, sino que, además con el derecho mismo.
3.3. Fundamentación ética. Entiende que estos derechos existen como exigencia moral, y se
consideran inexcusables de una vida digna; por lo cual, tienen vida aún sin consagración
legal, por lo que a los Estados no les cabe mayor intervención, sino sólo protegerlos. Los
Derechos no emanan de un orden natural, superior al Hombre, sino de un orden moral,
consustancial y propio del Hombre mismo, y que por lo mismo se le puede exigir al Estado y
al Derecho.
“Ello explica que [Ronald] Dworkin afirme que ‘los hombres tienen derechos morales
en contra del Estado’, y que Carlos S. Nino diga por su parte que los derechos humanos son
aquellos derechos morales que ‘versan sobre bienes de fundamental importancia para sus
titulares’ y que se tienen por todos los hombres. Por su parte, Eusebio Fernández considera
que ‘ni la fundamentación iusnaturalista (para la cual el fundamento de los derechos
humanos estaría en el derecho natural, deducible de una naturaleza humana supuestamente
universal e inmutable), ni la fundamentación historicista (para el cual el fundamento estaría
en la historia, cambiante y variable) responden, coherentemente a esa pregunta por el
fundamento’. Cree Fernández, en cambio, que la fundamentación ética contesta a esa misma
pregunta en forma más satisfactoria, puesto que ‘hace hincapié en la presentación de los
4
La cita aparece en: SQUELLA NARDUCCI, AGUSTÍN (2000): “Introducción al Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile. Págs. 168-169 4
5
Texto citado en: LORENZO, SANTIAGO (2007): “Diego Portales”, en colección Chilenos del Bicentenario, El Mercurio,
Santiago de Chile, pág 24.
derechos humanos como la plasmación de un ideal común de la humanidad, como un

conjunto de reclamaciones que la conciencia mundial contemporánea o como la ética de
nuestro tiempo”.6
En este caso, los derechos también nacen en un momento histórico determinado, no
como fruto de un acuerdo (como dirían los consensualistas) , ni tampoco como producto de la
voluntad graciosa de la autoridad (como pensarían los historicistas o positivistas), sino que
nacen como una reivindicación que en un momento determinado el pueblo hace frente a la
autoridad, la cual termina accediendo a las presiones ciudadanas.
La fundamentación ética entiende fundamentalmente que los derechos, por tanto, son
exigencias que sólo pueden hacerse en contra del Estado, y no en contra de los particulares,
puesto que no es ése el origen de sus facultades.
CRÍTICAS: No es justo suponer que los derechos deban siempre lograrse como
consecuencias de disputas con la autoridad, los consensos deben primar. Además, no es
efectivo que los derechos sólo se puedan ejercer en contra de las autoridades públicas,
porque también los puedo defender en contra de otros sujetos particulares.
4. Fundamentaciones mixtas: Son fundamentaciones que, de alguna manera combinan

argumentos que se encuentran identificados con otras fundamentaciones.
4.1. Fundamentación racional. Se caracteriza por cuanto intenta conjugar el elemento

trascendentalidad, muy presente en la fundamentación iusnaturalista, con el elemento
historia, básico para la de corte historicista, argumentando que los derechos fundamentales
son aquellos que deben ser satisfechos bajo cualquier contexto, quedando constancia, sin
embargo, que es claro que sólo en sociedades con un desarrollo moral determinado, son
especialmente reconocidos.
La dignidad humana existe, así como también los valores supremos, no se niega la
existencia de los mismos, y por lo mismo, existen derechos que debieran ser respetados
siempre. Pero, con cierta dosis de realismo, se reconoce que aquello no siempre es posible, y
por lo mismo, esas pretensiones sólo pueden ser exigidas y defendidas en los hechos, en
ciertas sociedades.
La autora Adela Cortina indica: “Una fundamentación racional adecuada debe conjugar
los dos polos que la componen: trascendentalidad e historia, y ello porque las exigencias de
satisfacción de los derechos humanos, aunque sólo en contextos concretos son reconocidos
como tales, rebasan en su pretensión cualquier contexto y se presentan como exigencias que
cualquier contexto debe satisfacer; mientras que, por otra parte, es claro que sólo en
sociedades con un desarrollo moral determinado y con unas peculiaridades jurídicas y
políticas son de hecho reconocidas”7
CRÍTICAS: La distinción entre derechos que “debieran existir” y derechos “que existen” en
la práctica, no es más que un artilugio, una entelequia, un juego de palabras. Los derechos
existen o no, y por lo tanto, lo que debieran hacer estos autores es optar por una de las
fundamentaciones antes descritas, y no mezclarlas, en un esfuerzo que más bien parece un
invento intelectual que una fundamentación seria. Por lo demás, al ser una fundamentación
que se nutre de otras, acarrea con ellas, todos los vicios y dificultades que ya tienen las
argumentaciones originales.
4.2. Teoría de la pluralidad de fundamentaciones. En este carril se ubica principalmente

Norberto Bobbio, para quien el problema de la fundamentación de los derechos, es un
problema que no es tal, y que es innecesario discutirlo. Para Bobbio, este cuestionamiento
es absolutamente absurda, y agrega que lo verdaderamente relevante es proteger los
derechos humanos y no fundamentarlos. Por lo mismo, señala “el problema de fondo
relativo a los derechos humanos no es hoy tanto el de justificarlos, como el de protegerlos”.
En estricto rigor, no es posible encontrar una única fundamentación a los derechos.
Todas ellas son igualmente válidas, ninguna se sobrepone a la otra. Por lo demás, los
derechos son muy diferentes unos de otros, siendo además que muchos derechos son
antinómicos entre sí, o sea, es común que se den conflictos entre ellos.
También en Bobbio puede leerse: “No se trata de encontrar el fundamento absoluto
-proeza gloriosa, pero desesperada- se trata de encontrar los diversos fundamentos posibles.
No obstante, de todas maneras esta búsqueda de los fundamentos posibles -hazaña legítima
y no condenada a la esterilidad como la otra- no tendrá ninguna importancia si no está
acompañada del estudio de las condiciones, de los medios y de las situaciones, donde tal
derecho o tal otro pueda ser realizado. Este estudio es la tarea de las ciencias históricas y
sociales. El problema filosófico de los derechos del hombre no puede ser disociado del
5
6
SQUELLA NARDUCCI, AGUSTIN: op. cit., pág. 170
7
Ver: SQUELLA NARDUCCI, AGUSTIN, op. cit., págs 171-172.
estudio de los problemas históricos, sociales, económicos, psicológicos, inherentes a su

ejecución.”8
CRITICAS: El problema iusfilosófico de la fundamentación de los derechos en ningún
caso es superfluo. Suponer que ese intento ha quedado obsoleto, dificulta determinar cuándo
ha de incorporarse una nueva garantía al ordenamiento jurídico. También dificulta las tareas
de persuasión o convencimiento a los escépticos, a quienes no creen en los derechos
humanos, para su protección. No se puede proteger lo que no se conoce, lo que no se
estudia, lo que no se define, y por lo mismo, no se puede pretender preocuparse solo de la
defensa de los derechos, si no nos preocupamos de las cuestiones teóricas sobre los cuales
se sustentan estos derechos.
 Situación chilena
Una cuestión importante es resolver si nuestro ordenamiento jurídico acoge o no alguna de

estas fundamentaciones.
Y la respuesta es claramente afirmativa. La Constitución tiene una concepción iusnaturalista de
los Derechos Fundamentales, lo cual puede deducirse de las siguientes disposiciones:
(a) Art. 1° inciso primero: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”, vale decir, los derechos se tienen por el solo hecho de nacer como personas.
(b) Art. 5° inciso segundo (primera frase): “El ejercicio de la soberanía reconoce
como límitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana”. O sea, los derechos son “esenciales” a la persona, ”emanan de la naturaleza
humana”, y son anteriores al Estado mismo.
(c) Art. 19 Nº 23. A propósito del derecho a adquirir toda clase de bienes, la
Constitución señala como excepción, aquellas cosas “que la naturaleza ha hecho comunes
a todos los hombres”, vale decir, estima que tenemos un derecho “natural” de propiedad
sobre algunas cosas (el aire, el alta mar, la luz del sol, el firmamento, etc.), y por lo mismo,
existe con prescindencia de cualquier regulación positiva.
Por otra parte, algunos Instrumentos Internacionales ratificados por Chile expresan principios
similares. Por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de
Costa Rica) reconoce en su Preámbulo: “que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho
de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana, razón por la cual justifican una protección internacional”.
A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU también establece: “Todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (Art. 1°).
Más allá de las diferentes fundamentaciones que puedan dársele a los derechos
fundamentales, es claro que al menos nuestro sistema jurídico nacional y latinoamericano ha optado
por fundamentar a estos derechos en la Dignidad de la Persona Humana.
No sucedió de la misma forma con algunos textos que, durante el Siglo XVIII establecieron los
primeros derechos de las personas. Así por ejemplo, la “Declaración de Derechos de Virginia”, del 12
de Julio de 1776 establecía que ella se trataba “de una declaración de derechos hecha por los
representantes del buen pueblo de Virginia, reunidos en asamblea plenaria y libre; derechos que
pertenecen a ellos y a su posteridad, como la base y el fundamento del gobierno”. Como se ve, esta
declaración no basa los derechos que enuncia en determinada raíz ética, sino que simplemente en el
acuerdo o convención de la asamblea.
Luego, en 1789, en Francia se dicta la ya citada “Declaración de los Derechos del hombre y el
ciudadano”, en la cual se establece que estos derechos son “naturales, inalienables y sagrados”,
estableciendo además los valores de la Libertad y de la Igualdad entre las personas. En este segundo
texto, ya se aprecia que esta categoría de derechos no nacen del mero acuerdo, sino que arrancan de
la naturaleza misma de los seres humanos.
Con posterioridad, ya en el Siglo XX, tanto la ya citada Declaración Universal de Derechos de
Humanos (Organización de las Naciones Unidas, 1948), como la Declaración Americana de derechos
del hombre (1948) y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), aluden expresa y
directamente a la dignidad de las personas como origen de los derechos fundamentales.
Jurídicamente, la noción de Dignidad se une en forma inmediata con el de personalidad
jurídica, puesto que todo Ser Humano tiene derecho al reconocimiento de ésta (art. 6 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos). Por lo tanto, cada individuo de la especie humana es titular de
derechos, sin exclusión alguna. 6
8
Citado en PACHECO GOMEZ, MAXIMO, op. cit. Pág 50
Por este motivo, ninguna persona puede ser tratada como medio, sino que siempre como un fin
en sí misma.
Por otra parte, esta dignidad tiene como principal característica su indivisibilidad, vale decir, el
Ser Humano no puede ser tratado “con relativa dignidad”.
La violación o atentado de alguno de sus derechos, significa un atentado directo a toda su
dignidad, y por lo mismo, es intolerable cualquier régimen político o jurídico que sólo se dirija a
proteger tales o cuales derechos o libertades, dejando sin cumplir otras tantas que igualmente
obedecen a la misma razón ética.
Siendo ésta la justificación a los Derechos Humanos que consagra nuestro derecho positivo,
será entonces, la que emplearemos más adelante para la definición de los mismos.
III. El problema de la Denominación de los Derechos Humanos

(Trascendencia del tema – De las diversas denominaciones –
Opción adoptada por nuestra Constitución)
 Trascendencia del tema
La cuestión relativa a la denominación de los Derechos es un asunto que depende de muchas

cosas.
No sólo se trata de escoger las mejores palabras para darle el nombre más correcto a los
Derechos Fundamentales, sino que también implica asumir, muchas veces, una posición doctrinaria
sobre algunos temas. Así por ejemplo, las denominaciones que enfatizan la individualidad del sujeto,
suelen ir ligadas a doctrinas liberales (Derechos Individuales, Derechos de la Persona).
También hay denominaciones que, siendo posiblemente correctas, se asocian a períodos
históricos determinados y, por lo mismo, la Doctrina prefiere no emplearlos, y así no restringirse a
catálogo de derechos que hoy se consideran incompletos, insuficientes u obsoletos. Es el caso, por
ejemplo, de las expresiones “Derechos del Hombre”, que corresponde al término que se utilizó en la
Declaración francesa de 1789 durante su Revolución.
Finalmente, hay denominaciones que marcan un sentido jurídico (derechos o garantías
constitucionales), y otras que enfatizan el aspecto político de los derechos (derechos humanos).
También hay aquellas denominaciones que se enmarcan dentro de un criterio iusnaturalista,
como la de Derechos Innatos o Derechos Naturales, denominación que los positivistas rechazarán.
Por lo tanto, como se advierte, la opción entre un nombre y otro va a depender también de
posiciones filosóficas y jurídicas que se tengan sobre estas realidades.
 De las diversas denominaciones
Dentro de las diversas formas de denominar estos derechos mencionamos:
(a) Derechos Humanos o Derechos del Hombre. Esta denominación tiene la ventaja que enfatiza el
carácter universal de estos derechos, vale decir, se acentúa en que todos los individuos los
poseen. Además, excluye a otro tipo de derechos que determinados grupos intentan incluir, tales
como los derechos de los seres vivos, ampliando el concepto original. Otra ventaja que tiene es
que tiene una fuerza ideológica importante, los pueblos suelen luchar por “los derechos
humanos”, y la comunidad internacional suele unirse en pos de “los derechos humanos”.
Sin embargo, es redundante, ya que todos los derechos son humanos, incluso los de carácter
estrictamente patrimonial (el dominio, los créditos, etc.) Esta denominación, por lo tanto, no nos
sirve para diferenciarlos de otros derechos personales y reales con que cuentan las personas.
(b) Derechos Subjetivos: Esta terminología pretende remitir los derechos al sujeto titular de los
mismos, acentuándose el carácter de subjetivos de esta categoría de estos derechos. Vale decir,
al hablar de derechos subjetivos, se intenta recalcar que se trata de derechos asociados a
personas individualmente consideradas. Sin embargo, en principio, no parece ser muy útil, toda
vez que en el ámbito del Derecho Privado también existen derechos subjetivos, que en rigor no
tienen ninguna relación con el ámbito de los Derechos Fundamentales.
Por lo mismo, algunos autores prefieren hablar de Derechos Públicos Subjetivos, como una
forma de distinguirlos de los demás derechos que pudiera ostentar un sujeto. Sin embargo, tiene
otro inconveniente, y es que al hablarse de Derecho Público, pareciera que sólo se pudieran
ejercer en contra del Estado y no en contra de sujetos particulares.
(c) Derechos fundamentales de la persona Humana. Esta denominación busca destacar dos
cualidades de este tipo de derechos: 7 en primer lugar, su carácter perentorio, inviolable e
irrenunciable; y además el que no todos los derechos adquieren este rango trascendental, el que
sólo existiría en aquellos derechos que tienen efectivamente la calidad de fundamentales.
En nuestra opinión, esta denominación aparece como la más correcta, por cuanto no cae en
las redundancias de las anteriores, no se encasilla sólo en los derechos que se pueden alegar
frente al Estado, y circunscribe el concepto a aquella categoría de derechos especialmente
relevantes para un individuo.
(d) Derechos del Ciudadano. Es el nombre utilizado por la Declaración Francesa de los Derechos del
Hombre y el Ciudadano, de 1789, y se explica sólo por ser fruto de una carta que nace en
relación con la vinculación del hombre con el Estado, y no en relación a la naturaleza misma de
las personas.
(e) Derechos Constitucionales o Garantías Constitucionales. Esta denominación alude sólo a

aquellos derechos consagrados en la Carta Fundamental o Constitución Formal. Es insuficiente,
por tanto, ya que no incluye aquellos derechos consagrados por ejemplo, en tratados
internacionales, ni menos la categoría de derechos implícitos. Tampoco marca la diferencia
esencial de estos derechos, cual es su vinculación directa con la dignidad de las personas, sino
que sólo los caracteriza en relación con el Texto Constitucional.
(f) Libertades Públicas. Con este nombre se pretende aludir a los derechos humanos en forma
genérica, sin embargo, debemos tener en cuenta que no todos ellos se basan en el principio de
la Libertad. Otros se basan en principios tales como la Solidaridad o la Igualdad, por lo que esta
denominación también sería restrictiva. Además, es una denominación que suele utilizarse para
los derechos individuales o de primera generación, y deja fuera otros derechos de carácter
social.
 Opción adoptada por nuestra Constitución
Nuestra Carta Fundamental utiliza indistintamente la terminología antes señalada.

A pesar de ello, es posible advertir dos tipos de nomenclaturas. En algunos casos, usa
denominaciones amplias que incluyen a todos los derechos fundamentales, y en otros casos, se refiere
a estos derechos aludiendo sólo a los que se encuentran consagrados en la propia Constitución.
Por ejemplo, en algunos casos se utlliza una denominación extensiva que incluye también los
demás derechos, no necesariamente mencionados por la Constitución. Así sucede, por ejemplo con las
expresiones “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (art. 5 inciso segundo),
“derechos humanos” (art. 9); o “derechos fundamentales” (art. 93 inciso tercero).
En otras ocasiones, sin embargo, la Carta se refiere sólo a los Derechos expresamente
garantizados en ella. Y así habla, por ejemplo del “respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece” (art. 1, inc. cuarto), o de “garantía constitucional” (art. 19 Números 24 inc.
noveno y 26; art. 64), o de “derechos constitucionales” (art. 45).
Así las cosas, queda en evidencia que la opción de nuestro constituyente fue la de distinguir
entre los derechos expresamente garantizados por la Constitución, y en general, todos los derechos
fundamentales, utilizando expresiones más restrictivas en el primer caso, y más amplias en el segundo.
IV. El problema de la Naturaleza Jurídica de los Derechos Fundamentales

(Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales
Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales)
 Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales

La naturaleza subjetiva de los Derechos Fundamentales consiste en afirmar que ellos
efectivamente son “derechos”, o sea facultades de que es titular una persona, y que por lo tanto
puede exigir respecto de cualquier otro sujeto.
Por lo tanto, en caso que otra persona desconozca o vulnere esta facultad, su titular podrá
recurrir a Tribunales y exigirle su respeto incluso mediante el empleo de la fuerza.
 Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales
Sin embargo, los Derechos Fundamentales, no solo son derechos en el sentido subjetivo, vale
decir, como facultades que le competen al individuo, sino que además, tienen un cariz objetivo, ya
que, analizados como un conjunto significan, por una parte, una limitación al ejercicio del poder, y por
otra parte, representan un norte, un motor, una motivación para la actuación de los órganos estatales.
La idea de que estos derechos marcan el derrotero hacia donde se dirijan los esfuerzos del
Estado queda especialmente manifestada en8el inciso cuarto del art. 1º de nuestra Carta Fundamental:
“El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo
cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.
Los Derechos Fundamentales pasan a ser un valor en sí mismo, un principio general del
Derecho, y un requisito indispensable para la consolidación de un Estado Democrático de Derecho.
También constituyen un límite al ejercicio de la soberanía de un Estado.
Por todo ello, el Tribunal Constitucional español ha dicho que los derechos, sin perder su
naturaleza subjetiva son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional,
en cuanto éste se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica, plasmada
históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado Social de Derecho o el Estado
Social y Democrático de Derecho”.
De allí que hoy en día, la legitimidad de un determinado gobierno no sólo se mida a partir del
cumplimiento de formalidades básicas para asumir el poder (legitimidad de origen), sino que además,
sólo se mantiene si existe un real respeto y promoción de esta clase de derechos de tanta relevancia.
Los derechos fundamentales son, por lo tanto, representan una especie de índice que permiten
cuantificar y calificar el grado de legitimidad o ilegitimidad de un modelo institucional y político.
V. El problema de de los Sujetos Involucrados dentro de los Derechos Fundamentales

(Sujeto Activo – Sujeto Pasivo)
 Sujeto Activo de los Derechos Fundamentales
La estructura jurídico-tradicional de los derechos no siempre se ve reflejada en lo que a derechos

fundamentales se refiere.
Por este motivo, es necesario precisar que no se cumplirán con rigor las mismas características
que pueden observarse respecto de los demás derechos subjetivos (como el dominio, los créditos, etc.)
Y esto, porque estos derechos no sólo son subjetivos, como todos los derechos, sino que también
significan condiciones objetivas, estándares que permiten calificar o evaluar la legitimidad de un sistema
estatal.
Aun así, podemos distinguir los siguientes sujetos dentro de una relación originada a partir de un
derecho fundamental:
En relación al sujeto activo de los derechos fundamentales, esto es, a quién es el titular de los
derechos fundamentales, debemos distinguir las siguientes situaciones:
(a) En relación con las Personas Naturales. Claramente cada ser humano es titular de
derechos fundamentales, sin distinción alguna. No obstante ello, mediante el proceso de
especificación que estudiaremos más adelante, es posible encontrar ciertas categorías de
derechos que estén consagrados especialmente para determinadas categorías de personas
(ej: derechos de los niños, de las mujeres, de los ancianos), pero no obstruye la idea de que
todos los seres humanos sean titulares de derechos fundamentales.
(b) En relación con las Personas Jurídicas. Este tema es uno de los más debatidos dentro de la
dogmática de los derechos fundamentales. En primer lugar, determinar si las personas
jurídicas son o no titulares de derechos va a depender fuertemente de cuál haya sido la
fundamentación que hayamos escogido. Así, si nuestra opción es fundamentar por la vía
consensual, dependerá de cuál haya sido el acuerdo sobre este punto; si la opción es la
fundamentación positivista, derechamente habrá que revisar lo que dice el texto positivo. Sin
embargo, si la fundamentación es la iusnaturalista, entonces será difícil poder sostener la
titularidad de derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas, puesto que será
altamente complejo defender la tesis que este tipo de entes gozan de dignidad.
Sin embargo, incluso sosteniendo a fundamentación iusnaturalista, la cuestión tampoco
es demasiado clara, puesto que hay parte importante de la doctrina, dentro de la cual
podríamos mencionar a Germán Bidart Campos que estima que también forma parte de la
dignidad de la persona, el derecho que éstas tienen a formar asociaciones humanas. De esta
manera, respetar las personas jurídicas no significa necesariamente reconocerles dignidad
como si fueran sujetos individuales, sino que es una exigencia que nace luego de estimarlas
una manifestación o una extensión de la dignidad de quienes las formaron. Es por esto que
debiéramos concederle la titularidad de ciertos derechos, opinan quienes postulan esta
tendencia9.
9
Bidart dirá: “¿De qué serviría la libertad de participación como derecho personal si se cercenara el derecho de los partidos
políticos y de las asociaciones políticas a desarrollar la actividad que le es propia y que los politólogos analizan
9
cuidadosamente? ¿De qué la libertad religiosa si las iglesias y entidades afines no pudieran holgar sus derechos a las
catequesis, a la actividad cultural, a la exposición de las ideas, a la práctica del culto?¿ Y de qué el derecho de trabajar, de
huelga, de formar sindicatos, más el complejo de muchos derechos sociales, si la sasociaciones de trabajadores tuvieran
También la posición iusnaturalista podrá decir: “las personas jurídicas no son titulares de
derechos fundamentales, pero nada obsta a que la Constitución les reconozca garantías”. Con
ello, no se les reconoce titularidad de derechos fundamentales a esta clase de personas, pero
queda absolutamente a salvo la posibilidad para que el Constituyente, si estima procedente,
las proteja y le reconozca determinadas garantías.
Finalmente, debemos indicar que, en los hechos, la mayor parte de los autores estiman
que para definir si las personas jurídicas son o no, titulares de derechos, es necesario analizar
la naturaleza de cada derecho. Así, podremos determinar si cada uno de ellos solo les
compete sólo a las personas naturales, o bien sólo a las personas jurídicas o bien a ambas.
Por ejemplo, el derecho a la vida y a la integridad física sólo es de titularidad de las personas
naturales (art. 19 Nº1 CPR). A su vez, existen derechos que sólo podrán asociarse a personas
jurídicas, como el de las “confesiones religiosas” para erigir templos (art. 19 Nº 6 CPR). Por
último, también los hay que podrán predicarse respecto de ambas, como lo que ocurre con el
derecho de propiedad (art. 19 Nº 24)
(c) En relación con las Asociaciones de personas, no organizadas como persona jurídica
(“personas morales”). Esta cuestión también ha sido objeto de gran debate. Buena parte de
la doctrina está de acuerdo en concederle derechos a estas agrupaciones humanas. Sin
embargo, hay suficientes argumentos para estimar lo contrario. Este es un tema de gran
debate y, por el momento, no se encuentra totalmente zanjado en la doctrina.
(d) En relación con el ser que está por nacer (nasciturus) Este es un tema que abordaremos
más adelante, a propósito del derecho a la vida.
(e) En relación con el Estado. En este punto, hay bastante unanimidad en el sentido de que el
Estado no goza de derechos fundamentales. No goza de dignidad en los mismos términos que
un individuo. Además, si seguimos por ejemplo, la fundamentación ética, sería imposible
concebir que el Estado haya reivindicado estos derechos frente a alguna autoridad. No
obstante ello, en la actualidad se permite que algunos derechos puedan ser invocados por
organismos públicos. Específicamente, nos referimos al derecho de propiedad y otros
derechos específicos de tipo económico, toda vez que el Estado es dueño de bienes y tiene
aptitud para adquirirlos.
2.- Sujeto pasivo.
En relación a quién es el sujeto obligado por la existencia de un derecho fundamental,

corresponde indicar que, en la actualidad se señala que los Derechos Fundamentales gozan de una
doble obligatoriedad, y se hace referencia a lo que en doctrina se conoce como “efecto vertical” y “efecto
horizontal” de los derechos.
a) El Efecto Vertical tiene esa dirección (vertical), porque mira “hacia arriba”, vale decir, los
derechos resultan obligatorios para el Estado, sus organismos y funcionarios. Por cierto que el
aparato estatal es el primer obligado por los derechos fundamentales, ello tanto desde un punto
de vista doctrinario como de derecho positivo.
Los argumentos doctrinarios pasan por recordar que el origen de estos derechos se
encuentra precisamente en exigencias que los individuos hacen en contra del Estado. Así son
concebidos los derechos en su origen, y ello motiva a seguir entendiendo que las instituciones
públicas resultan vinculadas por esta clase de derechos.
Los argumentos propios de derecho positivo, por su parte, se refiere a destacar que:
- en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, son los Estados los que
se obligan a respetar sus normas,
- el Estado está al servicio de la persona humana, y su finalidad es promover el bien

común (art. 1º inciso 4º de la CPR),
- es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana (art. 5º inciso segundo CPR)
b) El Efecto Horizontal de los Derechos se refiere, a diferencia del caso anterior, que los
derechos fundamentales también son obligatorios para todos los sujetos privados, ya sea que
10
negado o retaceado su derecho? Es necesario, pues, no descuidar esta faz de los derechos de las asociaciones cuando se
discurre sobre los derechos humanos.” BIDART CAMPOS, GERMÁN (1989): “Teoría General de los Derechos Humanos”,
Editorial Universidad Nacional Autónoma de México, pág. 55.
se trate de personas naturales o jurídicas, sujetos todos que se encuentran en una posición
de igualdad y no de superioridad, de allí que la relación sea horizontal y no vertical.
Los individuos, por tanto, no sólo somos titulares de derechos, sino además, tenemos
el deber ético-jurídico de respetar los derechos de las demás personas.
A la tesis de la horizontalidad, se plantean algunas observaciones, por parte de
quienes plantean la tesis liberal de que los derechos sólo operan como límite para la
soberanía del Estado. Para estos autores, los derechos no pueden ejercerse en contra de
otro particular, pero el Estado –por intermedio de sus tribunales- tiene el deber de respetarlos
y protegerlos, por lo mismo, cuando se presenten acciones en contra de otro sujeto privado,
ellas deberán ser acogidas. El fundamento para acoger estas demandas no será el deber del
particular de respetar los derechos del otro, sino que será el deber del Estado de no defender
eficazmente los derechos de las personas.10
La teoría del efecto horizontal, en Chile, se ve reflejada tanto en las normas positivas
como en la jurisprudencia. Dentro de las normas de derecho positivo, debemos destacar la
del art. 6° inciso segundo de la Constitución que hace obligatorios sus preceptos para toda
persona, institución o grupo (Principio de la “Fuerza Vinculante” o “Fuerza Normativa” de la
Constitución). Y en relación con la jurisprudencia, hay que hacer mención de una inmensa
cantidad de acciones de protección que han sido acogidas en contra de empresas y sujetos
particulares. También es posible encontrar fallos en el ámbito de las acciones de tutela de
derechos fundamentales en sede laboral, de las leyes 20.087 y 20.260, por medio de las
cuales, los trabajadores pueden solicitar protección de sus derechos cuando se ven
vulnerados por el empleador.
VI. El problema de las Características de los Derechos Fundamentales

(Listado tradicional de características – Visión crítica)
 Listado tradicional de características
Tradicionalmente, han sido reconocidas las siguientes características de los Derechos

Fundamentales.
(1) Son Derechos Innatos o Inherentes. Esto quiere decir que los derechos le pertenecen a cada
individuo de la especie humana, por el solo hecho de nacer como tal. Son naturales, pertenecen
al ser humano de la misma forma como le es propio su cuerpo, o sea, “porque la naturaleza así
lo quiso”.
(2) Son Derechos Universales. Como consecuencia de lo anterior, los derechos fundamentales le
pertenecen a todos los seres humanos, sin distinción alguna. Todo individuo es titular de ellos,
independientemente del lugar donde se encuentre, o de la época que le haya tocado vivir. No
puede hacerse distinción de sexo, edad, condición, estirpe o nacionalidad.
(3) Son Derechos Igualitarios. Los derechos fundamentales no sólo le pertenecen a todas las
personas, sino que además a todas ellas les corresponden en la misma medida o en la misma
intensidad. No solamente todas las personas son titulares de la libertad de expresión, sino que
además, todos son titulares de la misma libertad de expresión.
(4) Son Derechos Absolutos. Los derechos fundamentales emanan de la dignidad, y como no se
puede restringir o limitar la dignidad humana, entonces tampoco los derechos se pueden
restringir. De allí que se diga que son absolutos. A su vez, si los derechos emanan de la libertad
humana, para los liberales, tampoco es adecuado someterla a límites11.
(5) Son Derechos Inalienables. Vale decir, nadie podrá enajenarlos a otro, ni nadie podrá privar de
ellos a otro. Por lo mismo, son irrenunciables e inviolables.
(6) Son Derechos Irrenunciables o Indisponibles. La voluntad de las personas se encuentra limitada,
puesto que se trata de derechos que son inherentes a su propia existencia, por lo mismo ellas se
encuentran impedidas de renunciar a estos derechos, y de hacerlo, dicha renuncia sería nula.
10
Al respecto, se sugiere revisar “El procedimiento de tutela de Derechos Laborales” de Sergio Gamonal, con especial
11 norteamericana, en 1948 (pags. 3 a 6).
referencia al caso Shelley vs. Kaemer ante la Corte Suprema
11
Ver “Carácter absoluto y límites de los Derechos y Libertades” de J. Martínez Estay en “Lecciones de Derechos Humanos”,
Edeval 1997.
(7) Son derechos inviolables. Que sean inviolables significa que no pueden ser vulnerados,
afectados, violados. Implica una esfera de inviolabilidad, que los transforma en prerrogativas que
deben ser respetadas por todos los sujetos que se vinculen con los titulares.
(8) Son Derechos Irreversibles. Esto quiere decir que una vez que un derecho ha sido reconocido o
incorporado al catálogo de derechos protegidos por el ordenamiento, no puede eliminarse del
mismo.
(9) Son Derechos Indivisibles. La dignidad humana es indivisible, es una sola unidad y por lo mismo,
debe ser protegida íntegramente. Si cada derecho representa un área diferente de dicha
dignidad, entonces los derechos también son divisibles. Por lo mismo, no es posible concebir un
sistema jurídico, político o económico que tenga por objeto proteger sólo determinados derechos,
mientras incurre en la vulneración de otros. Afectar cualquiera de estos derechos implica la
afectación de toda la dignidad y no sólo de una parte de ella. A nadie se le trata de una forma
“más o menos digna”, o se le respeta o no se le respeta. Por lo mismo, la dignidad y los derechos
que de ella emanan, son indivisibles.
(10) Son Derechos Imprescriptibles, vale decir no se pierden por el hecho de no reclamarlos por cierto
tiempo. La imprescriptibilidad de estos derechos ya se encontraba consagrada en la Declaración
de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.
 Visión crítica de las características
Indicadas estas características, es importante revisar si efectivamente ellas son correctas en la

actualidad. Es conveniente analizarlas para confirmar si es correcto seguir predicándolas, o si, por el
contrario, podemos introducir algunas dudas sobre ellas.
Parece del todo razonable sostener que los derechos sean derechos inviolables, porque de lo
contrario, dejarían de ser derechos.
Pero claramente, algunas de estas características sólo serán válidas para quienes sostengan
una posición iusnaturalista, no para quien afirme una fundamentación diferente. Por ejemplo, un
positivista o un consensualista no estará de acuerdo de que los derechos sean innatos, ya que ellos
sostendrán que los derechos nacen porque así lo dice el Derecho Positivo, o porque así lo acordaron
las personas. También se encuentra íntimamente ligado al iusnaturalismo, la tesis de la indivisibilidad
de los derechos, ya que su fuente doctrinaria se apoya en la noción de dignidad humana.
Respecto a que los derechos son universales o que son igualitarios pasa también por definir
hasta qué punto estos derechos pueden efectivamente ser aplicables en todos los rincones del planeta.
Ello, por cuanto existen culturas y civilizaciones que tienen concepciones diferentes acerca del
Hombre, de sus relaciones con los demás sujetos, de las familias, del rol de las mujeres o de los niños,
de su vinculación con la naturaleza, etc. Con tantas diferencias culturales, ¿es posible seguir
sosteniendo que existe un pliego de derechos que deben defenderse en todo lugar y en toda época?
En ese contexto, y bajo la discusión llevada a cabo en las Naciones Unidas en 1948 para definir el
contenido de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el delegado de Arabia Saudita decía:
“Los autores del borrador de la Declaración, en su mayor parte, sólo han tenido en cuenta los
estándares reconocidos por la civilización occidental y han ignorado a las civilizaciones más antiguas y
sus instituciones, como por el ejemplo el matrimonio, que han dado pruebas de su idoneidad a lo largo
de los siglos. No es responsabilidad del comité proclamar la superioridad de una civilización sobre las
demás ni establecer unos estándares uniformes para todos los países del mundo”. Lo mismo puede
decirse sobre la imposición de algunos derechos, muy queridos para el mundo occidental, pero
definitivamente muy extraños para las culturas indígenas, asiáticas, o africanas.
En relación con que los derechos serían absolutos, ello en la actualidad ya no tiene ningún
sentido seguir afirmándolo. Sólo podríamos seguir defendiendo el carácter absoluto de los derechos
humanos si viviésemos solos, sin contacto con ninguna otra persona, pero como no es así, por cierto
que tenemos que aceptar que nuestros derechos se encuentren limitados por los derechos de los
demás. Además, las Constituciones y el Derecho Internacional aceptan ciertas restricciones o
limitaciones de los derechos fundamentales, bajo ciertas condiciones y con el objeto de proteger otros
valores, principios y derechos muy importantes. Más adelante estudiaremos las limitaciones de los
derechos fundamentales, en qué consisten y cuáles son sus efectos.
Sobre la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, también se puede discutir bastante
sobre ella. En primer término, debemos recordar que los derechos fundamentales son, esencialmente
eso: derechos, y no deberes. Si fueran deberes, existiría el imperativo jurídico de ejercerlos. Además
de ello, la posibilidad de que los individuos puedan renunciar a algunos derechos, también es
plenamente coherente con la defensa de su12dignidad y su auodeterminación. ¿Por qué habría que
impedir por ejemplo, que una persona autolimite su libertad de expresión mediante cláusulas de
confidencialidad? ¿O que alguien renuncie a su libertad de trabajo, mediante contratos de
exclusividad? Por último, ¿hasta qué punto puede obligarse a una persona a vivir, en contra de su
voluntad, cuando se encuentra en un estado de gran sufrimiento físico, o cuando pretende inmolarse
en defensa de valores supremos, o cuando sus principios le impiden renunciar a bienes aún más
preciados que su propia vida?
Como se aprecia, los derechos tienen sus características que le son propias, pero nada obsta a
que podamos revisar dichas condiciones, y repensar nuevamente estos temas.
13
VII. Definición de Derechos Fundamentales

(Definición – Observación final)
 Definición de Derechos Fundamentales
De acuerdo a todo lo señalado con anterioridad, y teniendo a salvo el hecho que existen teorías
que pueden hacer variar el contenido de la definición que se entregará, diremos que para efectos de
este curso, los Derechos Fundamentales son:
“aquellas facultades o prerrogativas que le pertenecen a todo individuo de la especie

humana por el sólo hecho de existir como tal, que se vinculan con su dignidad más
esencial, y que aunque no cuenten con declaración positiva estatal, deben ser
respetados por todos aquellos que de alguna manera se relacionen directa o
indirectamente con el titular, incluido el propio Estado”.
 Observación Final
Como se advierte, la definición de derechos fundamentales que hemos entregado, es un

concepto que se matricula con alguna de las opciones doctrinarias que antes estudiamos.
Así, al referirnos a derechos que pertenecen a todo ser humano y que se vinculan con su
dignidad, estamos optando por una visión iusnaturalista de los derechos humanos. Esto, por cuanto,
como hemos demostrado, es la posición que adoptó nuestro Constituyente.
También se trata de una definición que enfatiza la naturaleza subjetiva de los derechos. Con ello,
no se pretende eliminar la idea de que también posea un rol objetivo, pero esa condición es
consecuencia o accesoria de la anterior, que resulta ser la esencial.
Por último, consiste en un concepto que recoge tanto el efecto vertical como el horizontal de los
derechos, puesto que estima que éstos son obligatorios tanto para el Estado como para toda persona
que se vincule directa o indirectamente con su titular.
Si adoptamos alguna posición diferente, por cierto que la definición también será distinta, por lo
que es imposible entregar un concepto único e indiscutible acerca de esta clase de derechos.
BIBLIOGRAFÍA
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“Estudios Constitucionales” del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Año 1, Nº
1, Editorial Universidad de Talca, Santiago de Chile.
2. ALEXY, ROBERT (1986): “Teoría de los Derechos Fundamentales”, Tercera Reimpresión (2002), Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid.
3. CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS (2002): “Derecho Constitucional Chileno”; tomo II, Ediciones Universidad
Católica de Chile.
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Volumen 2, Escuela de Derecho de la Universidad de Las Américas, Santiago de Chile.
5. FERMANDOIS VÖHRINGER, ARTURO (2001): “Derecho Constitucional Económico”, Tomo I, Ediciones
Universidad Católica de Chile, Santiago.
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Derechos Humanos”, Editorial Edeval, Valparaíso.
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Editorial Sudamericana, Buenos Aires.
8. LORENZO VIAN, MARIA REMEDIOS (2002): “La cuestión ética, fundamento o garantía de los derechos
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9. NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (1997): “Dogmática Constitucional”. Editorial Universidad de Talca.
10. NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2006): “Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque
constitucional de derechos”, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile.
11. RESTREPO, LUIS CARLOS (1999): “El Derecho a la Ternura”, Editorial LOM, Colección “Sin Norte”,
Santiago de Chile.
12. QUINZIO FIGUEIREDO, JORGE MARIO (2004): “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo II, Editorial
Lexis Nexis, Santiago de Chile.
13. SERNA, PEDRO Y TOLLER, FERNANDO (2000): “La Interpretación constitucional de los derechos
fundamentales; una alternativa a los conflictos de derechos”. Editorial La Ley. Buenos Aires.
14. SQUELLA NARDUCCI, AGUSTÍN (2000): 14 “Introducción al Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile.
15. VERDUGO MARINKOVIC, MARIO; PFEFFER URQUIAGA, EMILIO; NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO
(2003): “Derecho Constitucional”, Tomo II, segunda edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago.
15
II UNIDAD
TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
SUMARIO: I. La Dignidad Humana; II. La clasificación de los Derechos Fundamentales; III. Evolución
de los Derechos Humanos; IV. Teoría del Bloque Constitucional de los Derechos Humanos; V. La
delimitación, limitación, regulación y configuración de los Derechos Fundamentales; VI. Las aparentes
“colisiones de derechos fundamentales”; VII. El rol de los Derechos Humanos dentro del Estado; VIII.
La Protección de los Derechos Fundamentales.
I. La Dignidad de la Persona
(Texto CPR – Qué es la Dignidad Humana – De dónde emana la Dignidad Humana – Cuáles son las
consecuencias jurídicas de la Dignidad Humana)
 Importancia del tema
Ya hemos analizado en la unidad anterior, el concepto de derechos fundamentales, y hemos

visto también que nuestra Carta Fundamental recoge una fundamentación iusnaturalista, apoyada en la
noción de Dignidad. Corresponde, entonces, que analicemos este concepto.
 ¿Qué es la Dignidad Humana?
Recordemos primeramente que el Artículo 1º inciso 1º de la CPR dispone “Las personas nacen
libres e iguales en dignidad y derechos.”
Esta norma es novedosa en la Historia Constitucional chilena, ya que no existía en los Textos
Fundamentales anteriores.
Implica el pleno reconocimiento de dos características de todos los seres humanos: su Libertad
y su Igualdad, ambas sustentadas, finalmente en la Dignidad de la Persona, como fundamento último.
Respecto de la definición de Dignidad, por supuesto que hay varias tendencias. Algunas que
miran hacia que no es un concepto que necesariamente deba definirse. Se dice que la dignidad es una
sensación, es una percepción, un sentimiento íntimo que, como el amor, las esperanzas o el dolor, no
se puede expresar con palabras. Incluso, se dice que NO SE DEBE definir, y que debe convertirse en
uno de los llamados “conceptos válvulas” del Derecho, como el orden público, la justicia, la moral o el
interés nacional, que son expresiones que deben quedar abiertos a que deba ser interpretado cada vez
que se invoque, de modo de adecuarlo con los tiempos, actualizarlo, y hacerlo coherente con el
contexto específico en el que se emplee. Así, lo que hasta hace cien años, era lícito postular respecto
de algunos, hoy ya es inaceptable, por cuanto se entiende atentatorio contra su dignidad.
En ese carril, por ejemplo, se ubica el profesor Humberto Nogueira quien señala que “la
dignidad de la persona no es posible definirla, sólo podemos apreciar en cada realidad concreta su
vulneración, la que se concreta cada vez que perturbamos, amenacemos o privemos de sus derechos
esenciales a la persona, cada vez que la denigramos o humillamos, cada vez que la discriminamos,
cada vez que ponemos obstáculos para su plena realización, cada vez que el Estado la utiliza como un
medio o instrumento de su propio fin”.
Sin embargo, si quisiéramos definirla, podemos recurrir simplemente a lo que nos indica la Real
Academia de la Lengua, la cual tampoco lo resuelve del todo, por cuanto alude a que es “digno”, quien
sea “merecedor de algo”. Pero ¿de qué? Diríamos pues, que la Dignidad Humana es aquella condición
que poseen todos los seres humanos, por la cual se tornan merecedores de respeto y consideración.
 ¿De dónde emana la dignidad humana?
Dicho en otras palabras, ¿por qué habría de ser digno el ser humano?
Aquí hay varias clases de respuestas.
Algunas aluden a una condición intrínseca del ser humano, impresa en su esencia. Deriva
fundamentalmente de un orden preconcebido, estrictamente natural, denominado Derecho Natural.
Máximo Pacheco, como ya vimos, postula esta tendencia. La dignidad entonces, sería un bien
protegido por el propio Derecho Natural el cual es anterior al Derecho Positivo y al Estado.
Otras respuestas dan una explicación más racional, como sucede por ejemplo con Robert
Nozick, quien sostiene el Ser Humano es un ente valioso. Que está, por sí mismo, revestido de valor.
Sostiene a su vez, que este valor deriva de la circunstancia de tratarse de un ser que es capaz de unir
en sí mismo, distintos elementos muy diversos entre sí, guardando lo que él llama una “unidad
orgánica”. La unión de lo diverso le da valor al Hombre, tal como es más valiosa la obra de arte que
encierra una mayor cantidad de detalles, unificándolos en un solo resultado, coherente. El ser humano
16
es, por tanto, un ser que goza de un “valor sagrado”, ya que ha logrado unificar y reunir sus propias
diversidades.
Finalmente, también están las explicaciones que provienen desde una visión teológica, como la
que propone José Luis Cea cuya cita volvemos a reproducir: “Procede aquí preguntarse, ¿por qué la
persona humana es titular única del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta más clara,
lógica y categórica a esa interrogante fundamental que la escrita en el Catecismo de la Iglesia Católica,
en la p. 296 del cual se refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a
imagen y semejanza de Dios, es decir, el ser supremo”
 ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de la dignidad?
Recordemos primeramente De la circunstancia de referirnos a un ser dotado de dignidad, debemos

concluir diferentes consecuencias.
Primero, que está dotado también de una serie de derechos básicos, llamados Derechos
Humanos o Derechos Fundamentales, que no pueden ser vulnerados bajo ningún contexto. Así lo
recoge, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de
Costa Rica) reconoce en su Preámbulo: “que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho
de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana, razón por la cual justifican una protección internacional”. A su vez, la Declaración Universal de
Derechos Humanos de la ONU también establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros” (Art. 1°).
Segundo, porque el Ser Humano es un ser digno, el Estado se encuentra al servicio de la
persona humana, en los términos del artículo 1°, inciso cuarto de la Constitución.
Y finalmente, en virtud de esta misma dignidad, es posible limitar el ejercicio de la soberanía
nacional, como lo dispone el inciso segundo del art. 5° también de la Carta Fundamental.
II. Clasificación de los Derechos Fundamentales

(Según su contenido – Según bien jurídico protegido – Según su consagración – Según su origen
histórico)
 Clasificación según su contenido
Según su contenido o naturaleza, los derechos pueden ser:
- Inviolabilidades: consisten en la protección de un determinado bien jurídico y lo que se busca es

impedir que nadie atente en contra de ellos. Así ocurre, por ejemplo, con el derecho a la vida, a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación, o el derecho de propiedad;
- Libertades: Se trata de aquellos derechos que reconocen en las personas, cierta autonomía en
actuar y decidir sobre ciertos temas. Este poder de acción y decisión no puede ser limitado
tampoco, ni por el Estado ni por otras personas. Es el caso de la libertad de expresión, de
movimiento, de culto, de conciencia, de enseñanza, por señalar algunas situaciones.
- Igualdades: Se refiere a que las personas deben ser tratadas de modo equivalente, tanto en
abstracto (la ley u otra norma no debe hacer diferencias arbitrarias), como en concreto (los
órganos del Estado están impedidos de hacer discriminaciones de trato en un caso específico).
La consagración de la igualdad humana, por lo general debe ser entendida en términos relativos
y no absolutos. O sea, está permitido hacer diferencias entre los sujetos, lo que está prohibido es
que ellas tengan un carácter arbitrario, o sea, antojadizo, caprichoso, sin bases racionales,
injusto. De esta manera, se reconocen la igualdad ante la ley, ante la justicia, ante los tributos y
demás cargas públicas, en el trato económico dado por el Estado, la igualdad para optar a
cargos públicos, etc.
 Clasificación según el bien jurídico protegido

Según el bien jurídico que se protege, el profesor Enrique Evans de la Cuadra distingue entre:
- Derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, a la

vida del que está por nacer, a la honra, a la inviolabilidad del hogar;
- Derechos del pensamiento libre, como la libertad de conciencia, de creencia, de culto, de

opinión, de información;
- Derechos de la seguridad jurídica: igualdad

17 ante la ley, libertad personal y seguridad individual,
igualdad en la admisión a empleos y funciones públicas;
- Derechos del desarrollo en el medio social: derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, derecho a la salud, a la educación, de reunión, de asociación;
- Derechos patrimoniales: derecho a la libre actividad económica, derecho a la libre adquisición

de todo tipo de bienes, derecho de propiedad.
 Clasificación según su consagración
- Los derechos explícitos. Son todos aquellos derechos que expresamente se encuentran
consagrados o establecidos en el Derecho Interno (Constitución, leyes) o en el Derecho
Internacional (Tratados Internacionales, Costumbre Internacional).
No admiten duda acerca de su existencia, y cualquier persona los puede revisar en los textos en
los que se establecen.
- Los derechos implícitos. Los derechos implícitos son todos aquellos derechos que, si bien no se
encuentran consagrados o establecidos en normas internas o externas, son igualmente derechos
fundamentales, por cuanto nacen directamente de la esencia de la persona, y de su dignidad más
intrínseca.
Como los derechos fundamentales no requieren de mención expresa por parte de los
Estados, sino que éstos solo deben respetarlos, protegerlos y promoverlos, pueden igualmente
existir aun cuando no exista norma expresa que los designe.
Los derechos implícitos existen por sí mismos, independiente de su nominación por el
derecho positivo. Como derechos fundamentales que son, los derechos implícitos deberán ser
respetados, promovidos y protegidos por los órganos estatales.
Los derechos implícitos representan también un límite al ejercicio de la soberanía, ya que
son derechos fundamentales. Encontramos dos bases sobre las cuales se puede reconocer la
existencia de los derechos implícitos:
Por una parte, el art. 5° inciso segundo de la Constitución, quien señala que lo que
representa una limitación a la soberanía, no son “los derechos establecidos en la propia
Constitución”, sino que en general, “los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana”, vale decir, con prescindencia a si están o no positivados.
Y por otra, lo dispuesto en el art. 29 letra c) de la Convención Americana de Derechos
Humanos, el cual dispone: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada
en el sentido de: c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o
que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno”. O sea, se acepta que las
personas sean titulares de derechos que le sean inherentes por el solo hecho de ser “seres
humanos”.
 Clasificación según su origen histórico
Los derechos humanos no aparecieron de un momento a otro, sino que surgieron paulatinamente
a lo largo del tiempo. La evolución de estos derechos han dado origen a diferentes categorías de
derechos, las cuales se distinguen en lo que se llaman “generaciones de derechos”, las cuales se van a
agrupar según la época en que nacieron (estructura del profesor José Luis Cea):
A.- Derechos Civiles y Políticos o Derechos de Primera Generación
Los derechos civiles corresponden a aquella categoría de derechos que se reconocieron en una
primera época, como limitaciones al poder del Estado. De esta forma, estos derechos se caracterizan
por cuanto el Estado se compromete a no violar ni vulnerar, o sea, a no interferir en determinados
ámbitos de la vida.
Así, el Estado solo asume un rol pasivo, vale decir, un deber de abstención, de no intervenir ni
reprimir a las personas en el legítimo ejercicio de estos derechos.
Se trata de los derechos “tradicionales”, como el derecho a la libertad personal, el derecho de
propiedad, el derecho a la vida, etc.
Los derechos políticos, por su parte, se caracterizan porque los particulares no sólo pueden
exigir la abstención del Estado, en el sentido de no vulnerarlos, como sucede en el caso anterior. En los
derechos políticos, las personas tienen un derecho de participación, de discutir y poder colaborar con las
decisiones colectivas.
Así, dentro de los derechos políticos, se encuentran el derecho de sufragio, y el de elegir y a ser
elegidos para cargos de elección popular. También podemos mencionar el derecho a la jurisdicción (o de
acceder a los Tribunales para la defensa de sus derechos o intereses), y el derecho de petición (el
derecho a formular presentaciones ante la autoridad).
18
B.- Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Derechos de Segunda Generación

Mientras los derechos de la primera generación son derechos basados en principios de libertad,
los derechos de segunda generación se basan en principios de igualdad. Se tratan de derechos de
promoción, o prestacionales, o sea que tratan de obtener del Estado una determinada prestación, vale
decir, una actividad concreta que tienda a otorgar una situación de especial bienestar o protección.
En estas situaciones, los Estados no sólo deberán abstenerse de actuar sino, por el contrario,
deben actuar, o sea, requieren la acción fáctica o real de los órganos del Estado.
Por su parte, mientras que el respeto de los derechos de la primera generación son útiles para
justificar la existencia de un estado liberal de derecho, los de segunda generación sirven para identificar
y legitimar un estado social de derecho.
Son derechos de segunda generación: el derecho a la protección de la salud, el derecho a a la
educación, al trabajo, a una previsión (seguridad social).
Estos derechos se explican por el principio de “amparo de pobreza”, según el cual, las personas
en situación de desmedro económico tienen el derecho a exigir del Estado la protección (amparo) de
sus necesidades básicas; y por el principio de “mínimo vital” que permite asegurar a cada individuo las
condiciones mínimas para desarrollar una vida digna en sociedad.
C.- Derechos de Tercera Generación
Son derechos que se basan en el principio de la solidaridad, normalmente a nivel global o planetario,
vinculados a los procesos de globalización, son derechos que buscan dar protección a la humanidad,
frente a los riesgos que se enfrenta el Hombre ante un mundo industrializado y en constantes cambios.
Así por ejemplo, nacen los derechos a vivir en un medio ambiente sano, el derecho a la paz, el
derecho al desarrollo, etc.
19
III. Evolución de los Derechos Humanos

(Etapa Previa a la positivación – Positivación (preconstitucional) – Constitucionalización –
Fenómenos Modernos)
 Etapa Previa a la Positivización de los Derechos Humanos
La preocupación y consagración de los Derechos Humanos no brota sola ni aparece “de un día
para otro”, sino que es fruto de una decantación natural que se produce en un proceso que se inicia
desde muy antiguos tiempos.
Naturalmente, la llegada del Cristianismo significó un hito primordial para entender la
preocupación por la persona misma y por su dignidad. Esas mismas doctrinas fueron recogidas y
desarrolladas durante la Edad Media por autores como Santo Tomás, Suárez, Vitoria, Las Casas, entre
otros. Estos autores, por ejemplo, reconocieron que incluso los infieles tenían derecho a la vida y a la
propiedad sobre sus pertenencias.
Sin embargo todas estas ideas tenían como base las ideas de tipo religioso y no se traducían en
resultados jurídicos de relevancia. Cuando más, estos derechos integraban determinadas disposiciones
de Derecho Natural que cada autor postulaba, pero no se materializaron en documentos que pudieran
ser reconocidos.
 Etapa de Positivación de los Derechos Humanos (preconstitucional)
1.- Los Primeros Documentos (Siglo XII y XIII)
Hacia el Siglo XII y XIII se inicia en Europa un movimiento generalizado por el cual las clases
privilegiadas (los nobles) sintieron la necesidad de hacer ciertas reivindicaciones frente a un monarca
que muchas veces utilizaba su poder de manera arbitraria. En tales condiciones, se aprovecharon de
circunstancias históricas especiales en las cuales, advirtiendo una situación de aparente debilidad del
rey, lograron arrancarle acuerdos mediante los cuales, se obligaba a respetar determinados derechos
básicos y esenciales.
En esta época, se reconocen diversos documentos importantes en España, tales como los
Convenios de León de 1188, y de Zaragoza de 1283, existiendo convenios similares en Castilla y León
y Aragón.
Sin embargo, la suscripción del documento más importante de esta época tuvo lugar en
Inglaterra, en 1215. El año anterior, en 1214, el rey Juan sin Tierra, hijo de Ricardo Corazón de León, es
derrotado en el desastre de Bouvines ante Francia. Valiéndose de ese hecho y de la debilidad en la que
se hallaba la Corona, los barones ingleses quienes se encontraban molestos con su rey por cuanto los
encontraba sometidos a impuestos y multas excesivos, lo obligaron a cambiar su conducta. Los barones
se comprometieron mutuamente a obtener de su rey una especie de carta donde el rey se
comprometiera a respetar determinadas garantías, y que si él se negaba a hacerlo, lo destituirían por la
fuerza. Como Juan se negó a aceptar tal acuerdo, que se inició la toma de todos los castillos de
Inglaterra, y los habitantes de Londres demostraron su descontento con su rey. Juan Sin Tierra, sin
castillos ni partidarios, se ve en la necesidad de suscribir la carta que se le ofreció.
Esta carta se denominó Carta Magna (“Magna Charta Libertatum”, 1215), y en ella se
consignaron cuáles eran los abusos que el rey y sus agentes acostumbraban cometer, y a su vez, el rey
se comprometía a no volver a incurrir en ellos. También, el rey se compromete:
- a no imponer tributos (impuestos) sin haber obtenido la aceptación de sus súbditos;
- a no detener ni desterrar a ningún hombre libre sino con arreglo a las formalidades habituales
de la justicia.
Estos documentos, tanto los españoles como la Carta Magna inglesa representan hitos de
relevancia, no obstante lo básico de su contenido. Lo importante de ellos es que por primera vez se
asume que el poder político no puede ejercerse en desmedro de los derechos de las personas, y que
estos últimos derechos no pueden ser vulnerados ni siquiera por el gobernante.
Así, el reconocimiento de los primeros derechos nace como consecuencia de verdaderas
reivindicaciones frente al poder político. Eran derechos que se tenían respecto de los gobernantes y, por
lo mismo, no podían ser reclamados entre pares (muy distinto a lo que sucede hoy en día, en que los
derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los órganos del Estado como por los propios
particulares).
Otra característica importante de estos20documentos es que consideraban que estos derechos los
poseían las personas incluso con anterioridad al nacimiento de los Estados y al reconocimiento del
poder, de allí que el rey no podía desconocer facultades que los individuos tenían desde antes de su
asunción al poder.
Finalmente, es digno de destacar que estos instrumentos no eran Constituciones ni
ordenamientos de carácter general como podría ser una ley, sino que eran verdaderos Contratos, vale
decir Acuerdos que suscribían dos partes: por la una, los nobles que exigían respeto por sus derechos, y
por la otra la Corona que se obligaba a respetarlos. De esta forma, tenían un carácter más propio del
derecho privado que del derecho público.
2.- La consagración de Derechos con un carácter general (Siglo XVII)
Hacia el Siglo XVII, se despierta especialmente en Inglaterra, la necesidad de elaborar textos que
consagraran ciertos derechos con un carácter general, y no sujetos a condiciones concretas. La idea era
reemplazar los antiguos acuerdos de tipo contractual por normas permanentes, que pudieran ser
invocadas por cualquier persona y en todo momento.
Así comenzaron a redactarse instrumentos que consagraron derechos verdaderamente
fundamentales, dentro de los cuales debemos destacar la Petition of Rights de 1627, el Habeas
Corpus Act de 1679 y el Bll of Rights de 1688.
La Petition of Rights (1627) fue un documento mediante el cual, el Parlamento le solicitó al Rey
que así como en su momento, la Corona se había comprometido con los nobles de la época a respetar
determinados derechos, es necesario que ahora y “de aquí en adelante”, ningún hombre se vea forzado
a pagos de impuestos y otras cargas sin la existencia de una ley que así lo aprobara. También se pedía
al rey que no encarcelara a nadie si no era previo juicio. En general, se reclamaba el respeto por
diversos derechos de carácter patrimonial (como el respeto por la legalidad de los tributos) y personales
(como la libertad).
El Habeas Corpus Act (1679) fue un documento mediante el cual, se protegía a los ciudadanos
de detenciones injustas o arbitrarias. En este instrumento se establecía cualquier persona que se
encontrara en tal situación, podía concurrir ante el juez, quien ordenará: (1) Que se exhiba y presente a
la persona aprehendida o secuestrada (garantía personal); (2) Que se le exprese el fundamento jurídico
de la detención o el arresto (garantía jurídica); y (3) Que se cumplan las demás prevenciones indicadas
por el juez para garantizar la seguridad y la integridad del detenido (garantía penitenciaria).
El Bill of Rights –o Declaration of Rights- (1688), en tanto, confirma las reivindicaciones
anteriores y obtiene de Jacobo II una declaración por la cual se comprometía a garantizar que no se
pidieran tributos sino por razones expresamente autorizadas por el Parlamento (en esa época se
cobraban impuestos por motivos que ya habían desaparecido hace mucho tiempo), que no se reclutara
ni mantuviera ejército durante tiempos de paz sino por acuerdo del propio Parlamento, entre otras
exigencias.
3.- La época de la Ilustración (siglo XVIII)
Como hemos apreciado, el rol del Parlamento en los anteriores documentos tenía un aspecto
más bien garantizador que regulador. O sea, el Parlamento inglés aparecía autorizando determinadas
acciones, como eran el cobro de impuestos o la instalación y mantención de los ejércitos en épocas de
paz.
Sin embargo, ya en la época de la Ilustración, comienza a adquirir real valor la ley como fuente
de obligaciones y de ordenamiento social. Ella representaba un ícono de la doctrina de la fuerza de la
razón (es por esencia una norma racional), y además, es fruto de la voluntad soberana ya que emana
de órganos de representación popular.
El Liberalismo trae consigo la necesidad de reconocer derechos basados en la libertad de las
personas por el sólo hecho de ser tales y no como reclamos o reivindicaciones frente a una autoridad.
En esta época, destacan especialmente dos instrumentos, como son La Declaración de Virginia
de 1776, y La Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.
La primera, esto es, La Declaración de Virginia de 1776 (12 de Junio) se emite durante el
proceso de Independencia de los Estados Unidos. En ella, se establece el primer listado o catálogo de
derechos específicos del ser humano. Se establecen varios derechos tradicionales, como por ejemplo,
el derecho a un juicio justo, la prohibición de ser apresado sino previo juicio entre iguales, la prohibición
de imponer multas o impuestos excesivos, etc. Pero también se consagran derechos nuevos, que tienen
que ver con la época en la que tuvo lugar, así como con el influjo de las ideas de Locke, así por ejemplo
se estableció el derecho de propiedad, el derecho a la vida, la consecución y búsqueda de la felicidad y
la seguridad, etc. También se consagra el principio de igualdad y libertad de cultos (quebrando un
período de gran intolerancia religiosa que sufrieron las primeras colonias que se instalaron en América
del Norte); como también la libertad de expresión y de prensa. Estos principios se verían reflejados más
tarde también en la Declaración de Independencia del 4 de Julio del mismo año, tenida lugar en
Philadelphia.
La Declaración de los Derechos del Hombre
21 y el Ciudadano de 1789, se dicta con ocasión del
otro gran fenómeno libertario del cambio de era, como fue la Revolución Francesa. Es una declaración
más ideológica que jurídica. Está notablemente teñida con los valores sobre los cuales se sustentó la
Revolución. No obstante ello, es relevante el hecho que por primera vez se establecían derechos
“naturales, inalienables y sagrados”, o sea, se consagraba explícitamente la condición de derechos
anteriores al fenómeno estatal. También es importante indicar que se consagraron cuatro derechos
importantes, como fueron: seguridad, propiedad, libertad y resistencia a la opresión.
 La Constitucionalización de los Derechos Humanos
Hasta el momento, las declaraciones de Derechos no habían adquirido rango constitucional –

salvo las declaraciones inglesas, que dentro de un contexto de Constituciones consuetudinarias no
escritas, hoy son consideradas como de jerarquía constitucional-.
En los inicios del Siglo XIX, hubo Constituciones del mundo que establecieron derechos en
beneficio de las personas, pero esas declaraciones solo tuvieron un rol limitador del poder, al estilo de
la Carta Magna o los instrumentos ingleses del Siglo XVII.
En el caso chileno, ya en el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812, también se
consagraron ciertas garantías frente al Estado. A partir de allí, todas las Constituciones nacionales
mantuvieron la misma lógica. La Carta Fundamental de 1925 en este sentido, ya establece un listado
más completo y sistemático de derechos, pero sin la existencia de acciones constitucionales que
permitieran exigir su cumplimiento a cualquier sujeto: al Estado y a los demás particulares.
En la etapa de Constitucionalización, un hito fundamental es la Constitución belga de 1831,
que es la Carta que incorpora por vez primera los derechos fundamentales dentro de su normativa, con
un método sistemático y completo. Aquí aparece por lo tanto, el primer modelo constitucional de
defensa de los derechos.
La Constitución Política de 1980, en Chile, representa otro momento importante dentro de
nuestra historia nacional. Lo anterior, por cuanto, es la primera Carta que incorpora derechos en
términos generales, defendibles ante el Estado y los particulares, y que cuenta con acciones que
permiten acudir a Tribunales para obtener su defensa concreta (como el recurso o acción de protección,
el recurso o acción de amparo, el recurso de reclamación de nacionalidad, etc.).
 Fenómenos Modernos en materia de Derechos Humanos
En el Siglo XX, una serie de circunstancias históricas e ideológicas, motivaron una creciente
preocupación por los derechos humanos.
Dentro de las circunstancias históricas, podemos destacar las siguientes:

(a) Las dos Grandes Guerras Mundiales,
(b) Las violaciones a los Derechos Humanos ocurridas en dictaduras implantadas en los países del
Tercer Mundo,
(c) Las graves amenazas a la libertad de las personas tenidas lugar en realidades totalitarias bajo la
órbita de la Unión Soviética (Alemania Oriental, Polonia, Rumania, Yugoslavia, China, Cuba, etc.)
(d) Los riesgos asociados a un fenómeno de globalización, industrialización, tecnologización y
deshumanización del mundo contemporáneo, la afectación a la privacidad, la manipulación
genética, la contaminación, la escasez del agua potable, etc.
Por su parte, dentro de las circunstancias ideológicas, bien vale mencionar:

(a) La Doctrina Social de la Iglesia, expresada en la Encíclicas Sociales.
(b) El Humanismo Cristiano de Jacques Maritain.
(c) Las nuevas teorías sobre la Libertad, encarnadas en Michael Novak, Robert Nozick y Karl
Popper.
(d) Los movimientos sociales pacifistas y pro-ciertos derechos (derecho a la vida, derecho a la
mujer, ambientalistas, derechos sociales, derechos sexuales y reproductivos, etc.)
Sobre la base de todas estas circunstancias (y otras), de carácter histórico e ideológico, se

desarrolló la teoría contemporánea de los Derechos Humanos, pudiéndose identificar ciertos
procesos de especial relevancia, como son: la generalización, la expansión, la especificación y la
internacionalización.
1.- La Generalización de los Derechos Humanos
Por generalización de los derechos humanos “se entiende el proceso en virtud del cual estos
derechos han llegado a pertenecer a todos los hombres, por el solo hecho de ser tales, esto es, sin
distinción de raza, color, sexo, posición social
22o económica, ideas políticas, filosóficas, religiosas o de
cualquier otro orden”12.

Los primeros documentos medievales, relativos a la consagración de ciertas libertades que se
establecían como límites a la acción de los soberanos, eran más bien de tipo “estamental”, o sea, se
consagraban derechos en beneficio de ciertas clases sociales –la nobleza- que conseguían obtener el
respeto de ciertas garantías.
En la actualidad, sin embargo, se entiende que estos derechos se refieren a todas las personas,
de cualquier condición. Por el contrario, establecer diferencias arbitrarias en esta materia será siempre
discriminación, y de ningún modo podrá tolerarse.
2.- La expansión de los Derechos Humanos
El fenómeno de la expansión de los derechos humanos se refiera al fenómeno de incremento

gradual y permanente del listado o catálogo de derechos fundamentales. Las legislaciones internas y el
derecho internacional están permanentemente incorporando nuevas figuras iusfundamentales,
ampliándose significativamente estos derechos.
Así, según veremos, se han ido reconociendo diferentes generaciones de derechos, las que han
ido naciendo en sucesivos períodos de la Historia.
3.- La especificación de los Derechos Humanos
Así como se ha producido un fenómeno de generalización de los derechos humanos, también se

ha ido produciendo un fenómeno de especificación de los derechos humanos. Uno y otro proceso
parecen contradictorios entre sí, pero en verdad no lo son.
En concreto, la especificación se refiere a la circunstancia de reconocer determinadas categorías
de personas, las cuales por un especial grado de vulnerabilidad son protegidas con especial
preocupación, generándose de este modo, derechos particulares en beneficio de estas personas.
Esta diferencia de trato en ningún caso debe entenderse discriminatoria, ya que de ninguna
manera es discriminatoria sino que sus bases se encuentran precisamente en el grado de desprotección
original en las que se hallan estos sujetos.
Así, es posible reconocer categorías de derechos relativas a la mujer, a los emigrantes, a los
refugiados, a los niños, a los discapacitados, o a los consumidores, a manera de ejemplo.
4.- La internacionalización de los Derechos Humanos
La preocupación por los derechos fundamentales ha sido una actitud que en la actualidad no
solo se ha manifestado en el plano interno de los Estados, sino que la comunidad internacional también
lo ha hecho.
De este modo, ha nacido el llamado “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.
Algunas de las principales características de este proceso son:
- la celebración de diferentes tratados internacionales en materia de Derechos Humanos;
- dentro de las normas de derecho internacional no escrito, de aquellas que nacen
espontáneamente desde la misma comunidad internacional (como la costumbre internacional,
los principios generales de derecho internacional y las normas de derecho internacional
general o ius cogens), también se generan deberes relativos a la protección de los derechos
fundamentales de las personas;
- el reconocimiento de la competencia de Tribunales sobre Derechos Humanos (como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, o la Corte Europea de Derechos Humanos);
- la creación de otros órganos (de carácter no judicial) con dedicación a materias sobre derechos
humanos, como la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, o la Comisión Americana de
Derecho Internacional;
- el gran influjo doctrinario generado a partir de la jurisprudencia emanada de las sentencias
dictadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos;
- la creación de organizaciones no gubernamentales de carácter privado con preocupación sobre
los derechos humanos, tales como Greenpeace, Amnistía Internacional, o el CEJIL (Centro de
Justicia Internacional)¸etc.
IV. Teoría del Bloque de Constitucionalidad de Derechos

(Concepto – Componentes - Efectos)
 Concepto de Bloque de Constitucionalidad de Derechos
23
12
SQUELLA NARDUCCI, AGUSTÍN (2000): “Introducción al Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pág. 194.
La teoría del Bloque de Constitucionalidad de Derechos es diseñada en Chile, principalmente por

el profesor Humberto Nogueira, quien la construye sobre la base de lo que establece el artículo 5° inciso
segundo de la Constitución, el cual establece, recordemos: “El ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”
A partir de esta disposición, el autor trata de resolver cuáles son, en definitiva, los derechos que
significan un límite al ejercicio de la soberanía nacional. Cuáles son aquellos derechos que, por su
relevancia, son capaces de poner frenos a la actividad estatal.
De la lectura de dicha disposición, Nogueira termina concluyendo que, al ser la expresión
“derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” tan amplia, entonces no puede quedar
restringida sólo a los derechos consagrados en la Constitución, sino que, en general a todos los
derechos fundamentales.
Por ello, en su libro “Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de
derechos”, el profesor Humberto Nogueira define a este Bloque, como “el conjunto de derechos de las
persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los
derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los principios del
ius cogens) y los derechos implícitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por
vía del artículo 29 literal c) de la Convención Americana de Derechos Humanos, todos los cuales, en el
ordenamiento constitucional chileno, constituyen límites a la soberanía, como lo especifica
categóricamente el artículo 5º inciso segundo de la Constitución chilena vigente”.
 Componentes del Bloque Constitucional de Derechos
En primer término, debe dejarse en claro que este Bloque está compuesto por derechos y no por
cuerpos normativos, vale decir, como su nombre lo indica, es un bloque de derechos, y no un
bloque de normas.
En segundo lugar, aun cuando la extensa definición antes señalada no lo indica, se trata de
derechos fundamentales y no de otra clase de prerrogativas.
En definitiva, los derechos que conforman el Bloque Constitucional son los siguientes:
1.- Derechos asegurados por fuente constitucional.
Nogueira no alude a derechos asegurados “por la Constitución”, sino que “por fuente
constitucional”, por lo que debemos incluir dentro de este primer acápite, todas aquellas fuentes
formales del derecho constitucional: Constitución formal, leyes que consagran y protegen derechos,
sentencias del Tribunal Constitucional, etc.
2.- Derechos asegurados por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos.
Dentro del concepto de “derecho internacional de los derechos humanos”, se incluyen:

- las normas de derecho convencional (tratados internacionales),
- las normas de derecho consuetudinario,
- los principios de ius cogens.
Estos derechos se incorporan a nuestro ordenamiento constitucional, por especial mandato de lo

dispuesto en el art. 5º inciso segundo de la Constitución Política.
3.- Derechos implícitos.

Corresponden, como dijimos, a todos aquellos derechos fundamentales que arranquen
directamente de la dignidad de las personas, pero que no cuentan con consagración constitucional o
internacional. Por lo tanto, estos derechos, se oponen a los derechos “explícitos”, vale decir, los que
están expresa mención positiva.
En este sentido, la norma del artículo 29 letra c) de la Convención Americana de Derechos
Humanos incorpora la noción de los derechos implícitos al indicar que: “Art 29: Ninguna parte de la
presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: (c) excluir otros derechos y garantías
que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática de gobierno”.13
13
De alguna manera, otros tratados internacionales establecen normas similares. Así por ejemplo, los respectivos artículos 5.2,
tanto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como el del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
24
Sociales y Culturales, disponen “No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos
fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de
que el presente Pacto no reconoce o los reconoce en menor grado”.
 Efectos del Bloque Constitucional de Derechos
Asumir la existencia de un Bloque Constitucional de Derechos implica, entre otras

consecuencias, las siguientes:
a) Los derechos que no están consagrados en el texto constitucional, actúan como fuentes
integradoras o complementarias de la Constitución Política formal y, por lo tanto, colman los
vacíos o lagunas que pudieren existir en la Carta Fundamental.
Si entendemos a la Constitución como un sistema, esto es como un conjunto de normas y
principios coherentes y armónicos, habrá que entender que los eventuales vacíos que pudieran
existir en ella, deben ser llenados por diferentes vías.
Por lo mismo, si se trata de dar protección de determinados derechos fundamentales que
emanan de la dignidad de la persona, y que no se encuentren expresamente consagrados en la
Constitución, el Bloque de Constitucionalidad opera llenando esas lagunas, mediante el proceso de
integración14.
Por ejemplo, la Constitución chilena no contempla algunos derechos, que sí están presentes
en tratados internacionales, como el derecho a la jurisdicción, el derecho a la nacionalidad, o el
derecho a la propia identidad, y en esos casos, dichos tratados suplen el silencio constitucional.
b) Si un mismo derecho se encontrare consagrado en dos o más textos, deberá aplicarse aquél donde
este mejor protegido ese derecho. Esto, por ejecución del principio pro-homine o favor-libertatis,
que estudiamos anteriormente en lo referente a la interpretación constitucional.
Por lo mismo, entre normas que versan sobre derechos humanos, no prima un criterio
jerárquico, sino el criterio de mayor protección de derechos.
c) Por lo anterior, la Constitución Política cede ante las normas de carácter internacional cuando en
éstas últimas, esté protegido un derecho que en aquélla no lo esté. Lo mismo, cuando un derecho
esté mejor protegido en el texto internacional que en el constitucional.
d) Todos los derechos fundamentales, sea cual sea el origen de los mismos, constituyen un límite para
el ejercicio de la soberanía nacional, a la luz de lo establecido en el artículo 5º inciso 2º de la CPR.
Por lo mismo, el Estado no sólo está impedido de vulnerar los derechos consagrados en
la Carta Fundamental, sino también todos los demás derechos que integran el Bloque de
Constitucionalidad.
V. La delimitación, limitación, configuración y regulación

de los Derechos Fundamentales
(Delimitación – Limitación – Configuración – Regulación)
 Delimitación de los derechos fundamentales
Todo derecho confiere a su titular una determinada capacidad de acción, vale decir una gama o
haz de facultades que le son reconocidas, y que están amparadas por el ordenamiento jurídico. Vale
decir, todo derecho me permite “hacer algo”, “defender algo”, “impedir algo”.
La tarea que consiste en establecer el contenido del derecho (o “haz de facultades”), y sus
fronteras o límites se denomina “delimitación del derecho”.
En principio, esta actividad se desarrollará comenzando desde el núcleo del derecho, esto es,
desde su contenido más básico (el llamado “núcleo esencial” o “contenido esencial” del derecho), y
a partir de allí, se comenzará a trazar el contenido del derecho.
Para fijar este contenido, vale decir, para delimitar el derecho, deberá necesariamente tenerse en
cuenta dos elementos fundamentales.
El primero se refiere al ámbito de la realidad al que se refiere el derecho, o sea, se analizará en
qué consiste concretamente el derecho (más allá de sus consideraciones jurídicas) por cuanto no se
puede optar a ejercer un derecho más allá de lo que físicamente se puede lograr.
El segundo, en tanto se refiere a la consideración por el contenido del enunciado normativo en el
que se reconoce dicho derecho. Vale decir, habrá que revisar “lo que dice” la norma que lo garantiza15.
14
Por la Integración jurídica entendemos a aquel procedimiento intelectual, por el cual ante la falta o deficiencia de una norma
25
para un caso concreto se une al Ordenamiento Jurídico otro precepto, para llenar aquel vacío.
Para delimitar o fijar el contorno de un derecho, es necesario asumir los principios de Unidad de
la Constitución y de Indivisibilidad de la Dignidad Humana. Por este motivo, cada derecho no puede
delimitarse en forma aislada. Por el contrario, en la delimitación de cada derecho deberá tenerse en
consideración el juego que éste hace con los demás derechos. De esta forma, se logra obtener un todo
coherente, armónico, que evita o, al menos, dificulta las colisiones o choques de derechos. Así, por
ejemplo, no se puede descubrir el verdadero contenido de la libertad de expresión, si no se considera
que existe también un derecho a la honra y a la vida privada, que el ordenamiento jurídico también debe
proteger.
En relación con el resultado, la tarea delimitadora permitirá, en primer lugar, descubrir “los límites
o fronteras” del derecho, o sea, las líneas que permitirán evidenciar el contenido del derecho,
diferenciando “lo que algo es de lo que no es” (Nogueira).
Pero además, deberá contemplar como misión final, confirmar la esencia misma del derecho,
vale decir, ratificar (luego de hecha la actividad limitadora, en conexión con los demás derechos) que lo
que se fijó preliminarmente como “núcleo esencial” es lo correcto, de modo que dicho contenido
básico no afecte el contenido de otro derecho igualmente protegido.
 Limitación de los derechos fundamentales
La limitación, a diferencia de la delimitación (que opera “desde dentro del derecho”), opera
“desde fuera del derecho”, ya que, en términos generales, corresponden a las diferentes restricciones
que pueden operar para el ejercicio del derecho.
En términos técnicos, entenderemos por “limitaciones a los derechos fundamentales”, aquellas
restricciones al ejercicio de un determinado derecho básico, de manera tal que toda pretensión de
ejercicio del atributo respectivo fuera de los límites impuestos por las mismas, es por esencia antijurídica
y puede derivar para el titular infractor, en las responsabilidades que para tal efecto, prevea el
ordenamiento jurídico positivo16.
Si pensamos que los derechos fundamentales se encuentran garantizados en la Constitución
Política, entonces las limitaciones a dichos derechos, sólo pueden estar establecidas por la propia Carta
Fundamental, o a lo sumo, por el órgano o autoridad a quien la Constitución dé competencia para ello.
Algunos derechos se encuentran directamente limitados por la Constitución, por ejemplo, el art.
19 N° 6 señala que sólo se protegerá el ejercicio libre de toso los cultos “que no se opongan a la moral,
a las buenas costumbres o al orden público”; o la libertad de enseñanza se encuentra limitada de
acuerdo al art. 19 N° 11 por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional”,
y la libertad de asociación no acepta aquellas asociaciones “contrarias a la moral, al orden público y a la
seguridad del Estado” (art. 19 N° 15)
Otros derechos en tanto, pueden estar limitados por el legislador, siempre y cuando, según lo
dicho, esté así autorizado por el texto constitucional. De esa forma, por ejemplo, la Constitución puede
señalar que el ejercicio de un determinado derecho no puede ser “contrario a la ley”, lo que significa que
el legislador está habilitado para imponer restricciones o limitaciones al derecho.
Ese es el caso, por ejemplo, de la inviolabilidad del hogar, que admite que éste pueda allanarse
“en los casos y formas determinados por la ley” (art. 19 N°5), o de la libertad de movimiento y
residencia, la cual encierra la “condición de que se guarden las normas establecidas en la ley” (19 N°7).
En ocasiones sumamente excepcionales, las limitaciones podrán provenir de autoridades
administrativas. En principio, nuestro texto constitucional apenas consagra un par de esta clase de
restricciones: las de los numerales 6 y 13 (ambos en sus incisos segundos) del artículo 19 de la CPR,
relativos respectivamente a las libertades de culto y reunión. Mientras el N° 6 acepta que las
confesiones religiosas puedan erigir templos siempre que guarden “las condiciones de seguridad e
higiene fijadas por las leyes ordenanzas” (siendo las ordenanzas, normas de carácter administrativo), el
numeral 13 establece que el derecho de reunión en lugares de uso público se regirá por “las
disposiciones generales de policía”, las cuales parte de la doctrina entiende que se trata a las
instrucciones de orden público que pueden emanar de autoridades administrativas como intendentes,
gobernadores o alcaldes.
15
Este segundo elemento lo menciona Humberto Nogueira en su libro “Derechos Fundamentales y Garantías
Constitucionales”, citando a Ignacio De Otto, figura del Derecho Constitucional positivista. Creemos, sin embargo, que atender
al enunciado normativo para descubrir el contenido del derecho incurre en el error de confundir derechos y garantías, toda vez
que en ningún caso un derecho puede quedar “circunscrito” a lo que diga un precepto, por constitucional que este sea, en
especial bajo el contexto iusfundamental en el que se desenvuelve nuestro texto fundamental. Posiblemente el error proviene
de una mala aplicación de la doctrina española, que intenta explicar el art. 81.1 de su Constitución (“Son Leyes orgánicas las
relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía
y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”).
16
Interesante en este punto es lo señalado por Miguel Ángel Fernández cuando señala sucinta pero acertadamente que “limitar
26
significa restringir o comprimir el ejercicio normal de un derecho”. MIGUEL ANGEL FERNANDEZ (2002): “Aspectos
Constitucionales de la nueva ley de OPAS”, en Revista Chilena del Derecho, volumen 29, Nº 3, Facultad de Derecho, Pontificia
Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, página 695.
En general, cualquier limitación o restricción que no esté establecida por el Constituyente o por el
órgano que éste designe, es ilegítima.
En todo caso, cualquiera sea la fuente de la limitación o restricción, siempre deberá tenerse en
cuenta el respeto por el núcleo esencial del derecho, el cual en caso alguno podrá verse afectado. De lo
contrario, se limitaría a tal punto que, lisa y llanamente produciría la definitiva desaparición del derecho.
El respeto por el núcleo esencial del derecho se encuentra consagrado constitucionalmente en lo
dispuesto en el artículo 19 Nº 26 de la Carta Fundamental, el cual establece:
Art. 19: “La Constitución asegura a todas las personas: (26) La seguridad de
que todos los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos
en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”
Sin duda, hallar “el núcleo esencial del derecho”, o en otras palabras, “la esencia del derecho”, no
es una tarea fácil, pero sin duda es imprescindible para determinar, en definitiva, hasta dónde llega el
ejercicio legítimo del mismo, o sea, hasta dónde llega la protección constitucional de una determinada
facultad.
De esta manera, la distinción entre “delimitación” y “limitación” de los derechos puede graficarse
de la siguiente forma:
27
LIMITACIONES
DELIMITACIÓN
 Configuración de los derechos fundamentales
Por configuración se entiende la determinación de dónde se encuentra desarrollado un derecho,

y donde se ubican los límites, o sea, en qué tipo de norma se realiza la delimitación de los derechos.
Algunos derechos quedan directamente configurados en la propia Constitución, como el derecho
a no ser objeto de apremios ilegítimos ( art. 19 Nº 1 CPR); o el derecho a no ser víctima de diferencias
arbitrarias (art. 19 Nº 2 CPR); o el derecho a que no se presuma de derecho la responsabilidad penal
(art. 19 Nº 3); etc.
Otros derechos, sin embargo, sólo quedan enunciados en la Norma Fundamental, pero requieren
de la Configuración Legal, o sea, necesitan de la ley para que sea ésta la que defina con mayor
precisión la delimitación (contornos o fronteras) del derecho. Así ocurre, por ejemplo, con el derecho al
debido proceso (art. 19 Nº 3); o el derecho a ser admitido a cargos públicos sin otros requisitos que los
que impongan la Constitución o las leyes (art. 19 Nº 17).
Cuando el derecho es de configuración constitucional, no es lícito al legislador intervenir fijando
contornos más restrictivos, esto es, disminuyendo de una u otra forma, el haz de facultades que otorga
el precepto constitucional.
Pero si el derecho es de configuración legal, el legislador no sólo queda habilitado para
desarrollar el derecho, fijando el contorno y sus límites, sino que además debe hacerlo, ya que su
omisión puede acarrear un importante grado de indefinición e inseguridad jurídica, que puede terminar
afectando el legítimo ejercicio de los derechos.
 Regulación de los derechos fundamentales
Según el Tribunal Constitucional chileno (roles 146 de 1992, y 167 de 1993), por regular
debemos entender la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse una determinada actividad,
pero en caso alguno puede ser que, bajo pretexto de regular, se llegue a impedir su ejercicio.
O sea, la regulación se vincula al modo conforme al cual puede ejercerse el derecho en cuestión,
a las reglas que deben observarse para que su ejercicio sea legítimo.
Se dice que el legislador puede y hasta debe regular el ejercicio de estos derechos, pero lo que
no podrá hacer es disminuir el goce del mismo, haciendo que la posibilidad de utilizarlo se convierta en
algo extremadamente costoso u oneroso, ya que en este último caso estaríamos en presencia de una
limitación y no de una regulación.
La diferencia entre limitación y regulación es clave, puesto que mientras la primera implica
necesariamente una restricción del derecho mismo, la segunda sólo se refiere al establecimiento de un
procedimiento apropiado para el ejercicio del 28
derecho.
En resumen:
Analizado los cuatro puntos anteriores, podemos responder cuatro de

las respuestas más complejas, vinculadas con los derechos
fundamentales:
 “¿qué cosas puedo hacer legítimamente en ejercicio de mi

derecho?” (delimitación);
 “¿qué cosas no puedo hacer legítimamente en el ejercicio de mi

derecho?” (limitación);
 “¿dónde se consagra y delimita mi derecho?” (configuración), y
 “¿cómo puedo ejercer legítimamente mi derecho?” (regulación)
VI. Las aparentes “colisiones” de derechos

(Planteamiento del problema – Formas tradicionales de solución – Optimización de derechos)
 Planteamiento del problema
Desde siempre, ha sido una cuestión recurrente, el plantear el choque o colisión de derechos de
los cuales dos o más sujetos dicen ser titulares.
Existen casos emblemáticos, tales como la contraposición entre el derecho individual de
propiedad y el derecho de los demás para que dicha propiedad cumpla una función social de la misma; o
el derecho a vivir en un medio ambiente de contaminación versus la libertad para desarrollar actividades
económicas. Otros casos recurrentes son los supuestos choques entre la libertad de expresión y el
derecho a la honra; o el derecho a la vida enfrentado a la libertad religiosa.
Al problema planteado, se han dado diferentes soluciones, dentro de las cuales estudiaremos las
más relevantes.
 Formas Tradicionales de Solución
Ante una colisión de derechos fundamentales, tradicionalmente, se han planteado dos sistemas
de solución: el método de jerarquización y el de ponderación de los derechos fundamentales.
1.- La Jerarquización de los Derechos Fundamentales
Una primera forma de resolver las colisiones de derechos es entender que los derechos
obedecen a una determinada jerarquía.
Quienes sostienen esta posición, como el autor argentino Miguel Angel Ekmekdjian, postulan que
existe un determinado orden o grado de los derechos fundamentales, de modo tal que en caso de
pugna, siempre deberá preferirse aquél que se encuentre en un grado superior.
Se plantea que ningún derecho fundamental es neutro y que cada uno obedece a la proyección
de un valor. Como toda teoría acerca de los valores supone una jerarquía de los mismos, también los
derechos debieran considerarse jerarquizados.
Así, para establecer cuales derechos debieran ser especialmente protegidos, habría que
determinar aquellos que acepten menos grado de restringibilidad, aquellos cuya eliminación cause un
mayor daño, y aquellos que sea menos aceptable su renunciabilidad. Este conjunto de derechos serían
los que gozarían de una mayor jerarquía, y según el grado de calificación en estos tres ítems, se podría
establecer una verdadera gradación o ranking de derechos17.
17
En el llamado “Caso Martorell”, referido a la prohibición de publicación del libro “Impunidad Diplomática”, la Corte de
Apelaciones de Santiago tomaba en consideración, incluso, la ubicación numérica de los derechos, para preferir uno por sobre
el otro: “Nadie discute que el constituyente siguió, aunque no lo diga expresamente, un orden de prelación en las garantías y
derechos que consagra el artículo 19. Desde luego, la ordenación en que aborda tales derechos y garantías no es arbitraria,
como lo prueba la sucesión descendente de su importancia. Así, se comienza con la vida y la integridad personal, luego la
igualdad ante la ley, después la igual protección ante la ley y en seguida, en el número 4 la honra, en circunstancia que la
libertad de información está contemplada en el número 2912”.
En Chile, esta fue la postura, por ejemplo, que evidenció Jaime Guzmán en el seno de la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, la cual fue seguida por los demás comisionados. Él
sostuvo que no era un tema menor definir el orden que debían llevar los diferentes derechos en lo que
hoy es el artículo19 de la Carta Fundamental, ya que ello debía ser índice y resultado a su vez, de la
importancia de cada uno de ellos. Por lo mismo, esta norma comienza garantizando el derecho a la vida,
siguiendo por las igualdades, el derecho a la honra, y así sucesivamente.
José Luis Cea, por su parte, establece que cuando no se puede emplear otro método, en algunos
casos habrá que recurrir al sistema de jerarquización de los derechos, y en tal caso, el orden de
primacía de derechos sería el siguiente:
1º el derecho a la vida y a la integridad personal;

2º el derecho a la intimidad y al honor
3º el derecho a la información y reunión
4º libertades económicas (orden público económico).
El profesor Pablo Ruiz Tagle dirá, en tanto, que cualquier intento por Jerarquizar los derechos es
meramente intuitivo, y que no obedece a ningún criterio objetivo que permita validar el orden que se les
pretenda dar.
2.- La Ponderación de los Derechos Fundamentales (o “balancing-test”)
Este segundo modo implica una definición “en concreto” acerca de cuál será el derecho que, en
el evento de una colisión o choque, primará o “vencerá” por sobre el otro. Vale decir, deben evaluarse
las circunstancias concretas, el caso específico, sin consideraciones a priori, ni criterios preconcebidos
de solución.
Quienes postulan este método, como el alemán Robert Alexy, estiman que será necesario
“pesar” en cada caso los bienes jurídicos que entran en conflicto, y luego de este balance, establecer
con precisión cuál de los dos derechos será el que se imponga por sobre el otro.
La idea de preferir uno por sobre otro, no significa que un valor sea más importante que el otro
(por ejemplo, que el valor honra sea más importante que el valor expresión), sino sólo significará que en
ese caso concreto, de acuerdo a la especial consideración de esa situación precisa, un derecho deba
primar sobre otro derecho.
En este sistema, a diferencia, del anterior, no existe un orden predeterminado, pero sí será
necesario establecer una solución a los conflictos, por la vía casuística. Por lo mismo, no siempre la
protección de la intimidad o de la honra vencerá a la libertad de expresión (ya que dependerá de la
trascendencia de la información que se pretenda emitir), ni el derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación venza al derecho a desarrollar actividades económicas (puesto que posiblemente el
sujeto afectado por la contaminación sea apenas uno, versus una industria que da trabajo a muchas
personas).
No obstante lo anterior, el balancing-test se asemeja con la jerarquización en que ambos
sistemas obtienen como conclusión, el hecho que un determinado derecho prevalecerá por sobre el otro,
ya sea en abstracto (jerarquización), o bien en concreto (ponderación o balancing-test).
3.- Principales críticas a los métodos tradicionales
1. Ordenar los derechos, a priori o al resolver un caso concreto, no se condice con el principio de
la indivisibilidad de la dignidad humana, por el cual, un sistema debe propender a que todos y
cada uno de los derechos humanos sea efectivamente protegido, toda vez que responden a
diferentes áreas del alma y del quehacer humano que requieren de satisfacción suficiente. O
sea, se anula la “unidad e integridad de la persona humana”, olvidando que “su bien es la
perfección”; preferir un derecho es “desintegrar a la persona y su dignidad intrínseca” (H.
Nogueira).
2. Un sistema de preferencia entre derechos, conduce a que determinadas facultades queden

permanentemente relegados, generándose lo que los autores Pedro Serna y Fernando Toller
(“La Interpretación constitucional de los derechos fundamentales; una alternativa a los conflictos
de derechos”) denominada la situación de los derechos “príncipes” y los derechos “cenicientas”,
aludiendo a que ciertas facultades siempre serán preferidas por sobre otras.
3. La exclusión de un determinado derecho significa abandonarlo absolutamente, afectando no

sólo sus características externas, sino que incluso su núcleo esencial. O sea, hace desaparecer
el derecho.
30
4. La valoración introducida por la jerarquización o por la ponderación dependerá fuertemente de

la visión subjetiva del intérprete, quien aplicará sus propios valores y principios para determinar
en definitiva cuál de los derechos en conflicto será el que triunfe.
5. Los sistemas tradicionales tampoco son coherentes con el principio de “Unidad de la

Constitución”, ya que no la interpretan en términos armónicos, prefiriendo alguna de sus normas
por sobre otras.
 La Optimización de los Derechos Fundamentales
Señaladas las formas tradicionales de resolver los aparentes conflictos de derechos, es

necesario revisar, por último, la concepción final, propuesta por los autores Serna y Toller sobre esta
materia.
Para estos autores, jamás hay colisiones o conflictos de derechos, sino sólo existen
conflictos entre pretensiones o intereses entre dos o más partes.
Los derechos fundamentales son, por esencia, armónicos, toda vez que siempre que uno de
estos derechos queda excluido (aun en beneficio de otro derecho), “algo se resiente en la vida personal
y jurídica”. Sin embargo, ninguno de ellos es ilimitado, puesto que cada cual reconoce sus propias
fronteras o límites.
Por este mismo motivo, lo que es imprescindible es desarrollar una correcta delimitación de todos
los derechos, fijando sus fronteras con absoluta claridad, tarea que sólo podrá realizarse, según vimos,
si se hacen interactuar todos los derechos entre sí, según sus funciones intrínsecas y especiales.
De esta forma, podrá descubrirse el núcleo esencial de cada derecho, los cuales en caso alguno
podrán chocar unos con otros.
Por ello, lo realmente importante es lograr la real optimización de todos los derechos
fundamentales, en atención a que cada uno de ellos responde a una diferente área de la dignidad de las
personas. Los derechos pues, “no son gallos de pelea”.
Por otra parte, si existen dos sujetos que invocan sus respectivos derechos, y se opta por alguno
de ellos, en verdad no existe un verdadero “orden jurídico”, toda vez que existiría la tendencia a
considerar que “el otro” es mi obstáculo, es una “cosa” que se interpone entre yo y mi derecho.
Por ello, es necesario asumir que los derechos coexisten entre sí, conformando un verdadero
sistema, esto es un conjunto armónico y coherente de elementos, unidos en pos de una mejor
realización de los individuos.
Así, el problema real se centra, en forma previa en la tarea de delimitar correctamente cada
derecho, ya que una vez realizado aquello, no habrá forma posible que los diferentes derechos,
considerados cada cual en su verdadera esencia (“contenido esencial de los derechos”), colisionen entre
sí.
Finalmente, lo que postulan Serna y Toller es que los derechos no deben ser “ponderados”,
“balanceados” o “contrapesados” por el juez que conoce de un asunto, sino que su misión primordial es
encontrar la vía para hacerlos congeniar, buscando el justo equilibrio entre todos ellos.
Sólo de esta forma, se logrará dar cumplimiento a los principios de unidad de la Constitución, y
de indivisibilidad de la dignidad humana.
Ahora, si no fuera posible congeniar o armonizar ambas pretensiones, lo más seguro es que se
trate de una situación donde una de las dos pretensiones, en rigor, no sea derecho, o sea, que uno
de los dos contendores esté falsamente invocando un derecho, pero que lo que pida no esté cubierto por
el amparo jurídico, vale decir, que esté actuando fuera de los límites propios del derecho.
Así por ejemplo, quien pretenda disfrazar una expresión injuriante dentro de la libertad de
expresión, en estricto rigor no está haciendo uso de dicho derecho (está fuera de sus límites, no forma
parte del haz de facultades respectivo), y por lo tanto, el derecho a la honra de la persona afectada
deberá vencer por sobre la intención del locutor de dañarla con sus palabras. La posibilidad de insultar a
un individuo no forma parte del derecho a la libertad de expresión, y por lo mismo, siempre deberá
preferirse el derecho a la honra cuando alguien pretenda calumniarlo o injuriarlo, sin necesidad alguna.
Así, se da cumplimiento a lo que señala Honrad Hesse: “los bienes jurídicos constitucionalmente
protegidos deben ser coordinados de tal modo que en la solución del problema todos ellos conserven su
entidad. Allí donde se produzcan colisiones no se debe, a través de una precipitada ‘ponderación de
bienes’ o incluso una ‘abstracta ponderación de valores’, alzar el uno contra el otro. Por el contrario, el
principio de unidad de la Constitución exige una labor de ‘optimización’: se hace preciso establecer los
límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad óptima. La fijación de límites debe
responder en cada caso concreto el principio de proporcionalidad; no debe ir más allá de lo que venga
exigido por la realización de la concordancia entre ambos bienes jurídicos”
VII. El Rol de los Derechos Humanos dentro del Estado

(Límite del ejercicio
31 de la soberanía –
Protección, promoción y garantía de los Derechos – Fuente de inspiración)
 Límite al ejercicio de la soberanía
Tal como revisáramos en clases anteriores, el poder político (o soberanía) no es un poder

ilimitado, sino que tiene una serie de límites o fronteras, dentro de los cuales se encuentra el respeto
por los derechos fundamentales (art. 5° inciso segundo de la Constitución Política).
Como límite que es, podemos inferir diversas consecuencias importantes:
(a) En lo relativo a la interpretación de las normas.
Previo a explicarlo, debemos indicar que toda norma jurídica (la Constitución, la ley, los
tratados, los reglamentos y decretos del Presidente, etc.) deben siempre ser interpretadas antes
de ser aplicadas. O sea, siempre debe establecerse el verdadero sentido de la norma –por clara
que aparentemente sea- antes de ser aplicarse a un caso concreto.
En lo que nos interesa, si estimamos que la soberanía reconoce como límite el respeto por
los derechos fundamentales, entonces, debemos suponer que ninguna interpretación de alguna
norma es válida si no propende hacia la protección de esos derechos. Vale decir, si una norma
cualquiera admite dos o más interpretaciones, sólo será legítima aquella que se ajuste o que
mejor proteja a las personas y a sus derechos. Este criterio de interpretación se denomina “pro-
homine” o “favor libertatis” (en favor del Hombre o de la Libertad)
(b) En lo relativo a la aplicación de las normas.
Si existen dos normas que son contradictorias, necesariamente deberá aplicarse aquella
que proteja a las personas, por sobre aquella que no las proteja, independientemente de cuál
sea la jerarquía o rango de las diferentes normas en aparente pugna.
Por su parte, si ambas normas son protectoras de los derechos, en tal caso, deberá ser
aplicada aquella norma que mejor proteja a las personas, nuevamente sin importar la jerarquía
de las normas, incluso prefiriendo las normas internacionales por sobre las internas.
Estos principios también responden a un criterio pro-homine o favor libertatis.
(c) En lo relativo a la acción de los órganos estatales.

Los órganos representativos de los diferentes poderes o funciones del Estado deberán
someter su acción a los deberes de protección de los derechos fundamentales. Así por ejemplo:
- Los órganos ejecutivos. En el ejercicio de la subfunción de gobierno, el mando deberá

ejercerse con pleno respeto por los derechos fundamentales de las personas. A su
vez, en la subfunción administrativa, los servicios públicos deberán encontrarse al
servicio de las personas, debiendo privilegiar siempre el respeto por sus derechos
esenciales, por sobre otro tipo de consideraciones.
- Los órganos legislativos. Se encuentran impedidos de dictar leyes que sean contrarias
o atentatorias de los derechos fundamentales. Si bien pueden regular el ejercicio de
estos derechos, e incluso limitarlos, en ningún caso podrán eliminarlos o restringirlos a
tal punto que dejen de ser reconocibles como tal.
- Los órganos judiciales. Deberán aplicar siempre las normas de un justo y debido
proceso. Además, deberán aplicar e interpretar las normas de acuerdo a criterios pro-
homine o favor libertatis.
- El poder constituyente. Incluso en la generación y modificación de la Constitución

Política, no podrán afectarse estos derechos. En caso contrario, la norma
constitucional afectará principios o valores superiores sobre los cuales se asientan
todo el ordenamiento jurídico y social de un país, pero por sobre todo, se afectarán las
normas contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos, adquiriendo
en tal caso, responsabilidad internacional.
32
 Respeto, promoción y garantía de los derechos humanos
Otra relación existente entre el Estado y los Derechos Humanos se da en relación con los
deberes que tienen los órganos del Estado en relación con esta categoría especial de derechos. El
art. 5° inciso segundo de la CPR ya lo indica cuando establece que es deber del Estado “respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
En rigor, señalaremos que el Estado tiene diferentes deberes en relación con los Derechos
Humanos, a saber:
1.- Deber de respeto
Se trata de un deber negativo, vale decir, se trata de un deber de abstención, o de no hacer. El

deber de respeto consiste en el deber que tiene el Estado de no violar ni atentar en contra de los
derechos fundamentales de las personas.
No es lícito que los órganos, que están llamados a servir a las personas, atenten en contra de
su dignidad ni de sus derechos.
Tampoco pueden limitar a los derechos más allá de lo que la propia Constitución lo acepta o lo
tolera.
Que los órganos del Estado estén obligados a respetar los derechos, no significa que sólo ellos
lo deban hacer. En efecto, los derechos fundamentales también deben ser respetados por todos, ya
que si esos derechos se encuentran directa o indirectamente protegidos por la Constitución, a todos le
es aplicable el inciso segundo del art. 6° del CPC: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a
los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.
Como vimos anteriormente, todos los órganos se encuentran limitados por el respeto a estos
derechos, lo que nos lleva a concluir que cualquier órgano puede violar un derecho humano, cada cual
dentro de sus funciones. O sea, no solo los servicios públicos que forman parte del poder ejecutivo,
sino que también los tribunales, el Congreso Nacional, las fuerzas armadas, el Tribunal Constitucional
deben proteger los derechos, y se encuentran impedidos de vulnerarlos.
2.- Deber de promoción
En este caso, el Estado no sólo tiene un deber negativo o de abstención, sino que debe asumir
un rol más activo.
La promoción de los derechos humanos consiste en una actividad permanente de difusión y
educación en esta clase de derechos.
Pero además cubre otro tipo de conductas, como son la de generar las condiciones suficientes
para que puedan desarrollarse con plenitud los llamados derechos prestacionales o de segunda
generación. Vale decir, los órganos estatales deberán velar por que los recursos públicos y los
esfuerzos se destinen a la procura de las condiciones que permitan el bienestar general de la población
en las áreas donde su participación es decisiva, como en la seguridad social, la salud pública o la
educación pública.
La labor de promoción, como dijimos, también se manifiesta con singular fuerza, mediante las
acciones tendientes a una educación y formación de la ciudadanía en torno a los conceptos
relacionados con los derechos humanos. Por supuesto que esta misma labor deberá desarrollarse al
interior de los órganos del Estado, puesto que no basta con educar a las personas, si los funcionarios
del Estado no dominan los conceptos esenciales en lo que a protección de los derechos se refiere.
3.- Deber de garantía
Es deber del Estado evitar la vulneración de los derechos por parte de cualquier persona en
contra de otra, y también amparar a quien ya hubiera sufrido una vulneración.
Para ello, existen diferentes clases de garantía.
Por ejemplo, existen las llamadas “garantías normativas”. Una de las más importantes consiste
en la consagración constitucional de los derechos. La sola circunstancia que los derechos
fundamentales se encuentren contenidos en la Carta Fundamental ya es una garantía para las
personas. Con este solo hecho, se evita que cualquier órgano con competencias para dictar normas,
emita una que sea contraria a un derecho fundamental. Con ello, cuando se protege a la Constitución,
se protegen los derechos contenidos en ella, y cuando se protegen los derechos, se protege la
Constitución también.
También existen las “garantías judiciales”, por medio de las cuales, una persona que se sienta
lesionada en el legítimo ejercicio de un derecho fundamental, podrá recurrir a los Tribunales de Justicia
para defender ese derecho. Para ello, se podrá33 concurrir a Tribunales Ordinarios, como cuando se
interpone un recurso de protección o un recurso de amparo, o bien, se podrá actuar ante el Tribunal
Constitucional.
Sobre ellas, volveremos más adelante.
 Inspiración, motivación o motor de la acción del Estado
El Estado se encuentra al servicio de la persona humana. Así está establecido expresamente

por nuestra Carta Fundamental.
Ello significa que en cada actuar de los órganos del Estado, en cada resolución, ley o sentencia
que se dicte, deberá ser ésa la inspiración: la mayor protección de los derechos de las personas.
Ningún otro motivo o causa es legítimo, ni habilita a los órganos a liberarse de este deber.
Claramente, esta motivación puede ser directa o indirecta. Es directa cuando el Tribunal conoce
de un recurso de protección por ejemplo, o cuando se construye un hospital o una escuela. Pero
también debe ser la motivación en aquellos casos en que menos se aprecie esta conexión entre
derechos humanos y la acción del órgano, y ahí la motivación será indirecta.
VIII. La protección de los Derechos Fundamentales

(Contexto – De las protecciones en particular)
 Contexto
Los derechos fundamentales no deben quedar expresados como meras declaraciones, sino que
requieren que sean protegidos.
En lo que al Estado le concierne, éste tiene el deber de respetarlos y promoverlos (art. 5º inciso
2º de la CPR), por lo que está en la obligación de elaborar la más completa red de garantías que tenga
por objeto hacerlos realmente efectivos en la práctica.
Aun cuando existen diferentes mecanismos de protección de los derechos fundamentales, en
este curso haremos mención a la protección directa, normativa, de interpretación y judicial.
 De las protecciones de los derechos fundamentales en particular
Como vimos, vamos a distinguir entre:
1.- Protección directa
Llamaremos “mecanismos de protección directa de los derechos fundamentales”, aquella que se

basa en la actividad inmediata de los particulares.
La principal forma de defender y proteger ese conjunto de derechos es mediante la acción directa
de las propias personas, a través del respeto mutuo y la educación en una verdadera “cultura de los
derechos fundamentales”.
En este contexto, los valores ligados a la lealtad y la buena fe, así como la conciencia dirigida a
que los “Derechos Humanos” no es un tema del pasado sino que una proyección hacia el futuro, vienen
en formar uno de las más sólidas maneras de perpetuar el respeto por estos valores esenciales para el
desarrollo de los pueblos.
2.- Protecciones normativas. Las protecciones normativas son aquellas donde la sola existencia de un
precepto en una fuente formal de superior jerarquía, constituye por sí misma, un mecanismo de
protección de los derechos. No es necesario, entonces, la acción adicional de un Tribunal o de otro
órgano, sino que la norma basta para que se genere una garantía a ciertos derechos. Dentro de estas
garantías, destacamos:
(a) Consagración constitucional. El hecho que un derecho fundamental se encuentre incluido dentro
del catálogo que establece el Constituyente, representa de por sí una defensa del mismo. En
efecto, al estar protegido por una norma de rango superior, bajo la fórmula de “garantía
constitucional” asegura de partida que ninguna norma inferior atente o viole aquella prerrogativa.
A su vez, la infracción a estos derechos por parte de algún órgano o autoridad viene a ser una de
las más graves infracciones, no sólo por el atentado al derecho en sí mismo, sino que además
por la consiguiente infracción a la Constitución Política, lo que originará las responsabilidades
correspondientes.
(b) Reserva de ley. La regulación de los derechos fundamentales es una materia de exclusiva
reserva de ley. O sea, sólo puede ser regulada por una norma de rango legal y nunca por una de
rango inferior al de la ley. Esto se deduce principalmente de lo que establecen los artículos 64 y
19 Nº 26 de la Carta Fundamental. De 34 esta forma, la regulación de un derecho sólo podrá ser
realizada por el órgano representativo por esencia, como es el Congreso Nacional. Las únicas
excepciones relativas a posibilidades en que organismos administrativos regulen derechos

fundamentales son las ya citadas situaciones ligadas a las libertades de culto y reunión.
(c) Respeto por el Contenido Esencial de los Derechos. También constituye un mecanismo de
protección de los derechos, la circunstancia que los preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los
casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 Nº 26 CPR). De
esta forma, el llamado “núcleo esencial del derecho” queda “a salvo”, sin que sea posible
vulnerarlo por ninguna clase de norma.
Al respecto, el Tribunal Constitucional chileno señaló en su oportunidad que el derecho es
afectado en su esencia cuando se le priva “de aquello que le es sustancial, de manera tal que
deja de ser reconocible y que se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo
somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraben más allá de lo razonable o lo priven
de tutela jurídica” (Rol Nº 43, de 1987)
(d) Los derechos fundamentales como límite del ejercicio de la soberanía nacional. Otra garantía de
primera importancia es aquella que establece el inciso segundo del art. 5º de la Constitución
Política, por el cual, el respeto por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
constituyen un límite para el ejercicio de la soberanía nacional. De esta forma, aun cuando
formalmente la actuación de algún órgano del Estado se enmarque dentro de los parámetros
estrictamente legales, en el fondo no será legítima si conlleva un atetado en contra de algún
derecho esencial.
Por su parte, los órganos del Estado tienen el deber de promover y respetar tales
derechos, consagrados tanto por la Constitución como por los tratados internacionales suscritos
por Chile y que se encuentren vigentes.
3.- Protecciones Judiciales (internas)
(a) Ante Tribunales Ordinarios. El Texto Fundamental establece diferentes medios, denominados
“acciones constitucionales” que tienen por objeto obtener la defensa de los derechos
fundamentales ante los Tribunales Ordinarios de Justicia. A las clásicas acciones de (1)
protección (art. 20 CPR) y (2) amparo (art. 21 CPR), deben agregarse también (3) la acción por
pérdida o desconocimiento de la nacionalidad del artículo 12 de la CPR, y (4) la acción de
indemnización por error judicial del artículo 19 Nº 7 letra i CPR.
Por otra parte, la ley también establece otras garantías de derechos fundamentales, tales
como: (1) el recurso de amparo económico (ley 18.971); (2) la cautela de garantías, el amparo
ante el juez de garantía, y la audiencia de control de detención en el proceso penal (arts. 10, 95 y
131 del Código Procesal Penal); y (3) la acción de tutela de derechos fundamentales en sede
laboral.
(b) Ante el Tribunal Constitucional. Según la nuevas competencias de este Tribunal, las personas
cuentan con nuevas herramientas judiciales destinadas a otorgar mayor protección a sus
derechos, como: (1) el recurso de inconstitucionalidad de un auto acordado (art. 93 Nº 2 CPR);
(2) el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal (art. 93 Nº 6); (3) o
la acción popular de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado previamente inaplicable
(art. 93 Nº 7 CPR).
4.- Protecciones Judiciales (internacionales)
El sistema americano reconoce dos órganos principales, ambos dependientes de la

Organización de Estados Americanos, con competencia en materia de Derechos Humanos:
(a) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En estricto rigor no constituye instancia

jurisdiccional, puesto que no se trata de un Tribunal. Su función principal consiste en recibir las
denuncias de los particulares en contra de algún Estado, o bien de un Estado en contra de otro,
por haberse atentado en contra de algún derecho contemplado en la Convención Americana de
Derechos Humanos. La Comisión realizará “sus buenos oficios” con la intención de favorecer un
acuerdo o conciliación entre las partes. De no existir este acuerdo y si determina que
efectivamente existe mérito suficiente, presentará la respectiva demanda ante la Corte
Interamericana. También demandará si hubiere efectuado sugerencias al Estado infractor y éste
no las hubiere obedecido dentro del plazo que se hubiere fijado. Sólo podrán acceder a la
Comisión, personas naturales que previamente
35 hubieren agotado los recursos internos según las
leyes del Estado infractor.
(b) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Constituye un Tribunal en estricto derecho, y

conocerá de las demandas interpuestas por la Comisión, según lo señalado precedentemente.
Sus resoluciones son obligatorias, y deberán ser obedecidas por los Estados parte de la
Convención Americana de Derechos Humanos. Chile ha sido objeto de cuatro condenas por esta
Corte, en los casos “La última Tentación de Cristo”, “Palamara”, “Decreto Ley de Amnistía” y
“Trillium o Acceso a la Información”.
5.- Protecciones relativas a la Interpretación de los Derechos
Por último, es posible consignar algunas garantías vinculadas a ciertos principios relacionados con
la correcta interpretación de los derechos fundamentales, a saber:
(a) El principio “favor libertatis” o “pro homine”: como vimos, consiste en que entre dos
interpretaciones divergentes de una misma norma, deberá preferirse aquélla que mejor se
condiga con la dignidad de las personas y con el respeto de sus derechos.
(b) El principio de evolución o progresión de los derechos: no es válida la interpretación que

implique un menor grado de protección a un derecho que el que se le reconocía en épocas
anteriores.
(c) La aplicación del Bloque Constitucional de Derechos: los derechos deberán entenderse e
interpretarse conforme a este bloque, antes explicado; según lo cual, si un mismo derecho está
consagrado en diferentes normas deberá preferirse aquella regulación que mejor proteja al
derecho.
(d) La interpretación de las normas infraconstitucionales a la luz del Bloque Constitucional de

Derechos: en atención a que el respeto por los derechos que emanan de la naturaleza humana
constituyen un límite al ejercicio de la soberanía nacional, siempre que se interprete un
precepto legal o cualquier otra norma de rango inferior a la Constitución, deberá hacerse en
armonía con los derechos establecidos en este bloque de constitucionalidad.
(e) El principio de máxima optimización de los derechos: los derechos no deben ser interpretados
aisladamente y deberán evitarse al máximo la pugna de los derechos, por lo que siempre será
necesario obtener la mejor optimización de cada uno de ellos, especialmente amparados en los
principios de unidad de la Constitución y de indivisibilidad de la Dignidad Humana.
36
III UNIDAD
DERECHOS BÁSICOS
SUMARIO: I. Sobre derechos y garantías; II. El Derecho a la Vida y a la Integridad Física y Psíquica de
las Personas; III. Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Libre de Contaminación
I. INTRODUCCION AL ANALISIS DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

(Sobre Derechos y Garantías – El art. 19 de la CPR – Método de trabajo)
 Sobre Derechos y Garantías
A continuación, iniciaremos el estudio particular de cada una de las garantías constitucionales,

esto es, de cada uno de los derechos protegidos por la Carta Fundamental.
Sin embargo, la tarea de definir a las garantías constitucionales, es un poco más compleja. Así,
podemos distinguir al menos, tres concepciones diferentes:
Una primera definición es amplia y abarca todos los mecanismos de protección de derechos
fundamentale. Así, por ejemplo el autor español Díez Picazo indica que las garantías constitucionales
son “el conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la protección, tutela o salvaguarda de los
derechos fundamentales…abarca procedimientos de distinta índole….dirigidos a asegurar la
observancia y efectividad de los derechos fundamentales”. De esta manera, se incluyen también, todas
las garantías (o mecanismos de protección) normativas y judiciales.
Una segunda definición es restringida y se refiere sólo a los Derechos protegidos
constitucionalmente (o Derechos Constitucionales). Diremos que esta es la opción más común.
La tercera definición, a la cual llamaremos “técnica”, disocia la noción de garantías de la
noción de derechos, y entiende que la Constitución puede proteger determinados bienes jurídicos, los
cuales pueden ser derechos fundamentales o no. Esta concepción comprende que así como hay
derechos esenciales que emanan de la dignidad humana, que deben ser protegidos por la
Constitución, también hay determinados derechos que no son fundamentales, o bien, bienes jurídicos
importantes que, igualmente son garantizados por la Carta Fundamental. Aquí estarían incluidas por
ejemplo aquellas garantías constitucionales derivadas de un determinado modelo económico generado
a nivel nacional pero que no hay motivos para universalizar, también las garantías generadas a favor
de personas jurídicas, o, incluso la protección de la vida del ser que está por nacer, para aquellos que
entienden que el nasciturus no es titular del derecho a la vida. En todos estos casos, habría una
garantía constitucional, pero no un derecho.
Desde otro punto de vista, también podríamos preguntarnos acerca de cuál es la relación entre
derecho fundamental y garantía constitucional. Aquí las respuestas pueden ser variadas:
– Visión positiva: La garantía es lo que convierte a una pretensión, en derecho. Los derechos
nacen sólo cuando son consagrados en una norma constitucional. Antes de ello, simplemente
no existe derecho.
– Visión histórica: Se relaciona con entender los derechos como reivindicaciones frente al
poder (fundamentación ética). En este caso, la garantía es una resistencia al poder, es una
herramienta de defensa frente al gobernante.
– Visión iusnaturalista: La garantía es un mecanismo de protección de un derecho

fundamental preexistente.
– Visión técnica: No existe mayor conexión entre derecho y garantía. La Constitución puede
garantizar bienes que no sean derechos, y pueden existir derechos que no estén
garantizados consttiucionalmente.
¿Pueden existir Derechos sin garantías constitucionales, o garantías constitucionales que no

sean derechos fundamentales? Depende naturalmente de la posición que adoptemos de acuerdo a
los temas anteriormente revisados. Nosotros pensamos que efectivamente las premisas indicadas en
esta pregunta pueden ser contestadas en términos afirmativos, esto es, con un “sí”. Revisemos:
- Derechos sin garantías constitucionales: Los derechos implícitos o innominados, precisamente

no son explícitos, por cuanto no han 37
sido expresamente protegidos por la Carta Fundamental.
Por lo mismo, ellos serían derechos, desprovistos de una garantía constitucional expresa o
manifiesta.
- Garantías constitucionales que no sean derechos fundamentales: El Constituyente, como

manifestación de su decisión soberana, puede, perfectamente decidir que un determinado bien
se eleve a la categioría constitucional, o bien que un derecho que no esté revestido de la
calidad de derecho fundamental (por no ser de aquellos que revistan el carácter universal de
estar ligados a la dignidad humana). Pensemos por ejemplo, en el derecho de propiedad
privada, garantizado en Chile, pero negado en otros rincones del planeta. Lo mismo ocurre con
el derecho a desarrollar actividades económicas. ¿Y la protección de la vida que está por
nacer?, para algunos es un derecho garantizado por la Constitución (derecho y garantía a la
vez), pero para otros, sólo es una garantía, ya que el embrión o feto no tiene la calidad de
persona o sujeto de derecho. Por último, también podríamos mencionar que los derechos
garantizados a personas jurídicas, son derechos que no revisten la calidad de fundamentales,
puesto que las personas jurídicas no están dotadas de dignidad, por lo que dichos derechos
sólo serían garantías, pero no derechos fundamentales.
Todo ello, sin embargo, es opinable.
 El artículo 19 de la CPR: “La Constitución asegura a todas las personas”
La disposición del artículo 19 de la CPR comienza señalando que “La Constitución asegura a
todas las personas”, y continúa indicando, uno por uno, veintiséis diferentes numerales donde se
garantizan una serie de derechos fundamentales.
¿Qué quiere decir esta expresión? ¿Qué significa que “la Constitución asegure a todas las
personas tales y cuales derechos?
Como primera aproximación, debiéramos señalar que lo que la Constitución hace en este artículo
es asegurar determinados derechos y bienes jurídicos fundamentales, y no crearlos.
Los derechos de acuerdo al derrotero liberal e iusnaturalista de nuestra Carta Fundamental
nacen en cada ser humano, por el solo hecho de existir como tal, no porque una norma positiva se los
entregue. En ese mismo sentido se habían pronunciado también los artículos 12 y 10 de las Cartas de
1833 y 1925 respectivamente. Los derechos en cuestión son, en definitiva, anteriores al Estado, y por
cierto, anteriores a la Constitución, por lo que a ésta, sólo les cabe garantizarlos y protegerlos.
En segundo término, es digno de destacar que los derechos se aseguran a “todas las personas”.
O sea, no se hace distinción alguna. Incluso, es más amplia esta expresión a la que podía encontrarse
en la Carta de 1925, para la cual, la Constitución aseguraba determinados derechos “a los habitantes de
la República”. Así las cosas, son titulares de derechos, no solo quienes habitan o residan en Chile, sino
que, en general, a todas las personas.
Finalmente, cuando se habla de “personas”, no sólo se refiere a los seres humanos, o sea, a las
personas naturales, sino que también a las jurídicas, siendo labor del intérprete, definir qué derechos
serán aplicables a las personas naturales, y qué derechos se pueden predicar además, a las personas
jurídicas.
 El artículo 19 de la CPR: Características

Respecto de las características esenciales de este artículo, debemos mencionar las siguientes:
1. Es una norma donde se aseguran o garantizan derechos, pero no los crea ni nacen en virtud de
la misma.
2. No establece un catálogo taxativo de derechos, sino que es un catálogo “abierto”, por cuanto es
posible encontrar, al interior de la misma Constitución, otros derechos fundamentales, como por
ejemplo:
a. El derecho a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1° inciso
cuarto)
b. El derecho a conocer los actos estatales, su procedimiento y fundamentos (art. 8°)
c. El derecho a la Nacionalidad (arts. 10, 11 y 12)
d. El derecho a sufragio y demás derechos políticos (arts. 13 a 18)
e. El derecho a la protección judicial de los derechos (arts. 20 y 21)
3. Además de lo anterior, el art. 19 debe ser complementado o “integrado” por los demás derechos
garantizados en el bloque constitucional de derechos, incluidos aquellos protegidos por fuente
internacional, y por los derechos implícitos.
4. Consagra derechos de diversa índole, constituyendo un listado de derechos más extenso que el
que se puede apreciar en Constituciones anteriores.
5. No todos los derechos consagrados se encuentran cubiertos por la acción constitucional de
protección del art. 20 de la Constitución.
38 No obstante ello, la sola consagración constitucional de
los mismos, significa por sí misma una garantía de tales derechos, por cuanto operan como
techo o límite de acción para el legislador o demás autoridades con potestades normativas
quienes no podrán vulnerar una norma constitucional.
6. Algunos derechos son configurados constitucionalmente, y otros requieren de ser
complementados por leyes que procederán a delimitar, limitar y regular el ejercicio del derecho.
En todo caso, estas leyes no deberán afectar el núcleo de cada garantía de acuerdo a lo
establecido en el art. 19 N° 26.
7. Si bien establece 26 numerales, no es cierto que consagre 26 derechos, ya que, según veremos
en muchos numerales se consagran dos o más derechos.
 Método de Trabajo
- dº a la vida e integ fisica y psíquica de las

personas (Nº1)
Derechos - dº a vivir en un medio ambiente libre de
Básicos contaminación (Nº8)
- Igualdad ante la ley (19Nº2)

Igualdades - Igual protección de la ley en el ejercicio de los
Básicas derechos (igualdad ante la justicia: Nº3)
- Igualdad ante los cargos públicos (19 N°17)
Derecho a la - vida privada y honra de la persona y de su

Privacidad familia (Nº4)
- inviolabilidad del hogar y toda forma de
comunicación privada (Nº5)
Garantías
Constitucionales - conciencia y culto (Nº 6)
Art. 19 CPR Libertades - libertad personal (Nº7)
Básicas - emitir opinión e informar (Nº 12)
- derecho de petición (Nº14)
- libertad de enseñanza (Nº 11)
- derecho de reunión (Nº 13)
- libertad de asociación (Nº 15)
Derechos - dº a la protección de la salud (Nº9)

Económicos - derecho a la educación (Nº 10)
Sociales y - libertad de trabajo (Nº. 16)
Culturales - dº a la seguridad social (Nº18)
- libertad de sindicalización (N° 19)
Derechos - adquisición de todo tipo de bienes (Nº 23)

ligados al - derecho de propiedad (Nº 24)
Orden Público - libertad económica (Nº 21)
Económico - igual trato económico del Estado (Nº22)
- igual repartición de tributos y demás cargas
públicas (Nº 20)
- propiedad intelectual (N° 25)
Seguridad
Jurídica
- contenido esencial de los derechos (N° 26)
39
Como cuestión previa, habrá que definir el método que emplearemos para estudiar las
garantías constitucionales del artículo 19 de la Carta Fundamental, y que formen parte del programa
del curso.
Para esto, dividiremos la materia en siete secciones básicas, según el cuadro que figura en la
página anterior.
II. Derecho a la Vida y a la Integridad Física y Psíquica
(Derechos protegidos por el art. 19 N° 1 CPR – Delimitación del Derecho a la Vida –

Las limitaciones al derecho a la Vida – El derecho a la integridad física y psíquica – Garantías
Judiciales)
 Derechos protegidos
El artículo 19 N° 1 de la Constitución dispone:
“Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:
1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con
quórum calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo”
El artículo 19 Nº 1 de la CPR, consagra esencialmente, tres derechos básicos, a saber:
(a) El derecho a la vida, con la consecuente limitación relativa a la exigencia de quórum calificado
para el establecimiento de la pena de muerte.
(b) El derecho a la integridad física y psíquica de las personas, aparejado a la prohibición de todo
apremio ilegítimo.
(c) La protección de la vida del que está por nacer.
 Delimitación del Derecho a la Vida
Para una correcta delimitación de este derecho (vale decir, para establecer el contenido del
mismo, su haz de facultades, o sus contornos o límites), se debe efectuar cinco tareas fundamentales:
(a) determinar el concepto de “vida”, (b) determinar el “inicio de la vida”, (c) determinar el “fin o término
de la vida”, (d) determinación temporal del “derecho a la vida” propiamente tal, y (e) determinar el
“contenido esencial” de este derecho”.
(a) Determinación del Concepto de Vida.
Como todo vocablo que se utiliza en el ordenamiento jurídico, la Vida podría eventualmente ser
definida por la Constitución, por la ley, o bien según su sentido natural y obvio, o bien por las personas
que profesan una determinada ciencia o arte.
El caso es que la palabra “Vida”, en concreto no se encuentra definida ni en la Constitución, ni
en la ley, por lo que será procedente recurrir a otros mecanismos de interpretación.
La jurisprudencia tampoco nos otorga un concepto de vida. Sin embargo, hay un fallo
importante, emanado del Tribunal Constitucional, que si bien, tampoco la define, nos permite concluir
que se trata de un término científico y que por lo tanto debiera ser definido por la rama específica, que
sería la Medicina (aunque pensamos que en verdad correspondería a la Biología).
Esta consideración la realiza el Tribunal Constitucional, en la Sentencia Rol Nº 220, (13 de
agosto de 1995) sobre la “Ley de Trasplantes”, y si bien no lo hace en términos explícitos, se deduce
por cuanto establece que la “muerte” debe ser definida por la ciencia médica, por lo que concluimos
que si el ordenamiento jurídico estima por muerte lo que defina dicha disciplina, también lo hará
respecto de la vida18.
Aun así, no es posible fijar jurisprudencialmente, y a ciencia exacta cómo se conceptualiza la
Vida, por lo que representa un asunto pendiente. Sin embargo, nos parece que la Vida, al igual que la
18
Al respecto, en la sentencia mencionada, el TC ha dicho que: “Las palabras "muerte natural" a que se refiere el citado artículo
78, deben considerarse en ese contexto y ser interpretadas de acuerdo a los principios de la ciencia que cubre su ámbito, en
40
este caso, la medicina” (Considerando 5°). También que “la persona está muerta cuando un médico lo certifica, de acuerdo a la
ley que así lo expresa” (Considerando 6°).
muerte, será lo que los científicos digan que es vida.

Sólo cabe destacar de la sentencia en comento, el hecho que para el Tribunal Constitucional,
cuyos fallos representan fuente formal directa del derecho constitucional, la Vida representaría una
noción eminentemente científica, respecto de cuya conceptualización no corresponde incorporar otro
tipo de factores (éticos, filosóficos, religiosos, etc.)
(b) Determinación del Inicio de la Vida.
También será un tema que debemos definir jurisprudencialmente.

A este respecto, es importante destacar la sentencia dictada por el 20º Juzgado Civil de
Santiago, en la causa sobre Nulidad de Derecho Público “Centro Juvenil Ages con Instituto de Salud
Pública” (rol 5893-02), respecto de la autorización que el ISP realizó para el expendio del fármaco
Postinor-2 del Laboratorio Grünenthal (“segunda píldora del día después”). En dicho fallo (del 30 de
junio de 2004), se estableció que. “en definitiva no cabe duda de que el sujeto biológico hombre
empieza con la fecundación o concepción; el que se encuentra protegido por las diversas normas
legales y constitucionales tantas veces citadas. Así las cosas, unificados los gametos masculino y
femenino, se constituye el código genético, responsable de la individualidad y del desarrollo del nuevo
ser, su crecimiento y formación de sus órganos definitivos; por lo que en este proceso hay
coordinación, continuidad y gradualidad, lo que supone un orden intrínseco, un sujeto único”.
En términos similares ya se había pronunciado la Corte Suprema, con ocasión del recurso de
protección deducido contra el ISP a propósito de la autorización del expendio del medicamento Postinal
del Laboratorio Silesia (“primera píldora del día después”) cuando señaló “el óvulo fecundado ya es un
individuo de la especie humana” (Rol 2186-2001).
Al respecto, el Tribunal Constitucional se manifestó en el año 2008, frente al caso de la Píldora
del Día Después, en un claro sentido de otorgar a los individuos no nacidos, calidad de personas, por
tanto, titulares de derechos fundamentales: “En efecto, si al momento de la concepción surge un
individuo que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose
en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre –como ha sido afirmado en
estos autos-, es posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La
singularidad que posee el embrión, desde la concepción, permite observarlo ya como un ser único e
irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la protección del derecho y que no
podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad
sustancial de la que ya goza en cuanto persona” (Rol 740, 18 de abril de 2008, Considerando 50°)
Por lo tanto, se puede establecer, según lo que ha consagrado también mayoritariamente la
jurisprudencia comparada (España, Argentina, por citar algunos casos), que la vida humana
comienza con la concepción, vale decir, por la unión de las células sexuales masculina y femenina
que da origen al embrión humano.
A mayor abundamiento, en el año 2006, se dictó la Ley Nº 20.120 sobre la “Investigación científica
en el ser humano, su genoma, y prohíbe la clonación humana”. La finalidad de esta ley es, según su art.
1° “proteger la vida de los seres humanos, desde el momento de la concepción, su integridad física y
psíquica, así como su diversidad e identidad genética, en relación con la investigación científica
biomédica y sus aplicaciones clínicas”, estableciéndose además en su art. 2° que “la libertad para llevar
a cabo actividades de investigación científica biomédica en seres humanos tiene como límite el respeto
a los derechos y libertades esenciales que emanan de la naturaleza humana, reconocidos tanto por la
Constitución Política de la República como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes”.
(c) Determinación del Término de la Vida.
Según el Tribunal Constitucional, en la ya referida sentencia recaída en el proyecto de Ley de

Trasplantes, el fin de la vida humana se identifica con la llamada “muerte encefálica”, único concepto
válido, a juicio del tribunal, para identificar el término de la vida, en todo el ordenamiento jurídico.
Para ello, entre otros argumentos, el fallo cita el informe de las Sociedades Chilenas de
Urología, Nefrología y Trasplantes, el que señalaba que “la abolición total e irreversible de todas las
funciones encefálicas constituye la muerte real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano”.
La muerte encefálica, en tanto, se identifica con la destrucción celular completa del encéfalo,
esto es, de la parte del sistema nervioso central que se aloja al interior del cráneo, compuesto no sólo
por el cerebro, sino también por otros órganos (el talemencéfalo con los tálamos ópticos, la hipófisis y
la epífisis, el mesencéfalo con los tubérculos cuadrigéminos, el cerebelo y la médula oblongada).
Por lo mismo, no basta para diagnosticar la muerte de una persona, ni la destrucción celular de
la corteza cerebral, ni la destrucción celular del tronco encefálico, ni el electroencefalograma plano (que
solo mide la actividad a nivel de la corteza cerebral).
41
(d) Determinación temporal del Derecho a la Vida propiamente tal.
Corresponde revisar a continuación cuál es el período de tiempo de la existencia humana se

encuentra amparado por el derecho a la vida, garantizado por el numeral 1 del artículo 19. Vale decir, la
pregunta que cabe responder es ¿desde cuándo y hasta cuando existe “derecho a la vida”?
Claramente, el derecho a la vida termina con el fin de la vida misma, vale decir, con la muerte
encefálica de una persona.
Respecto del inicio del derecho a la vida existen dos posiciones:
d.1. El derecho a la vida comienza con el nacimiento. Argumentos:
- El artículo 19 de la Constitución sólo garantiza derechos a las personas (“La Constitución

asegura a todas las personas….”). A su vez, nuestro ordenamiento jurídico considera
“persona natural” sólo al ser que ya hubiere nacido (por este motivo, el art. 74 del Código Civil
establece que “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o perece antes de
estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un
momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”), y por lo tanto, si el ser que está por
nacer no es persona, entonces no puede ser titular de derechos.
- El artículo 19 Nº 1 inciso segundo sólo establece que “la ley protege la vida del ser que está por
nacer”, y no establece que éste “tenga derecho a la vida”. Por esto, la vida del ser que está por
nacer (nasciturus) es sólo “un bien jurídico protegido”, o sea, un valor que recibe protección por
parte del sistema jurídico, pero ello no significa que el embrión o feto, tenga “derecho a la vida”.
- No es posible sostener jurídicamente la tesis de que el feto es titular de derechos, sino que ello
sólo se basa en argumentos de carácter moral o religiosas, pero no en argumentos de carácter
jurídico:“Afirmar que un individuo tiene la calidad de persona desde el momento de la
concepción es sustentable desde un punto de vista extra-jurídico, pero no parece encontrar
fundamento en la estructura del art. 19” (Eduardo Aldunate, ver bibliografía).
d.2. El derecho a la vida comienza con la concepción o fecundación. Argumentos:
- El artículo 19 Nº 1 debe interpretarse según las normas del derecho internacional de los
derechos humanos, y no según las normas del derecho civil, por aplicación del art. 5º inciso
segundo de la CPR. En ese contexto, el art. 4.1. de la Convención Americana de Derechos
Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) se inclina por el reconocimiento del derecho a la
vida del ser que está por nacer cuando dispone: “Toda persona tiene derecho a que se respete
su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. También destaca lo dispuesto
en el Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño y en el Preámbulo de la
Convención de Derechos del Niño: “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después
del nacimiento”. Esta expresión no puede menos que llevarnos a concluir que si el niño necesita
protección antes de su nacimiento, entonces, él es niño (y por lo tanto, persona) aun antes del
parto.
- La Jurisprudencia chilena se ha manifestado favorable a considerar al nasciturus como titular

del derecho a la vida: “se hace evidente que el ser que está por nacer, cualquiera que sea la
etapa de su desarrollo pre natal –pues la norma constitucional no distingue-, tiene derecho a la
vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos
que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna
discriminación” (Corte Suprema, Rol 2186-2001, apelación de recurso de protección, caso
Postinal).
- El derecho a la vida consiste básicamente en un deber o en una prohibición (en un “no

derecho”), que entra dentro de la esfera de las llamadas inviolabilidades y que afecta tanto al
Estado como a los particulares, por el cual se encuentran impedidos de “intervenir o de atentar
arbitrariamente contra las funciones vitales del individuo”. Esta prohibición se establece tanto
para los seres nacidos como para los que están por nacer, y por lo mismo, ambos tienen
derecho a la vida.
(e) Núcleo esencial del Derecho a la Vida
Encontrar el núcleo o contenido esencial

42 de este derecho es particularmente complejo, puesto
que el rigor la Vida no es por sí misma un derecho. Decir que alguien tiene derecho “a algo” significa
que tiene la facultad de acceder a ese algo que actualmente no tiene. Sin embargo, la Vida más que un
derecho, es una realidad física, que pertenece al mundo real, es el presupuesto sobre el cual se
construye la existencia humana, y todos los demás derechos. No se puede decir que una persona
“tenga derecho a la vida”, por cuanto dicha vida ya la tiene, si no, no sería persona.
Por lo mismo, en atención a que la Vida constituye el sustento o soporte sobre el cual se
construye la existencia de un Individuo, dotado de los demás derechos, el derecho a la vida encuentra
su núcleo esencial en el derecho a mantener o continuar con vida, o sea, en el derecho a
permanecer con vida.
En ese sentido, parece mucho mejor redactada la norma del art. 4.1. de la Convención
Americana de Derechos Humanos, la que señala, en lo pertinente que “Toda persona tiene derecho a
que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de
la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
Así, también, lo explicó la Corte de Apelaciones de Coyhaique (recurso de protección, rol 39-02,
fallo del 12 de septiembre de 2002): “el derecho a la vida encuentra su ‘centro primordial’ en el hecho
de preservar la vida en todas sus etapas y dimensiones, constituyendo dicho derecho, además, el
fundamento de fondo u objetivo de nuestro ordenamiento jurídico el cual impone como deber, a todos
los poderes u órganos públicos, de proteger dicho bien jurídico frente a cualquier ataque o amenaza de
que pueda ser objeto, considerando que toda la vida en sociedad se realiza en el entendido de que el
fin de la actividad humana es la sobrevivencia y desarrollo de la persona humana”
A esto, debe sumarse, según algunos, el derecho a nacer, para quienes estiman que el
embrión es también titular del derecho a la vida.
 ¿Existe el deber constitucional de vivir?
La doctrina constitucional ha tomado una posición mayoritaria en el sentido de considerar que el

Derecho a la Vida involucra, como consecuencia necesaria, el deber de vivir.
Como supondrá el lector, esta postura se relaciona íntimamente con la irrenunciabilidad de los
derechos fundamentales, principio que también ha sido recogido por la gran mayoría de la doctrina
iuspublicista.
Imponer a alguien el deber a vivir, implica necesariamente que él no pueda disponer de su vida,
ni directamente, ni con apoyo de terceros. Ello, aun cuando el titular del derecho privilegie otros valores
que pudiera estimar más sagrados. Aparentemente, podría haber también, tras el deber de vivir, cierta
dosis de jerarquización de los derechos, toda vez que frente a cualquier choque o colisión de derechos,
siempre se vería victoriosa la vida, como el bien más preciado de todos.
Humberto Nogueira señala, por ejemplo “que el derecho a la protección de la vida sea un
derecho de carácter individual y de defensa no lo convierte en un derecho de libertad o de libre
disposición, en el sentido de otorgar una facultad a su titular, para bajo ciertos supuestos o condiciones
disponer de la propia vida. El derecho a la vida tiene, en nuestro ordenamiento constitucional, un
contenido de protección positiva que impide configurarlo que un derecho de libertad que puede llevar
incluido el derecho a determinar la propia muerte, no es un ámbito de juego incondicionado de la
autonomía individual, no hay “derecho” a determinar la propia muerte, o a solicitar a otros que pongan
fin a su vida. El derecho a la vida es un bien jurídico irrenunciable, prohibiéndose a su titular renunciar
o a disponer del mismo (…) La vida del ser humano es un bien jurídico protegido con independencia de
la voluntad de su titular, lo que dificulta su adscricpión a la categoría de derecho subjetivo, ya que es
mucho más importante su dimensión objetiva o extraindividual. Se trata de un bien indisponible por su
directa relación con la conservación del núcleo social y la supervivencia de la especie humana. En tal
perspectiva, las personas no son verdaderos titulares del bien jurídico vida, sino solo administradores
a los que corresponde conservar tal bien según su finalidad propia y transferirlo a las generaciones
futuras, en virtud del principio de justicia entre generaciones, el cual es aplicable también a los
derechos de la protección del ambiente y del patrimonio artístico, entre otros, aunque la vida se
diferencia de estos últimos porque es mucho más fácil asimilar su protección jurídica respecto de las
personas en cuanto derecho subjetivo”19
También hay cierta jurisprudencia que nos habla de la primacía de la vida en algunos casos, y
también del deber de vivir. Estos casos los recoge el profesor Francisco Cumplido cuando señalaba:
“Otro aspecto controvertido es si existe el deber de vivir. Se argumenta que a cada derecho corresponde
un deber de la persona y del Estado. Si se consagra el derecho a la vida se tiene la obligación de vivir.
Para los cristianos el deber de vivir es consecuencia del mandamiento de Cristo de AMAR AL PRÓJIMO
COMO A SÍ MISMO. Lo primero que implica amarse a sí mismo es preservar la vida. Para otros cada
ser humano es dueño de su cuerpo. Asimismo, algunos sostienen que prevalece sobre el derecho a la
vida la libertad de conciencia y religión. Cada posición tiene consecuencias, entre otras respecto del
suicidio, de la negativa a ciertos procedimientos médicos, como las transfusiones de sangre, los
tratamientos extraordinarios, la eutanasia y al derecho a una muerte digna. En Chile no se sanciona el
43
19
Humberto Nogueira (2007): “El derecho a la Vida”, págs. 49-50
suicidio, pero sí la colaboración al suicidio, los Tribunales han acogido recursos de protección para
obligar a efectuarse transfusiones de sangre, y a poner término a huelgas de hambre”20.
Dentro de la mencionada jurisprudencia, podemos destacar:
- Caso “Catalíticos” (Rol 325, sentencia del 26 de Junio de 2001), por el cual el Tribunal
Constitucional aceptó que se limitaran otros derechos, como el derecho a la propiedad (art. 19
Nº 24) y la libertad de circulación (art. 19 Nº 7), en beneficio del derecho en análisis,
argumentando: “la medida de restricción vehicular, establecida con el carácter de excepcional y
en situaciones de emergencia y pre emergencia ambiental, obedece al cumplimiento de un
deber del Estado consagrado en el inciso primero del número 8º del artículo 19 de la
Constitución y está destinada a proteger el más preciado de los asegurados por nuestro
Código Político, cual es la vida humana y la integridad física y psíquica de la persona”. Si
bien este caso no implica exactamente el deber de vivir, sí es apto para demostrar de qué
manera la jurisprudencia entendió que el derecho a la vida es el derecho de más alta jerarquía.
- Casos “Testigos de Jehová”, por los cuales los Tribunales superiores de Justicia, en forma
bastante categórica han establecido que estas personas quienes por sus creencias, están
impedidos de realizarse transfusiones de sangre, deberán igualmente practicarse dicho
tratamiento, aun en contra de sus ideas religiosas, ya que “debe primar la preservación de la
salud y la vida de las personas por sobre cualquiera otra consideración, aunque sea de
índole religiosa, que ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo” .
- Casos “Huelguistas”. Las Cortes nacionales han establecido que la vida no es de propiedad del
sujeto, y éste no puede disponer de ella, por lo que la huelga de hambre “es un hecho ilegal e
ilegítimo que si bien no está penado por la ley, infringe todo nuestro sistema social y jurídico
que impide y sanciona todo atentado contra la vida, ya sea bajo la forma del homicidio o de la
colaboración al suicidio”.
A esta jurisprudencia, debe contraponerse otros fallos en los que, recientemente, han aparecido
ciertas líneas que permiten augurar un vuelco jurisprudencial. Nos referimos a casos donde se ha
abierto cierto ámbito de libertad para los titulares del derecho a la vida, por ejemplo permitiéndoles optar
por terapias médicas que no impliquen necesariamente transfusión de sangre, amparándolos dentro de
todo lo posible, el debido ejercicio de su libertad religiosa.21
También quisiéramos mencionar el caso llamado “Chaitén”, donde al parecer, los Tribunales
comienzan a demostrar cierta “flexibilidad” sobre el aparente deber de proteger su propia vida. Aquí, la
Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechaza el recurso interpuesto por el Intendente de la Región de
los Lagos en contra de un grupo de chaiteninos que se negaba a abandonar sus casas, después de la
erupción del Volcán del mismo nombre. Los argumentos que destacamos son: “TERCERO: Que
respecto de lo solicitado por los recurrentes, cabe tener presente que este Tribunal no divisa cuál es el
acto ilegal en que han incurrido los recurridos al permanecer en la zona que, a juicio de las autoridades
20
Francisco Cumplido (2009): “El derecho a la vida y el deber de vivir”, Estudios Constitucionales, Año 7, Nº 1, 2009, pp.
385-388
21
Así por ejemplo, en un fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel, se rechaza el recurso interpuesto por el Director del
Servicio de Salud Metropolitano Sur en favor de un menor nacido en el Hospital El Pino de San Bernardo, reconociendo el
derecho y la posibilidad de emplear sustancias y tratamientos alternativos, que eviten el recurso a las transfusiones, las cuales
eran objetadas por los padres del niño. En efecto, el uso de Eritropoyetina, no sólo habría impedido la anemia en la que
actualmente se encontraba el lactante, sino que resultaba una salida eficaz al conflicto planteado. Por lo mismo, la Corte
rechaza el recurso, argumentando: “Que en la especie, los padres del recién nacido cuya vida corría peligro, según la opinión
de los médicos tratantes, si no se le efectuaba transfusión de sangre, se opusieron a ella, poniendo a su disposición medicina y
tratamiento alternativo, mediante contacto vía telefónica con un profesional especializado en dicha materia, sugerencia que al
interponerse la presente acción no fue aceptada por aquellos, dada la urgencia de la enfermedad que padecía, pero que
posteriormente, una vez efectuada la segunda transfusión autorizada judicialmente, se continuó su tratamiento con el sistema
médico alternativo propuesto por los padres y el profesional experto que les asesoró; Que por estas razones, tal como lo
invocan los recurridos, no existió colisión de derechos fundamentales, esto es, entre el derecho a la vida y a la libertad de culto,
porque existía una vía de solución alternativa probada en otros centros médicos y por otros profesionales de la medicina, para
proteger la vida del infante, como el Hospital Sótero del Río, Clínico de la Universidad de Chile, etc., han hecho aplicación de
dicho tratamiento de vanguardia .Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, en Gaceta Jurídica, del 22 de mayo de
2004, Rol 123-2004, Caso “Osvaldo Salgado Zepeda, Director Servicio De Salud Metropolitano Sur con Mirta Isasmendi
Cartagena y Javier Fuentealba Reinoso; confirmada por la Corte Suprema, en fallo de fecha 13 de Julio de 2004, rol 2365-2004.
Ambas en: Gaceta Jurídica Nº 289, año 2004, pág. 58. Otro caso a ser mencionado es uno ocurrido el año 2002, el que la
Corte de Apelaciones de Coyhaique dispuso en el Recurso de Protección Rol 3716-2002, “Que atendidas las circunstancias
establecidas en este recurso y la necesidad imperiosa de no poner en peligro la vida del enfermo en cuyo favor se ha recurrido,
el recurso de protección deducido en estos autos debe ser acogido, sin perjuicio, en todo caso, en aras de la dignidad y libertad
religiosa del paciente Carrillo Sáez, agotar los recursos y medios existentes, como así también adoptar los procedimientos
necesarios para suministrar a éste los medicamentos alternativos que sean precisos y previos, de modo tal que la
44
hemotransfusión que deba ser efectuada a éste sólo se haga efectiva en situación de existir un riesgo vital para la vida del
enfermo indicado”. Caso “José Francisco Redondo Caro con Domingo Carrillo Sáez”, en Legalpublishing, versión digital
(www.legalpublishing.cl). Nº Identificador 26047.
ya referidas, debe ser evacuada por el peligro para la vida que significa el residir en ese lugar, toda vez
que mediante su conducta están ejerciendo el derecho que les asiste de residir y permanecer en
cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición que
se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros, garantía
establecida en el artículo 19 Nº 7 de la Constitución Política. CUARTO: Que además, la decisión de los
recurridos de permanecer en la zona cuestionada no importa la afectación de su derecho a la vida, ya
que el hecho de encontrarse en ese lugar no significa que voluntariamente estén buscando que se
produzca su muerte, como podría ser el caso de aquél que toma la determinación de someterse a una
huelga de hambre o que impide se le suministre un medicamento indispensable para su sobrevivencia o
que ejecute cualquier otro acto que sí esté destinado a provocarle un daño inminente. Pensar lo
contrario significaría que la autoridad debería recurrir contra todos aquellos que practican deportes
extremos que sí conllevan alto riesgo para la vida humana. QUINTO: Que por otra parte, es de
conocimiento público que en la actualidad hay numerosas personas residiendo permanentemente en la
zona urbana de Chaitén, incluso se han efectuado ascensiones al volcán y eso no significa que quienes
realizan tales conductas estén atentando contra su vida. Por lo demás, desde el mes de julio, fecha de
interposición del presente recurso y hasta esta fecha, no ha existido de parte de la autoridad la
presentación de ninguna otra acción como la que nos ocupa”22.
- Nuestra posición sobre la materia:

a) La Constitución considera a la vida como un derecho, y no como un valor autónomos. Son valore
constitucionales autónomos: la dignidad (art. 1° inciso primero), la democracia (art. 4°), el
pluralismo político (9 N° 15). Por lo tanto, no hay argumento constitucional alguno que permita
establecer el deber de vivir. Distinta es la situación, por ejemplo, de la vida del ser que está por
nacer, la cual sí es considerada un valor per se (“La ley protege la vida del ser que está por
nacer”), y se discute, según ya vimos, si es también un derecho o no.
b) Los derechos sólo pueden ser violados por un tercero, pero nunca por el propio titular del
derecho. Y así ocurre también, con el derecho a la vida.
c) Es necesario interpretar cada norma constitucional, en forma armónica con las demás
disposiciones constitucionales. Ello implica que la norma relativa al derecho a la vida (19 N°1),
debe interpretarse en concordancia con la del art. 1° inciso primero, que eleva a rango
constitucional, los valores de libertad y dignidad.
d) Interpretar el derecho a la vida, en clave de “libertad y dignidad humana”, implica necesariamente

suponer que ninguna persona puede ser obligada a vivir, en contra de su voluntad. Con mayor
razón, si el argumento que brinda pasa por la defensa de valores supremos, como son el
cumplimiento de un deber religioso, una lucha política o social relevante, o la protección de su
propia vida. Por lo mismo, pensamos que una persona a quien se le respete su dignidad, debiera
permitírsele optar por sus creencias religiosas por sobre su propia vida, ya que la vida no es un
valor constitucional, salvo cuando se le considera como derecho.
e) La exigencia de que los derechos deban ser interpretados a la luz del principio de dignidad
implica además que cuando una persona no se encuentra en condiciones sicológicas o de
madurez para decidir acerca de su propia vida, ninguna persona ha de arrogarse el derecho de
optar por la muerte de otro individuo. Por lo tanto, no resulta coherente con la dignidad humana
que, por ejemplo, un padre impida que a su hijo menor de edad se le realice una transfusión de
sangre, ya que ello significa un atentado contra la dignidad del niño.
f) La vida del que está por nacer sí es un valor autónomo por cuanto la Constitución establece que
el ordenamiento jurídico (“la ley”) debe protegerla. Ello no obsta a considerarla, además, un
derecho, pero ello dependerá de la posición doctrinaria que se adopte. Por tratarse de un valor
autónomo, la vida del no nacido debe protegerse siempre, independientemente de la voluntad de
su titular, el cual, por su escaso desarrollo, obviamente no se encuentra en condiciones de
desarrollar ni expresar dicha voluntad.
g) El atentado en contra de la propia vida puede ser considerado inmoral o pecado, pero en ningún
caso inconstitucional, ya que no existe norma ni principio constitucional alguno que resulte
vulnerado. Los ciudadanos tenemos derecho a que, producto de nuestra libertad original, y en
especial de nuestra libertad de conciencia, no seamos juzgados por el ordenamiento jurídico por
consideraciones morales o religiosas, sino por infracción al Derecho positivo. Y cuando una
45
22
Rol 172/2008 Puerto Montt, disponible en www.poderjudicial.cl
persona, haciendo uso de su libertad, dispone de su propia vida, esa decisión no puede ser
reprochada constitucionalmente.
h) El auxilio al suicidio se encuentra penado por ley, por cuanto la ley protege el bien jurídico “vida”,
pero el hecho que la ley proteja este bien, no significa necesariamente que exista el deber
constitucional de vivir. Del mismo modo, el hecho que la ley penal castigue el delito de
falsificación no significa que el bien jurídico “fe pública” sea un valor constitucional. Los valores
constitucionales deben ser siempre protegidos por el legislador, pero los valores legales no
tienen por qué ser elevados al rango constitucional.
i) La eutanasia pasiva, aquella que se produce cuando una persona se niega a recibir
medicaciones, cuando su sufrimiento es superior, no significa un atentado al orden constitucional.
La negativa a transfusiones de sangre, tampoco. Las huelgas de hambre, sin embargo, pueden
estimarse inconstitucionales, no por el hecho de disponer de la propia vida, sino cuando se
emplean para causar dolor o aflicción a otro, infringiendo de este modo, el derecho a la integridad
psíquica (19 N°1) o, incluso, su honor (19 N°4).
j) Preferir un derecho por sobre otro no se condice con el criterio de optimización de los derechos
ya explicado en clases anteriores, y encierra una jerarquización o ponderación de derechos, la
cual ya ha sido criticada por nosotros.
k) Esta materia es opinable, y lo dicho en las letras anteriores queda sujeto a debate.
 Limitaciones al Derecho a la Vida
(a) La pena de muerte como única limitación constitucional expresa del derecho a la vida
El inciso tercero del artículo 19 Nº 1 de la Constitución dispone: “La pena de muerte sólo podrá
establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado”.
De este modo, la Carta Fundamental contempla expresamente esta única restricción al derecho
a la vida. Ello implica que el titular del derecho a la vida no puede válidamente invocar esta garantía,
para impedir que se aplique, en su contra, la pena capital.
Nuestra legislación contempla la pena de muerte, sólo en el Código de Justicia Militar para
diversos delitos (arts. 216, 223, 240, 244, 262,270 inciso segundo, 272 inciso segundo, 274 -por
aplicación del 272 inciso segundo-, 287inciso primero, 288, 303 inciso primero, 304 Nº 1, 327 inciso final,
336 Nº 1, 339 Nº 1, 347 inciso tercero, 354, 379 inciso primero, 383 Nº 1, 384 inciso primero, 385, 391
Nº 1, y 392 inciso primero).
En cambio para los delitos de carácter “civil” (los no militares), la ley Nº 19.734 de 2001, derogó
la pena de muerte para todos aquellos que la hubieren tenido contemplado en el Código Penal. Sin
embargo, como subsiste esta pena para los delitos contemplados en el Código de Justicia Militar,
podemos afirmar que Chile no ha abolido la pena de muerte, ya que la abolición significa su
eliminación total, absoluta, sin excepciones, cosa que no ocurre en nuestro país.
Definir si nuestro país ha abolido o no esta pena, es importante, por cuanto el artículo 4.3 de la
Convención Americana de Derechos Humanos dispone, refiriéndose a la Pena de Muerte que “no se
restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”.
Como Chile no ha abolido la pena de muerte, entonces no se le aplica este impedimento. Vale
decir, en principio, Chile podría restablecer la pena de muerte para los delitos comunes, no militares.
Sin embargo, en una interpretación más extensiva, entendemos que igualmente el Estado chileno
no podría extender esta pena a otros delitos, ni tampoco podría reestablecerla a los delitos respecto de
los cuales ya se derogó dicha sanción, en atención a que el artículo 4.1. de la Convención Americana
antes citada establece, en relación con la pena capital, que “tampoco se extenderá su aplicación a
delitos a los cuales no se les aplique actualmente23”.
A mayor abundamiento, Chile ha ratificado tanto el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena de muerte, adoptado por la
Asamblea General de la ONU, del 15 de diciembre de 198924, como el Protocolo a la Convención
23
Sostiene esta argumentación, por ejemplo, Humberto Nogueira, quien asevera: “De acuerdo con tales antecedentes, teniendo
presente el objeto y fin del tratado y la finalidad última del artículo 4º [de la Convención Americana sobre Derechos Humanos]
que es la protección de la vida humana y la eliminación progresiva hasta la abolición definitiva de la pena de muerte en los
Estados partes, conforme al sentido corriente de las expresiones del artículo 4º, párrafo 2, in fine, no cabe duda que dicha
disposición determina que un Estado Parte que suprime la pena de muerte en general para todos los delitos en tiempo de paz,
como lo hizo el Estado chileno a través de la ley Nº 19.734, dado el sentido de eliminación progresiva de la pena de muerte que
contempla la disposición analizada, no puede volver a restablecerla, especialmente si el Estado no hizo reserva oportunamente
46 2º, in fine, que pudiere ser considerada compatible con el objeto y fin
que excluyera de fuerza obligatoria del artículo 4º, párrafo
de la Convención.”
24
Decreto Supremo 249, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 15 de octubre de 2008, publicado en el Diario Oficial,
Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte, adoptado en Asunción
el 8 de junio de 1990, en el Vígésimo Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la
OEA25.
Ambos instrumentos tienen como propósito obtener que los Estados parte dejen de aplicar la
pena de muerte en sus respectivos territorios. Así, mientras el artículo 1º del Segundo Protocolo
Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte
establece que “No se ejecutará a ninguna persona sometida a la jurisdicción de un Estado Parte en el
presente Protocolo”, el mismo artículo, pero del Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte, dispone: “Los Estados Partes en el presente
Protocolo no aplicarán en su territorio la pena de muerte a ninguna persona sometida a su jurisdicción”
Es de nuestra opinión que frente a la suscripción de estos acuerdos internacionales, ya no es
posible para Chile volver a aplicar la pena capital en su territorio.
(b) Otras limitaciones constitucionales al Derecho a la Vida
Además de la pena de muerte, como única limitación expresa del derecho a la vida, podemos
agregar dos limitaciones adicionales que, no obstante no estar explícitamente indicadas en la Carta
Fundamental, sí pueden ser justificadas constitucionalmente.
Estos casos son la Legítima Defensa y el Uso Autorizado de armas militares.
- La legítima defensa. El art. 10 numerales 4, 5 y 6 del Código Penal libera de responsabilidad

penal a quien, en defensa de su persona o derechos (o de terceros), arremete o mata a otro.
Esta es, por lo tanto una limitación constitucional al derecho a la vida, y sólo se explica por
cuanto el agresor al utilizar su propia existencia para dañar a otro, se está saliendo de los
contornos o fronteras del derecho (está saliéndose de la delimitación del derecho a la vida), por
lo que dicha existencia deja de ser un bien jurídico protegido por el Ordenamiento Constitucional.
Así se desprende de la circunstancia de la norma del art. 32.2 de la Convención Americana
de Derechos Humanos establece que “Los derechos de cada persona están limitados por los
derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en
una sociedad democrática”, norma que se incorpora a nuestra Constitución material por la vía del
art. 5° inciso segundo de la Carta Fundamental. De esta forma, quien usa sus derechos (en este
caso, el derecho a la vida) para dañar a otro “se sale de su derecho”. La vida del agresor deja de
estar amparada por la Constitución, y perfectamente el ofendido puede tomarla y arrebatársela al
violento, para resguardar su propia vida y bienes.
Por lo mismo, no se vulnera la Constitución cuando se da muerte a alguien que intenta causar
daño a otro. Ello, sino embargo, exige proporcionalidad, lo que implica que por una parte lo que
se defienda sea la propia persona del ofendido (diríamos, su vida, integridad física, castidad, etc.)
o bien, sus derechos26, y no sirve, por lo tanto, para defender meras expectativas, intereses que
no revistan caracteres de derecho, etc. Pero a su vez, la proporcionalidad viene también
representada por la exigencia de la “necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla”, a la que se refiere el art. 10 Nº 4 del Código Penal.
- El uso autorizado de las armas militares. Nos referimos en este punto, al uso de las armas
militares tanto en época de guerra, como en tiempos de paz.
En época de guerra, un militar podría dar muerte a otro, y ello no es inconstitucional, ya que la
propia Constitución acepta y regula la guerra (art. 32 N°s. 18 y 19; y art. 63 N° 15).
Y en época de paz, un militar (Fuerzas Armadas –cuando corresponda- o de Orden y
Seguridad) también podría llegar a matar a otra persona, en la mantención del orden público y en
el ejercicio de la fuerza pública, lo cual está aceptado también indirectamente por la Constitución
(arts. 76 incisos tercero y cuarto; y 101). Ello también dentro del cumplimiento de criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
(c) Limitaciones “fácticas” al Derecho a la Vida
No obstante los casos narrados, con preocupación es posible constatar cómo los Tribunales han
ido tolerando otras restricciones a este derecho, las cuales pueden ser estimadas como verdaderas
“limitaciones fácticas”.
el 5 de enero de 2009.
25
Decreto Supremo 252 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 20 de octubre de 2008, publicado en el Diario Oficial
el 16 de diciembre del mismo año.
26
Respecto de esta última posibilidad (“derechos”), debemos indicar que todo derecho es posible de reivindicar mediante la
legítima defensa, siendo otro finalmente el problema: la racionalidad del medio empleado para repelerla. De esta forma,
podemos defender nuestro honor, nuestro pudor, nuestros bienes incluso de menor valor. Sin embargo, lo que no podemos
47
hacer es generar un daño desproporcionado al agresor, para repeler el ataque a bienes de menor valor. Así, quizás pueda
golpear a quien me intente arrebatar mis gafas, ya que éstas son un bien que perteneces (ejerzo un derecho sobre ellas), pero
no me es lícito dar muerte al ladrón sólo para evitar el robo de un artículo tan menor como ése.
En principio, estas limitaciones - las que normalmente se relacionan con restricciones

presupuestarias del Fisco - son inconstitucionales, por lo que deben ser revisadas profundamente por
nuestro sistema judicial. Así ha ocurrido por ejemplo en los siguientes casos:
- Casos “dializados”. A fines de la década de los ochenta, diferentes enfermos renales

interpusieron sendos recursos de protección con el objeto de que se les reconociera su derecho
a ser tratados mediante hemodiálisis, toda vez que ésta era la única forma de mantenerse con
vida, lo que en verdad no estaba siendo cubierto totalmente por distintos hospitales públicos del
país. Hicieron ver que los respectivos Hospitales tenían el deber de suministrar el tratamiento
pero que ellos alegaban no tener presupuesto suficiente para hacer frente a todos los
requerimientos. Las Cortes de Apelaciones, por lo regular, acogieron los recursos y ordenaron a
los recintos de salud, prestar el servicio indicado, sin embargo, la Corte Suprema, siempre
revocó dichos fallos en segunda instancia, en atención a que las condiciones presupuestarias
de aquellos no permitían otorgar las prestaciones solicitadas, rechazando por lo tanto, la
protección a este derecho.
- Casos “listas de espera hospitalarias”. La Corte Suprema también revocó el fallo de primera
instancia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso que había ordenado al Servicio de Salud
Viña del Mar – Quillota a tomar las medidas necesarias para dar pronta solución a más de
3.000 pacientes que han debido esperar durante años que se les interviniera quirúrgicamente.
La Corte Suprema, sin embargo, argumentó que el Fondo Nacional de Salud no financia el
costo total de las intervenciones quirúrgicas, lo que conllevaría un deterioro económico del
Servicio de Salud respectivo y, consecuencialmente, la imposibilidad de responder a las
necesidades de todas las personas (rol 692-01, fallo del 5 de marzo de 2001)
 El derecho a la integridad física y psíquica de las personas
La vida supone un cuerpo y un alma, los cuales también son protegidos a partir del art. 19 Nº 1
de la CPR, el cual además prescribe que “se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo”.
La palabra integridad debe entenderse como plenitud, o sea, que no esté afectado ni dañado
aquello a lo que se refiere. En este caso, debe existir una plenitud corpórea y psíquica en cada ser
humano, y es esta plenitud la que se protege. Los daños o afectaciones a la entidad física y psíquica
de las personas están especialmente prohibidos a la luz de este precepto.
De este modo, el derecho a la integridad física consiste en el derecho de cualquier persona a no
ser dañado corporalmente, mediante golpes, torturas u otros métodos violentos. Tampoco están
permitidas las afectaciones físicas que impliquen un daño a la salud de una persona, como podría ser
el daño que se le cause a alguien mediante la utilización de gases tóxicos o de armas biológicas.
El derecho a la integridad psíquica, en tanto, se referirá al derecho que tiene toda persona para
evitar que otro le cause daño emocional, una aflicción, o un dolor moral.
Por cierto que este derecho, tanto en lo físico como en lo psíquico, requiere de una importante
dosis de razonabilidad en lo que se requiere a su protección y defensa. No cualquier daño físico o
moral, nos parece, significa un atentado en contra de este derecho. Por lo mismo, un leve empujón en
una calle atestada, o las lágrimas que puede derramar una persona cuando ve un spot publicitario, no
significa necesariamente una violación al derecho.
 La prohibición de todo apremio ilegítimo
La Carta Fundamental proscribe toda forma de apremio ilegítimo.

Como se ve, no es correcto decir que la Constitución prohíba “los apremios”, sino sólo
aquellos que sean “ilegítimos”. Por lo mismo, debemos entender por “apremio” cualquier medio
mediante el cual una persona pretende obtener de otra, una determinada conducta. El apremio será
legítimo cuando se apegue al ordenamiento jurídico, como cuando un acreedor advierte al deudor que
si no le paga, lo demandará; o como cuando un empleador envía a su trabajador, una carta de
advertencia por algún incumplimiento laboral; o como un parlamentario anuncia una acusación
constitucional en contra de alguna autoridad, por alguna infracción a la Constitución.
Los apremios serán, por tanto, ilegítimos, cuando no estén aceptados por el ordenamiento
jurídico, en especial cuando causen daño a la integridad física o psíquica de las personas. José Luis
Cea los define como “la torturas, los tormentos, los suplicios, y, en general, todo trato cruel, inhumano
o degradante de la dignidad de la persona, sea psíquica o físicamente aplicado, o con ambas
expresiones de crueldad para doblegar la personalidad de la víctima”.
Específicamente, en relación con la tortura, la Comisión Nacional sobre Prisión Política y
Tortura (“Comisión Valech”) la definió como “todo
48 acto por el cual se haya infligido intencionadamente a
una persona dolores o sufrimientos graves, ya sea físicos o mentales, con el fin de obtener de ella, o
de un tercero, información o una confesión, castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche
que ha cometido, intimidad o coaccionar a esa persona u otras, anular su personalidad o disminuir su
capacidad física o mental, o por razones basadas en cualquier tipo de discriminación” 27.
Dos son los grandes problemas al momento de definir el término “tortura”. El primero, si es
necesario que ella provenga de funcionarios del Estado (los instrumentos internacionales, al menos,
así la entienden28, pero la Constitución parece no hacer distingo alguno). Y el segundo, acerca de si es
necesario incorporar la exigencia de gravedad: ¿es necesario que se califique el daño?, ¿todo
sufrimiento que se inflija a otro es tortura, o sólo aquellos que sean graves?, mientras la Convención de
las Naciones Unidas “Contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”
incorpora la gravedad dentro del concepto, la “Convención Interamericana para prevenir y sancionar la
Tortura” la desestima, enfatizando en la idea que cualquier sufrimiento intencionalmente causado, con
miras a un fin determinado.29.
Chile por su parte, ratificó en 1988, tanto la Convención de la ONU “Contra la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, como la “Convención Interamericana para prevenir
y sancionar la Tortura”.
Este derecho, de acuerdo al Ordenamiento Internacional incluye también la prohibición de
imponer penas corporales (como azotes o lapidación) y así lo estimó la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (caso Caesar con Trinidad Tobago, sentencia del 11 de Marzo de 2005): “las
penas corporales por medio de flagelación constituyen una forma de tortura y, en consecuencia, una
violación per se del derecho de cualquier persona sometida a la misma a que se respete su integridad
física, psíquica y mental”. De esta forma, para la Corte Interamericana no basta que el apremio o la
pena esté autorizada por el derecho interno, ya que igualmente implica la violación de la dignidad
humana, independientemente de su consagración legal.
Este mismo tribunal estimó que la mera amenaza de torturar a una persona “puede constituir,
en algunas circunstancias, tratamiento inhumano” (Caso denominado “Los Niños de la Calle”, o
Villagrán con Guatemala, sentencia del 19 de noviembre de 1999).
 Garantías Judiciales
El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, se encuentra protegidos por la acción

constitucional de protección, regulada en el artículo 20 CPR.
III. Derecho a Vivir en un medio ambiente libre de contaminación
(La norma del art. 19 N° 8 CPR – Delimitación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación – Deberes del Estado – Restricción a otras libertades – Garantía Judicial)
 La norma del art. 19 N°8 de la CPR
La Constitución de 1980 es una de las primeras Cartas que establece, a nivel mundial este
derecho.
Si bien la Constitución española de 1978 ya consagraba una norma similar, no es menos cierto
que antes de ella, el Acta Constitucional Nº 3, de 1976 había incorporado en nuestro país, el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
El art. 19 N° 8 de la Carta Fundamental establece:
27
Por tratarse de una Comisión que tenía por objeto investigar los abusos cometidos “entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10
de marzo de 1990” (Art. 1° del DS N° 1.040 del 26 de septiembre de 2003, “que crea la Comisión sobre Prisión Política y
Tortura, para el esclarecimiento de la verdad acerca de las violaciones de derechos humanos en Chile”), advierte que estos
hechos se investigarán “siempre y cuando dichos dolores o sufrimientos se hayan cometido por un agente del Estado, u otra
persona a su servicio, o que actúe bajo su instigación, o con su consentimiento o aquiescencia”.
28
Art. 1.1 de la Convención (ONU) contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes: “A los efectos
de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una
persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o
una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa
persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean
infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de
sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”.
29
La definición de la Convención de la ONU puede leerse en la nota anterior. La Convención Interamericana para prevenir y
sancionar la Tortura señala, en su art. 2°: “Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto
realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de
49
investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier
otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de
la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”.
8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado
velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados
derechos o libertades para proteger el medio ambiente”
A su vez, este derecho debe concordarse con lo dispuesto en el art. 19 Nº 24 de la CPR, por el
cual, el derecho de propiedad puede limitarse en razón de la función social de la misma, la cual
comprende, entre otros elementos, la conservación del patrimonio ambiental.
 Delimitación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación
Para comprender correctamente este derecho, diremos que la norma constitucional debe ser
complementada por lo dispuesto en la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, cuerpo
legal que tiene justamente por objeto regular “el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del
patrimonio ambiental (…) sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia” (art.
1°).
Desde ya, esta ley es importante por cuanto es la que define “medio ambiente”, señalando que
“para todos los efectos legales se entenderá por: “Medio Ambiente”: el sistema global constituido por
elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus
interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la
existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones” (art. 2° letra LL).
Como se observa, la definición es amplia, involucra no sólo los elementos naturales del medio
ambiente, sino también los artificiales. También incluye las interacciones entre estos diversos
componentes, refiriéndose entonces a un medio ambiente dinámico, no estático, y en permanente
modificación.
El problema mayor se centra en definir “contaminación”, ya que el art. 2 letra B) de la misma ley
señala que es “la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos,
en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las
establecidas en la legislación vigente”.
Por lo tanto, al menos a nivel legal, no toda afectación al medio ambiente, constituiría
contaminación, sino sólo aquella que rebase los límites establecidos por el propio legislador.
Se ha discutido si esta definición sería aplicable o no al Texto Fundamental. Nosotros
proponemos que efectivamente no sería aplicable, puesto que: (1) la Constitución no puede
interpretarse a la luz de la ley, sino al revés; (2) el artículo 2º de la Ley de Bases Generales del Medio
Ambiente comienza diciendo “Para todos los efectos legales (y no constitucionales), se entenderá
por…”, y (3) la definición entregada por la ley no permite descubrir el núcleo esencial del derecho que
el legislador debe respetar, ya que se remite a sus propia voluntad, toda vez que habrá contaminación
cuando se vulnere “la legislación vigente”
Desde ese punto de vista, parece mejor definir contaminación como “toda afectación artificial
del ambiente que pueda generar daño en el equilibrio de los sistemas naturales o en los organismos
vivos” (adaptación del artículo 325 del Código Penal español).
También parece apropiada la definición, si bien no de “contaminación”, la de “medio ambiente
libre de contaminación” que nos proporciona la ley 19.300: “Medio Ambiente Libre de Contaminación:
aquél en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos
susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la
preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental” (art. 2° letra M).
A esa definición, debiéramos agregarle el elemento subjetivo. Y ello, por cuanto en este punto, lo
que se protege no es “el medio ambiente libre de contaminación”, sino “el derecho subjetivo fundamental a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación”. Este elemento subjetivo impide que cualquier persona
reclame cuando el ambiente se contamine, sino el único llamado a hacerlo, será aquél que, viviendo en
dicho medio ambiente, pudiera resultar afectado por dicha contaminación.
De allí que Jorge Bermúdez diga “se debe aclarar que el derecho constitucional que se establece
es a ‘vivir’ en un medio ambiente libre de contaminación; es decir, lo que se consagra en el art. 19 N°8 no
es el derecho a un medio ambiente incontaminado sino el derecho a vivir en él; lo que pone de relieve es
que el derecho tiene un contenido netamente antropocéntrico, sus titulares son los hombres y mujeres” 30
Este mismo autor enfatizará en que cuando en este numeral, el Constituyente habla de “vivir” lo hace
también en un sentido dinámico, de desenvolverse, desarrollarse, desplegar sus potencialidades; en
términos diferentes al uso de la palabra “vida” que es en términos más bien estáticos que se emplea en el
numeral 1 del mismo art. 19.
También ha de considerarse que, si bien el medio ambiente suele ser entendido como una entidad
amplia, que se extiende por todo el orbe, no es menos cierto que por ser el Derecho Constitucional, una
50
30
BERMUDEZ SOTO, JORGE (2000): “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” en Revista de Derecho
de la UCV, Número XXI.
rama propia del derecho nacional y no internacional. Por lo mismo, sólo se pueden alegar por
contaminaciones ocurridas dentro del territorio chileno. Pero además, los Tribunales han incorporado el
criterio del “entorno adyacente”, según el cual, parece razonable que el medio protegido respecto de cierto
sujeto, sea el inmediatamente más cercano, pero no espacios más alejados. Así por ejemplo, la Corte
Suprema, confirmando una sentencia de la Corte de Apelaciones de Coyhaique señaló “tampoco podría
prosperar tal alegación, toda vez que el derecho a recurrir de protección solamente lo tiene quien es
directamente afectado por el hecho (…) calidad que no tienen los recurrentes quienes según sus propias
declaraciones viven en San Bernardo y no podrían ser afectados por una eventual contaminación del
medio ambiente ocurrida en la región de Aysén distante más de mil kilómetros de la Región Metropolitana”
(“Albornoz con Sociedad Maderera Aysén”, Corte de Apelaciones de Coyhaique del 28 de diciembre de
1992, confirmada por la Corte Suprema el 19 de enero de 1993)
 Deberes del Estado
De acuerdo al art. 19 N° 8, el Estado tiene dos deberes fundamentales, en relación con el

derecho a vivir en in medio ambiente libre de contaminación.
Estos deberes son:
- El deber de velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no
sea afectado. En palabras de Nogueira, esta consideración convierte a este derecho en un
derecho “prestacional”, ya que permite a las personas, exigir del Estado una conducta
determinada. De esta forma, el Estado actúa como garante, debiendo realizar todas las
acciones que se dirijan a evitar la contaminación, por acto propio o ajeno.
- El deber del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza. La misma ley 19.300 sobre
Bases Generales señala que se ha de entender por “Preservación de la Naturaleza, el conjunto
de políticas, planes, programas, normas y acciones, destinadas a asegurar la mantención de las
condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas
del país” (art. 2° letra P). Sobre esta oración, se ha discutido acerca de si la preservación de la
naturaleza es (o no) un derecho fundamental, o solo se trata de un deber más del Estado.
Indiciario es al respecto, el hecho que este deber se encuentra en el artículo 19 de la
Constitución, y no en el artículo 1º; esto parece indicar que en verdad estamos en presencia de
un derecho fundamental. Que sea un derecho es importante, por cuanto entraría a engrosar el
Bloque de Constitucionalidad de Derechos, y por lo mismo, pasaría a ser un límite al ejercicio
de la soberanía nacional en los términos del art. 5° inciso segundo de la Carta Fundamental.
 Restricciones a otras libertades
De conformidad con el inciso segundo del art. 19 N° 8, “la ley podrá establecer restricciones
específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.
De esta manera, el “Medio Ambiente”, esta vez de forma objetiva y no sólo subjetiva, pasa a ser
un bien jurídico protegido, pudiendo el legislador restringir otros derechos o libertades para su
protección.
Es importante indicar que estas restricciones deberán cumplir con dos requisitos: (a) deben ser
impuestas por la ley; y (b) deben ser restricciones específicas y no generales.
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación se encuentra protegido por la

acción constitucional de protección, regulada en el artículo 20 de la Carta Fundamental.
Sin embargo, tal como veremos, el recurso consagrado respecto de este derecho, reconoce
ciertas peculiaridades especiales que revisaremos en su oportunidad.
51
IV UNIDAD
IGUALDADES BÁSICAS
SUMARIO: I. Introducción; II. Igualdad ante la Ley; III. Igual protección de la ley en el ejercicio de los
derechos; IV. Derechos Fundamentales ligados a la actividad Jurisdiccional según el Bloque
Constitucional de Derechos; V. Igualdad ante los cargos públicos
I. Introducción
(La igualdad en Nuestra Constitución Política – Clasificación de la Igualdad)
 La Igualdad en Nuestra Constitución Política
Para nuestra Constitución Política, la Igualdad tiene una triple dimensión: es un valor, un
principio y un derecho.
Como valor, la Igualdad es una orientación, una guía, es algo que se estima como bueno y
deseable, un derrotero que debe ser seguido por el ordenamiento. Como tal, es un instrumento
importante en el empleo de la llamada “interpretación axiológica de la Constitución”, basada
precisamente en la búsqueda del sentido de una norma a la luz de los grandes valores
constitucionales.
Como principio, en tanto, la igualdad emerge desde el propio texto constitucional, como una
columna que cruza, como hilo conductor toda la normativa fundamental. Como principio, la igualdad
irradia los diversos capítulos de la Constitución y todo el ordenamiento jurídico, y se muestra como un
elemento crucial dentro de su contenido.
La diferencia entre la Igualdad como valor y como principio, pasa porque mientras valor, la
igualdad es un norte, algo que se busca y que reclama a los órganos del Estado; mientras que la
igualdad mientras principio, es una realidad que está presente en la Constitución, y que se extraen de
su propio contenido.
Pero a su vez, la Igualdad es un derecho, una facultad jurídicamente protegida por la
Constitución. Como derecho, la igualdad se subjetiviza, y se incorpora como un área de defensa de
cada una de las personas.
Tal es la trascendencia de la Igualdad que, son diversas las normas en las que se expresa de
modo evidente la importancia que tiene ella para nuestro Código Político.
En primer lugar, debemos citar algunas normas ajenas al artículo 19 sobre Garantías
Constitucionales:
- “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1° inciso primero CPR):
Incorpora la noción de isonomía, según la cual las personas son iguales, pero sólo en dignidad
y en derechos. En el resto, los seres humanos somos diferentes entre sí, diferencias que deben
ser respetadas por el Estado y el Ordenamiento Jurídico. La isonomía se opone a la igualdad
absoluta, que entiende que las personas son íntegramente idénticas. Se ha entendido que el
Ordenamiento Jurídico chileno entiende a la Igualdad en un sentido isnonómico y no absoluto,
según lo recién explicado.
- “Es deber del Estado (...) asegurar el derecho de las personas a participar en igualdad de
oportunidades en la vida nacional” (art. 1° inciso quinto). La noción de Igualdad de
Oportunidades es un concepto fundamental dentro de una concepción liberal de Estado que
trató de impregnar el constituyente a través de la Carta del ’80. La igualdad de oportunidades
supone que el Estado debe eliminar todos los obstáculos que impiden a una persona
desarrollarse con plenitud. Así por ejemplo, debe eliminar la pobreza y la ignorancia, debe
propender a una correcta educación y formación de las personas, trabajando por ejemplo en el
área de la enseñanza, o la nutrición. De esa forma, todos los sujetos parten su carrera por la
vida, desde el mismo punto de partida, siendo responsabilidad de cada uno, luchar por su
desarrollo pleno, sin diferencias en su inicio.
- “En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario y secreto.” (frase primera del
art. 15 inciso primero de la CPR). Los derechos políticos también forman parte del catálogo de
derechos fundamentales de la persona, e integran el Bloque Constitucional de Derechos.
Dentro de los derechos políticos, se encuentra el derecho a sufragio, el cual siempre será
igualitario. Producto de lo anterior, y de modo similar, al referirse a los procesos electorales, el
art. 18 dispone que “una ley orgánica constitucional (...) garantizará siempre la plena igualdad
entre los independientes y los miembros de los partidos políticos tanto en la presentación de
candidaturas como en su participación52 en los señalados procesos”
- Se asegura el derecho a postular en igualdad de oportunidades a la Administración Pública,

así como también, se promoverá que en la capacitación y perfeccionamiento al interior de la
misma, también se promueva este mismo principio (art. 38 inciso primero): “Una ley orgánica
constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la
carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y
asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el
perfeccionamiento de sus integrantes”.
- El art. 3° inciso tercero obliga a los órganos del Estado a promover el fortalecimiento de la
regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y
comunas del territorio nacional. Además, el art. 115 inciso primero, establece que se el gobierno
y administración interior del Estado se orientará hacia “un desarrollo territorial armónico y
equitativo”. El inciso tercero del mismo artículo propende a que la distribución de las
inversiones sectoriales de asignación regional se realice sobre la base de criterios no sólo de
eficiencia, sino que también, de equidad. Como se aprecia, en estos casos, la Carta utiliza el
vocablo “equidad” y no “igualdad”. La equidad marca un énfasis en un aspecto que escapa a la
mera igualdad, como es la justicia de las relaciones. En este caso, el desarrollo territorial, y la
asignación de recursos entre las diferentes regiones, debe ser equitativo, vale decir, no sólo
igualitario, sino además, justo.
Por otra parte, el artículo 19 alude en reiteradas ocasiones a la igualdad. Revisemos algunos
casos:
- Art. 19 N° 2: Igualdad ante la ley.
- Art. 19 N° 3: Igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.
- Art. 19 N°9 inciso segundo: Acceso libre e igualitario a las acciones de salud y rehabilitación.
- Art. 19 N° 16, inciso tercero: En materia de libertad de trabajo, “Se prohíbe cualquiera
discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley
pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”.
- Art. 19 N° 17: Igualdad ante los cargos públicos.
- Art. 19 N° 20: Igual repartición de los tributos y las demás cargas públicas
- Art. 19 N° 22: La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia económica.
 Clasificación de la Igualdad
1.- Clasificación Tradicional
Tradicionalmente, suele clasificarse la igualdad en tres categorías sustanciales.

La primera es la IGUALDAD FORMAL, que es aquella que se produce por la mera constatación
normativa de que no existe persona o grupo privilegiados. Es una igualdad que se produce a nivel
normativo, generada por la norma constitucional de concebir a todos como iguales. Esta primera clase
de igualdad obedece a un criterio liberal que entiende que el Estado no puede establecer diferencias
entre sus súbditos. Proviene de un Estado formal o liberal de derecho, y de ellos derivan especialmente
los derechos de primera generación, civiles y políticos.
La segunda es la IGUALDAD REAL o MATERIAL, que consiste en entender que las
igualdades a nivel normativo son insuficientes, si no todos los ciudadanos pueden optar, en los hechos
a determinados bienes básicos. De este modo, el Estado debe permitir el acceso a una serie de
beneficios que se relacionan con la vida digna. ¿Qué se saca con que todos sean iguales ante la ley, si
no todos van a poder vivir lo suficiente ni van a poder comprender suficientemente sus derechos? Para
ello, el Estado deberá procurar que todos y sin excepción alguna, lleguen a un mismo estado final,
dentro de un contexto de un Estado social de derecho. Así, surgen además, los derechos económicos,
sociales y culturales o de segunda generación.
Finalmente, especialmente a partir de tendencias liberales modernas (“neoliberalismo”), se ha
considerado que es injusto y poco eficiente que todas las personas accedan a los mismos resultados,
sino que lo importante es que el Estado otorgue igualitariamente a todos sus ciudadanos, las mismas
herramientas para que ellos logren, según sus esfuerzos y capacidades, el mejor estándar de vida que
puedan alcanzar. Así aparece la noción de IGUALDAD DE OPORTUNIDADES, que explicáramos
párrafos más arriba.
2.- Clasificación propuesta por José Luis Cea Egaña

53
El lenguaje común (no siempre científicamente acertado) ha solido decir que el artículo 19 Nº 2
de la CPR consagra la igualdad “ante la ley” (así lo establece explícitamente el texto constitucional), y
que el art. 19 Nº 3 garantiza la igualdad “ante la justicia”.

Sin embargo, vale la pena revisar la distinción conceptual que realiza el profesor José Luis Cea,
quien señala que la verdadera denominación de las instituciones jurídicas involucradas es la siguiente:
- Igualdad “en la ley”. Corresponde al derecho consagrado en el artículo 19 Nº 2 de la

Constitución, vale decir, se garantiza que las personas no sufrirán en el trato normativo,
diferencias arbitrarias o injustificadas. Es por lo tanto, una igualdad (o “isonomía sustantiva”) en
el ordenamiento jurídico propiamente tal.
- Igualdad “ante la ley”. Corresponde al derecho consagrado en el artículo 19 Nº 3 inciso

primero de la Carta Fundamental, vale decir la garantía que la Constitución realiza a todas las
personas en “la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”. Se refiere a que
todos los órganos públicos a quienes les competa la defensa de los derechos de las personas
no podrán hacer diferencias arbitrarias (“isonomía adjetiva”).
- Igualdad “ante la justicia”. Equivale a lo prescrito en el artículo 19 Nº 3 inciso cuarto, en lo

que se refiere a que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal
que señale la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetración del hecho (o
“derecho al juez natural”). Al respecto, no es lícito que una persona sea juzgada por comisiones
ad-hoc, establecidas sólo para conocer de algún asunto en especial, ya que genera
desigualdad y falta de seguridad jurídica.
No obstante estas interesantes apreciaciones, y con el objeto de unificar el discurso, utilizaremos

las expresiones usadas en la propia Constitución, vale decir: “igualdad ante la ley” (19 Nº2) e “igual
protección de la ley en el ejercicio de los derechos” (19 Nº 3).
II. Igualdad ante La Ley (Art. 19 N° 2 CPR)
(La igualdad ante la ley del art. 19 N° 2, inciso primero de la CPR – El concepto sociológico de Igualdad ante la
ley – Proscripción de la Esclavitud – Igualdad entre Hombres y Mujeres – Proscripción de la Arbitrariedad –
Garantías Judiciales)
 La igualdad ante la ley del art. 19 Nº 2 inciso primero
Como ya hemos dicho, las personas sólo son iguales en dignidad y derechos. En lo demás, son
diferentes, diferencias que son reconocidas y deben ser respetadas por el ordenamiento jurídico.
Enrique Evans de la Cuadra señala, por ejemplo, que “la Igualdad ante la ley es el sometimiento de
todas las personas a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para
el cumplimiento de sus deberes, sin que sea procedente efectuar entre ellas, distinciones favorables o
adversas en razón de la raza, de la nacionalidad, del sexo, de la profesión, actividad u oficio y del
grupo o sector social o categoría económica a la que pertenezca”.
Desde ese punto de vista, reconociendo que nuestra sociedad está compuesta por sujetos
diferentes, la Carta Fundamental consagra el Derecho de Igualdad ante la Ley (o “en la ley”), la cual
debe entenderse como la consagración del Principio de Isonomía.
La isonomía debe entenderse como una igualdad en el trato, o sea, aceptando las diferencias
antes dichas, sin que exista un trato discriminatorio, o arbitrario entre los diversos sujetos. La isonomía,
por su parte se expresa en el axioma consistente en que “debe tratarse en forma igual a los iguales, y
desigual a los desiguales”. O dicho quizás en mejor forma, debe tratarse a las personas de igual forma
en aquellos aspectos donde ellas sean iguales, y se pueden hacer diferencia respecto de aquellas
circunstancias donde las personas son diferentes.
Por todo lo dicho, es lícito y hasta justo hacer diferencias en la ley, cuando los sujetos son
efectivamente distintos. Por lo mismo, es adecuado establecer normas especiales para los menores de
edad, para las mujeres, para los extranjeros, etcétera, cuando las hipótesis reguladas ameriten tal
distinción.
Lo que no está permitido es, repetimos, las diferencias de carácter arbitrario, sin justificación
suficiente.
A su vez, se señala que la isonomía del art. 19 Nº 2 es una isonomía “sustantiva”, establecida por
las normas de fondo, por aquellas que fijan los derechos y su contenido. De esta forma, sería posible
distinguirla de la isonomía “adjetiva” que se identifica con normas de carácter procesal, y que se
encuentran referidas al ejercicio de aquellos derechos ante los órganos estatales, la cual está
consagrada en el art. 19 Nº 3.
 El Concepto sociológico de la Igualdad

54 ante la Ley
La igualdad o isonomía establecida en la norma en análisis tiene un fuerte contenido

sociológico, por cuanto se centra en la prohibición que existan clases privilegiadas. Así lo dispone el
art. 19 N° 2, cuando establece directamente: “En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”.
Vale decir no sólo existe una igualdad entre las personas sino que también entre los grupos
humanos, por lo que no es justificable establecer discriminaciones arbitrarias ni entre aquéllas ni entre
éstos.
Como decíamos, la Constitución establece que “en Chile no hay persona ni grupo privilegiados”, lo
que ha sido interpretado por la Corte Suprema en los siguientes términos: “la igualdad ante la ley
consiste en que todos los habitantes de la República, cualquiera que sea su posición social u origen
gocen de unos mismos derechos, esto es, que exista una misma ley para todos y una igualdad de
todos ante derecho, lo que impide establecer estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes,
atendiendo a consideraciones de razas, ideológicas, creencias religiosas u otras condiciones o
atributos de carácter estrictamente personal” (citado por M. Verdugo y E. Pfeffer en obra incluida en
bibliografía).
Al no existir “grupos privilegiados”, se asume la condición de ser una sociedad no estamental, esto
es, dividida en clases que jurídicamente tengan un estatus diferente.
 Proscripción de la Esclavitud
La norma que estamos analizando dispone también que “en Chile no hay esclavos y el que pise
el territorio queda libre”.
Esta norma, en verdad, representa la concreción de una larga tradición republicana que prohíbe
la esclavitud en Chile. En efecto, desde 1811, por iniciativa de don Manuel de Salas, se decreta la
libertad de vientres y de paso (todos los nacidos en Chile, o todo aquél que pise suelo chileno, será
libre). En 1823, por iniciativa de don José Miguel Infante, y bajo el gobierno de don Ramón Freire se
dicta la abolición definitiva de la esclavitud.
Constitucionalmente, la Carta de 1818 es la primera que establece formalmente la Libertad de
Vientres en nuestra historia patria, cuando establece que “Subsistirá en todo vigor la declaración de los
vientres libres de las esclavas dada por el Congreso, y gozarán de ella todos los de esta clase nacidos
desde su promulgación” (art. 12).
Sin embargo, es en 1823, mismo año en que se proscribía legalmente la esclavitud, cuando se
consagra definitivamente ese principio en la Constitución de esa fecha: “En Chile no hay esclavos: el
que pise su territorio por un día será libre. El que tenga este comercio no puede habitar aquí más de un
mes, ni naturalizarse jamás”. (art. 8°)
La esclavitud a la que se refiere esta norma es la condición en la que se halla una persona que
carece de toda libertad por ser de propiedad de otro sujeto. También se extiende a las figuras por
medio de las cuales, alguien logra obtener la absoluta propiedad o dominio total de a voluntad de otro
sujeto.
En virtud del principio de libertad de paso, quien ingrese a territorio nacional, arrastrando desde
otros lugares, la condición de esclavo, deja de serlo por el sólo hecho de pisar tierras chilenas.
 Igualdad entre mujeres y hombres
La Ley de Reforma Constitucional Nº 19.611 de 1999, la misma que modificó el inciso primero
del art. 1º de la Carta Fundamental cambiando la expresión “los hombres” por “las personas”,
incorporó también el número 2 del artículo 19, la oración “hombres y mujeres son iguales ante la ley”.
Se ha criticado por buena parte de la doctrina constitucional esta norma. Dentro de los detractores
de esta reforma, se puede revisar la opinión del profesor Miguel Ángel Fernández, de cuya visión se
puede concluir que:
(a) La reforma es innecesaria, ya que la igualdad planteada podría deducirse de otras

disposiciones constitucionales, como la del artículo 1º inciso 1º, o la del art. 19 Nº 2,
atentando en contra de la tradición de sobriedad que había asistido desde siempre a las
Constituciones nacionales, ya que se trata de una norma ociosa y majadera que en verdad
nada aporta en definitiva.
(b) Es excluyente ya que no alude a las minorías sexuales, las cuales virtualmente quedan
“fuera” del criterio de igualación que sólo subiste entre hombres
(c) La reforma es absurda, ya que intenta incorporar una simple declaración de principios,
olvidando la fuerza normativa de los preceptos constitucionales.
(d) Puede llegar a tener efectos insospechados, ya que finalmente, aunque la intención del
Constituyente derivado fue simplemente la de dejar sentado un principio de igualdad entre
hombres y mujeres, en verdad lo que va a ocurrir es que podrán verse afectadas muchas
normas que efectivamente hacen diferencias entre sexos, muchas veces de utilidad para
ambos. 55
 Proscripción de la Arbitrariedad
Por último, el inciso segundo del artículo 19 Nº 2, establece que “ni la ley ni autoridad alguna
podrán establecer diferencias arbitrarias”.
Por lo tanto, se elimina por completo de nuestro sistema la arbitrariedad, entendida ésta como las
distinciones antojadizas o caprichosas, o sea, que no tienen sustento en la razón ni en la justicia.
Por lo mismo, cabe concluir que toda arbitrariedad es ilegal e ilegítima, lo que resulta del todo útil
para interpretar diversas normas constitucionales y legales, como la del art. 20 inciso segundo de la
CPR.
La prohibición de la arbitrariedad afecta tanto al legislador como a las demás autoridades, por lo
que, en caso de existir alguna discriminación de este tipo que provenga de la ley, será posible
reclamarla vía recurso de inaplicabilidad o acción popular de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional. En tanto, si proviene de alguna autoridad administrativa, procedería recurrir de
protección.
Finalmente, debemos dejar constancia que esta prohibición de arbitrariedad se vincula con otras
normas constitucionales, tales como:
- art. 1º inciso 1º: establecer diferencias entre las personas en lo que a dignidad y derechos se
refiere, es de por sí, arbitraria;
- art. 8º inciso 1º: el funcionario público que dé fiel cumplimiento al principio de probidad, no
puede actuar con arbitrariedad;
- art. 15: el sufragio es igualitario, y también establecer diferencias respecto de aquél, sería
arbitrario;
- art. 19 Nºs. 17, 20 y 22: referidos a la prohibición de realizar diferencias arbitrarias por parte del
Estado en su trato con los particulares.
Será el legislador o, en general, cualquier generador de normas, quien

deberá atender a evitar cualquier trato o diferencia discriminatoria. Ante la
comisión de discriminación arbitraria, el juzgador (Ordinario o Tribunal
Constitucional) deberá resolver dicha diferencia.
 Garantías judiciales
La igualdad ante la ley se encuentra amparada por la acción constitucional de protección

establecida en el art. 20 de la CPR.
II. Igual Protección de la Ley en el Ejercicio de los Derechos (Art. 19 N° 3 CPR)
(La Igual Protección de la Ley en el Ejercicio de los Derechos – Derecho a la Defensa Jurídica –
Servicios de Asesoría y Defensa Jurídica – Derecho a un Juez Natural – Condiciones de las sentencias
y los procedimientos – Garantías Penales y Procesal Penales – Garantías Judiciales)
 Inciso primero: la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos
Se trata de una norma de carácter general y no sólo referida a los Tribunales. De allí que no sea
correcto denominar a esta garantía simplemente como “Igualdad ante la Justicia”, puesto que involucra
también a los demás órganos del Estado.
Por lo tanto, se trata de una norma amplia, que establece la igualdad “ante la ley” o “isonomía
adjetiva” según lo que ya estudiamos.
 Inciso segundo: derecho a la defensa jurídica
“Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad
o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido
requerida”. Así lo dispone la primera parte del art. 19 Nº 3, inciso segundo, de la CPR.
Esta disposición, como se aprecia, se refiere a la “defensa jurídica”, y no a la “defensa judicial”,
por lo tanto, se extiende no sólo a la defensa ante los Tribunales que formen parte del Poder Judicial,
sino que también ante todo tipo de autoridades que de una u otra forma puedan ejercer funciones
jurisdiccionales.
Respecto de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este
derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de
sus respectivos estatutos.” Como se lee, es una norma de excepción respecto de la primera frase de
este inciso, y sólo se refiere a lo referente a “lo administrativo y disciplinario”, por lo que en lo
relativo a la defensa, se regirá por sus normas estatutarias, las que en todo caso, deberán igualmente
56
estar establecidas por ley, ya que en caso contrario se afectarían el principio de reserva legal.
 Inciso tercero: servicios de asesoría y defensa jurídica
De acuerdo al inciso tercero del art. 19 Nº 3 CPR, “la ley arbitrará los medios para otorgar
asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos”.
Al igual que en otros pasajes de la Carta Fundamental, opera el principio de subsidiariedad, toda
vez que el Estado sólo actuará en el caso que los particulares no puedan establecer por sí mismos las
redes de defensa, pagadas o gratuitas, que permitan brindar el debido asesoramiento y defensa
jurídica de las personas.
Dentro de los mecanismos que la ley concede para dar cumplimiento a este deber del Estado, se
encuentra el Privilegio de Pobreza (arts. 591 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales), y la
creación de instituciones tales como la Corporación de Asistencia Judicial y de la Defensoría Penal
Pública.
 Inciso cuarto: derecho a un juez natural
“Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que
se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”.
Este derecho es conocido como “derecho a juez natural”, lo que significa, en primer término la
proscripción de comisiones especiales, entendidas éstas como “tribunales ad-hoc o de facto” que
se constituyen con el único objeto de juzgar una situación específica. Por el contrario, el Tribunal debe
haber estado preestablecido por ley, con anterioridad a la comisión o perpetración del hecho que
motiva el juicio.
Por otra parte, esta norma consagra el principio de legalidad del tribunal, por cuanto esta clase
de órganos sólo podrán ser creados por el legislador, y no por autoridades administrativas o de otra
clase.
A su vez, este inciso, junto con lo que dispone el inciso quinto de este numeral, conforman lo que
se denomina “proceso justo” o “debido proceso constitucional”. También es lo que José Luis Cea
denomina “igualdad ante la justicia” en sentido estricto.
Por último, cabe destacar que el derecho al juez natural (que en lo procesal penal se manifiesta
en lo dispuesto en el artículo 2º del Código de la especie), es el único que se encuentra protegido a
través de la acción constitucional de protección del art. 20 de la CPR.
 Inciso quinto: condiciones de las sentencias y procedimientos
Como señalamos, lo que dispone el inciso quinto, junto con lo establecido en el inciso cuarto, dan
lugar a la figura del “proceso justo” o “debido proceso constitucional”.
Según la norma en cuestión, “toda sentencia deberá fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado”. A partir de esta norma, las sentencias requieren que:
1. se funden en un proceso previo, vale decir, deben dictarse “conforme al mérito del
proceso”, lo que evita todo tipo de arbitrariedad, puesto que finalmente deberán
enunciarse de acuerdo a las alegaciones y pruebas que se hubieren rendido en él;
2. el proceso previo en el que se funden, debe haber sido “legalmente tramitado”, vale decir,
será la ley quien pueda establecer los procedimientos judiciales, mientras que el proceso
previo a la sentencia debió haber obedecido a las reglas procedimentales establecidas
precisamente por la ley.
Por otra parte, si bien es el legislador quien debe establecer las reglas propias de los
procedimientos judiciales, éstos últimos, además, deberán siempre cumplir con las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos. Por lo tanto, no basta que el procedimiento
formalmente esté regulado por la ley, sino que además, materialmente, deberá cumplir con los
requisitos de racionalidad y justicia que exige el Constituyente.
El procedimiento es racional, cuando es razonable, cuando sus etapas cumplen con una
consecución lógica, y cuando permiten al juez convencerse efectivamente de la veracidad o no de las
defensas de las partes. A su vez, el procedimiento será justo, cuando permite que ambas partes
puedan exponer sus alegaciones, que puedan aportar sus pruebas, y que todos estos derechos sean
efectivamente ejercitables.
 Incisos sexto a octavo: garantías penales y en los procesal penales
Los incisos señalados establecen los siguientes derechos:
(a) La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal: se consagra el principio

relativo a la “presunción de inocencia”, y en el caso en que la ley presuma la
responsabilidad penal de un 57individuo, siempre podrá permitir que éste demuestre lo
contrario, esto es, que la presunción sea “simplemente legal” y no “de derecho”. Lo
único que se prohíbe es la presunción de derecho de la responsabilidad penal, y no
así de la responsabilidad civil (el art. 706 del Código Civil estatuye, por ejemplo, a
propósito de la posesión que “el error en materia de derecho constituye una presunción
de mala fe, que no admite prueba en contrario”); sin embargo, estimamos que también
debiera extenderse a otras áreas del derecho, tales como las del derecho
administrativo sancionatorio (sumarios administrativos, sanciones impuestas por
superintendencias o servicios públicos etc.)
(b) Principio de Legalidad. En materia procesal penal, debe aplicarse el principio de

legalidad, especialmente en lo relativo a:
b.1. Legalidad en el tipo penal (art. 19 Nº 3, inciso octavo): “ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella”
b.2. Legalidad en la pena: “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale la
ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado”. Esta frase, además, consagra dos principios adicionales,
a saber: (a) la irretroactividad de la ley penal (sólo rige para lo futuro y no para
hechos pretéritos); y (b) principio “pro-reo” o “indubio pro-reo” (la ley tendrá
efectos retroactivos cuando favorezca al imputado, ya sea despenalizando el
delito, o imponiéndole una pena menos rigurosa).
Además, según vimos, el principio de legalidad también se manifiesta en:

b.3. Legalidad del Tribunal (art. 19 Nº3 inciso cuarto)
b.4. Legalidad del Procedimiento (art. 19 Nº3 inciso quinto)
Los derechos establecidos en el Nº 3 del artículo 19 de la CPR no están amparados por el

recurso de protección, salvo lo dispuesto en el artículo 3º (derecho a juez natural, y prohibición de
juzgamiento por comisiones especiales).
III. Derechos Fundamentales ligados a la actividad jurisdiccional,

según el Bloque Constitucional de Derechos
(Observación Preliminar – Derecho a la Jurisdicción – Derecho al Debido Proceso)
 Observación preliminar
Hemos revisado que en el artículo 19 Nº 3 de la CPR se establecen algunos principios básicos

del debido proceso, sin embargo, en verdad, los tratados internacionales sobre derechos humanos
(cuyos derechos constituyen límite al ejercicio de la soberanía nacional según el art. 5º inciso 2º de la
CPR) establecen otros derechos que completan la noción de debido proceso, y además establecen
otras garantías relacionadas a la actividad jurisdiccional.
Así, deben destacarse dos grupos de derechos: aquellos ligados al llamado “Derecho a la
Jurisdicción”, y aquellos relacionados al “Debido Proceso” propiamente tal.
El análisis lo realizaremos, breve y especialmente a la luz de los artículos 8, 9 y 25 de la
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)
 Derecho a la jurisdicción (arts. 8.1. y 25 de la CADH)
Este derecho incluye:
(a) el derecho al acceso a la jurisdicción, el cual debe ser efectivo y ante autoridad
competente (se trata de un derecho prestacional, ya que exige por parte del Estado, la
implementación del “servicio judicial” como prestación, el cual deberá ser configurado a
través de la ley);
(b) el derecho una autoridad judicial objetivamente independiente y subjetivamente

imparcial. La independencia se refiere a la autonomía del órgano jurisdiccional, como
tal. En tanto, la imparcialidad se vincula con la actuación del sujeto (juez) que sustenta
la titularidad de dicho órgano, el cual deberá actuar con prescindencia de todo tipo de
intereses o pretensiones particulares
58 en el asunto del cual conoce;
(c) derecho al juez natural. Se refiere a que el Tribunal que conoce del asunto, debe haber
sido establecido por ley, con anterioridad a la fecha en que ocurrieron los hechos. En tal
caso, la ley no sólo “creará” al Tribunal, sino que además, deberá fijar su competencia y
composición;
(d) derecho a resoluciones motivadas, razonables, congruentes y fundamentadas en el

sistema de fuentes vigentes. Que sean motivadas quiere decir que estén debidamente
fundamentadas; que sean razonables significa que sean comprensibles y concordantes
con la razón; y que sean congruentes, se refiere a que se dicten conforme al mérito del
proceso, de acuerdo a las alegaciones y pruebas rendidas en él. Por último, deberán
fundarse en el sistema de fuentes vigentes, vale decir, deberán apoyarse (norma
“decisoria litis”) en la ley o en la fuente específica que corresponda; y
(e) derecho a que el proceso sea público, lo que constituye una garantía establecida no
sólo en beneficio de las partes, sino que de la comunidad, con el objeto de obtener una
mayor credibilidad de la actividad judicial, así como mayores posibilidades de
fiscalización y control de la opinión pública.
 Derecho al debido proceso (arts. 8 y 9 de la CADH)
Este derecho incluye garantías tan variadas como:
(a) derecho a intérprete o traductor, suministrado gratuitamente, si no comprendiere o hablare el

idioma del Tribunal;
(b) derecho a la presunción de inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Respecto de este derecho, cabe señalar que:
- la carga de la prueba pesa sobre quien acuse, mientras que no es el inculpado quien
deberá acreditar su inocencia;
- no sólo opera respecto de delitos sino que también para toda actividad sancionatoria o
que signifique una limitación de derechos; y
- se trata de una presunción “iuris tantum”, vale decir, en la medida que se van
acumulando antecedentes que hacen presumir la culpabilidad del imputado dentro de un
proceso, la presunción de inocencia tiende a disminuir, siendo razonable la aplicación
de, por ejemplo, medidas cautelares u otro tipo de decisiones judiciales que impliquen
restricción de derechos.
(c) derecho a que al inculpado se le comunique previa y detalladamente de la acusación
formulada;
(d) derecho del imputado a hacer valer la asistencia consular en los casos que procediere;
(e) derechos relacionados con la defensa:
- todo inculpado tiene derecho a defensa jurídica,
- todo inculpado tiene derecho a escoger a su defensor,
- el Estado deberá proveer defensa gratuita si el inculpado no pudiere costearla por sí
mismo; y
- la defensa tiene derecho a interrogar a todos los testigos.
(f) derecho a no declarar contra sí mismo (derecho consagrado además en el art. 19 Nº 3 letra f)
de la CPR);
(g) derecho de recurrir del fallo ante Tribunal superior (sin embargo, en Chile, “serán inapelables
las resoluciones dictadas por un tribunal oral en lo penal”, de acuerdo al art. 364 del Código
Procesal Penal);
(h) derecho del inculpado absuelto por sentencia firme a no ser sometido a nuevo juicio, por los
mismos hechos (principio “non bis in idem”)
(i) derecho a un proceso “sin dilaciones indebidas” y a una sentencia dictada “dentro de plazo
razonable” (si bien no está expresamente establecido en la CADH, se incorpora como
derecho implícito a la luz del art. 29 letra c) de la misma Convención, sin perjuicio que el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo establece explícitamente en el artículo
14.7)
(j) derecho a la legalidad de la ley penal. Principio de legalidad: “nullum crime, nulla pena sine
lege”, o sea, no hay crimen, no hay pena, sin ley; y
(k) derecho a la irretroactividad de la ley penal, salvo que la nueva ley favorezca al inculpado.
V. Igualdad ante los Cargos Públicos

(Delimitación – Garantías Judiciales)
59
 Delimitación de la Igualdad “ante los cargos públicos” (art. 19 Nº 17 CPR)
La Constitución Política establece en su artículo 19 Nº 17: “La Constitución asegura a todas las
personas: Nº 17. La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que
impongan la Constitución y las leyes”.
O sea, ni la ley ni las autoridades públicas podrán establecer diferencias arbitrarias en lo que se
relaciona con el ingreso a las funciones ni los empleos públicos.
Según José Luis Cea, las funciones públicas se refieren a las actividades que realizan los
órganos del Estado que tienen jerarquía constitucional (función legislativa, judicial, ejecutiva,
contralora), mientras que los empleos públicos se refieren a los demás cargos, aquellos que se ejercen
ante los demás órganos públicos, incluidos las empresas del Estado.
Es importante señalar que este derecho es claramente de configuración legal, ya que su
delimitación (la fijación del contenido o haz de facultades) no queda totalmente fijado en la
Constitución, sino que necesariamente requerirá de la actividad del legislador.
Por último, se refiere a una igualdad que no sólo se refiere a la Administración Pública
(subfunción del poder ejecutivo), sino que en general a cualquier otro cargo público.
La igualdad ante los cargos públicos no se encuentra cubierta ni resguardada por la acción
constitucional de protección del art. 20 de la CPR.
60
V UNIDAD
DERECHO A LA PRIVACIDAD
SUMARIO: I. La Privacidad; II. Vida Privada y Honra; III. Inviolabilidad del Hogar y de las
Comunicaciones Privadas
I. Introducción: La Privacidad
Una de las características esenciales del Derecho, es que las normas jurídicas que lo
conforman, son exteriores. Ello quiere decir que sólo regulan los aspectos externos del ser humano,
las manifestaciones de su conducta, pero salvo contadas excepciones, jamás deberá regularse
aspectos de su fuero íntimo.
Y ello, por cuanto la esfera íntima no solo es irrelevante para el Derecho, sino que además, es
una esfera protegida, que no puede vulnerarse ni atacarse.
En esa misma lógica, existen ámbitos de la vida de los sujetos que caen dentro del ámbito de la
inviolabilidad, y que se refieren a la privacidad de los sujetos.
Así, en el derecho anglosajón existe lo que se llama right to be alone, esto es, el derecho a ser
dejado solo, a no ser interferido ni molestado. El derecho a alejarse del mundo social y desarrollar, en
absoluta soledad, o solo acompañado por las personas que el individuo escoja (su familia, su pareja,
sus amistades, etc.), su vida e intereses.
Naturalmente, este espacio íntimo, especialmente protegido por el ordenamiento constitucional,
tiene un resguardo y amparo delimitado por lo razonable y justificable. Así, si quien quiera alegar su
derecho a la privacidad, para no ser juzgado por delitos que se cometen al interior de su hogar, no
tiene derecho a hacerlo. De esta manera, la racionalidad y proporcionalidad de las medidas invasivas
son fundamentales para medir su legitimidad o ilegitimidad.
La privacidad de las personas es especialmente amparada por nuestro texto constitucional, en
virtud de su orientación individualista y liberal, según la cual, las personas son especialmente libres en
sus relaciones íntimas. Nadie es más libre sino dentro de su hogar, nadie se siente más libre de
expresarse sino cuando sabe que sus conversaciones se mantendrán en reserva, y la mayor parte de
las personas muestran su verdadero ser y comportamiento cuando se encuentran dentro de un círculo
de intimidad y reserva.
Ahora, respecto del concepto de Privacidad, y de la distinción necesaria entre lo que es vida
pública, de lo que es vida privada, se han tendido diferentes respuestas, de las cuales destacaremos
dos, a saber:
a) La teoría de los círculos concéntricos. Según esta, los espacios de privacidad se manifiesta
sobre la base de círculos, que tienen un mismo centro y que van superponiéndose uno sobre
otro, desde uno más grande a otros más pequeños. De esta forma, podríamos mencionar que
estos espacios se desarrollan en los siguientes niveles:
- En el primero, el mayor, se ubican todas aquellas relaciones y conductas que, siendo

privadas, se desenvuelven en espacios públicos. Por ejemplo son aquellas relaciones que
se desarrollan por lo tanto en la calle y en los espacios públicos, pero que a pesar de
aquello sigue siendo parte de la vida privada; por lo tanto, solo pueden ser dados a
conocer con la aceptación del titular del derecho. Se refiere, por ejemplo, a los encuentros
o conversaciones que podrían tener dos personas en un café o en la calle o en una plaza,
también se refiere al tránsito que podría tener una persona de una ciudad a otra o su
participación en marchas o protestas públicas. En este caso, la persona tolera y acepta
que sea visto por los transeúntes mientras mantiene estos encuentros, pero no así el
contenido de los mismos.
- Existe un segundo circulo más cerrado que se refiere a una esfera más privada, a un
ámbito más reducido, se refiere a conductas, decisiones, opiniones que se dan en espacio
privados, en zonas privadas; acá el titular del derecho, sin embargo, podría renunciar a
esta información si es que voluntariamente la da a conocer. Dentro de esta esfera se
encontrarían, por ejemplo, las transacciones bancarías, las relaciones laborales, los
gustos musicales o artísticos en general, las preferencias políticas, etc. A diferencia del
primer círculo donde hay una aceptación y tolerancia de que eventualmente una persona
que “pase cerca” del actor, pueda enterarse de lo que sucede, en el segundo no existe
esta aceptación sino que se da a conocer lo que la persona quiera.
- Existe un tercer círculo más cerrado

61 que se considera que en lo privado es lo más íntimo
de la persona. Hablamos, por ejemplo, de sus preferencias y conductas sexuales, de sus
convicciones acerca de lo divino, de sus relaciones con sus hijos, etc. En estos casos el
círculo se estrecha aún más y queda reducido a las relaciones y percepciones

absolutamente íntimas de una persona. Para algunos autores como Ángela Vivanco este
último círculo sería además irrenunciable, vale decir, en defensa de la dignidad y de la
libertad de las personas no deberían ser dados a conocer incluso con la aceptación del
titular del derecho31. En lo personal no concordamos con la visión de Ángela Vivanco, ya
que pensamos que esta información es perfectamente renunciable si la decisión individual
de cada persona no daña la privacidad de otra persona.
La anterior teoría nos permite distinguir lo Privado de lo Íntimo, los cuales no son conceptos
absolutamente distintos, ya más bien que tienen una relación de género-especie. Lo Privado es el
género y lo Íntimo es la especie. Si pensamos, por ejemplo, en la decisión de alguien de viajar a
otra ciudad de vacaciones podemos decir que es algo privado, pero no es íntimo; las transacciones
bancarias también son privadas, pero no son íntimas. El que sea concéntrico quiere decir que
tienen un mismo centro, el cual es la Persona.
Relaciones
privadas que se
desarrollan en
espacios públicos
Relaciones
privadas que se
dan en espacios
privados
Intimidad en
sentido estricto
b) La Teoría de los Mosaicos: Como sabemos, los mosaicos son representaciones artísticas que
se producen por la unión de distintas fracciones, de igual o distinto material (trozos de
cerámicas, pequeñas piedras, cristales, etc.).
Según esta teoría un mosaico mirado como conjunto permite determinar el rol que ocupa
cada uno de los pequeños trozos de cristal o cerámica que lo forman. De esta manera, cada
parte cumple una función y es importante dentro del cuadro solo si miramos el contexto. Un
pequeño trozo de cerámica negro al extraerlo es simplemente un pedazo de piedra, pero dentro
del mosaico puede ser una pieza fundamental dentro del cuadro globalmente analizado. Por lo
tanto, sólo viendo el contexto sabremos si esa pieza representa, por ejemplo el ojo de una
figura humana o bien, si es una de muchas otras piezas negras que logran representar la noche
de fondo.
31
“La realidad es que tanto vida privada como intimidad son partes de un todo al que puede darse el nombre de privacidad y que actúan
como una suerte de círculos. El círculo más exterior, relativo a la vida privada, se traduce en una reserva del público de ciertos hechos o
actos, esta reserva puede ser levantada cuando estamos en presencia del consentimiento del propio titular. Frente a este ámbito, la
intimidad está representada por un círculo más pequeño e interno, que contiene aquellos elementos que son más personales, que, de
suyo, deben quedar sustraídos al conocimiento, la injerencia62 y a la intervención de los demás, aun cuando el propio titular admitiera en
ello, fundamentalmente en asociación con el respeto por la dignidad del hombre, sus creencias, conciencia y su identidad”
La parábola del mosaico nos trata de reflejar que, en definitiva, la información específica no
debe ser tratada como pública o privada en forma aislada, sino que necesariamente debe ser
analizada dentro del contexto de la persona.
Así, por ejemplo, el matrimonio de una persona con un extranjero puede ser una
circunstancia absolutamente privada en la mayor cantidad de los casos, pero si quien se casa
es el Presidente de la República el contexto permite determinar que esa información es
socialmente relevante. Los gustos musicales de una persona forman parte de su vida privada, a
menos que el contexto nos permita determinar que esa información es relevante si se trata de
un compositor famoso. Las transacciones comerciales de una persona pertenecen a su vida
privada, a menos que el contexto dentro del cual se realicen sea dentro de un lavado de dinero
para esconder o encubrir un tráfico de drogas.
La teoría de de los círculos concéntricos es menos objetiva y más parecida a una
jerarquización. La segunda teoría, es decir, la de mosaicos es más parecida a una ponderación,
es necesario revisar los contextos, ya que si dentro del contexto la situación es relevante el
tratamiento va a ser distinto.
Nuestra Constitución Política protege la Intimidad de las Personas, pero no solo la intimidad, y lo
hace principalmente a la luz de dos disposiciones:
a. La del 19 Nº 4 sobre protección de la vida privada y honra de la persona y su familia.
b. La del 19 Nº 5 sobre inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas.
En concreto, lo que dichas disposiciones establecen es:
“Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:
4º.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia;
5º.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo
puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o
registrarse en los casos y formas determinados por la ley.”
II. El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia
(Respeto y protección de la vida privada – Respeto y protección de la honra de la persona y su familia

– Reforma Constitucional de 2005 – Garantías Judiciales)
 Respeto y Protección de la Vida Privada
Se trata de un concepto dinámico, de difícil definición, pero que se refiere básicamente a todos
aquellos aspectos de la vida que la persona no desea que sean conocidos por terceros, sin su
consentimiento.
Se refiere a las relaciones de familia, a lo relativo a la vida sexual, conyugal o doméstica de un
ser humano.
Vale la pena, revisar la opinión vertida por Jaime Guzmán, en su calidad de miembro de la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC), quien señaló que la privacidad “envuelve el
ámbito de una zona de la vida de la persona que debe quedar precisamente excluida de la noticia o
invasión externa”. Otra visión es la del Consejo de Ética de los Medios de Comunicación Social, el cual
ha establecido que “la vida privada se refiere a las conductas, el espacio que cada persona necesita y
desea mantener alejados de los ojos y oídos extraños, se trata del núcleo de la vida personal, del
recinto de expansión y verdadera libertad del sujeto, que éste no acepta compartir con nadie o que
comparte con sus más íntimos”.
En tanto, para José Luis Cea, la vida privada es el conjunto de asuntos, conductas, documentos, comunicaciones,
imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento
previo.
Sin embargo, cuando los hechos que siendo de la esfera privada, sean constitutivos de delito,
entonces desaparece la protección y podrán ser divulgados.
 Respeto y Protección de la Honra de la Persona y su Familia
Debe entenderse por “honra”, el honor en sentido objetivo, vale decir, la buena fama, crédito o
reputación que una persona goza en el ambiente social. El sentido subjetivo no está protegido, o sea,
aquél que se refiere a la autoestima u orgullo 63
que cada cual siente de sí mismo.
Por su parte, tal como vimos en su oportunidad, la Constitución no define “familia”, por lo que
deberemos acogernos a la definición amplia que entregamos anteriormente respecto de este término.
La honra de la familia incluye la de todos sus miembros incluso los ya fallecidos, quienes de todos
modos, forman parte del prestigio del núcleo familiar, y por lo tanto, merecen respeto.
Cuando hablamos de familia estamos haciéndolo en un sentido amplio como el conjunto de personas
unidas por un vínculo de matrimonio, de parentesco o de adopción, pero también incluye todas las
relaciones afectivas que podrían darse dentro del hogar sin que necesariamente pensemos en el
matrimonio como único vínculo. Es un concepto válvula, es decir, una definición que va evolucionando
en el tiempo. Nosotros vamos a sostener que la honra de la familia incluye también la de los miembros
ya fallecidos, quienes forman parte del prestigio del núcleo familiar y por lo tanto merecen respeto. La
familia no es titular de derechos, lo que se protege es un bien que le pertenece a un titular y el titular es
un individuo, no se protege la honra de la familia, se protege la honra de su familia
 Reforma Constitucional de 2005
Antes de la Reforma Constitucional introducida por la Ley Nº 20.050 del año 2005, el Número 4
del artículo 19 señalaba lo siguiente:
4º. El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la

persona y de su familia.
La infracción de este precepto, cometida a través de un medio de
comunicación social, y que consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o
que causare injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia, será
constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley. Con todo, el medio de
comunicación social podrá excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la
verdad de la imputación, a menos que ella constituya por sí misma el delito de injuria a
particulares. Además, los propietarios, editores, directores y administradores del medio
de comunicación social respectivo serán solidariamente responsables de las
indemnizaciones que procedan”.
A partir de esta reforma, se modifica el numeral 4, en dos sentidos:
(a) Se elimina la protección de la vida pública de las personas. Se estimó en su momento que este
derecho era innecesario seguir manteniéndolo, ya que en verdad no significaba aporte alguno a
la protección de la dignidad de las personas. Se trata de un derecho que no tenía parangón
dentro del derecho comparado, ni tampoco se encontraba incorporado en el derecho
internacional de los derechos humanos. A la vez, generaba una serie de conflictos entre
personajes públicos, quienes lo invocaban para impedir que se dieran a conocer aspectos
relevantes socialmente de su vida también pública. Cabe destacar, finalmente, que lo que se
derogó fue la protección a la vida pública de las personas, lo que en ningún caso puede
confundirse con la protección a la vida privada de las personas públicas, bien jurídico que sigue
siendo protegido incluso en beneficio de todos.
(b) Se deroga el inciso segundo que establecía el llamado delito de “difamación”. También se
consideró innecesario mantenerlo, por cuanto se trataba de la consagración de delitos que ya
estaban tipificados en la ley, como los de injuria y calumnia. En verdad, resulta un avance
importante por eliminar todo rastro de restricción a la libertad de expresión, consagrada también
constitucionalmente por el art. 19 Nº 12 de la CPR.
Los derechos establecidos en este numeral, se encuentran protegidos por la acción

constitucional de protección del art. 20 de la CPR.
II. La Inviolabilidad del Hogar y de toda forma de Comunicación Privada
(La inviolabilidad del hogar – La Inviolabilidad de toda forma de Comunicación Privada – Las
limitaciones al Derecho – Garantías Judiciales)
 La inviolabilidad del Hogar 64
El término “hogar” como tantos otros, tampoco se encuentra definido por ley. Sin embargo,
claramente no se puede circunscribir sólo al lugar donde una persona reside, sino que también a todos
aquellos que se vinculen con determinado ámbito privado del sujeto.
En primer término, debemos coincidir que el hogar alude a una propiedad inmueble. Además,
debe tener ciertas características subjetivas que excedan la simple calidad de bien raíz “que le
pertenezca” a alguien, ya que la propiedad o dominio se encuentra protegida por otra garantía (19 Nº
24). O sea, la inviolabilidad del hogar, no protege “al inmueble” como tal (protegido por el derecho de
propiedad), sino que a su calidad de ser el espacio propicio para el desarrollo de la intimidad.
Por lo tanto, el hogar se relaciona con el espacio físico, donde las personas desenvuelvan su
vida privada, sin importar si el inmueble le pertenece o no al individuo, incluyendo dentro de estos
espacios: el domicilio, el lugar de trabajo, las casas de veraneo, etc.
Entendemos, por último que dentro de la noción de “inviolabilidad” no sólo debemos contemplar
los ingresos físicos forzados a un recinto, sino que también mecanismos igualmente intrusitos, aunque
menos violentos. Así por ejemplo, también se viola el hogar cuando se graba o filma lo que ocurre en
su interior, sin autorización de sus moradores.
 La Inviolabilidad de las comunicaciones privadas
Finalmente, el artículo 19 Nº 5 también establece la protección de toda forma de comunicación

privada.
Dentro de las comunicaciones privadas se contempla todo tipo de ellas, o sea, conversaciones
directas, por teléfono, fax, correo electrónico, sistemas informáticos de mensajería instantánea, etc.
 Las limitaciones al derecho
Tanto la inviolabilidad del hogar como de las comunicaciones privadas pueden ser limitadas “en
los casos y formas que determine la ley”.
Así, se establece que, la ley podrá afectar:
(a) la inviolabilidad del hogar mediante los allanamientos, los cuales de acuerdo al artículo 205 del
Código Procesal Penal (CPP), sólo podrán efectuarse si existe consentimiento de su propietario
o encargado, o bien, previa orden judicial al efecto. También la policía podrá entrar a un lugar
cerrado sin consentimiento del propietario o encargado ni autorización judicial, en caso de delito
flagrante (art. 206 del CPP);
(b) la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, a través de interceptación, apertura o
registro de las mismas. Al respecto, cabe destacar la norma del art. 219 del CPP que establece
que el juez de garantía podrá autorizar, a petición del fiscal, que cualquier empresa de
comunicaciones facilite copias de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ellas.
Además, el juez de garantía podrá ordenar, también a solicitud del ministerio público, la
interceptación o grabación de las comunicaciones telefónicas u otras formas de
telecomunicación, cuando hubieren fundadas sospechas que se hubiere cometido o que se esté
preparando la comisión de un delito (art. 222 del CPP)
El derecho consagrado en el art. 19 Nº 5 se encuentra amparado por la acción constitucional de

protección del art. 20 de la CPR.
Ello, sin perjuicio de las garantías específicas establecidas en el procedimiento penal, en los
casos que las limitaciones se realicen sin respetar las condiciones legales y/o constitucionales, dentro
de las cuales destaca la “cautela de garantías”, de competencia del juez de garantía.
65
VI UNIDAD
LIBERTADES BÁSICAS
SUMARIO: I. La Libertad en la Constitución Política; II. Libertad de Conciencia y Culto; III. Libertad
Personal y Seguridad Individual; IV. Libertad de Enseñanza; V. Libertad de Expresión; VI. Derecho de
Reunión; VII. Derecho de Petición; VIII. Libertad de Asociación
I. La Libertad en la Constitución Política
Uno de los valores básicos en los que se encuentra inspirado nuestro Código Político es el de la
Libertad. Como veremos, este principio se consagra en las Bases de la Institucionalidad e inspira al
resto del texto constitucional, al punto de verse influenciado en diversas normas que lo componen.
A manera de aproximación sobre el tema, podríamos decir que la Libertad se manifiesta por el
derecho de toda persona para decidir lo que se puede hacer o no hacer. Implica además, la
proscripción de cualquier forma de esclavitud o de dominio de uno respecto de otro.
En Doctrina suele hablarse de una triple dimensión de la libertad:
(a) Libre albedrío o libertad inicial, que permite a las personas, definir entre diversas
opciones. Ella se expresaría, por ejemplo, en la libertad de locomoción o
movimiento, en la libertad de expresión, en la libertad para adquirir bienes, en la
libertad para trabajar, o desarrollar todo tipo de actividades económicas lícitas, etc.
(b) Libertad-participación, que se refiere al derecho de las personas de intervenir en la
toma de decisiones del Estado. Ella se manifiesta en los derechos políticos, como el
derecho a sufragio libre, el derecho de petición o el derecho a la jurisdicción.
(c) Libertad-exultación, consistente en la posibilidad de lograr el máximo desarrollo
integral del ser humano. Algunas de sus manifestaciones son la libertad de
pensamiento, la libertad de culto, la libertad para enseñar, la libertad para desarrollar
obras artísticas e intelectuales, etc.
La libertad que postula nuestra Carta Fundamental se extiende desde su conexión directa con
la existencia humana, a los más diversos aspectos de la vida humana: política, cultural, económica,
etc.
No obstante aquello, la libertad no ha de entenderse como el “hacer lo que se quiera”, sino
hacer aquello que se pueda hacer, de acuerdo a lo que permite el ordenamiento jurídico. De alguna
manera, esta concepción es consecuencia del pensamiento de autores clásicos como Cicerón o
Montesquieu.
En efecto, para Cicerón, cuanto más esté sometido a las leyes más libres es el Hombre; pero
así será cuando las leyes sean iguales para todos, cuando se apliquen igualmente a todos. Para
Montesquieu, en tanto, la Libertad “es el derecho de hacer lo que las leyes permitan; y si un ciudadano
pudiera hacer lo que las leyes prohíben, no tendría más libertad, porque los demás tendrían el mismo
poder”.
Así, finalmente, sólo se es libre, cuando respetando el marco jurídico que regula a la sociedad,
las personas pueden realizar la mayor cantidad de cosas que dicho ordenamiento permite. Nadie es
libre para infringir la ley. Si así fuere, todos perderíamos libertad, cual Estado de Naturaleza en
Hobbes.
La libertad constitucional, finalmente, no es una autonomía infinita, sino que restringida por los
valores constitucionales, por el respeto a los demás, y por supuesto, por la ley.
La Constitución hace continua referencia a la Libertad de las personas.
Fuera del art. 19 sobre garantías constitucionales, podemos encontrar al menos las
siguientes normas que se refieren a la libertad:
- Art. 1° inciso 1°: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Se trata de una
libertad ab initio, o sea, se tiene por el hecho de ser persona, sin que sea necesario un trámite o
exigencia adicional.
- Art. 1° inciso tercero: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir
sus propios fines específicos”. Según los autores, en este precepto se consagra el principio
constitucional de la Subsidiariedad, que consiste en que el Estado no puede intervenir en todas
aquellas actividades que los privados puedan realizar por sí mismos (subsidiariedad negativa),
y que, en cambio debe actuar desarrollando todas aquellas actividades que siendo socialmente
necesarias, no pueden realizar los privados
66 (subsidiariedad positiva). La subsidiariedad es una
expresión notoria de la libertad humana, al impedir que el Estado intervenga indebidamente en
las actividades que para los particulares, les son propias. Esta subsidiariedad se manifiesta a su
vez, en diferentes garantías constitucionales, según lo hemos visto y veremos en este curso.
- Art. 5° inciso primero y 13 inciso segundo. El reconocimiento del ejercicio de la soberanía por
parte del pueblo (conjunto de ciudadanos), y del derecho a sufragio para los ciudadanos, es
también una manifestación de la libertad política.
Por su parte, en las garantías constitucionales consagradas en el art. 19, podemos destacar las
siguientes manifestaciones de la Libertad de las Personas:
- Art. 19 N°2: A propósito de la Igualdad ante la Ley, el Constituyente estableció que “en Chile no
hay esclavos y el que pise su territorio queda libre”. La proscripción de la esclavitud, además de
ser una expresión de la inexistencia de clases y personas privilegiadas o jurídicamente
desmejoradas, también es una consagración evidente de la protección de la libertad de los
seres humanos.
- Art. 19 N° 6: La libertad de conciencia y culto.
- Art. 19 N° 7: La libertad personal y la seguridad individual, derecho que además cuenta con una
garantía específica, como es la acción constitucional de amparo, del art. 20 de la Carta
Fundamental.
- Art. 19 N°9: En su inciso segundo, dispone que el acceso a las acciones de promoción,
protección y recuperación de la salud y rehabilitación debe ser igualitario y, además libre. En
tanto, el inciso final establece que las personas tendrán derecho a elegir el sistema de salud,
sea éste estatal o privado.
- Art. 19 N° 11: Consagra la Libertad de Enseñanza, y también establece en su inciso cuarto, que
los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos, lo cual
es manifestación de la libertad de las familias por decidir el lugar donde pretenden educar a sus
niños.
- Art. 19 N° 12: La libertad de expresión.
- Art. 19 N° 13: Libertad de reunión sin permiso previo y sin armas.
- Art. 19 N° 14: Derecho de petición (libertad de hacer presentaciones ante la autoridad).
- Art. 19 N° 15: Libertad de asociación sin permiso previo.
- Art. 19 N° 16: Se garantiza la libertad de trabajo, esto es, de decidir libremente en qué se
pretende desarrollar la fuerza laboral de una persona, así como de decidir a quién se desea
contratar.
- Art. 19 N° 21: La libertad económica, esto es, el derecho a desarrollar cualquiera actividad
económica que sea lícita.
- Art. 19 N° 23: La libertad para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo
declare así.
- Art. 19 N° 25: La libertad de crear y difundir las artes.
En la presente Unidad, revisaremos algunas de estas libertades, las que llamaremos “libertades
básicas”, a saber: libertades de conciencia y culto, expresión, libertad personal y derecho de petición.
II. Libertad de Conciencia y Culto (art.19 Nº 6 CPR)
(Derechos protegidos - La Libertad de Conciencia – Manifestación de todas las Creencias – Ejercicio

de todos los cultos – Objeción de conciencia – Limitaciones a los derechos – Régimen patrimonial de
las Iglesias – Garantías Judiciales)
 Derechos protegidos (inciso primero)
El artículo 19 Nº 6 consagra básicamente tres derechos, a saber:

- Libertad de Conciencia
- Derecho a Manifestar todas las Creencias
- Ejercicio libre de todos los cultos.
 La Libertad de Conciencia
Es el primer derecho consagrado en el art. 19 N° 6.

Se refiere a la libertad de todo sujeto para crear y desarrollar sus propias ideas acerca de lo
bueno y de lo malo, de lo moral y lo inmoral. Pero naturalmente, para que una persona pueda formarse
tal impresión acerca de si algo es bueno o malo, debe tener plena libertad para poder conocer las
cosas que lo rodean, así como su propio interior.
67
Por lo mismo, la Conciencia se desarrolla en dos niveles:
El primer nivel es el que nos permite reconocer en nuestro fuero interno que las cosas “son”, que
“están”, que están allí. También, se refiere a identificarnos a nosotros mismos, y a lo que sucede en
nuestro interior, como algo que existe, que “es”. Este primer nivel no es, por tanto, la mera percepción
por los sentidos de que algo existe, sino que se refiere al procesamiento de la información que se
recibe por los sentidos, a la imagen que se forma en nuestro intelecto acerca de aquello que ya hemos
captado. De allí que cuando alguien conoce algo, se dice que “ha tomado conciencia” de que existe. A
este primer nivel, se le denomina “conciencia sensible”, o como dice Hegel “la certeza inmediata o de lo
inmediato”.
Posiblemente, en este primer nivel, un mismo hecho, objeto o noticia, ha sido visto u oído por dos
personas, pero no necesariamente las dos han percibido lo mismo, por lo que la conciencia sensible
puede operar de distinto modo en ambos casos. De la misma forma, una expresión emitida por alguien
puede ser percibida para algunos como algo muy serio, para otros como una broma, o para otros ni
siquiera serán capaces de entender lo que se dijo. Todo ello es la conciencia sensible: representarse
mentalmente lo que se ha percibido ya sea del mundo externo, o interno, por los sentidos.
El segundo nivel en tanto, tendrá que ver con poder juzgar, calificar o evaluar lo que ha sido
percibido y conocido por la conciencia sensible. Aquí es donde se forma la idea de lo que es bueno y
de lo que es malo, de lo moral o de lo inmoral, de lo correcto o incorrecto. Este segundo nivel es lo que
se conoce como “conciencia moral o deliberativa”, y será lo que permitirá conocer (intelectualmente)
para algunos autores, sentir (emotivamente) para otros autores, divisar (intuitivamente) para otros, o
juzgar (prescriptivamente) las normas morales, es decir, la precisa diferencia entre lo bueno y lo malo.
Muchas veces las diferencias de opinión entre dos personas tienen que ver con cómo evalúan un
mismo hecho en torno a si él es bueno o malo (conciencia moral), pero en muchas ocasiones, las
divergencias pasan simplemente porque lo que captó uno al conocer el hecho no fue lo mismo que lo
que captó el otro (conciencia sensible).
En gran medida, la forma como se ejerzan tanto la conciencia sensible o la conciencia moral va a
depender de cuál sea la religión o la filosofía de vida que persiga la persona, si es que efectivamente
se identifica con una religión o con una filosofía.
De esta manera, los hombres se forman su propio juicio acerca de lo que lo rodea, de su propio
interior, y de la valoración de todo ello. Toda esta labor de conciencia, en sus dos niveles implica un
espacio inviolable, donde el Estado no puede intervenir, ni tampoco puede impedir que toda esta
reflexión y movimiento del espíritu se produzca con plena libertad.
Así, se permite a que todos los seres humanos puedan efectivamente buscar la verdad,
idealmente hasta alcanzarla.
Ahora bien, desde otro punto de vista ¿es lo mismo la libertad de conciencia que la libertad de
pensamiento?, o dicho de otro modo… para comenzar, ¿es lo mismo la conciencia que el
pensamiento?
Diremos que no es lo mismo conciencia que pensamiento, ni tampoco es lo mismo libertad de
conciencia y libertad de pensamiento. De hecho, los Tratados Internacionales también hacen
diferencias entre ambos derechos. Así, mientras el art. 13.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica consagra la “Libertad de Pensamiento”, el art. 12.1 del
mismo Tratado consagra la “Libertad de Conciencia”.
Respecto de ambos, diremos que la relación en la que se encuentra el pensamiento y la
conciencia es de género a especie, ya que mientras el pensamiento es cualquier representación
intelectual que se forme una persona acerca de algo, la conciencia se refiere a una especial clase de
representación intelectual como es las convicciones éticas o morales acerca de un objeto, y que se
obtiene luego del ejercicio de la conciencia sensible y de la conciencia deliberativa. Por lo mismo, el
que piensa “hacer algo” o “que tal pintura es hermosa”, no hace uso de su libertad de conciencia, sino
sólo de su libertad de pensamiento. Distinto es cuando alguien piensa “esto que haré es algo bueno” o
“esta pintura es inmoral”, ya que allí hace uso no sólo de su libertad de pensamiento, sino además, de
su libertad de conciencia.
Nuestra Carta Fundamental no protege “cualquier pensamiento”, sino que sólo la libertad de
conciencia. De allí que la aplicación del Bloque de Constitucionalidad y de los Tratados Internacionales
en esta materia, es imprescindible, para ampliar el radio de protección de la norma constitucional del
art. 19 N° 6, extendiéndola también a las libertades de pensamiento.
 Derecho a Manifestar todas las Creencias
Este derecho si bien tiene un contenido religioso, no se refiere exclusivamente al derecho “a creer
o no creer un Dios”, ya que esa creencia o convicción íntima, ya se encuentra garantizada en la libertad
de conciencia antes analizada. O sea, dentro de las diferentes concepciones morales que se puede
formular una persona en virtud de la libertad de conciencia, se encuentra la posibilidad de formarse una
propia visión en torno a la divinidad.
De hecho, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución entendió que el derecho a
manifestar todas las creencias deriva o es consecuencia
68 de la libertad de conciencia (Jaime Guzmán
señaló: “la libertad de manifestar todas las creencias religiosas deriva de la libertad de conciencia,
porque su conciencia debe discernir primero cual es su opinión y su juicio sobre una cosa, y luego,
está el juicio que él emite, formula o manifiesta”, Sesión 130).

En términos generales, la libertad para manifestar las creencias en tanto tiene que ver con la
exteriorización de las convicciones religiosas ya adquiridas por un sujeto.
Este derecho a manifestar todas las creencias tiene dos dimensiones:
1. Libertad Religiosa Subjetiva, que se refiere al derecho para declarar o dar a conocer
públicamente las ideas personales relativas a las verdades relacionadas la divinidad. Incluye
también el derecho a expresar que no se cree en ninguna divinidad y también el derecho para
guardar silencio sobre esta materia.
2. Libertad Religiosa Objetiva, que se refiere al derecho de todas las personas de pertenecer o no
a una determinada comunidad de creyentes, es decir, pertenecer a una Iglesia.
 Ejercicio Libre de todos los Cultos
Se vincula con la posibilidad de realizar los ritos y ceremonias litúrgicas con que se tributa
homenaje o adoración a lo que se considera divino o sagrado.
En este sentido, la ley Nº 19.638 que establece normas sobre la Constitución Jurídica de las
Iglesias y Organizaciones Religiosas, viene en configurar este derecho, estableciendo una serie de
garantías y principios, destacando lo dispuesto en su art. 6º:
“Artículo 6º. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonomía e

inmunidad de coacción, significan para toda persona, a lo menos, las facultades de:
a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna;
manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que profesaba;
b) Practicar en público o en privado, individual o colectivamente, actos de oración o
de culto; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos; observar su día de descanso
semanal; recibir a su muerte una sepultura digna, sin discriminación por razones religiosas;
no ser obligada a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus
convicciones personales y no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos;
c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesión donde quiera que se
encuentre. La forma y condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y ministros del culto,
para otorgar asistencia religiosa en recintos hospitalarios, cárceles y lugares de detención y
en los establecimientos de las Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad, serán
reguladas mediante reglamentos que dictará el Presidente de la República, a través de los
Ministros de Salud, de Justicia y de Defensa Nacional, respectivamente;
d) Recibir e impartir enseñanza o información religiosa por cualquier medio; elegir
para sí -y los padres para los menores no emancipados y los guardadores para los
incapaces bajo su tuición y cuidado-, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con
sus propias convicciones, y
e) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para
desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas, de conformidad con el ordenamiento
jurídico general y con esta ley”.
 La Objeción de Conciencia
Ligado con el Derecho a la Libertad de Conciencia, se encuentra el tópico de la Objeción de

Conciencia, vale decir el derecho que tendrían las personas para negarse a obedecer una obligación
que le impone el ordenamiento jurídico, aduciendo que dicho deber pugna con sus valores individuales.
La libertad de conciencia no tiene que ver con excusarse de cumplir con un deber adquirido
voluntariamente, por ejemplo, en virtud de un contrato, sino que debe tratarse de un deber impuesto
por el Estado. Si entre ese deber y las concepciones éticas de una persona, hay pugna, entonces ¿es
posible eludir el cumplimiento del mismo, invocando sus principios adquiridos en virtud de la libertad de
conciencia?.
Pensemos por ejemplo en la persona que, teniendo una Religión que le impida empuñar armas,
sea obligado a hacer el servicio militar; o en el médico que creyendo que el aborto es un pecado, sea
obligado a practicarlo, en aquellos países en que non es tipificado como delito; o en el funcionario que
es forzado a trabajar extraordinariamente un día sábado, en circunstancias que sus convicciones
religiosas se lo impide.
Nuestra Carta Fundamental no resuelve expresamente estos casos, ya que no consagra en
términos explícitos, el derecho a la objeción de conciencia.
Sobre la objeción de conciencia, nuestra Doctrina constitucional se divide en diferentes
posturas. 69
- Una primera postura, que es además mayoritaria, sostiene que este derecho no tiene
protección constitucional y que incluso no puede ser concebido como un derecho fundamental.
No se encuentra consagrado en la Carta Fundamental, y tampoco puede ser identificado como
un derecho implícito, por no emanar de la naturaleza humana, en los términos del art. 5° inciso
segundo de la Constitución.
- Una segunda posición es la que entiende que existe protección constitucional para la objeción
de conciencia. En este caso, destaca la posición del profesor Humberto Nogueira, para quien la
objeción de conciencia es un derecho que integra el haz de facultades de la libertad de
conciencia, e incluso formaría parte de su contenido esencial, ya que no tendría ningún sentido
proteger la libertad de conciencia si a una persona se le obliga a dar cumplimiento a una
obligación incluso pasando por sobre sus convicciones morales. El mismo Nogueira dirá que en
el peor de los casos debe ser concebido como un derecho implícito, independiente y autónomo
a la libertad de conciencia y que ingresa a nuestro ordenamiento por la vía del bloque de
constitucionalidad.32
- Una tercera alternativa, finalmente, es la que plantea el Sistema Americano de Derechos

Humanos. Según los órganos del sistema americano solo existirá objeción de conciencia
cuando ella sea expresamente reconocida por el ordenamiento jurídico, por lo tanto, no se trata
de un derecho intrínseco de la persona, sino que queda sometido a lo que dispongan las leyes
internas. Ello, al menos en lo relativo al Servicio Militar Obligatorio, por cuanto de acuerdo al art.
6.3.b. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Servicio Militar no es
considerado trabajo forzoso, ni tampoco el servicio nacional que “la ley establezca en lugar de
aquél”. Por lo tanto, si bien la Convención Americana acepta que una persona se excuse del
servicio militar, ello operará sólo cuando la ley sea quien ofrezca esta alternativa33
 Limitaciones al derecho (inciso primero)
32
“Sólo existe objeción de conciencia cuando estamos en presencia de un conflicto objetivo de conciencia, vale decir, cuando hay un conflicto
moral, que tiene su fundamento en postulados religiosos o ideológicos conocidos, dicho derecho a la objeción de conciencia tiene límites, los
cuales deben basarse en valores o bienes constitucionalmente asegurados, los cuales no pueden desnaturalizar el contenido del derecho. Los
derechos fundamentales y sus respectivas limitaciones deben ser objeto de una interpretación finalista, sistemática y acorde con la realidad
social, considerando las respectivas consecuencias sociales y políticas.
La objeción de conciencia consiste en una pretensión a que una norma particular dispense a la persona obligada del cumplimiento de
un deber jurídico que en otra hipótesis le correspondería cumplir o que le exima de responsabilidad jurídica por tal incumplimiento.
Dicho derecho requiere ser regulado, vale decir, requiere de un procedimiento para el ejercicio o goce del derecho que se materializa
en la exención del deber jurídico en virtud del conflicto moral acreditado . Dicha regulación debe tener en consideración dicho derecho y los
demás derechos, bienes y valores constitucionales, buscando siempre una optimización de cada uno y de todos ellos, sin afectar su contenido
esencial, dentro de una interpretación finalista, unitaria, sistemática y de concordancia práctica de todos y cada uno de los preceptos
constitucionales.
En tal sentido, si bien corresponde al legislador configurar el derecho a la objeción de conciencia, no puede afectar su contenido
básico que le permite ser recognocible en cuanto tal, como es la facultad al incumplimiento de deberes de derecho público que implican una
actuación directa de la persona, ámbito que no podría ser desconocido ni limitado por el legislador. Ello lleva a precisar que si bien una ley que
establece el deber objetado es obviamente constitucional como hipótesis general, debiendo siempre el operador jurídico interpretarla de
conformidad con la Constitución, en todo caso, el acto de aplicación de ella a un objetor de conciencia es inconstitucional, pudiendo ser
recurrido tal acto de aplicación de la ley a través de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Asimismo, un
tribunal ordinario en caso de duda sobre la aplicación constitucional o no de la ley, puede planear también la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional.
En el derecho comparado hay un reconocimiento explícito de la objeción de conciencia y su regulación jurídica frente al servicio
militar obligatorio en virtud de la objeción de uso de la violencia, a los tratamientos de salud obligatorios, al trabajo de días sábados por motivos
religiosos, la objeción de conciencia a determinadas prestaciones médicas (aborto), objeciones a prestar juramento, entre otras.
La objeción de conciencia no puede confundirse con la desobediencia civil, ya que esta última se dirige contra una institución o una
política y no contra un deber concreto y actual. Asimismo, la desobediencia civil implica comportamientos activos de llamada de atención de la
opinión pública de incumplimiento de prohibiciones establecidas por el ordenamiento jurídico, siendo generalmente de carácter colectivo y no
individual.”
33
La Comisión Americana de Derechos Humanos ha dicho: “En los países que no prevén la condición de objetor de conciencia en su
legislación, los órganos internacionales de derechos humanos han concluido que no ha habido violación del derecho a la libertad de
pensamiento, conciencia o religión. El sistema europeo se ha negado a reconocer un derecho a la condición de objetor de conciencia dentro
del contexto más amplio del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (artículo 9) debido a la referencia explícita a los
“objetores de conciencia” en el artículo que exceptúa al servicio militar o al servicio sustitutivo de la definición de trabajo forzado o compulsivo
(artículo 4(3) de la Convención Europea). Análogamente, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se ha negado a reconocer
un derecho a la condición de objetor de conciencia en los países que no reconocen dicha condición, dentro del derecho a la libertad de
conciencia (artículo 18), debido a la referencia explícita a los “objetores de conciencia” en el artículo 8, que prohíbe el trabajo forzado o
compulsivo, en los “países en que los objetores de conciencia son reconocidos”, dejando, también en este caso, la puerta abierta para que el
Estado opte o no por reconocer la condición de objetor de conciencia. El Comité de Derechos Humanos de la ONU ha reconocido el derecho a
la condición de objetor de conciencia como derivado del derecho a la libertad de conciencia en los países que han reconocido el derecho en su
legislación, pero ha dejado en manos de las autoridades nacionales la determinación de si debe otorgarse o no a una persona la condición de
objetor de conciencia, pese a la redacción del Comentario General 22, que establece que “no habrá diferenciación entre los objetores de
conciencia sobre la base del carácter de sus creencias particulares”. La Comisión no ve razón alguna para apartarse de esta jurisprudencia
coherente y constante de los órganos internacionales de derechos humanos, que deriva de una interpretación con sentido común del
significado claro y normal del texto de los respectivos instrumentos. La Comisión lee el artículo 12 (el derecho a la libertad de conciencia)
conjuntamente con el artículo 6(3)(b) de la Convención Americana interpretando que reconocen expresamente el derecho a la condición de
objetor de conciencia en los países en que dicha condición está reconocida en su legislación interna. En Chile, la condición de objetor de
conciencia no está reconocida en las leyes nacionales, por lo70 cual el Estado argumenta convincentemente que no está obligado a otorgarla,
dado que el artículo 12 de la Convención autoriza expresamente al Estado a limitar el ámbito del derecho por razones de seguridad nacional,
habiendo así, por tanto, procedido”. Cristián Daniel Sahli Vera y otros v. Chile, Caso 12.219, Informe No. 43/05, Inter-Am. C.H.R.,
OEA/Ser.L/V/II.124 Doc. 7 (2005).
Creemos que la libertad de conciencia es un derecho ilimitado, puesto que se vincula con el
fuero interno de las personas, y que no puede restringirse de forma alguna.
Sin embargo, en lo que se refiere a las manifestaciones externas, esto es, las creencias y cultos
que puedan expresarse, no deberán oponerse a la moral, a las buenas costumbres o el orden
público.
Al respecto, el profesor Jorge Precht Pizarro34, señala que:
- cuando la Constitución alude “a la moral”, hace referencia a la “moralidad pública”, esto es “el
conjunto de reglas de conducta admitidas en una época o por un grupo humano determinado”
- Las buenas costumbres, sería “un concepto más restringido, ya que dice relación con la
moralidad pública en materia sexual”
- En tanto que el orden público, por aplicación de la Jurisprudencia de los Tribunales, debiera ser
entendido como “la situación de normalidad y armonía existente entre todos los elementos de
un Estado, conseguida gracias al respeto cabal de su legislación y, en especial, de los derechos
esenciales de los ciudadanos”. Vale decir, según el propio Precht, la noción de orden público
excede al mero “orden y tranquilidad en las calles”.
 Régimen patrimonial de las Iglesias (incisos segundo y tercero)
Los incisos siguientes establecen tres principios básicos en relación con el régimen patrimonial
de las Iglesias:
(a) Las confesiones podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de
seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas. Las confesiones religiosas
corresponden a las entidades religiosas, sean o no católicas o cristianas. Tal como hemos visto,
esta norma es doblemente excepcional: primero, porque consagra un derecho constitucional a
una persona jurídica; y segundo, porque se trata de un derecho que podría ser restringido por
una norma administrativo (las ordenanzas).
(b) Las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los derechos que
otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Esta norma
tiene que ver con el derecho que tienen estas entidades para mantener los bienes, muebles e
inmuebles que le pertenecían al momento de la dictación de la Constitución de 1980. Respecto
de los bienes futuros, igualmente están protegidos por las garantías generales relativas a la
propiedad (art. 19 Numerales 23, 24 y 25)
(c) Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán
exentos de toda clase de contribuciones. Esta norma consagra una exención relativa al
impuesto territorial, pero sólo en lo relativo a los inmuebles destinados al servicio de un culto.
Los derechos consagrados en el art. 19 Nº 6 se encuentran amparados por la acción

constitucional de protección.
III. Libertad Personal y Seguridad Individual (art. 19 Nº 7 CPR)

(Advertencia previa – Derechos Protegidos – Libertad Personal – Seguridad Individual – Garantía
Judicial)
 Advertencia previa
Existen distintas formas de concebir la Libertad Personal, para algunos existe un sentido amplio
que se refiere a todos los ámbitos de libertad de una persona, todos los derechos que se relacionan la
autonomía individual. Así, en este primer sentido estaría dentro de la libertad personal tanto la libertad
de movimiento como la libertad de expresión, de pensamiento, de culto, etc.
Una segunda forma de concebir la Libertad Personal es en un sentido estricto y se refiere
exclusivamente a la libertad de desplazamiento, de movimiento o circulación, y también a la libertad de
residencia y domicilio. Por cierto que el sentido que le vamos a dar y que la Constitución le da a la
libertad personal es este último. La libertad personal esta garantizada en el artículo 19 número 7 de la
Carta Fundamental, el cual alude tanto a la libertad personal como a la seguridad individual.
71
34
“La Libertad Religiosa en la Constitución chilena de 1980”, apunte para la cátedra “Acción de Protección II”, Programa de
Magíster en Derecho Constitucional, Universidad de Talca.
La Constitución asegura, en un solo numeral, dos derechos diferentes, aunque vinculados entre
sí: el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
La libertad personal, en su sentido estricto, se relaciona con la libertad de movimiento,
ambulatoria o de circulación, con la posibilidad de desplazarse físicamente de un lugar a otro, y de fijar
o cambiar su domicilio en cualquier parte del país o fuera de él.
En tanto, la seguridad individual, cuya expresión básica consiste en el derecho de las
personas a no ver impedida o restringida su libertad personal, sino en los casos y la forma establecidos
en la ley, y se refiere a un conjunto de garantías que tienen por objeto, precisamente, proteger a la
libertad personal.
De alguna manera, se entiende esta distinción porque la posibilidad de trasladarse libremente
es tanto una libertad como una inviolabilidad. Como libertad, hablamos de “libertad personal”, como
una autonomía, como la simple pero importante potencialidad para trasladarse y radicarse en un lugar
determinado. Como inviolabilidad, hablamos de “seguridad individual”, como la exigencia de que nadie
impida el legítimo ejercicio de la recién mencionada libertad de movimiento o libertad personal, sino en
los casos y en la forma que fije la ley.
 Libertad Personal
Se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 7, letra (a): “Toda persona tiene derecho de

residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su
territorio”.
Por lo tanto, la libertad personal involucra:
- Libertad de Residencia y Permanencia, referida a:

o el “derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República”; y
- Libertad de Movimiento o de Locomoción, consistente tanto en:

o “trasladarse de un lugar a otro”, como también a
o “entrar y salir de Chile”.
La libertad de movimiento nos otorga la faz positiva del derecho, pero también nos otorga una
libertad negativa, la cual es el derecho para no moverse.
Por su parte, y a continuación de lo anterior, la misma norma establece las dos clases de
restricciones o limitaciones a este derecho, ya que éste sólo podrá ejercerse:
- “a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley”

- “ y salvo siempre el perjuicio de terceros”.
 Seguridad Individual
La Seguridad Individual si bien es un derecho autónomo que tiene valor por si mismo también
puede ser entendido como un mecanismo de protección de la libertad personal.
Como lo señalamos anteriormente, la Seguridad Individual consiste en la garantía por la cual las
personas tienen el derecho a no ser privados ni restringidos de su libertad personal, sino en los casos y
en las formas que la Constitución y la ley establezcan. En este sentido, la seguridad individual vendría
a ser, la forma como se protege o asegura la libertad personal.
En principio, la seguridad individual está representada por las garantías establecidas en las
letras (b) a (i) del numeral 7º del artículo 19 de la Constitución Política. Decimos “en principio” porque
en estricto rigor no todas estas garantías se refieren a la protección de la libertad de las personas, y
muchas de ellas se vinculan más bien con el cumplimiento de normas del debido proceso (como la de
la letra “f”) o de garantía de la propiedad (letras “g” y “h”).
En estos términos, por ejemplo, lo indica el art. 7.2 y 7.3. de la Convención Americana de
Derechos Humanos:
“2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención
72 o encarcelamiento arbitrarios”.
La garantías que componen la seguridad individual son las siguientes:
- Legalidad de la privación y restricción de la libertad: art. 19 Nº 7 letra b. La ley determinará los

casos y la forma como podrá privarse o restringirse la libertad de las personas. Vale decir, se
transforma en una materia de evidente reserva legal.
La privación es la pérdida de la libertad ambulatoria, por ejemplo, a través del arresto o
detención de una persona; en tanto que la restricción de la libertad se refiere a una disminución
(mas no su eliminación) de dicha libertad, por ejemplo, a través de relegaciones o arraigos.
Ambas medidas –privación y restricción- pasan a ser, por lo tanto, materias de exclusiva reserva
legal.
Por último, cuando la Constitución se refiere “a los casos”, está señalando que la libertad
solo se puede privar o restringir en las hipótesis o causales, que sólo la ley puede fijar; y cuando
indica a “las formas”, se refiere a que el procedimiento para privar o restringir la libertad de
alguien, debe también ser establecido por ley.
- Formalidades del arresto o de la detención: art. 19 Nº 7 letra c. Según esta norma, los requisitos
de estos actos privativos de libertad son:
o debe haber orden de funcionario público expresamente facultado por la ley; y

o debe haber sido “intimada” (comunicada, notificada, exhibida) la orden respectiva, en
forma legal.
En todos estos casos, la autoridad que ejecuta la medida debe informar de ello al juez
competente y poner al detenido a su disposición dentro de un plazo de 48 horas. El juez podrá
ampliar este plazo, por resolución fundada hasta por 5 días, o hasta por 10 días si se trata de
un delito que la ley califique como terrorista.
Sin embargo, la norma contempla también una norma de excepción: en caso de delito
flagrante (el art. 130 del Código Procesal Penal define a esta clase de delitos 35), no será
necesario cumplir con tales requisitos (orden de funcionario público e intimación legal), solo con
el objeto de poner al detenido a disposición del juez competente dentro de un plazo de 24
horas.
- Lugares de detención: art. 19 Nº 7 letra d. Este conjunto de garantías son llamados “derechos
frente a la prisión”, y se refiere a que nadie podrá ser arrestado o detenido, sujeto a prisión
preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto. Esta norma
garantiza que el lugar esté diseñado para la privación de libertad y además, que los terceros
sepan efectivamente dónde se encuentra recluida la persona. No cualquier lugar público puede
servir como recinto de detención, sino sólo aquellos destinados a este fin.
Deberá existir un registro público en cada prisión, donde sus encargados deberán
anotar las órdenes correspondientes de arresto, detención u otras formas de pérdida de
libertad.
Ninguna incomunicación podrá impedir que el funcionario encargado de “la casa de
detención” visite a quien se halla privado de libertad.
- Libertad Provisional: art. 19 Nº 7 letra e. Es un derecho contemplado sólo para el imputado que
no esté condenado, o sea, una vez que se dicta la sentencia de condena, desaparece el
derecho. Sin embargo, sí se concede respecto de los imputados sometidos a las medidas
consistentes en detención o prisión preventiva. El juez sólo podrá negar la libertad provisional si
la detención o prisión preventiva fueran necesarias para: (1) las investigaciones; (2) la
seguridad del ofendido; o (3) la seguridad de la sociedad.
Dejamos constancia que de acuerdo al art. 9.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la
comparecencia en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales,
y en su caso, para la ejecución del fallo".
En tanto, la propia Constitución dispone que la ley establecerá los requisitos y modalidades
para obtener la libertad provisional. Se establecen normas especiales respecto de libertades
provisionales en procesos relativos a delitos terroristas.
35
“Artículo 130. Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación
de flagrancia: a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) El que
acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere
designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la
perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos73procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que
permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e)
El que las víctimas de un delito que reclamen”.
- Prohibición de la “autoincriminación”: art. 19 Nº 7 letra f. Este derecho, de alguna manera,

excede al régimen de libertad personal y la seguridad individual, ya que es una garantía que se
relaciona con el debido proceso, y se refiere nadie puede ser obligado a declarar bajo
juramento sobre hecho propio, es decir, nadie puede ser sometido a una tortura psicológica
como es la disyuntiva entre decir la verdad y soportar una pena por la conducta en que ha
incurrido. Este derecho se extiende a los ascendientes, descendientes, conyugues y demás
personas que determine la ley. Por lo mismo, ningún imputado o acusado podrá ser obligado a
declarar bajo juramento sobre hecho propio. Tampoco podrán ser obligados a declarar en su
contra: sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que determine la ley.
- Penas prohibidas: art. 19 Nº 7 letras “g” y “h”. Están prohibidas las siguientes penas:
o confiscación de bienes (salvo respecto de asociaciones ilícitas); y

o pérdida de derechos provisionales.
- Acción de indemnización en contra del Estado por error judicial: art. 19 Nº 7, letra i. Esta acción
la estudiaremos en su oportunidad.
La garantía judicial más importante es la del art. 21 de la carta Fundamental, esto es la Acción
Constitucional de Amparo.
Sin embargo, la Constitución establece además la acción de indemnización por error judicial
que también representa un medio judicial que tiene por objeto el respeto de estos derechos.
Además, el nuevo procedimiento penal, establece algunas garantías, de origen legal (no
constitucional), tales como:
- la cautela de garantías (art. 10 del Código Procesal Penal o CPP),

- el amparo ante el juez de garantía (art. 95 del CPP), y
- la audiencia de control de detención (art. 131 del CPP).
IV. Libertad de Enseñanza

(Estructura de la norma – Derechos asegurados – Limitación al derecho
Regulación – Garantías Judiciales)
 Estructura de la Norma (art. 19 Nº 11 CPR)
El numeral en estudio, establece, al igual que el anterior, ciertos derechos o libertades, pero
además establece limitaciones y su regulación.
 Derechos asegurados
El art. 19 Nº 11 consagra los siguientes derechos:
(a) Libertad de enseñanza propiamente tal (libertad material de enseñanza). Corresponde al

derecho de todas las personas “para participar en los procesos de enseñanza y
aprendizaje y comprende tanto la enseñanza reconocida oficialmente o sistemática como
la no sistemática”. Por lo tanto esta libertad, es una facultad “para enseñar” (Comisión de
Estudios para la Nueva Constitución, CENC), por lo tanto, para entregar valores,
conocimientos, ideas o directrices a otro. Esta libertad cubre, por lo tanto, la enseñanza
formal como la no formal, y también la informal, clasificación que realiza hoy la Ley
General de Educación (20.370 de 2009), pero a partir de la educación (educación formal,
no formal e informal). Estos conceptos serán estudiados a partir del Derecho a la
Educación.
(b) Libertad para abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales (libertad formal
de enseñanza). Esta libertad marca una cara distinta del derecho, que se vincula con la
actividad (económica o no) de abrir (o sea, fundar o establecer), organizar (vale decir,
dirigir o regir) y mantener (esto es, desarrollar, cerrar) establecimientos de educación.
Por lo tanto, mira básicamente74 a la enseñanza formal, o sea, aquella que se produce en
establecimientos, tales como jardines infantiles, colegios, liceos y universidades. El art.
46 de la Ley general de educación, establece que el Ministerio de Educación podrá

reconocer establecimientos educacionales de enseñanza parvularia, básica y media, sólo
si cuentan con un sostenedor, estableciendo además que sólo podrán serlo “las
personas jurídicas de derecho público, tales como municipalidades y otras entidades
creadas por ley, y las personas jurídicas de derecho privado cuyo objeto social único sea
la educación”.
(c) Derecho de los padres para escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos.
Este derecho se encuentra ligado íntimamente con el derecho preferente y el deber de
educar a los hijos (que revisaremos cuando estudiemos derecho a la educación), y con la
importancia de la familia para nuestra sociedad.
 Limitaciones a la Libertad de Enseñanza
De conformidad con los incisos segundo y tercero del art. 19 Nº 11, la Libertad de enseñanza
tiene las siguientes limitaciones:
- para todo tipo de enseñanza: la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad
nacional; y
- sólo para la enseñanza reconocida oficialmente (enseñanza “formal”): no podrá orientarse a
propagar tendencia político partidista alguna.
 Regulación
De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 11, algunos aspectos de esta Libertad, serán
regulados por una Ley Orgánica Constitucional.
Esta ley deberá:
- establecer los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la
enseñanza básica y media;
- señalar las normas objetivas y de general aplicación que permitan al Estado velar por el
cumplimiento de tales requisitos; y
- establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de
todo nivel.
Esta ley corresponde a la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza (LOCE), Nº 18.962,

publicada el día 10 de Marzo de 1990.
Sin embargo, la ya citada Ley General de Educación de 2009 (N° 20.370) derogó casi la
totalidad de la mencionada LOCE, salvo (en general) en lo relativo a la Educación Superior
(Universidades, Institutos Profesionales y Centros de Formación Técnica).
La Libertad de Enseñanza se encuentra garantizada vía recurso de protección del artículo 20 de

la Carta Fundamental.
V. Libertad de Expresión (art.19 Nº 12 CPR)
(Derechos protegidos – Libertad de emitir Opinión – Libertad de Información –

Ausencia de censura previa – Limitaciones o restricciones – Normas constitucionales sobre medios de
comunicación social – Garantías Judiciales)
 Derechos protegidos ´
La Constitución protege dos derechos diferentes, los cuales pueden ser encuadrados dentro del
concepto general de “Libertad de Expresión”, ellos son:
- La Libertad de emitir opinión (libertad de opinión)

- La Libertad de Información
Si bien ambos derechos implican la emisión o difusión de un mensaje, sustancialmente, ambos

derechos difieren en la naturaleza del mensaje75en cuestión. Mientras que en la Libertad de Opinión, lo
que se garantiza es el derecho de las personas a emitir mensajes de tipo subjetivo, vale decir, que
signifiquen una visión particular de los hechos y el mundo; en la Libertad de Información, lo protegido
es el derecho de emitir mensajes objetivos, verdaderos o, al menos, con pretensiones de veracidad.

Así, en un periódico, la libertad de opinión se manifiesta en su Editorial, mientras que la libertad de
información, en la sección de Noticias. En Televisión, la libertad de opinión se expresa en sus
programas de conversación y debate, y la libertad de información, en sus noticieros habituales. Desde
otro punto de vista, la cartelera de cine es manifestación de la libertad de información, mientras que el
comentario de cine de un periodista especializado constituye el ejercicio de la libertad de opinión.
Finalmente, se debe indicar que las expresiones vertidas en virtud de la libertad de información,
pueden ser analizadas en virtud de lo verdaderas o falsas, en tanto que las que se realicen de acuerdo
a la libertad de opinión, tal examen no procede, ya que solo es manifestación de un parecer, de un
sentimiento, el cual no tiene que tener necesariamente correlato con la realidad.
Además de los anteriores, se establecen dos derechos adicionales, relacionados con los
anteriores y que serán analizados a continuación:
- derecho a la aclaración o rectificación gratuita, y
- derecho a la libertad de prensa.
 Libertad de Emitir Opinión
El profesor Humberto Nogueira señala: “la libertad de opinión es la facultad de que disponen las
personas para expresar por cualquier medio, sin censura previa, su universo moral, cognitivo y
simbólico; lo que creen, piensan, saben o sienten, a través de ideas y juicios de valor, los que son, por
su naturaleza, de carácter subjetivo, pudiendo además difundir e intercambiar dichas ideas y debatirlas
con otras personas. Asimismo, es un correlato del derecho de la libertad de opinión, el derecho de no
emitir opinión, el derecho de guardar silencio”.
Vale decir, se trata del derecho de dar a conocer nuestro parecer acerca de las cosas, que al ser
esencialmente un mensaje de carácter subjetivo, no debe de ser medido de acuerdo a parámetros de
veracidad.
 Libertad de información.
Consiste en el derecho a dar a conocer un hecho o dato razonablemente veraz, o sea, que el
emisor cree o tiene una presunción de la existencia de una determinada circunstancia. La libertad de
información no protege la “transmisión de hechos falsos, insidias, calumnias o injurias, ya que la
Constitución no contempla ni protege ningún derecho a la desinformación ni al insulto” (Nogueira), por
lo mismo la presunción de veracidad opera como un verdadero “límite interno” del derecho (“presunción
de veracidad”: convicción que tiene aquél que dice algo, consistente en que esto es probablemente
verídico).
La libertad “de información” no debe confundirse con el derecho “a la información”, que se aplica
al derecho de acceder a los datos relevantes, especialmente provenientes de los òrganos públicos.
No obstante lo anterior, el ordenamiento internacional, ha entendido que debe entenderse dentro
del derecho a la libertad de expresión también debe incorporarse “el derecho a la información” o sea,
el derecho a ser informado, a conocer lo que ocurre en el mundo y a que dicha información sea
verídica o real. De alguna manera, el derecho a la información, en lo relativo a los actos estatales, se
expresa a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 8°, al consagrarse el principio de
Publicidad y Transparencia.
 La ausencia de censura previa
En la tarea de delimitación de la Libertad de Expresión, la ausencia de censura previa aparece

como un elemento fundamental que forma parte del núcleo o esencia del derecho.
Vale decir, es de la esencia de él, la circunstancia que no exista censura previa, o sea, control o
impedimento a la exteriorización de un mensaje de cualquier tipo.
Existe censura previa cuando ella actúa en forma directa o indirecta. Es directa en los casos en
que se impide expresamente una determinada publicación u otra forma de expresión.
Es indirecta, por ejemplo, cuando se establecen sanciones extremadamente rigurosas
(“desproporcionadas”) a dichos ya emitidos, ya que puede producir efectos inhibitorios a quien
pretenda dar a conocer una opinión o información. También puede constituir censura indirecta el
establecimiento de exigencias o requisitos imposibles de cumplir para que puedan constituirse medios
de comunicación; o, incluso, el reparto desproporcionado de la propaganda estatal entre los distintos
medios, privilegiando los más cercanos al oficialismo, por sobre los demás.
No obstante todo lo anterior, debemos constatar que el art. 13.4 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, dispone que los espectáculos públicos podrán estar sometidos por ley a censura
previa, con el objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia. 76
 Restricciones o limitaciones al derecho

La Constitución establece que la ley establecerá los delitos y abusos que se cometan en ejercicio
de estas libertades, así como las responsabilidades que se originen.
Esta ley será de quórum calificado (Ley Nº 16.643 sobre abusos de publicidad, de 1967).
Lo relevante es destacar que siempre las responsabilidades que se originen deben ser “ex-
post” o “a posteriori”, ya que en caso existiría censura previa.
De acuerdo al art. 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San
José de Costa Rica), este derecho no puede estar sujeto a previa censura, “sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: (a) el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o (b) la protección de la seguridad nacional, el
orden público o la salud o la moral públicas”.
Por lo tanto, de acuerdo al Pacto, para que procedan las restricciones ex post, se requiere
necesariamente: primero, que ellas sean fijadas por ley; y segundo, que se generen sólo en virtud de
algunas de las dos hipótesis recién planteadas (el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas).
 Normas constitucionales sobre los medios de comunicación social
La Constitución protege dos derechos diferentes, los cuales pueden ser encuadrados dentro del
concepto general de “Libertad de Expresión”, ellos son:
Por último, la Carta Fundamental establece una serie de normas de primera relevancia referente
a los medios de comunicación social, dentro de los cuales destacamos:
(a) La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de
comunicación social. Esta norma no prohíbe que el Estado sea dueño o administrador
de un medio de comunicación (así ocurre por ejemplo con Televisión Nacional, o La
Nación) para lo cual se deberá contar con una ley de quórum calificado (art. 19 Nº 21,
inciso segundo CPR), sino que lo que se prohíbe es que la ley establezca un monopolio
sobre estos medios.
(b) Derecho de aclaración y réplica. Toda persona ofendida o injustamente aludida por
algún medio de comunicación social, tendrá derecho a que su declaración o
rectificación sea difundida por el mismo medio.
Esta declaración tendrá dos características:
(1) deberá ser gratuita; y
(2) se ajustará a las condiciones que determine la ley.
(c) Libertad de Prensa. Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y
mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que determine la ley.
(d) Consejo Nacional de Televisión. Es un órgano autónomo y con personalidad jurídica

(descentralizado), y que tiene por función velar por el correcto funcionamiento de este
medio de comunicación.
Será regulado por una ley de quórum calificado (Ley 18.838 de 1989, y sus
modificaciones posteriores).
(e) Calificación Cinematográfica. La ley regulará un sistema de calificación para la

exhibición de la producción cinematográfica. Esta calificación en ningún caso puede
constituir censura previa.
No debemos olvidar que el texto original del inciso final de este numeral decía: ”la
ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción
cinematográfica y fijará las normas generales que regirán la expresión pública de otras
actividades artísticas”
El año 2001, luego de la condena a Chile por el caso de “La Última Tentación de
Cristo”, impuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nuestro país debió
reformar dicha norma, en los términos actuales (ley de reforma constitucional Nº 19.742).
Aun así, tal como vimos, la Convención Americana de Derechos Humanos, tolera
que ciertos espectáculos públicos estén sometidos por ley a censura previa, con el
objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia (art. 13.4)
77
La libertad de expresión se encuentra garantizada judicialmente por el recurso de protección (art.
20 CPR).
VI. Derecho de Petición

(Delimitación – Limitaciones – Garantías Judiciales)
 Delimitación
El derecho de petición consiste en la libertad que tiene toda persona de hacer sus
presentaciones y solicitudes a la autoridad (19 Nº 14).
Para muchos, incluiría también el derecho a presentar acciones ante los Tribunales, o “derecho al
acceso a la jurisdicción”.
 Limitaciones
El derecho de petición tiene las siguientes restricciones o limitaciones:
(a) Deberá procederse “en términos respetuosos”; y

(b) Deberá procederse “en términos convenientes”, esto es, dando cumplimiento a las normas
legales relativas a la forma y competencia.
El derecho de petición no se encuentra dentro de los que pueden invocarse para fundamentar un
recurso de protección.
Ello es bastante discutible, puesto que no es de aquellas garantías que puedan exigir un gran
desembolso fiscal, por lo que no se puede aplicar la explicación que se daba respecto de otros
derechos, tales como el derecho a la protección de la salud o el derecho de petición.
78
VII. Derecho de Reunión

(Libertad o derecho de reunión – Limitaciones al derecho
Garantías Judiciales)
 La libertad (o derecho) de reunión
Este derecho se encuentra constitucionalmente protegido por el art. 19 N° 13 de la Carta

Fundamental.
Se debe entender por derecho de reunión, la congregación transitoria de un grupo de
personas, o su encuentro por un lapso de tiempo corto o limitado, para fines determinados.
Esta última exigencia (el que sea practicada “con fines determinados”), diferencia a las
reuniones, de cualquier aglomeración de personas en un lugar determinado.
De esta forma, un grupo de personas que se encuentran en un vagón de metro no constituyen
reunión, ya que su encuentro fue casual, circunstancial, y no con un fin común previamente
establecido.
Por lo mismo, se entiende que para que una reunión se entienda como tal, ella requiere de un
mínimo de organización, de cierta convocatoria con fines previamente establecidos.
Debemos dejar constancia que forma parte del núcleo del derecho, que las reuniones no
requieran de permiso previo, por lo tanto, no requiere de autorización alguna por parte de la
autoridad.
No obstante ello, debemos precisar que, tal como se verá más adelante, cuando la reunión se
desarrolle en plazas, calles y otros lugares de uso público, de conformidad a la Constitución, ellas se
debe ajustar a las disposiciones generales de policía. Por lo mismo, el Decreto Supremo N° 1.086 de
1983 establece un procedimiento para que los organizadores de reuniones que se desarrollen en esos
sitios, den aviso (no pedir autorizaciones) con dos días de anticipación a la Intendencia o Gobernación
respectiva, pudiendo las Fuerzas de Orden y Seguridad, disolver cualquier manifestación que no haya
sido avisada. Con el objeto de resguardar el orden público, dichas oficinas podrían no autorizar
reuniones en calles de circulación intensa o que perturben el tránsito público.
 Limitaciones a la Libertad de Reunión
De acuerdo al artículo 19 Nº 13, esta Libertad está sujeta a las siguientes limitaciones:
(a) la reunión debe ser pacífica, por lo tanto, debe ser tranquila. No lo será, por el contrario,
cuando sea violenta, cuando pueda potencialmente producir violencia, o cuando cause
disturbios a la población;
(b) la reunión deberá ser sin armas; justamente, para evitar cualquier germen de violencia. El
concepto de “arma” es bastante amplio, por cuanto no sólo incluye artefactos específicamente
elaborados para dicho efecto (hondas, pistolas, bombas), sino que en general “toda máquina,
instrumento, utensilio u objeto punzante o contundente que haya tomado para matar, herir o
golpear, aun cuando no se haya hecho uso de él” (art. 132 del Código Penal). Por lo mismo, el
art. 2 del citado DS 1086, establece que “se considera que las reuniones se verifican con armas
cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras metálicas,
cadenas y, en general, cualquier elemento de naturaleza semejante”;
(c) si bien no lo establece claramente la Constitución, se entiende como hipótesis de hecho, que
debe existir disponibilidad de lugar, o sea deberá realizarse en espacios públicos o bien, en
espacios privados, con autorización de su dueño o administrador. Dejamos constancia que en
otros países, como en España, existe el llamado “derecho de asamblea”, por el cual, aun sin
contar con la autorización del propietario, pueden efectuarse determinadas reuniones en
recintos privados, cuando no exista disponibilidad de espacios, siempre que se trate de
reuniones de determinados grupos de personas (funcionarios, trabajadores, estudiantes, etc.) y
que se cumplan determinados requisitos establecidos por ley. El derecho de asamblea, por
tanto, significa una restricción importante al derecho de propiedad, en los ordenamientos que
así lo consagran; y
(d) las reuniones en lugares de uso público, como plazas y calles, se regirán por las
disposiciones generales de policía. Como lo mencionamos en su oportunidad, ésta se trata
de una de las escasas ocasiones en que la Constitución faculta a las autoridades
administrativas para imponer restricciones a derechos fundamentales.
No debemos olvidar que de acuerdo
79 al art. 19 Nº 26 de la CPR, sólo los preceptos
legales (que en caso alguno podrán ser Decretos con Fuerza de Ley: art. 64 CPR inciso
segundo), y por mandato de la Constitución podrán regular, complementar o limitar las
garantías constitucionales. Por su parte, el art. 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establecen que el
derecho de reunión, disponen que el ejercicio de este derecho sólo estará sujeto a las
restricciones previstas por ley, y que sean necesarias “en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud
o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”.
Por lo mismo, la disposición constitucional que hace referencia a “las disposiciones de
policía”, deberá interpretarse siguiendo los criterios de Unidad de la Constitución, y de respeto
por los Tratados Internacionales, en el sentido que estas limitaciones sólo podrán ser
establecidas en cumplimiento de la ley, y sólo con el objeto de verificar que se cumplan con
los requisitos necesarios para que el ejercicio de este derecho sea válido, esto es, que no
afecte las demás restricciones, incluidas dentro de ellas, la de disponibilidad de espacio y el
respeto por los demás derechos de las personas.
El derecho de reunión se encuentra protegido por la acción constitucional de protección del

artículo 20 del Código Político.
80
VIII. Libertad de asociación

(Precisiones conceptuales – Libertad general de asociación –
Libertad de asociación Política – Pluralismo Político – Garantías Judiciales)
 Precisiones conceptuales
La libertad de asociación se encuentra asegurada en el art. 19 Nº 15 de la Constitución Política,

para cuyo estudio, debemos realizar ciertas precisiones:
(a) Libertades de reunión y asociación.
Antes del análisis de este derecho, debe distinguirse éste con la Libertad de Reunión, ya
estudiada.
Ambas se asemejan (reuniones y asociaciones) porque se tratan de uniones o agrupaciones de
personas relacionadas entre sí, y que tienen una finalidad común.
Sin embargo, la asociación, a diferencia de la reunión, es un vínculo más complejo, por cuanto
es permanente, vale decir, busca su estabilidad en el tiempo.
Las reuniones, sin embargo, son por esencia pasajeras o transitorias, de duración limitada, sin
pretensión de estabilidad o permanencia.
Además, desde un punto de vista jurídico, las reuniones no forman entes diferentes a sus
integrantes. En cambio, las asociaciones sí llegan a constituir organizaciones que no pueden
identificarse con sus miembros, de las cuales, algunas de ellas, pueden incluso a formar personas
jurídicas.
(b) Asuntos regulados en el art. 19 Nº 15
La Constitución Política trata diferentes asuntos vinculados con la Libertad de Asociación, los
cuales serán estudiados por separado:
- Libertad general de asociación

- Libertad de asociación política
- Pluralismo político.
 Libertad general de asociación
(a) Delimitación de la Libertad de Asociación
Por “asociación” debe entenderse una agrupación más o menos permanente de personas que
persiguen fines comunes, vínculo del que surgen derechos y deberes para los integrantes de la entidad
y que están previstos en el pacto social o en el estatuto que las rige.
La Carta Fundamental establece el derecho a asociarse “sin permiso previo”, vale decir no
requiere autorización alguna de los poderes constituidos.
La libertad de asociación comprende tanto la libertad para crear asociaciones, como la libertad
para permanecer y para desafiliarse de ellas.
Además, de acuerdo al inciso tercero del art. 19 Nº 15, nadie puede ser obligado a pertenecer
a una asociación, lo cual tiene importantes efectos prácticos, por ejemplo, en materia sindical o
gremial, puesto que cada trabajador o profesional tiene la facultad de decidir si integra o no el
respectivo conglomerado.
Por último, el inciso segundo de este numeral, establece que para gozar de personalidad
jurídica, las asociaciones deberán constituirse conforme a la ley. De ello, además, se deduce que
podrá haber asociaciones con o sin personalidad jurídica, pero si desean tenerla, deberán cumplirse
con los requisitos legales.
(b) Limitaciones a la Libertad de Asociación
De conformidad con el inciso cuarto de la norma en estudio, se prohíben las asociaciones

“contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado”.
Esta norma, además, debemos concordarla con la del artículo 19 Nº 7, letra g), la cual establece
que sólo a las asociaciones ilícitas podrán imponerse la pena de confiscación de bienes.
 Libertad de asociación política 81

(a) Aspectos generales
El artículo 1º de la Ley Nº 18.603 Orgánica Constitucional de Partidos Políticos, los define como
“asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formada por ciudadanos que comparten
una misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen
democrático constitucional, y ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado, para
alcanzar el bien común y servir al interés nacional”.
Se entiende que los principios antes señalados respecto de la libertad general de asociación
también se aplican a los partidos políticos, pero al ser éstos, por esencia, personas jurídicas, siempre
deberán formarse “conforme a la ley”. Aun así, se mantiene la libertad para formar partidos políticos,
para afiliarse, mantenerse y desafiliarse de ellos, y para no formar parte de ellos.
(b) Principios específicos en relación con los Partidos Políticos
El inciso quinto del artículo 19 Nº 15 establece algunos principios relevantes en materia de

Partidos Políticos:
b.1. Los partidos políticos no podrán participar en actividades ajenas a las que le son propias.
b.2. No podrán tener privilegio alguno o monopolio de la actividad ciudadana.
b.3. La nómina de sus militantes será registrada, bajo reserva, en el Servicio Electoral, reserva que
no operará respecto de los demás militantes del mismo.
b.4. Está prohibido el financiamiento extranjero de los partidos políticos.
b.5. Los estatutos de los partidos políticos deberán asegurar una efectiva democracia interna.
b.6. Se regula, a partir de la Ley de Reforma Constitucional de la Ley N° 20.414 de 2010, un sistema
de elecciones primarias para designar candidatos a algunos cargos de elección popular.
Al respecto, el inciso quinto de la norma en comento dirá en lo pertinente: "Una ley
orgánica constitucional establecerá un sistema de elecciones primarias que podrá ser utilizado
por dichos partidos para la nominación de candidatos a cargos de elección popular, cuyos
resultados serán vinculantes para estas colectividades, salvo las excepciones que establezca
dicha ley. Aquellos que no resulten elegidos en las elecciones primarias no podrán ser
candidatos, en esa elección, al respectivo cargo”.
b.7. Las demás materias serán reguladas por ley orgánica constitucional (Ley Nº 18.603)
b.8. Se sancionarán los partidos y demás organizaciones que vulneren las normas anteriores,
pudiendo establecerse incluso por la LOC respectiva, la disolución del partido político.
 El Pluralismo Político
La Constitución “garantiza el pluralismo político” (art. 19 Nº 15, inciso sexto). Vale decir, la Carta
fomenta que existan tendencias, opiniones o posiciones políticas, y que ellas se manifiesten
libremente, por cuanro ellas resultan indispensables para un Estado Democrático de Derecho.
Esta norma viene a ser consecuencia de la establecida en el artículo 4º de la Carta Fundamental
que establece que Chile es una república democrática, toda vez que no podemos entender una
democracia sin un libre juego de ideas y de fuerzas sociales.
Como consecuencia de ello, los incisos siguientes establecen una serie de sanciones específicas
tanto a los grupos como a las personas que incurran en conductas que atenten en contra de este valor.
Los grupos serán declarados inconstitucionales, mientras que las personas naturales no podrán
optar a cargos públicos (o dejarán los que estuvieren ejerciendo), por un plazo de cinco años.
El órgano competente para conocer estos asuntos y sancionar es el Tribunal Constitucional (art.
93 Nº 10 CPR).
La Libertad de Asociación se halla garantizada por la acción constitucional de protección

regulada en el artículo 20 de la Carta Fundamental.
82
VII UNIDAD
DERECHOS ECONOMICOS SOCIALES Y CULTURALES
SUMARIO: I. Introducción; II. Derecho a la protección de la salud; III. Derecho a la educación; IV.
Libertad de trabajo; V. El derecho a la seguridad social; VI. Derecho de sindicalización
I. Introducción
(Su relación con el Estado de Derecho – Concepto – Clasificación – Características –
Problemas )
 Los Derechos Económicos, sociales y culturales en un contexto del Estado de Derecho
El Estado de Derecho ha sido entendido regularmente como aquél modelo estatal, donde existe
un ordenamiento jurídico objetivo, obligatorio para todos los sujetos dentro de un Estado, esto es, para
gobernantes y para gobernados, de manera tal que cada vez que alguien infrinja dicho ordenamiento,
deberá asumir las responsabilidades y sanciones que en él queden expresamente establecidas.
En esa lógica, podríamos señalar que los tres pilares básicos a partir de los cuales se construye
el Estado de Derecho son: el principio de legalidad o juridicidad; el principio de supremacía
constitucional y fuerza vinculante de la Constitución; y el principio de responsabilidad. Estas tres
grandes ramas del Estado de Derecho tradicional se encuentran hoy consagradas en los artículos 6 y 7
de la Carta Fundamental.
Sin embargo, la noción del Estado de Derecho no ha sido algo que haya surgido
espontáneamente, sino que ha sido fruto de una larga evolución doctrinaria, donde podemos reconocer
diferentes hitos, a saber:
a) El Estado Racional de Derecho
Al respecto, no debemos olvidar que la expresión “Estado de Derecho” (en alemán,

“rechtsstaat”), comienza a ser usada por Carl Th. Welcker en 1813, luego por Johann Christoph en 1824,
pero que su consagración conceptual se encuentra recién en Robert Von Mohl en 1829 36 , quien
especialmente amparado en los postulados racionalistas de I. Kant, sostenía que el Estado de Derecho,
era un Estado gobernado por la razón (“Estado de la Razón” o “Estado del entendimiento”).
En este sentido, todas las personas públicas y privadas, gobernantes y gobernados, debían
quedar sometidos a la ley, entendida ésta como la norma que poseía dos importantes condiciones que
la hacían especialmente atractiva para el liberalismo alemán: era un postulado racional (ya que
provenía de un proceso deliberativo o de discusión), y a su vez, garantizaba el respeto por las
libertades de los ciudadanos, puesto que se trataba de normas que eran expresión de la voluntad
general del Pueblo, según los postulados rousseaunianos.
El Estado de Derecho, por lo tanto, era aquél que está regulado por la razón humana, expresada
ésta en la ley.
b) El Estado Formal de Derecho o Estado Legal de Derecho
Este mismo concepto, sin embargo, vive una suerte de retroceso cuando la noción de un Estado
apegado a normas racionales, pierde fuerza, y comienza a construirse la idea de un Estado de Derecho
sometido más que a normas racionales, sino que a normas que se hayan originado democráticamente. A
cambio de ello, se promueve la idea de un Estado Formal de Derecho, vale decir, que se reduce al mero
apego y cumplimiento de la ley (como obra emanada del debate democrático).
Bajo un Estado Formal de Derecho, es irrelevante el contenido de la norma a la cual todos han
de quedar sometidos, identificándose pues como un Estado donde todos sus órganos quedan sometidos
a las órdenes previamente establecidas por el Legislador. La ley pasa a representar una suerte de
“reglas del juego” que no deben ser vulneradas por nadie. En esta nueva concepción (Stahl en 1856;
Mayer, 1895) sólo se mantiene la idea de la objetividad del Estado de Derecho, perdiendo protagonismo
la protección de la racionalidad y de la libertad de los individuos.
Por cierto que este tránsito del Estado de Derecho desde su perspectiva racional a una
positivista, genera una mayor desprotección para las personas, quienes, aun cuando tienen la garantía
de que sus autoridades deberán comportarse de acuerdo a lo que la ley prescribe, nada se dice
respecto a los límites que debe tener el legislador a la hora de fijar dicho marco normativo.
A pesar de esto, se gana en cuanto a la legitimidad de las normas legales puesto que ellas
siempre serán dictadas por órganos democráticos y mediante procesos deliberativos que en principio,
asegurarán la participación de los diversos sectores sociales y sentimientos del pueblo.
Además, se privilegia la seguridad y certeza jurídica, ya que siempre será más simple conocer
83
36
Al respecto, ver: ALDUNATE LIZANA, EDUARDO (2008): “Derechos Fundamentales”, Editorial Legal Publishing, Santiago de Chile. Págs. 63-
76.
cuáles son las leyes que emanen del Parlamento (cuestión que no requiere evaluación alguna) que
definir cuáles leyes son apegadas a la razón y cuáles no (aspecto que sí va a requerir examen de
racionalidad).
c) El Estado Constitucional de Derecho
Luego de la crisis en los estándares de amparo de la propiedad privada (ya que el legislador
dejaba de ser garante de ese derecho), cuando se comenzaron a introducir restricciones a partir de
ideologías de corte socialista, se vio la necesidad de tener que someter al legislador a un orden superior.
Es en este sentido, donde el llamado Estado “legislativo” de Derecho, muta hacia un Estado
“constitucional” de Derecho. De esta manera, el Legislador queda sujeto a una normativa que encierra
un nivel más elevado de consensos.
Entonces, la Constitución se vuelve norma real y efectiva, no sólo por cuanto representa los
valores más elevados de una sociedad organizada, sino porque pasa a tener carácter vinculante y
obligatorio, para todos los órganos del Estado. Entonces, los derechos y principios incorporados en el
texto fundamental pueden ser invocados en forma directa por los particulares en la defensa de sus
intereses.
Es así como surge, el principio de Estado Constitucional de Derecho, por el cual el Estado queda
sometido claro está, a la ley, pero ella y todas las demás normas, a la Constitución.
De esta forma, modernamente, la noción de Estado de Derecho se sostiene sobre tres pilares
fundamentales: la juridicidad, la responsabilidad, y en lo que nos interesa por el momento, sobre la
Supremacía Constitucional y la Fuerza Vinculante de la Constitución. Estos últimos, aunque vinculados
entre sí en torno a la Carta Fundamental, son distintos, según lo veremos a continuación.
d) El Estado Social de Derecho
Este último estadio en la evolución del Estado de Derecho es de vital importancia para la
comprensión de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC)
El Estado Social de Derecho nace como una reacción a la situación de inequidad social que se
produce bajo un sistema liberal de configuración política. El liberalismo –que cree en la igualdad formal
ante la ley-, no permite resolver los problemas de injusticia que se originan cuando determinados grupos
de la población no pueden acceder a la satisfacción de sus necesidades más básicas.
En este contexto, no bastará cumplir con la igualdad formal ante la ley, sino que se requerirá
fundamentalmente de una igualdad real o material, que se expresará más que por las declaraciones
normativas, por la ejecución de acciones concretas en beneficio de los sujetos.
De este modo, el Estado ha de asumir un rol activo en la defensa de las personas, asegurando
un estándar razonable de igualdad material entre los individuos. Además, el Estado de Derecho habrá
de preocuparse de las condiciones laborales, y de los derechos de los trabajadores.
La primera Constitución que recoge la condición de Estado Social de Derecho, es la Constitución
Mexicana de 1917 (o “Constitución de Querétaro”), la cual incorpora que la propiedad no sólo debe
entenderse como un derecho que sea de beneficio exclusivo de su titular, sino que también debía
representar una función social. En efecto, el Artículo 27 dispone que "la nación, en todo momento tiene
el derecho de imponer sobre la propiedad privada las restricciones que el bien público exija",
concediéndole al Estado central, la facultad de "dictar las medidas necesarias para el fraccionamiento de
los latifundios". En tanto, el artículo 123 reconoce varios derechos en beneficio del obrero y a las
condiciones de trabajo, incluso regulando cuestiones tan precisas como son la jornada máxima de
trabajo, el trabajo infantil, la salud y seguridad del obrero, los derechos de reunión y de huelga, y la
creación de pensiones, seguros de desempleo y accidente.
En el ámbito europeo, destaca la Constitución de Weimar de 1919, catalogada por algunos como
que genera un verdadero “Estado paternalista”, por la gran cantidad de protecciones que, justamente,
generaba en beneficio de las personas. Así por ejemplo, esta Carta contemplaba la regulación de la vida
económica que permita la vida digna de todos (art. 151); la vinculación social de la propiedad (art. 153);
el control estatal de la distribución y el uso del suelo (art. 155); protección de la maternidad y la previsión
en la vejez (art. 161); y derecho al trabajo (art. 163).
En Sudamérica, destacamos el art. 1º de la Constitución colombiana que indica que: “Colombia
es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de
la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
interés general”.
Con el tiempo, los principios inspiradores del Estado social de Derecho se han ido extendiendo a
casi la totalidad de los Estados del mundo, constituyéndose como una verdadera exigencia que se
enmarca dentro de la protección de la vida digna de todos los ciudadanos.
84
 Concepto
Para Rodolfo Arango “lo que distingue a los derechos sociales fundamentales de otros derechos
fundamentales (differentia specifica) es que son ‘derechos de prestación en su sentido estrecho’, es
decir, derechos generales positivos a acciones fácticas del Estado”37
Para Humberto Nogueira, “los derechos económicos, sociales y culturales serían derechos de
segunda generación, que constituyen prestaciones estatales”38
En principio, tal como lo hiciéramos nosotros al comienzo de este curso (ver Clasificaciones de
los Derechos Fundamentales), parece correcto identificar los DESC como derechos prestacionales, o
que exigen del Estado, un deber concreto de asistencia y auxilio.
Sin embargo, en una mirada más profunda y detenida, bajo el contexto de la generalidad de los
DESC, podemos advertir que el componente “prestación”, no siempre es tan determinante para poder
definir esta clase de derechos.
Así, por ejemplo, el derecho a la vida, o el derecho a sufragio, o el derecho a la jurisdicción,
muchas veces exigen prestaciones concretas por parte del Estado, significándoles un gasto muchas
veces importante y difícil de satisfacer, pero ninguno de ellos podría ser catalogado como DESC.
Por su parte, existen muchos derechos que, siendo económicos, sociales y culturales, no
requieren necesariamente de prestación estatal, tal como ocurre como la libertad de trabajo o el derecho
a la sindicalización.
Por lo mismo, la alternativa de definir los DESC sólo a la luz del carácter prestacional o
asistencial es insuficiente. Parece, por el contrario, más adecuado, conceptuarlo a partir de los
fundamentos en los cuales se sustenta.
En esta misma idea, nos sentimos más cercanos a la definición entregada por Araceli Sandoval
Terán, para quien los DESC no quedan sólo delineados a partir de la irrogación presupuestaria, sino que
en términos más amplios, pero igualmente precisos, los concibe como “aquellos derechos humanos que
posibilitan a la persona y a su familia gozar de un nivel de vida adecuado”. La autora continua diciendo:
“el término “adecuado” implica el respeto a los aspectos de diversidad cultural, geográfica, medio
ambiental, etc. Podemos identificar nuestros derechos humanos económicos, sociales y culturales en la
vida cotidiana a partir de la ubicación de aquellas condiciones fundamentales para la satisfacción de
nuestras necesidades básicas. Tales condiciones fundamentales “son un bien común, un bien público” y
contribuyen a la plena realización del ser humano conforme a su dignidad inherente, entonces tienen la
dimensión de derechos humanos”. 39
Desde una perspectiva similar, los Derechos Económicos y Sociales podemos definirlos nosotros
como “aquella especial categoría de derechos humanos que se caracterizan, por regla general, por
exigir para su satisfacción de la prestación de ciertas actividades por parte del Estado, pero
fundamentalmente, por fundarse en los principios de igualdad, de humanización de las relaciones
humanas, y de justicia social”.
 Clasificación
De conformidad con lo señalado anteriormente, y bajo el supuesto de que no todos los derechos
son prestacionales, podemos decir que los DESC serían de dos categoriías:
a) DESC prestacionales: constituyen la regla general, como sucede con el derecho a la educación,
a la protección de la salud o a la seguridad social.
b) DESC no prestacionales: son excepcionales, sin embargo igualmente constituyen primero
derechos fundamentales por emanar de la dignidad humana, pero además son DESC, porque
aun cuando no exigen prestación específica del Estado, se basan en los principios generales de
esta clase de derechos (igualdad, humanización de las relaciones humanas y justicia social). Tal
es el caso del derecho a la libertad de trabajo y el derecho de sindicalización.
 Características
Algunas de las características más relevantes que podríamos mencionar respecto de esta clase
de derecho son:
a) Son Derechos Fundamentales. Por obvio que parezca, es necesario señalarlo expresamente, por
cuanto son derechos que emanan de la dignidad humana, y no de declaraciones positivas
específicas. Al ser derechos fundamentales, los asisten todos los caracteres generales que ya
revisamos respecto de esa categoría de derechos.
b) Son derechos basados en los principios de igualdad, humanización de las relaciones y justicia
social. La igualdad está expresada por la exigencia de que todas las personas puedan acceder a
37
ARANGO RIVADENEIRA, RODOLFO (2005): “El concepto de derechos sociales fundamentales”, Legis Editores, Bogotá, pág. 37.
38 85
NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2009): “Derechos Fundamentales y garantías constitucionales”, Tomo III, pág. 17.
39
SANDOVAL TERÁN, ARACELI (2001): “Los Derechos económiucos, sociales y culturales”. Asociación latinoamericana de organizaciones de
promoción ALOP, México D.F., pág 15
bienes básicos que provienen de exigencias éticas de dignidad y que, por lo mismo, no dependa
exclusivamente de la posibilidad económica del individuo o de su posición social. Esta igualdad
sería principalmente, una igualdad real, material o sustancial, o sea, aquella que se produce más
allá de las meras declaraciones normativas, y tiene que ver con un verdadero acceso igualitario a
beneficios que tienen que ver con una existencia digna.
La humanización de las relaciones sociales se evidencia en el cumplimiento de pautas que
tienen que ver con el respeto por el ser humano en sus vínculos con otros sujetos quienes,
siendo también sujetos particulares, se encuentran en un plano de superioridad respecto de otros
(este principio cobra mayor fuerza en los derechos relacionados con actividades laborales).
La justicia social, finalmente, parece ser un principio que reúne los dos anteriores, y se
relaciona con la protección de los sujetos más débiles, y con la erradicación de la pobreza y del
sufrimiento humano causado por las desigualdades dentro de una comunidad.
c) Son, por regla general, derechos de segunda generación. Son derechos que, en su gran
mayoría, aparecen con posterioridad a los derechos civiles y políticos. Una dificultad de esta
denominación es que, en estricto rigor no todos los derechos civiles aparecen antes que los
DESC. En efecto, si revisamos por ejemplo la consagración del derecho a la vida (derecho civil,
por excelencia) es históricamente bastante posterior que la del derecho al trabajo. Por lo mismo,
hacemos mención a esta característica en términos de “regla general”.
d) Son, por regla general, derechos prestacionales. Esta característica la revisamos a propósito del
concepto de los DESC, y tiene que ver con que la mayor parte de esta clase de derechos exigen
del Estado una determinada acción fáctica, la realización de conductas positivas que signifiquen
protección y garantía de estos derechos. Sin embargo, también mencionamos que esta
característica opera por regla general, ya que como vimos, hay importantes excepciones.
e) Por regla general, su total eficacia queda supeditada a las capacidades económicas del Estado.
Sobre este interesante punto, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales establece en su artículo 1.1. “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
aquí reconocidos”. En el mismo sentido, el Protocolo adicional a la Convención Americana de
Derechos Humanos, o Protocolo de San Salvador dispone en su art. 1° que: “Los Estados partes
en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se
comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la
cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los
recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr
progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los
derechos que se reconocen en el presente Protocolo”. De esta forma, aparentemente, los DESC
implicarían una obligación de medio o de conducta, vale decir, un deber que satisfaría
simplemente por el máximo esfuerzo de los Estados en orden a extender los beneficios sociales
a todos los individuos, pero en ningún caso sería exigible la efectividad real de todos y cada uno
de estos derechos, por cuanto no es posible hacerlo con países que no cuentan con los recursos
suficientes como para hacerlo. De alguna manera, este principio quedó reflejado en el fallo
77/1985 del Tribunal Constitucional español que estableció “el legislador se encuentra ante la
necesidad de conjugar [los] diversos valores y mandatos con la insoslayable limitación de los
recursos disponibles”.
f) Son derechos de difícil justiciabilidad. En razón de ser derechos normalmente prestacionales, y

que en buena medida dependen de las capacidades presupuestarias del Fisco, no todos estos
derechos pueden ser reclamados por la vía judicial. La comprobación de ello es que nuestro
recurso de protección del art. 20 de la Carta Fundamental, no es apto para denunciar
vulneraciones a derechos tales como la protección de la salud, la educación o la seguridad
social. La pobre defensa de estos derechos ha sido criticada por parte importante de la doctrina.
Así por ejemplo, don Lautaro Ríos ha dicho refiriéndose al recurso de protección “que no parece
razonable dejar al margen de aquella protección a aquellos derechos o garantías que no
hubieren quedado comprendidos en la enunciación taxativa formulada por el citado artículo 20 de
la Constitución, pues tal selección importa en tal sentido un menoscabo o cercenamiento del
núcleo esencial de aquel derecho sustantivo a la protección a los derechos o al derecho a la
tutela judicial efectiva”40
86
40
En “Acciones Constitucionales de amparo y protección”, Editorial U. de Talca.
g) Son derechos que cuentan con una importante protección internacional. En específico, son
especialmente relevantes el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas (año 1966) y el Protocolo adicional a la Convención Americana de
Derechos Humanos, o Protocolo de San Salvador (año 1988), sin perjuicio de otras normas
internacionales específicas en el área de la salud, del trabajo o de la educación.
h) Son derechos que requieren de un alto rol del legislador. Efectivamente se trata de derechos que
quedan normalmente enunciados en las Constituciones o Tratados Internacionales, pero que
deben ser configurados a nivel legal. Ello, por cuanto, dependen de políticas públicas, de planes
de acción y de medidas concretas que ha de adoptar el Estado con el objeto de asegurar el
efectivo acceso de las personas a los bienes básicos. Los DESC dependen, pues y en buena
medida, de criterios de mérito y oportunidad que debe pesar y analizar la ley. Será ésta la que
deberá fijar el cómo y el cuánto de la protección, sin olvidarse sin embargo, que se trata de
derechos consagrados constitucionalmente, y que por lo mismo, lo someten y lo limitan, por lo
que su protección no es una mera facultad del legislador, sino que un deber, donde sólo tendrá
libertad para fijar el modo de protección, pero no para excusarse de proteger.
 Grandes problemas asociados a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
El tratamiento de los DESC en doctrina, legislación y jurisprudencia no ha estado exento de

polémicas. Revisemos a continuación algunas de las cuestiones más relevantes, para terminar
revisando en la posición que nos encontraríamos en Chile, a la luz de lo dispuesto en nuestra Carta
Fundamental.
1.- ¿Los DESC son efectivamente, derechos fundamentales?
Esta es seguramente la pregunta más aguda y que primero debe resolverse.

Para una primera parte de la doctrina, en rigor, aquello que algunos llaman “Derechos
económicos, sociales y culturales” no son en verdad derechos.
Así por ejemplo, en el ámbito nacional José Ignacio Martínez dirá que “no son verdaderos
derechos en sentido estricto”, y ello por cuanto en rigor, no envuelven una prestación concreta que
pueda exigirse a sujeto alguno. Para él, estos derechos “tendrán un contenido cierto y determinado
cuando el legislador se los dé. Sólo en ese momento se sabrá a ciencia cierta la magnitud de las
prestaciones en que consisten, que estarán determinadas por las posibilidades económicas del
momento. A lo anterior se suma el hecho de que el deber del legislador de desarrollar y dar contenido a
estos derechos es una obligación meramente potestativa del sujeto obligado. Por todas estas razones,
parece que de poco sirve que esta clase de derechos estén tutelados por garantías jurisdiccionales
(…) Mientras no exista la ley que determine su contenido concreto, los jueces poco o nada pueden
hacer. Y en caso de intervenir invadirían competencias propias del poder político, que es el llamado a
dar un contenido cierto y jurídicamente determinable al programa político en que los derechos sociales
prestacionales consisten”41.
Fernando Atria también niega la calidad de derechos fundamentales, diciendo “sostendré que si
la noción de derecho es entendida por referencia a la idea de derecho subjetivo en el sentido jurídico
del término, la noción de derechos sociales es una contradicción en los términos”42.
De esta manera, para cierta parte de la doctrina, los DESC no son más que normas de carácter
programático, que reflejan aspiraciones o exigencias sociales, pero en ningún caso pueden
identificarse como derechos subjetivos en sentido estricto43.
Sin embargo, la tendencia mayoritaria se dirige por una vía exactamente inversa.
En efecto, la gran mayoría de los autores en esta materia trabajan bajo la convicción de que los
derechos económicos, sociales y culturales son efectivamente derechos.
Posiblemente el autor que más destaca en esta línea es el alemán Robert Alexy, y los identifica
como aquellos que el titular posee frente al Estado y que de contar con los medios financieros
necesarios los obtendría de otros particulares. Para él, lo que llama “los derechos sociales
fundamentales”, estarían formados tanto por los garantizados expresamente por la Constitución, como
los que ingresan por vía interpretativa.44
El profesor Humberto Nogueira en su tradicional posición iusnaturalista, señalará: “Todo el
derecho internacional de los derechos humanos como el derecho constitucional latinoamericano se
basa en la dignidad intrínseca de la persona humana y la protección de los derechos que de ella
41
MARTINEZ ESTAY, JOSE IGNACIO (2006): “Los derechos sociales”, capítulo escrito para el libro “Teoría Constitucional” de Antonio Carlos
Pereira Menaut, Editorial Lexisnexis, pág. 299
42
ATRIA LAMAITRE, FERNANDO (2004): “¿Existen derechos sociales?” en Discusiones, DOXA, N° 4, Alicante.
43
Se puede ver también la posición de Jaime Guzmán en este mismo sentido, en sus apuntes de clases de Derecho Político, editados por la
Universidad Católica. Pág. 148.
87
44
Se sugiere revisar: CELIS DANZINGER, GABRIEL (2008): “Los derechos económicos, sociales y culturales, limitaciones y proyecciones” en
Revista Nomos de la Universidad de Viña del Mar, N° 2.
derivan. Esta concepción de la dignidad humana exige que tanto los ordenamientos jurídicos
nacionales como internacionales en materia de derechos fundamentales aseguren, respeten,
promuevan y garanticen un cierto nivel de bienestar material y social, que constituye a los derechos
sociales fundamentales en derechos indivisibles y complementarios de los derechos civiles y
políticos”45.
Por su parte, el Tribunal Constitucional chileno en el Rol 976 de 2008 (Fallo “Isapres”) ha dicho
entre otras cosas que: “la amplia mayoría de la doctrina nacional y extranjera reconoce que los
derechos sociales, llamados también derechos de prestación o de la segunda generación, son tales y
no simples declamaciones o meras expectativas, cuya materialización efectiva quede suspendida
hasta que las disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la práctica”, y que “la
naturaleza jurídica de los derechos sociales en el Estado de Derecho Contemporáneo se halla
abundante y certeramente configurada”
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: “Los derechos
económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva. Su desarrollo
progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, sociales y
culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la
creciente cobertura de los derechos económicos sociales y culturales en general, y del derecho a la
seguridad social y a la pensión en particular” (Caso “Los Cinco Pensionistas”, contra Perú, 28 de
febrero de 2003).
2.- ¿Pueden justicializarse los DESC?
Esta pregunta tiene que ver con si los derechos económicos, sociales y culturales pueden (o no)
ser protegidos mediante instancias o herramientas judiciales.
Por cierto que, en gran medida esta cuestión depende de si el autor cree (o no) en la existencia
de los DESC como derechos, pero en rigor constituye un cuestionamiento diferente.
Esta problemática, también conocida como de “la tutela de los derechos económicos, sociales y
culturales”, permite tres aproximaciones:
2.1. La tesis de la no justiciabilidad de los DESC. Según esta postura, los problemas que surgen por la
aplicación de esta clase de derechos no debieran ser resueltos en sede judicial. Los argumentos
principales que se dan para esta tendencia pasa por entender que los DESC sólo son aspiraciones
políticas y no derechos en sentido estricto.
Además, se entiende que como las decisiones pasan normalmente por el diseño de políticas
públicas, en estricto rigor debieran ser resueltas en niveles políticos democráticos, y no por jueces.
Sobre este punto, se habla de lo peligroso que podría resultar “la judicialización de las políticas
públicas” y la invasión de los jueces en atribuciones que debieran quedar supeditadas a los órganos
ejecutivos y legislativos46.
2.2. La tesis de la plena efectividad de los DESC. Esta segunda tesis se logra por aplicación de
principalmente dos principios: el primero, es el de la indivisibilidad de la dignidad humana, el segundo,
del derecho a la tutela efectiva de los derechos.
Según el primero de los principios, todos los derechos son una expresión de la dignidad de la
persona, y por lo mismo, deben ser protegidos de la misma manera. En caso contrario, una zona de la
dignidad se vería afectada, lo cual finalmente redunda en un daño a todo el ser humano.
La tutela efectiva de los derechos es un principio que ha sido elevado a rango de derecho
fundamental per se, y consiste en entender que todas las personas “tienen derecho a la protección
judicial de sus derechos”. O sea, que forma parte del deber de los Estados no sólo consagrar los
derechos, sino que también, tienen el deber jurídico de implementar garantías judiciales que tiendan a
protegerlos. Sobre este punto, volveremos más adelante cuando analicemos en profundidad, las
acciones constitucionales protectoras de derechos.
Por aplicación de ambos principios, no sería posible dejar algún tipo de derechos, sin protección
judicial, ya que eso significaría relegarlo a un derecho de segunda categoría, sin aplicación práctica.
Ello, naturalmente, no obsta a que el juez al momento de resolver estos recursos, tenga que
necesariamente considerar los elementos presupuestarios (que criticáramos respecto, por ejemplo
respecto del derecho a la vida, pero que aquí son justificables, por la naturaleza de estos derechos), o
que bajo una lógica de deferencia razonada hacia los órganos políticos, comprenda que hay materias
de mérito específicas que él no podrá resolver, sino que corresponde que soberanamente, las
determinen las instancias democráticas respectivas.
Finalmente, aceptar que los DESC puedan defenderse en Tribunales, puede significar que las
45
NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2009): “Los derechos económicos, soaciales y culturales como derechos fundamentales efectivos en el
constitucionalismo democrático latinoamericano”, en Estudios Constitucionales”, Año 7, N°2, pág. 148
46 88
Interesante en esta línea es el artículo de Soto Velasco, Sebastián, “Una Mirada a los Derechos Sociales y al Rol de los Jueces”, en
Sentencias Destacas 2008. Una Mirada desde la Perspectiva de las Políticas Públicas, Libertad y Desarrollo 2009.
normas constitucionales terminen siendo una mera declaración de principios, lo cual pugna con la idea
de fuerza vinculante de la Carta Fundamental, consagrada en el art. 6° inciso segundo de la
Constitución.
2.3. La tesis de la tutela indirecta de los DESC 47. Esta tesis no plantea una situación ideal, no propone
un modelo de defensa de los DESC, sino que más bien muestra una “salida alternativa” a todos
aquellos casos donde los ordenamientos jurídicos no aceptan que los DESC sean amparados por
acciones judiciales específicas.
Esta tesis plantea que, cuando se da dicha hipótesis, es posible obtener igualmente la defensa
judicial de tales derechos, por conexión o incorporación de ellos, en otros derechos que sí aceptan
amparo judicial.
O sea, los actores procesales invocan otro derecho, que sí está protegido por acciones
judiciales, para obtener por vía indirecta el pronunciamiento de un Tribunal que los defienda.
Así, por ejemplo, suelen emplearse los siguientes derechos:
a. El derecho a la Igualdad. Este derecho exige generar políticas o medidas que impida que
sobre ciertas personas o grupos de personas, exista un tratamiento discriminatorio o arbitrario.
De este modo, cuando alguna persona no tenga acceso a los bienes básicos protegidos por
los DESC, en circunstancias que otros sí podrían acceder a ellos, entonces, habría una
vulneración a la igualdad ante la ley, o a la igualdad en el trato que debe dar el Estado a sus
habitantes.
b. El derecho a la vida o a la integridad física y psíquica de las personas. Cuando el Estado

vulnera, por ejemplo, el derecho a la protección de la salud (no tutelado por la vía del recurso
o acción de protección) pone en riesgo la vida de las personas; cuando no permite que una
persona estudie (el derecho a la educación tampoco está cubierto por la mencionada acción)
se afecta su integridad psíquica; etc. Así las cosas, más conviene citar esos otros derechos
que los verdaderamente vulnerados, ya que de esa forma, puede obtenerse un
pronunciamiento del Tribunal, que en otras condiciones, habría sido imposible.
c. El derecho de propiedad. En general, los tribunales han desechado la idea de que exista
propiedad o dominio sobre los derechos fundamentales, por lo mismo, han estado contestes
en que no se afecta el derecho de propiedad cuando un DESC es vulnerado. Sin embargo, en
muchos casos, la vulneración de estos DESC derivan de un desconocimiento de derechos
personales que brotan de contratos válidamente celebrados. En tales condiciones, vulnerar los
derechos en esa hipótesis, implica privar a una persona del ejercicio de los mencionados
derechos personales, los cuales sí están protegidos, indudablemente, por el recurso de
protección. Es el caso, por ejemplo, del desconocimiento de los derechos contractuales que
emanan de los contratos de afiliación a una ISAPRE, o los contratos de matrícula con un
establecimiento educacional.
3.- ¿Quiénes son los titulares de los DESC? (El problema del Sujeto activo)
En principio, por la especial vinculación que tienen en general los derechos fundamentales, y en
particular los derechos sociales, con la dignidad humana, entonces pareciera que sólo pueden ser
titulares de esta clase de derechos, los individuos, vale decir, las personas naturales.
Definido aquello, también se cuestiona acerca de si estos derechos consagrados a los
individuos, se hace respecto de “todos los individuos” o sólo en beneficio, o con preferencia, respecto
de los nacionales de un determinado país. ¿Qué ocurre por ejemplo si los recursos disponibles en las
redes de salud no alcanzan para todos los habitantes de un Estado, se podría sostener que los
inmigrantes sólo serán atendidos “después” de los nacionales?
Si estimamos que estos derechos son vinculaciones con la dignidad, tales diferencias no
podrían realizarse, y en general, todas las personas quedarían sometidas a los mismos riesgos de
insuficiencia presupuestaria, sin discriminar por nacionalidad. Sin embargo, por cierto que muchas
veces aparecen voces disonantes, y tratan de implementarse criterios y políticas más beneficiosos para
los naturales de un país, dejando en el desmedro a los extranjeros. La teoría pugna con este tipo de
medidas, pero claramente es un inconveniente que la práctica política enfrenta continuamente.
Además de lo anterior, existe cierta tendencia en considerar a estos derechos, como derechos
colectivos, que pueden ser defendidos por toda la comunidad. Sin embargo, esta idea confundiría el
origen de estos derechos, como fruto de una reivindicación de aspiraciones y exigencias sociales, con
el contenido mismo de los derechos. Una cosa es cómo surgieron, y otra muy distinta es qué es lo que
son actualmente.
89
47
Es recomendable revisar, aunque desde una óptica de análisis a la luz del modelo español, el artículo de Tomás Jordán “La tutela indirecta de
los derechos sociales en la jurisprudencia constitucional española”, en Revista Nomos de la Universidad de Viña del Mar, N°, año 2008.
4.- ¿Quiénes son los sujetos obligados por los DESC? (El problema del sujeto pasivo de los DESC)
Como supondrá el lector, aquí se renueva la discusión en torno al doble efecto (vertical y
horizontal) de los derechos fundamentales, pero ahora con mayor fuerza aún.
Evidentemente, los DESC son derechos exigibles, en primer término respecto del Estado. En
esta perspectiva, el Estado, como ocurre con todos los derechos fundamentales, debería responder a
cuatro deberes específicos: el de respeto (no afectar estos derechos, no violarlos); de protección (la
adopción de medidas concretas que permitan la debida efectividad de estos derechos, impidiendo que
otros sujetos obstaculicen o priven a una persona del ejercicio legítimo de estos derechos); de
promoción (la toma de medidas específicas dirigidas a permitir que los beneficios relacionados con
estos derechos lleguen a todas las personas, incurriendo en las prestaciones que el cumplimiento de
estos deberes, exige); y de garantía (no basta que los países consagren estos derechos, si no
establecen mecanismos concretos mediante los cuales, los particulares puedan exigir el cumplimiento
de los mismos, por lo que la garantía se convierte en las herramientas mediante las cuales, las
personas pueden obtener esta defensa).
Ahora, nos parece que la horizontalidad (discutida por algunos, debate que no reproduciremos
ahora, ya que fue tratado en capítulos anteriores) se da especialmente en tres vertientes en relación
con los particulares.
Una primera vía pasa por el hecho de que, en virtud del principio de subsidiariedad, en muchos
casos, el Estado permite que servicios que originalmente podría brindar él, sean prestados por sujetos
privados. De este modo, hoy las acciones de previsión, de salud o de educación, por ejemplo, son
desarrolladas por AFP e Isapres, por Clínicas privadas o por colegios y universidades privadas. En
estos casos, los prestadores particulares de estos servicios, no sólo tienen el deber de cumplir los
términos específicos de los contratos, sino que también el contenido o núcleo esencial de cada uno de
estos derechos. Por lo mismo, estos derechos resultan ser un límite a la autonomía de la voluntad, o a
la libertad contractual, por cuanto la institución prestadora del servicio, que se encuentra en un plano
de superioridad respecto del beneficiario, no podrá vulnerar los derechos fundamentales asociados a
su prestación, incluso si ello significa la pérdida de eficacia de cláusulas o contratos previamente
celebrados con el usuario.
Una segunda vía consiste en el respeto que debe darse al interior de las relaciones laborales,
especialmente sensibles a este tipo de derechos. Derechos tales como la libertad de trabajo y
contratación, como el derecho de sindicalización, a negociar colectivamente o a huelga, son derechos
que son especialmente exigibles frente al empleador, y en muchos casos también, a las organizaciones
sindicales (por ejemplo cuando éstas tienden redes que impiden que un trabajador se desafilie).
Y la tercera vía, nos parece que tiene que ver con la no obstaculización, con el deber negativo
de no impedir que una persona logre el acceso a los beneficios que proporcionan los derechos
económicos, sociales y culturales. En ese contexto, si bien un ciudadano común no queda obligado a
“educar a otro” (salvo cuando la relación sea entre padre e hijo), no es menos cierto que todos tienen el
deber de no impedir que otro legítimamente pueda acceder a la educación, ya que es un derecho
fundamental.
5.- Situación en Chile.
Revisados someramente los principales problemas que se generan a propósito de los derechos
económicos, sociales y culturales, podríamos revisar qué es lo que ocurre en Chile con ellos.
5.1. En relación con la existencia de estos derechos. No cabe duda que para nuestro ordenamiento
constitucional, los DESC existen plenamente como derechos fundamentales. El Constituyente ha
garantizado explícitamente, al menos, los derechos a la protección de la salud, a la educación, a la
seguridad social, a la libertad de trabajo (y varios derivados dentro de ella), y a la libre sindicalización.
Otros derechos que podrían caer dentro de esta categoría no han sido explícitamente considerados,
pero bien podrían ser incluidos por vía internacional o de los llamados “derechos implícitos” (ocurre por
ejemplo, con el derecho a la protección de la familia, el derecho a la vivienda, o el derecho a la calidad
en los servicios de salud o de educación)
5.2. En relación con la justiciabilidad de estos derechos. La Carta Fundamental contempla un sistema
de garantía judicial que no cubre la totalidad de derechos consagrados en la Constitución. En efecto,
muchos de los derechos constitucionales no son garantizados por las acciones de protección o
amparo. Y precisamente, muchos de estos derechos son, precisamente, económicos, sociales y
culturales. Así ocurre, por ejemplo, con los siguientes derechos no amparados por la acción de
protección: educación, protección de la salud (salvo en lo relativo a la libre elección del sistema de
salud), algunas garantías asociadas a la libertad de trabajo (salvo la libertad de trabajo propiamente tal,
el derecho a su libre elección y a la libre contratación),
90 y el derecho a la seguridad social. Muchos de
estos derechos, sin embargo, igualmente son protegidos judicialmente por las vías indirectas ya
analizadas, esto es, subsumiéndolos o anexándolos con otros derechos que sí están cubiertos por la
acción de protección (igualdad, integridad, propiedad).

No obstante ellos, excepcionalmente hay algunos derechos que teniendo el carácter de
DESC, son protegidos por la acción de protección. Sucede por ejemplo con el derecho a la
sindicalización, o el derecho a crear y difundir las artes, este último, derecho cultural por antonomasia.
5.3. En relación con el titular de estos derechos. Si bien la Constitución no lo trata especialmente, nos
parece que debieran aplicarse las reglas generales, en el sentido que estos derechos pueden ser
alegados sólo por los individuos, pero claramente eso dependerá de la posición doctrinaria que se siga.
Además, es necesario precisar que nuestra Carta Fundamental no distingue entre chilenos y
extranjeros, salvo en lo relativo al trabajo, donde el art. 19 N° 16, inciso tercero establece, en lo
pertinente que “se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos”.
5.4. En relación con los sujetos obligados por estos derechos. También nos sometemos a lo indicado
en clases anteriores, sobre el doble efecto, vertical y horizontal, de los derechos, pero asumiendo las
particularidades concretas que revisten estos derechos.
La primera particularidad pasa fundamentalmente por asumir que la efectividad de estos
derechos depende en buena medida de las condiciones económicas del Estado, en relación con el
efecto vertical
La segunda, y respecto del efecto horizontal, la particularidad consistirá en entender que
los particulares no pueden ser obligados a efectuar las prestaciones que por su naturaleza, le
corresponden al aparato estatal, salvo que la Constitución así lo ordene, o que en virtud del principio de
subsidiariedad así lo exija. La Constitución, por ejemplo, somete expresamente a los particulares a
deberes específicos en materia de DESC cuando establece que los deberes son “preferentes” (y no
exclusivos) del Estado (art. 19 N°9, inciso cuarto); cuando impone el deber de los padres a educar a
sus hijos (art. 19 N° 10, inciso tercero); cuando establece el deber de la comunidad de contribuir al
desarrollo y perfeccionamiento de la educación (art. 19 N° 10, inciso final); etc.
II. El Derecho a la Protección de la Salud

(Estructura de la Norma – El derecho a la protección de la salud propiamente tal – El derecho a
escoger el sistema de salud – Deberes del Estado – Subsidiariedad disminuida – Garantías Judiciales)
El artículo 19 Nº 9 garantiza, dos derechos fundamentales, y además establece una serie de

deberes para el Estado.
Los derechos son:
- (1) el derecho a la protección de la salud propiamente tal; y
- (2) el derecho de escoger el sistema de salud.
Por su parte se establece determinados (3) deberes del Estado, en relación con estos derechos.
 El derecho a la protección de la salud, propiamente tal
Lo que garantiza el numeral 9 del artículo 19 es “el derecho a la protección de la salud” y no “el
derecho a la salud”, puesto que en este último caso, cada vez que una persona se enferme o
accidente, se vería afectado su derecho.
Por salud no se entiende la sola ausencia de enfermedades o males, sino un estado de
bienestar general, tanto físico como mental, y por lo tanto mira al confort general del individuo. El acto
constitutivo de la Organización Mundial de la Salud (OMS) señala en su preámbulo que “la salud es un
estado de completo bienestar físico, mental y social y no sólo la ausencia de afecciones o
enfermedades”.
Sobre la delimitación (fijación del contenido) de este derecho, existen dos aproximaciones:
Una primera, que entiende que el derecho a la salud es un derecho prestacional, y que se
refiere al derecho de todas las personas a acceder a las acciones de salud que el Estado (o por
delegación, los particulares), debe implementar. También involucraría todas las demás acciones que,
sin ser directamente propias de la “salud”, igualmente se refiere al acceso a bienes, servicios y
condiciones necesarios para alcanzar un alto nivel de salud (agua potable, condiciones sanitarias,
alimentos sanos, vivienda adecuada, condiciones sanas de trabajo, etc.)48
Una segunda, se refiere pronuncia por el derecho que tendrían las personas a alcanzar una
plenitud física y psíquica, y a recuperar dicha plenitud cuando se hubiere dañado o perdido.
Nos parece que la primera es la opción correcta, ya que permite diferenciarla del derecho a la
91
48
SANDOVAL TERÁN, ARACELI (2001): op. cit.
vida y a la integridad física y psíquica, además de remarcar el sentido de derecho social, que es su
origen y naturaleza.
El derecho a la protección de la salud no estaría determinado sólo por el derecho a que nadie
se enferme o a que se recupere pronto, sino que estará fijado por el derecho a que el Estado ampare a
los sujetos en la conservación, rehabilitación y recuperación de la salud.
No es, por lo tanto, un derecho de inviolabilidad, que simplemente se refiere a que nadie “dañe
mi salud”, sino que es más un derecho de igualdad –o quizás debiéramos decir de “igualación”-
mediante el cual prestacionalmente, el Estado (directamente o por medio de los sujetos privados que
ejercen servicios públicos por delegación estatal) debe generar las acciones necesarias para acceder a
un determinado nivel de bienestar.
De esta manera, nos parece que la persona que agrede a otra y afecta su salud, vulnera el
derecho a la integridad física y no su derecho a la protección de la salud. Sin embargo, quien impida a
otro a asistir a controles regulares con su médico, afecta el derecho a la protección de la salud, aun
cuando quizás no necesariamente esté afectando su integridad física o psíquica.
 El derecho a elegir el sistema de salud
El inciso quinto del art. 19 N° 9 garantiza a todas las personas el derecho a elegir el sistema
de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado (inciso quinto).
Este derecho no se agota en el momento preciso en que el usuario efectivamente opte por un
sistema o por el otro.
Vale decir, siempre va a subsistir el derecho a cambiarse de sistema. El Tribunal Constitucional
(Fallo 976) lo ha señalado: “Que, desde el punto de vista expuesto y para la decisión del caso sub lite,
merece realce el derecho a elegir el sistema de salud público o privado a que decida acogerse el
beneficiario correspondiente. Así es, pues debe tenerse presente que tanto uno como otro sistema se
validan en la medida que subsista, durante el contrato, el derecho a la libre elección, sea para
perseverar en él, ponerle término, cambiar de Isapre o trasladarse del sistema privado al público o
viceversa”.
Este último derecho es importante, puesto que es el único que se encuentra “cubierto” por la
acción constitucional de protección (art. 20 inciso primero CPR)
 Deberes del Estado en relación con la Salud.
El artículo 19 Nº 9 establece diferentes deberes del Estado en la materia, los cuales se enmarcan
principalmente dentro de la esfera de ente fiscalizador y garantizador, pero no como ejecutor único
de acciones de salud. Estos deberes son:
- proteger el acceso a la salud: “el Estado protege el libre acceso a las acciones de promoción,
protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo” (inciso segundo); donde
la “promoción” se refiere al impulso o fomento de la salud, la “protección” alude a la atención o
cuidado de la salud, la “recuperación” se vincula con las acciones que tiendan a restituir la salud
que ha sido dañada producto por ejemplo de una enfermedad, la “rehabilitación” que se refiere
a la reinserción del individuo con todas sus capacidades y aptitudes íntegramente recuperadas;
- coordinar y controlar de las acciones relacionadas con la salud (inciso tercero); donde
“coordinar” es planificar y ejecutar un orden, una organización de atenciones de salud, donde
participen entes públicos y privados, y donde “controlar” tiene que ver con la inspección,
vigilancia y sanción de las acciones de salud realizadas también por entes públicos y privados;
y
- garantizar las acciones de salud, sea que se presten a través de de instituciones públicas o
privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones
obligatorias (inciso cuarto); esta garantía implica necesariamente concebir a este derecho
dentro de un contexto del principio de subsidiariedad, toda vez que las personas han de tener la
certeza de que si los privados no pueden o no quieren entregar un determinado servicio, o si lo
hacen mal, de todos modos, será el Estado quien lo deberá proveer oportuna, correcta y
eficazmente.
 Principio de Subsidiariedad disminuida
La Constitución propende a que las acciones

92 o prestaciones de salud sean efectuadas por los
privados, en tanto que el Estado las desarrollará sólo a falta de actividad de los particulares.
No obstante ello, aun existiendo actividad de los privados, el Estado deberá actuar de todos
modos, coordinando y controlando la acción de éstos. Por lo mismo, el Estado debe asumir la
responsabilidad no sólo por las acciones que él mismo ejecute sino que también por las acciones que
ejecuten los privados y que deriven de una mala o insuficiente fiscalización.
El rol del Estado en estas materias le impide “desligarse” del todo de las acciones propias de
salud, sino que su labor coordinadora, contralora y garantizadora se mantiene, aún cuando los
servicios médicos o de rehabilitación son prestados por privados.
Con el objeto de dar cumplimiento a estos deberes, el Estado ha implementado una serie de
medidas legislativas y administrativas. Dentro de las primeras, destaca especialmente la Ley N°
19.966, de 2004, que establece un régimen de garantías de salud (conocido como “AUGE” primero, y
“GES” en la actualidad).
La mencionada ley regulará la cobertura financiera adicional que brindará el Estado a los
beneficios de salud; establecerá el procedimiento por el cual los Ministerios de Salud y Hacienda
determinarán las garantías explícitas del régimen de salud; y regulará la responsabilidad de los
órganos del Estado en materia sanitaria (especialmente importante en el área de las negligencias
médicas y la responsabilidad del Estado por falta de servicio en el campo médico).
El derecho a la protección de la salud no está amparado por la acción de protección del art. 20 de
la CPR, sino sólo en lo que se refiere al derecho a escoger el sistema de salud, público o privado.
Esto, porque se trata de un derecho “prestacional” de difícil cobertura por parte del Estado.
Sin embargo, muchas veces, los Tribunales han acogido recursos de protección por lo que Luz
Bulnes llama “vía indirecta”, como es a través (1) del derecho a la vida y a la integridad física y
psíquica; o bien (2) del derecho de propiedad, cuando la ISAPRE u otra prestadora de salud,
desconoce los beneficios que tiene el afiliado o su familia, vulnerando el derecho de dominio sobre los
derechos personales (créditos) emanados del contrato que vincula al cliente con dicha empresa; o (3)
del derecho a escoger el sistema de salud, toda vez que las Cortes han entendido que si las ISAPRES
deciden unilateralmente dejar de prestar determinados beneficios de salud (ej: no operar a alguien),
obligan a que el cliente lo tenga que costear directamente; con ello, el costo de permanecer en el
sistema privado se eleva a un precio tal que no le queda otra alternativa que abandonarlo y adscribirse
al sistema público, despareciendo en la práctica, la pretendida libertad para escoger sistemas de
salud.49
III. Derecho a la educación

(Estructura de la norma – El derecho a la educación propiamente tal – El derecho preferente de los
padres a educar a sus hijos – Los deberes asociados a este derecho – Referencias a la LGE –
Garantías judiciales)
El artículo 19 Nº10 establece, por una parte, dos derechos fundamentales, y por la otra, una
serie de deberes que tienen por objeto proteger estos derechos.
Los derechos son:
- (1) el derecho a la educación; y
- (2) el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos.
Por su parte se establece determinados (3) deberes de los propios padres, del Estado y de la
comunidad relativos a la educación.
 Primer derecho protegido: el derecho a la educación propiamente tal
La Constitución Política comienza asegurando a todas las personas “el derecho a la educación”.
1) Distinción entre derecho a la educación y libertad de enseñanza
El derecho a la educación se diferencia de la libertad de enseñanza del art. 19 N° 11 por cuanto se

refiere al derecho del potencial sujeto receptor de las actividades de formación, o sea, al destinatario
de la actividad de educación; mientras que el rol activo, esto es, de quien entrega las herramientas de
educación, es el que se encuentra cubierto por la Libertad de Enseñanza.
A pesar de esta distinción, indudablemente los procesos de enseñanza y aprendizaje son
indisolubles uno de otro, son una especie de “moneda de dos caras”, la cual puede analizarse desde
estas dos perspectivas diferentes.
2) Concepto de educación 93
49
BULNES ALDUNATE, LUS (2004): “El derecho de elegir el sistema de salud”, en Actas de las XXXIV
José Luis Cea entiende educación “es el proceso por medio del cual se infunden valores al
educando, inculcándole sentimientos y actitudes nobles, formando en él una personalidad culta y
respetuosa, esforzada y disciplinada, laboriosa y responsable, honrada y abnegada, justa y solidaria,
tolerante y prudente, etc”.50
La Ley General de Educación (LGE), N° 20.370 de septiembre de 2009, identifica a la
educación como “un proceso de aprendizaje”, por lo cual se hace necesario comprender que al ser un
proceso, no se vincula sólo con la recepción de una sola información aislada (aun así, cada dato, por
aislado que parezca puede llegar a constituir un elemento indispensable en la formación general del
sujeto, por lo que su recepción también debe ser defendida).
La misma ley agrega que este proceso es “de aprendizaje”. “Aprender” para la Real Academia
Española de la Lengua (RAE) consiste en “Adquirir el conocimiento de algo por medio del estudio o de
la experiencia”.
En otras palabras, a la luz de los anteriores datos la educación, podría ser definida como
“aquella serie de conductas diseñadas y realizadas por el ser humano, dirigidas a adquirir el
conocimiento de algo por medio del estudio o de la experiencia”.
Sin embargo, según como iremos viendo, la educación es mucho más que la percepción de
conocimientos, sino que implica un desarrollo más amplio.
3) Extensión de la educación
Como decíamos, el art. 2° de la Ley General de Educación señala que "La educación es el
proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas y que
tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, ético, moral, afectivo, intelectual, artístico y físico,
mediante la transmisión y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas. Se enmarca en el respeto y
valoración de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y
de la paz, y de nuestra identidad nacional, capacitando a las personas para conducir su vida en forma
plena, para convivir y participar en forma responsable, tolerante, solidaria, democrática y activa en la
comunidad, y para trabajar y contribuir al desarrollo del país".
Como se aprecia, la educación implica una actividad extensa en tres sentidos. Primero, en que
se extiende a todas las etapas de la vida de las personas (no queda circunscrito sólo a la infancia o
juventud). Segundo, en que a diferencia del concepto de la RAE, no se refiere sólo a conocimientos,
sino que a “desarrollo”, implicando una característica cualitativa en la exigencia educacional. Y tercero,
en que este desarrollo se refiere a los más variados aspectos del ser humano: espiritual, ético, moral,
afectivo, intelectual, artístico y físico.
En términos similares se pronunciaba don Alejandro Silva Bascuñán, en la Comisión de
Estudios de la Nueva Constitución, para quien la educación “es la transmisión sistemática y metódica
de conocimientos, transmisión en que hay voluntad de despertar las facultades de otro para que llegue
a tener una formación completa y ejerza su personalidad”, agregando que la educación “no sólo es
transmisión de conocimiento intelectual, sino del conocimiento moral; no sólo es formación de la
inteligencia, sino formación de la voluntad, porque es una de las dos facultades básicas de la persona
humana” (sesión 140°).
De acuerdo a lo anterior, nuestra Constitución es perfectamente coherente con estas ideas,
puesto que, de acuerdo a ella:
- El derecho a la educación se extiende “en las distintas etapas de la vida”. Por lo tanto, es un
derecho que se extiende a toda la existencia humana, y
- La educación busca “el pleno desarrollo de la persona”. Por lo tanto, la educación debe
entenderse como la actividad que “busca modelar la personalidad sobre la base de valores,
perfeccionándola desde el ángulo espiritual, moral y también físico” (J.L.Cea). En este sentido,
debe distinguirse de la “instrucción”, que corresponde a la mera comunicación sistemático de
conocimientos, ideas y doctrinas. Mientras la educación busca la realización integral del
individuo, la instrucción sólo se preocupa de su vertiente puramente intelectual. Entendemos,
sin embargo, que la correcta educación de una persona, incluye además, una adecuada
instrucción.
4) Manifestaciones de la educación.
De conformidad con el art. 2° inciso segundo de la LGE, “la educación se manifiesta a través de
la enseñanza formal o regular, de la enseñanza no formal y de la educación informal”.
Por su parte, la misma ley se encarga de definir cada una de estas manifestaciones:
a) La enseñanza formal o regular es aquella que está estructurada y se entrega de manera
sistemática y secuencial. Está constituida
94 por niveles y modalidades que aseguran la unidad del
50
“Derecho Constitucional, tomo II”, pág. 323
proceso educativo y facilitan la continuidad del mismo a lo largo de la vida de las personas.
Ejemplo: enseñanza proporcionada por Universidades, colegios, liceos.
b) La enseñanza no formal es todo proceso formativo, realizado por medio de un programa
sistemático, no necesariamente evaluado y que puede ser reconocido y verificado como un
aprendizaje de valor, pudiendo finalmente conducir a una certificación. Ejemplo: talleres,
seminarios, cursos.
c) La educación informal es todo proceso vinculado con el desarrollo de las personas en la
sociedad, facilitado por la interacción de unos con otros y sin la tuición del establecimiento
educacional como agencia institucional educativa. Se obtiene en forma no estructurada y
sistemática del núcleo familiar, de los medios de comunicación, de la experiencia laboral y, en
general, del entorno en el cual está inserta la persona.
 Segundo derecho protegido: el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos
El inciso tercero del numeral 10 establece el “derecho preferente de los padres a educar a sus
hijos”, lo que es conocido como la “función parental” y ello por cuanto los padres tienen este derecho,
pero también tienen el deber de educar a sus hijos.
Esta idea es consecuencia del rol de la familia en nuestro sistema institucional, expresado desde
ya, en el art. 1º de la Carta Fundamental; pero a la vez es antecedente del derecho establecido en el
inciso cuarto del artículo 19 Nº 11: “los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de
enseñanza para sus hijos”.
Ahora bien, debemos aclarar que este derecho es “preferente”, lo que significa dos cosas.
Primero, que es preferente, pero no exclusivo, ya que también lo tiene el Estado y la comunidad. Pero
a su vez, dentro de los distintos posibles educadores de la infancia y juventud, los más importantes son
los padres.
El art. 10, letra b) de la LGE agrega además el derecho de los padres, madres y apoderados a ser
informados por los directivos y docentes a cargo de la educación de sus hijos, respecto de los
rendimientos académicos y del proceso educativo de éstos, así como del funcionamiento del
establecimiento, y a ser escuchados y a participar del proceso educativo en los ámbitos que les
corresponda, aportando al desarrollo del proyecto educativo en conformidad a la normativa interna del
establecimiento.
 Los deberes asociados al derecho a la educación
La Carta Fundamental contempla deberes de los padres, del Estado y de la comunidad en relación
con el Derecho a la Educación. Revisémoslos:
(a) Deberes de los padres: como ya lo vimos, los padres no sólo tienen el derecho preferente, sino
además, el deber de educar a sus hijos (inc. 3º).
(b) Deberes del Estado: El Estado tiene que cumplir con los siguientes deberes:
- proteger el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos (inc. 3º)
- promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal al

segundo nivel de transición, sin que éste constituya requisito para el ingreso a la educación
básica.(inc. 4º). Este deber fue incorporado inicialmente por la ley de reforma constitucional N°
19.634 de 1999, y luego complementada por reforma constitucional de la ley 20.162 de 2007, la
cual incorporó además la 21° Disposición Transitoria a la Constitución, la que dispone: “La
reforma introducida al numeral 10º del artículo 19 en relación al segundo nivel de transición de
la educación parvularia, entrará en vigencia gradualmente, en la forma que disponga la ley”51
- financiar un sistema gratuito que tenga por objeto promover el acceso de toda la población a la
educación básica y, hasta los 21 años de edad, a la educación media, las cuales, además
serán obligatorias (inc. 5º);
- fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles (inc. 6º); y
- estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e

incremento del patrimonio cultural de la Nación (inc. 6º).
(c) Deberes de la comunidad: contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación (inciso

final). 95
51
Segundo Nivel Transición es lo que tradicionalmente se conoce como “Kinder”
 Referencias a la Ley General de Educación
Durante el año 2006, una gran movilización de estudiantes secundarios se desarrolla en casi la
totalidad de las ciudades del país. Cerca de 600.000 estudiantes de los colegios y liceos municipales
de Chile se paralizan, en un movimiento conocido como la “revolución pingüina”.
En aquella ocasión, los estudiantes exigían algunas medidas institucionales de gran
trascendencia como era la derogación de la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza (LOCE), la
consagración del derecho a una educación de calidad, el fin de lo que llamaban “lucro en la
enseñanza” y el cambio de una educación municipalizada a una educación pública estatal. También
pedían otras cuestiones aparentemente menores, pero de una gran relevancia práctica para el mundo
estudiantil como era la reformulación de la jornada escolar completa, la gratuidad de la PSU y
gratuidad del transporte escolar.
Sus críticas a la LOCE pasaban principalmente por considerar que ella delegaba buena parte del
rol de enseñanza a los privados y a las municipalidades, todo ello bajo la lógica del principio de
subisidiariedad. El Estado, decían los estudiantes no presta el servicio que le corresponde, y solo actúa
como ente regulador y fiscalizador.
Producto de estas movilizaciones, a fines de mayo de dicho año, la Presidenta Bachelet daría a
conocer un “paquete de medidas” que aparentemente buscaban mejorar la calidad de la educación y
reposicionar al Estado con un rol más activo dentro de las labores de educación.
Así se propuso establecer un Consejo Asesor Presidencial de Educación para el mejoramiento de
la calidad educacional, y una reforma profunda de la LOCE, garantizando el derecho de los ciudadanos
a una educación de calidad, calidad que a su vez, sería garantizada por el propio Estado.
De este modo, nace la necesidad de una nueva legislación en materia de educación y enseñanza,
que estará representada por la hoy Ley General de la Educación, N° 20.370, cuyas características más
relevantes son:
a) Es una ley que tiene disposiciones propias de ley ordinaria, y otras de ley orgánica
constitucional.
b) Deroga la antigua LOCE, salvo en lo que se refiere al reconocimiento del Estado a las
Instituciones de Educación Superior (Universidades, Institutos Profesionales, Centros de
Formación Técnica e Instituciones de Enseñanza de las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad), y el título final de la misma.
c) Reformula el concepto de educación consagrado anteriormente en la LOCE, actualizándolo,
incorporando conceptos de multiculturalidad, educación en la afectividad, en los derechos
humanos, y la democracia.
d) Incorpora principios importantes en la educación, tales como los de: universalidad, educación
permanente, calidad de la educación, equidad, autonomía, diversidad, responsabilidad,
participación, flexibilidad, transparencia, integración, sustentabilidad e interculturalidad.
e) Establece una serie de deberes del Estado en relación con la educación, fortaleciendo su rol, y
garantizando la calidad mediante el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la
Educación y la Superintendencia de Educación.
f) Amplía los derechos consagrados constitucionalmente para alumnos, padres y apoderados en
torno a cuestiones que tienen que ver con calidad, información, trato digno, no discrimimatorio,
el derecho a que el embarazo y la maternidad no constituyan impedimento en materia de
educación, etc. También se establecen derechos para los equipos docentes y sostenedores de
establecimientos de educación.
g) Regula los cuatro niveles propios de la educación formal: parvulario, básico, medio y superior,
estableciendo los requisitos mínimos para cada uno de ellos y medidas para calificar, validación,
certificación con el objeto de obtener el cumplimiento de los objetivos de estos niveles. Estas
exigencias serán bastante más agudas que las establecidas en la antigua LOCE, hoy derogada
en lo relativo a la educación parvularia, básica y media (no universitaria).
h) Establece que sólo podrán ser sostenedores de los establecimientos de educación parvulario,
básico y medio, “las personas jurídicas de derecho público, tales como municipalidades y otras
entidades creadas por ley, y las personas jurídicas de derecho privado cuyo objeto social único
sea la educación” (art. 46 letra a). Respecto de las instituciones de educación superior, ellas se
encuentran reguladas en la LOCE, sin que en este punto se haya reformado, por ejemplo las
Universidades sólo podrán ser creadas por ley o por el procedimiento creado por la ley siempre
serán corporaciones de derecho privado, sin fines de lucro.
i) Crea en Consejo Nacional de Educación, órgano autónomo asesor del Ministerio de Educación
y de los demás organismos relacionados con la Educación. Este Consejo reemplaza al antiguo
Consejo Superior de Educación, y forma parte del Sistema de Aseguramiento de la calidad
educacional. 96
La Ley General de Educación N° 20.370 fue publicada en el Diario Oficial el 12 de septiembre de

2009.
El derecho a la educación no está amparado por la acción constitucional de protección.

Sin embargo, recurrentemente se invoca igualmente, a través de la vulneración del derecho de
propiedad, que sí está protegido por la acción del art. 20 de la CPR.
Por ejemplo, en la causa Rol 210-2006 (Tropa Latorre con Universidad Santo Tomás), la Corte de
Apelaciones de Puerto Montt, resolvió: “Que, (…) fluye de lo razonado en las consideraciones que
anteceden que la actuación del recurrido (NOTA: el rector de la Sede Puerto Montt de la UST) ha
perturbado el derecho de propiedad que le asiste a la alumna cuyo origen es el contrato de prestación
de servicios educacionales, por el que la Institución acepta y matricula para el periodo 2006 anual en
la carrera de Educación Parvularia a la alumna Fabiola Tropa Latorre y se obliga a prestar los
respetivos servicios educacionales, derecho del cual la recurrente se hubiere visto privada de no
mediar la orden de no innovar decretada en autos, por la aplicación de una medida disciplinaria que no
se condice lógicamente al resultado del procedimiento incoado y además con las propias intenciones
que se tuvieron en vista para su instrucción, cuales son, según lo informado por el recurrido, que se
tomó la decisión de instruir sumario con el propósito de evitar dilaciones ya que de ser absuelta se le
permitiría reincorporarse normalmente a sus actividades académicas”.
De esta manera, cuando un establecimiento expulsa a uno de sus alumnos, lo que se puede
configurar es una vulneración al derecho de propiedad de esa persona, sobre los derechos personales
(créditos) que han nacido del contrato de matrícula o de prestación de servicios educacionales que
vinculan al estudiante con el centro educativo.
IV. La libertad de trabajo y su protección

(Estructura de la norma - Delimitación de la libertad de trabajo – Derechos individuales asociados a la
libertad de trabajo – Derechos colectivos asociados a la libertad de trabajo – La tuición ética de los
profesionales – Aplicación del Bloque de Constitucionalidad – La ciudadanía en materia laboral – Garantías
Judiciales)
 Estructura de la norma (art. 19 Nº 16 CPR)
El artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental puede ser estudiado, bajo la siguiente estructura:

- el derecho a la libertad de trabajo y su protección;
- los derechos individuales asociados a la libertad de trabajo (aquellos que derivan de la relación
directa del trabajador con el empleador, y las garantías estatales al cumplimiento de une
estándar básico de protección);
- los derechos colectivos asociados a la libertad de trabajo (aquellos que se vinculan con el
ejercicio común de derechos de los trabajadores frente a su empleador); y
- la tuición ética de los profesionales.
 La libertad de trabajo
Como una primera mención, debemos aclarar que lo que protege expresamente nuestra
Constitución es el derecho “a la libertad de trabajo” y no “el derecho al trabajo”. En las próximas
páginas abordaremos este tópico.
La libertad de trabajo consiste en el derecho del trabajador de escoger autónomamente si
trabaja o no, el ámbito donde va a trabajar, y si mantiene o termina una determinada actividad laboral.
El inciso cuarto de este mismo numeral fija las limitaciones a este mismo derecho, cuando
establece que: “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así”.
El ejercicio de este derecho exige previamente, que los trabajadores potenciales estén
verdaderamente educados y capacitados para que dicha libertad sea una opción efectiva. De allí que la
Constitución no sólo se limite a consagrar este derecho, sino que además exige al Estado, desarrollar
actividades que se relacionen con la debida protección de esa libertad.
La vulneración más grave de este derecho es lo que se conoce como “trabajo forzoso”,
prohibido expresamente por distintos instrumentos internacionales (art. 8º del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; Convenio Nº 29 de la OIT, Convenio Nº 105 de la OIT, etc.). Habrá trabajo
forzoso no sólo cuando una persona sea obligada a hacerlo, sino que también cuando lo tenga que
hacer gratuitamente.
97 abordar la proscripción del trabajo forzoso, a propósito
Nuestro Tribunal Constitucional tuvo que
de la carga de los abogados de ejercer gratuitamente el turno. Así, en el rol 1254, el TC debió
pronunciarse sobre la constitucionalidad de la palabra “gratuitamente” de la norma del art. 595 del
Código Orgánico de Tribunales, el cual señalaba en su inciso primero: “Art. 595. Corresponde a los
jueces de letras designar cada mes y por turno, entre los no exentos, un abogado que defienda
gratuitamente las causas civiles y otro que defienda las causas del trabajo de las personas que
hubieren obtenido o debieran gozar del mencionado privilegio. Con todo, cuando las necesidades lo
requieran, y el número de abogados en ejercicio lo permita, la Corte de Apelaciones respectiva podrá
disponer que los jueces de letras designen dos o más abogados en cada turno, estableciendo la forma
en que se deban distribuir las causas entre los abogados designados”. Sobre lo mismo, el Tribunal
indicó: “Que, en este caso, el trabajo lícito se produce como consecuencia de la imposición de una
carga legal, la que sin embargo no resulta compatible con nuestro sistema constitucional si no va
acompañada de una justa compensación pecuniaria, tal como lo ordena perentoriamente el artículo 19,
Nº 16º, de la Constitución Política de la República”.
 Los derechos individuales asociados a la libertad de trabajo
El art. 19 Nº 16 consagra algunos derechos relacionados con las relaciones individuales de

trabajo, a saber:
1) El derecho a la libre contratación. Se refiere a la libertad, no sòlo del trabajador, sino también
del empleador, para celebrar o no, un contrato de trabajo.
2) El derecho a una justa retribución. Como vimos, toda persona tendrá derecho a una retribución
por el trabajo que desarrolle, ya que en caso contrario habrá trabajo forzoso. Pero además, esta
retribución ha de ser “justa”. La concepción de “retribución justa” tiene varias aproximaciones.
La primera es que el mandato constitucional impone al legislador el deber de tener que
determinar el monto anual del sueldo mínimo sobre criterios de justicia. La segunda se refiere a
que la retribución ha de ser equivalente entre dos personas que desarrollan un trabajo similar
(el art. 62 bis dispone, luego de la ley 20.384 de 2009 dispone que: “El empleador deberá dar
cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten
un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las
remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones,
idoneidad, responsabilidad o productividad”). Otra aproximación se refiere a entender que un
salario ha de ser justo cuando sea suficiente para satisfacer las necesidades básicas de un
núcleo familiar, destacando en este sentido, las palabras del Obispo de Rancagua y Presidente
de la Conferencia Episcopal, quien introdujo en 2007 la exigencia de un salario ético, y que
motivó al Gobierno de la época para que ese mismo año conformara el Consejo Asesor
Presidencial “Trabajo y Equidad”, con personas de distintos orígenes económicos, profesionales
y políticos.
3) El derecho a la no discriminación en materia laboral. El art. 19 Nº 16, en lo pertinente señala:

“Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin
perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados
casos”. Esta norma deriva del derecho a la igualdad ante la ley del art. 19 Nº 2, pero además
plantea una limitación a este derecho que consiste en que “la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena o límites de edad para determinados casos”. El art. 19 del Código del Trabajo establece,
por ejemplo que “el ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un
mismo empleador será de nacionalidad chilena”. El art. 13 y siguientes del mismo Código,
regulan, en tanto, la capacidad en materia laboral y las edades mínimas que se exigen para que
una persona pueda ser contratada laboralmente. Finalmente, el art. 2º, incisos tercero y cuarto
del Código laboral establece que: “Son contrarios a los principios de las leyes laborales los
actos de discriminación. Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación,
religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan
por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
4) Exigencia de grados o títulos universitarios. “La ley determinará las profesiones que requieren
grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas”.
 Los derechos sociales asociados a la libertad de trabajo
El art. 19 Nº 16 también se refiere a derechos

98 asociados al trabajo, relacionados con el derecho
colectivo del trabajo.
Dentro de estas normas destacamos:
1) Libertad de asociación laboral: “Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la
afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada
actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos”.
2) Derecho a la negociación colectiva: “La negociación colectiva con la empresa en que laboren es
un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar.
La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados
para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación
colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de
expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella”. La negociación colectiva se
encuentra regulada en el Libro IV del Código del Trabajo, y permite, bajo determinadas
condiciones legales, incluso el uso de la huelga.
3) Impedimento de la huelga en determinados casos: “No podrán declararse en huelga los
funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que
trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que
atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la
economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley
establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”.
 La tuición ética de los profesionales
Como veíamos recientemente, la libertad de asociación en general, y la libertad de asociación

laboral impide que una persona deba estar afiliada a un colegio para desarrollar una determinada
actividad profesional.
Pero además, la Constitución, a partir de la reforma constitucional del año 2005 (Ley Nº 20.050)
regula la responsabilidad ética de los profesionales: “Los colegios profesionales constituidos en
conformidad a la ley y que digan relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las
reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones
podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán
juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley”.
Entenderemos por conducta ética de los profesionales, aquél modelo de comportamiento que se
ajusta a los deberes que han de observar estas personas, deberes relacionados a tres niveles: a la
relación del profesional con los destinatarios del servicio, con sus colegas, o con la sociedad toda (en
el entendido que la labor profesional cumple también un rol social trascendental).
Sobre el ejercicio de este control, el Constituyente quiso distinguir dos situaciones distintas:
a) Profesionales asociados a sus respectivos colegios: serán juzgados por los referidos colegios, y
sus resoluciones serán apelables ante la Corte de Apelaciones respectiva.
b) Profesionales no asociados: serán juzgados por tribunales especiales que determinará la ley.
De acuerdo a la 20° disposición transitoria de la Constitución, mientras no se creen estos
tribunales especiales, esta materia será conocida por los tribunales ordinarios (debiéramos
decir: los tribunales de letras en lo civil).
Esta distinción es importante, por cuanto tanto en Chile como en el derecho internacional, la
libertad de asociación negativa faculta a todas las personas a ingresar o no a una determinada
asociación. En atención a lo anterior, los colegios profesionales no podrán juzgar a los profesionales no
asociados, porque de lo contrario existiría colegiación obligatoria, la cual ha sido tajantemente
prohibida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinión Consultiva sobre Colegiación
Obligatoria de Periodistas, solicitada por la República de Costa Rica).
Según el profesor Francisco Zúñiga (“Derechos Fundamentales y garantías en la reforma
Constitucional, en Libro colectivo “La Constitución Reformada de 2005”, Edit. Librotecnia), esta reforma
se explcia dentro de un contexto en los que los colegios profesionales son personas jurídicas que
ejercen una función pública, y por lo mismo, estarían llamados a ejercer el control de sus asociados.
Clarificando algunos conceptos importantes, los profesores Alejandro Silva Bascuñán y María Pía
Silva Gallinato (“Control del comportamiento ético de los profesionales”, en Libro Colectivo “Reformas
Constitucionales”, Editorial Lexisnexis), señalan que por colegio profesional se entiende “aquella
especie de asociación gremial, comprendida en el DL 2757 52, a la cual se incorporan quienes pueden
ejercer la misma profesión habiendo obtenido determinado grado o título universitario, como lo
establece la tercera oración del inciso 4° del N° 16 del art. 19 de la Constitución”.
En tanto, la conducta ética de los profesionales, según los mismos profesores, se vinculará ya sea
por el comportamiento observado por ellos, “ya 99sea en el seno de la propia organización y relativo a los
52
El DL en cuestión es el que regula, en general, a las asociaciones gremiales.
fines específicos de ella, ya en relación a la actividad que desarrolla el asociado en relación a terceros
actuando al amparo de su actividad profesional”.
 La libertad de trabajo a la luz del Bloque de Constitucionalidad
La libertad de trabajo regulada en la Constitución Política debe ser complementada por las normas
contenidas en el derecho internacional.
Sobre este particular, debemos destacar algunos derechos que no están expresamente
contemplados en la Carta Fundamental.
Así por ejemplo:
- Derecho al trabajo o “a trabajar” (art. 23 Declaración Universal de DDHH, art. 6º Pacto

Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales; etc.)
- Derecho al descanso (art. XIV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre; art. 7º Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales; etc.)
- Derecho a no ser sometido a trabajo forzoso (art. 8º Pacto Internacional de Derechos
Económicos, sociales y culturales; etc.)
- Derecho a la Huelga (Art 7º Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales;
etc.)
 El principio de la Ciudadanía en materia laboral
Finalmente, debemos señalar que en la actualidad se ha venido consolidando el principio de

ciudadanía en materia laboral.
Cuando este principio utiliza el término “ciudadanía”, no lo hace en los términos de la teoría política
clásica, vale decir, como la calidad que tiene una persona para ser titular y poder ejercer derechos
políticos.
La ciudadanía laboral significa que el trabajador no deja de ser titular de todos los derechos
fundamentales que posee por el solo hecho de ser persona, “al ponerse el overol”. En otras palabras,
los derechos del trabajador, se mantienen intactos en su puesto de trabajo.
Por lo mismo, sigue manteniendo plenamente su derecho a la vida, a la integridad física, a la
libertad de expresión, a la honra, a la vida privada, etc. Y ello, por cuanto, la dignidad de la persona
permanece incólume, como atributo inherente a todo ser humano.
A partir de este principio, la doctrina distingue respecto del trabajador, dos categorías de derechos:
a) Los derechos fundamentales específicos: son aquellos que se ejercen únicamente en el
contexto de una relación laboral. Así ocurre con la libertad de trabajo, a la remuneración justa, o
la libre sindicalización.
b) Los derechos fundamentales inespecíficos: son los demás derechos, aquellos que pueden
ejercerse perfectamente fuera de la relación laboral, pero que igualmente deben ser
respetados, por cuanto el trabajador sigue siendo persona53. Como señalamos, se refiere a los
derechos a la vida, a la libertad de expresión, honra, vida privada, salud, etc.
En ese contexto, el derecho laboral recoge este principio, primero cuando el art. 5º del Código del
Trabajo señala, en lo pertinente que “el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador
tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando
pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”.
Además, las leyes Nº 20.178, 20.238 y 20.360 introducen el procedimiento de tutela de derechos
laborales, por medio del cual el trabajador o una organización sindical podrá pedirle al juez del trabajo
pertinente, la protección de determinadas garantías constitucionales del trabajador, cuando éste las
perciba lesionadas (art. 485 y siguientes del Código del Trabajo).
De acuerdo al art. 20 de la Constitución, la garantía del art. 19 Nº 16 se encuentra cubierta por la

acción constitucional de protección, solo en lo relativo a “la libertad de trabajo y al derecho a su libre
elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto”
El mencionado artículo cuarto establece: “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que
se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una
ley lo declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a
organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni
53 100
O como dice el profesor español Palomeque, son los “otros derechos constitucionales de carácter general y, por ello, no específicamente
laborales que pueden ser ejercidos, sin embargo, por los sujetos de las relaciones de trabajo (los trabajadores en particular) en al ámbito de las
mismas”. Palomeque, M. C., Los derechos laborales en la Constitución Española, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.
la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones que requieren grado o
título universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas”.
Además, como señalamos, existe el procedimiento de tutela de derechos laborales regulados
en el código de la especialidad, que resguarda también el art. 19, numeral 16º,”en lo relativo a la libertad
de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos
derechos resulten lesionados en el
ejercicio de las facultades del empleador”.
V. Derecho a la Seguridad Social

(Delimitación del derecho a la seguridad social – Principios de la Seguridad Social – Deberes del
Estado en relación con la seguridad social – Garantías judiciales)
 Delimitación del derecho a la Seguridad Social(art. 19 Nº 18 CPR)
La Constitución Política consagra el Derecho a la Seguridad Social, entendida ésta como la

serie de prestaciones “por la cual la comunidad protege a sus miembros, asegurándoles condiciones
de vida, salud y trabajo socialmente suficientes, a fin de lograr mejor productividad, más progreso y
mayor bienestar comunes” (concepto adaptado del Informe sobre la reforma de la Seguridad Social
chilena, de 1964, citado por Hernán Humeres).
En especial, la Seguridad Social tiene por objeto cubrir las prestaciones básicas de quienes, por
razones de salud, edad u otro motivo, no pueden trabajar o su salario se vuelve insuficiente para ello.
Estas prestaciones, a su vez, se refieren a proteger a las personas de determinadas “contingencias
sociales” que pueden afectar la existencia misma o la subsistencia digna de las personas.
En términos generales, y en atención a las diferentes contingencias que deben ser cubiertas, se ha
entendido que los principales componentes de la seguridad social serían:
(a) los seguros sociales, los cuales tienen por objeto otorgar prestaciones médicas y
pecuniarias a los beneficiarios;
(b) la asistencia social, que comprende la atención de aquellas contingencias que no hayan
quedado cubiertas por los seguros sociales;
(c) las prestaciones familiares; consistentes en los beneficios que se otorgan como protección
al grupo familiar, como la institución de la “asignación familiar”.
 Principios de la Seguridad Social
Según José Luis Cea, la Seguridad Social en Chile obedece a los siguientes principios:
(a) Universalidad subjetiva: la seguridad social debe cubrir las necesidades de todas las personas,
sin exclusión alguna;
(b) Universalidad Objetiva: la seguridad social debe ser completa, vale decir, cubrir todos los
riesgos o contingencias sociales (enfermedades, maternidad, vejez, invalidez, muerte, viudez,
etc.);
(c) Integridad o suficiencia: el riesgo o contingencia debe ser cubierto completamente,
satisfaciendo la necesidad del beneficiario;
(d) Unidad: se refiere a que debe existir una política única y nacional en materia de seguridad
social (otros entienden que debe existir una entidad única que vele por la seguridad social).
 Deberes del Estado en relación con la Seguridad Social
El art. 19 Nº 18 establece que el Estado deberá:

(a) regular este derecho, para lo cual sus leyes deberán ser de quórum calificado;
(b) garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea
que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. Al igual que en el caso de la
salud, la ley también podrá establecer cotizaciones obligatorias;
(c) supervigilar el adecuado ejercicio de la Seguridad Social.
El art. 19 Nº 18 no está garantizado por la acción constitucional de protección, por lo que sólo
podrá ser amparado por las acciones judiciales que en los distintos casos la propia ley establezca, y en
todo caso, a través de las acciones y recursos 101 por inconstitucionalidad en sede de Tribunal
Constitucional (recurso de inaplicabilidad y acción popular de inconstitucionalidad).
VI. Derecho de sindicalización

(Delimitación del derecho a la sindicalización – Regulación constitucional de las organizaciones
sindicales – Garantías judiciales)
 Delimitación del derecho de sindicalización (art. 19 Nº 19 CPR)
La Carta Fundamental asegura a todas las personas “el derecho de sindicarse en los casos y
forma que señale la ley”.
Como se aprecia, es un derecho de configuración legal, puesto que su contenido o haz de
facultades no queda totalmente determinado en el texto constitucional, sino que es delegado al
legislador. Dicha materia queda fijada en el Libro III del Código del Trabajo, sobre Organizaciones
Sindicales y el Delegado del Personal, más específicamente en el Título I de dicho libro, referido a las
Organizaciones Sindicales.
El derecho de sindicalización es consecuencia directa de la libertad de asociación del art. 19
Nº15 de la Constitución, lo cual queda reforzado por cuanto, según la propia Carta Fundamental, “la
afiliación sindical será siempre voluntaria”.
La sindicalización o afiliación sindical se refiere no sólo a la pertenencia a un “sindicato”, sino que
en general, a cualquier otro tipo de organización sindical, sea ésta: un sindicato, una federación, una
confederación o una central sindical. Según José Luis Cea, la libertad sindical también se extiende a las
organizaciones sindicales de carácter internacional.
La libertad de sindicalización ha de cubrir también el derecho a abandonar o a desafiliarse de una
organización sindical en caso de pertenecer a ella.
Los arts. 289 y siguientes del Código del Trabajo tipificarán conductas antisindicales, que buscan
violentar este derecho, estableciéndose sanciones pecuniarias que deberán ser fijadas por el Juez del
Trabajo competente, sin perjuicio de las atribuciones administrativas específicas que le competa
desarrollar a la Dirección del Trabajo.
 Regulación constitucional de las organizaciones sindicales
La Constitución adiciona tres normas más en materia de organizaciones sindicales, las cuales se
enmarcan dentro del principio de subsidiariedad y de los deberes que, en general pesan sobre toda
clase de grupo intermedio, a saber:
a) Personalidad jurídica: “Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo
hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la
ley”. Se trata, entonces, de una asociación que, por el solo ministerio de la ley, gozarán de
personalidad jurídica, para lo cual sólo se requrirá de su registro conforme a la ley. Esta
normativa legal consta en los arts. 212 y siguientes del Código del Trabajo. El registro al que
alude la Constitución ha sido encargado por la ley a la Inspección del Trabajo (arts. 222, 269 y
276 del código del rubro).
b) Autonomía: “La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas
organizaciones”. El principio es coherente con el general de la autonomía de los grupos
intermedios del art. 1º inciso tercero de la Carta Magna chilena.
c) Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas. Como se

sabe, la autonomía que la Constitución asegura a los grupos intermedios, es siempre una
“adecuada” autonomía, o sea, la que en derecho les corresponda, enmarcada dentro del
ordenamiento jurídico, y de lo que los fines y naturaleza de la institución posea. Por esta misma
razón, el artículo 23 de la Carta Fundamental establece en lo correspondiente que: “Los grupos
intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la
Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines
específicos, serán sancionados en conformidad a la ley”. Por todos estos motivos, él
Constituyente decidió impedir que las organizaciones sindicales intervengan en actividades
político partidistas. La expresión político partidista se refiere a asuntos que tengan que ver con la
política contingente, con el desarrollo de las acciones que desarrollen los partidos políticos en su
natural y legítima lucha por el poder.
102
El derecho de sindicación se encuentra asegurado judicialmente por la vía del recurso o acción
de protección.
103
VIII UNIDAD
DERECHOS LIGADOS AL
ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO
SUMARIO: I. El Orden Público Económico; II. La igualdad ante las cargas públicas; III. El Derecho a
desarrollar cualquiera actividad económica; IV. El Derecho a la no discriminación en materia
económica; V. La libertad para adquirir toda clase de bienes; VI. El Derecho de propiedad; VII. El
Derecho de la propiedad intelectual.
I. El Orden Público Económico

(Concepto – Principios Básicos – Consagración Constitucional)
 Concepto previo: el Orden Público
La noción de Orden Público Económico que estudiaremos en las próximas páginas nos obliga a
preguntarnos previamente acerca de una idea anterior, como es la de “Orden Público”.
En primer término, debiéramos recordar que “Orden Público” es un concepto jurídico
indeterminado, un concepto válvula, cuyo contenido es fijado por la interpretación dinámica que se le
va dando con el tiempo. Lo que hoy entendemos por orden público, posiblemente hace unos años
sería algo muy distinto.
Por otra parte, el concepto de orden público varía fuertemente, según como operen también,
diversas variables54.
Así, en primer lugar, dependerá de la posición política, ya que lo que se requiere para que se
cumplan los estándares de orden público para un conservador, pueden ser criterios muy diferentes de
lo que opine un liberal, o incluso, un socialista.
En segundo término, el concepto de orden público será diferente según la utilidad, según el uso
que le demos al término, según el contexto en el que se emplee. Así, por ejemplo, el orden público es
un deber que le corresponde al Poder Ejecutivo que tendrá que ver esencialmente con el debido
resguardo de la seguridad pública; mientras que usar la terminología “normas de orden público”, por
ejemplo en el ámbito del derecho privado, tendrá que ver especialmente por determinadas normas
que quedan fuera de las posibilidades de disposición de las partes, como las relativas a las relaciones
de familia o el cuidado de los menores.
Entonces, pareciera que el término en análisis será definido jurídicamente también, según la
disciplina jurídica que lo estudie.
Si recurrimos al derecho común y general, como es el Derecho Civil, debiéramos, recurrir, por
ejemplo, a lo expresado por los profesores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, para quienes
“orden público es el conjunto de normas y principios jurídicos que tienden a resguardar
primordialmente los intereses generales de una sociedad determinada en un momento histórico de su
existencia. El respeto de esas normas y principios resulta indispensable para mantener la
organización de dicha sociedad, el buen funcionamiento de las instituciones básicas que la
configuran".
 Concepto de Orden Público Económico
Dicho lo anterior, debemos mencionar que el orden público antes mencionado cuenta también
con una dimensión económica, con una determinada regulación básica, imperante en un momento
determinado, y que no puede ser alterada por los particulares ni por los órganos constituidos, ya que
normalmente queda fijada directamente en la Carta Fundamental.
Sobre este particular, ya en 1936, Georges Ripert señalaba que "junto a la organización política
del Estado, hay una organización económica, tan obligatoria como la otra. Existe, en consecuencia,
un orden público económico"
Más tarde, hacia 1941, Raúl Varela Varela señaló que el orden público económico "es el
conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y
distribución de las riquezas en armonía con los intereses de la sociedad".
Ese mismo año, en 1941, se desarrolló en Chile, el Segundo Congreso Latinoamericano de
Criminología, verificado en Santiago en 1941, consideró fundamentalmente que determinados delitos
económicos no sólo vulneran el interés o bienes privados de la víctima, sino que también se viola el
orden público económico, por lo que se sugería penalizarlos fuertemente.
Así las cosas, ya bajo la Constitución de 1980, la definición de Orden Público Económico (OPE)
mayormente utilizada en la doctrina es la que proporciona José Luis Cea: “es el conjunto de principios
y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en
54
MAC HALE, THOMAS (1968): Orden, orden público y orden público económico. Anales de la Facultad
104
de Derecho Cuarta Época - Vol. VIII- Año 1968 - Nº 8
armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución”.

A partir de este concepto pueden extraerse algunas conclusiones:
(a) El OPE es un conjunto de principios y normas jurídicas, por lo tanto es un sistema normativo, y
no una mera descripción de un sistema.
(b) El OPE organiza y regula la economía del país. Que organice la actividad económica significa que
la ordena, que la regule implica la aplicación de normas dirigidas a controlar o limitar la actividad
de los distintos entes que participan de la economía.
(c) Esta organización y regulación no es neutra, sino que debe operar en plena armonía con los
grandes valores constitucionales.
 Principios básicos de Orden Público Económico Chileno
En Chile, el OPE se sustenta principalmente sobre cuatro principios básicos, s saber:
(a) Libertad: expresado por la libertad económica, por la autonomía de la voluntad, la libertad para
adquirir todo tipo de bienes.
(b) Igualdad: especialmente en lo relativo a la igualdad de trato e igualdad de oportunidades,
también en la igualdad ante los tributos y demás cargas públicas.
(c) Subsidiariedad: El Estado sólo podrá participar en aquellas actividades que los particulares no
estén en condiciones de asumir.
(d) Propiedad: Manifestado en el derecho de propiedad, en la propiedad intelectual, etc.
A estas cuatro características básicas, podemos agregar dos más, como el de la solidaridad
(manifestado por ejemplo, en el principio de no afectación de los tributos: todos ellos se destinan a las
arcas públicas para costear los gastos generales del país), y el dinamismo (conforme al cual, no
corresponde restringir la rapidez de las transacciones, y que se expresa por ejemplo por el rol de la
costumbre jurídica en el derecho comercial chileno).
 Expresiones constitucionales del Orden Público Económico
Los autores discurren entre las distintas manifestaciones del Orden Público Económico.
Nosotros destacaremos las siguientes:
(a) Principio de Subsidiariedad (art. 1º inciso tercero), el cual se expresa, según hemos visto en varias
garantías constitucionales (art. 19 Nº 3, 9, 11, 12, 18, etc.)
(b) Igualdad ante la ley, y proscripción a toda forma de arbitrariedad (art. 19 Nº 2)
(c) Derecho a vivir en un medio libre de contaminación y restricción de otros derechos en protección
del medio ambiente (art. 19 Nº 8)
(d) Derecho a la protección del Trabajo (19 Nº 16)
(e) Igualdad ante las cargas públicas (art. 19 Nº 20)
(f) Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica (art. 19 Nº 21 inciso primero)
(g) Regulación del Estado Empresario (art. 19 Nº 21 inciso segundo)
(h) No discriminación económica (art. 19 Nº 22)
(i) Libertad para adquirir todo tipo de bienes (19 Nº 23)
(j) Derecho de Propiedad (19 Nº 24)
(k) Derecho de propiedad intelectual (19 Nº 25).
En atención a que ya hemos estudiado varios de estos derechos y principios, en las próximas
páginas, sólo desarrollaremos aquellos que no hemos revisado: la igualdad ante las cargas públicas; el
Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica; el Derecho a la no discriminación en materia
económica; la libertad para adquirir toda clase de bienes; el Derecho de propiedad; y el Derecho de la
propiedad intelectual.
II. La Igualdad ante las Cargas Públicas (19 Nº20)

(Derechos protegidos – Igualdad – Legalidad – Justicia – No afectración)
El artículo 19 Nº 20 de la Carta Fundamental consagra el derecho a “la igual repartición de

los tributos en proporción de las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual
repartición de las demás cargas públicas” (inciso primero).
Esta norma y sus siguientes incisos consagran
105 algunos principios relevantes en esta materia, a
saber: (1) igualdad; (2) legalidad; (3) justicia; y (4) no afectación de los tributos.
 Principio de Igualdad
La Constitución establece el derecho a la Igual Repartición de los Tributos en proporción a las

rentas o en la proporción o forma que fije la ley, y la Igual Repartición de las demás cargas públicas.
Para entender completamente este principio, debemos entender primeramente que la relación
que existe entre carga pública y tributos, es una relación de género a especie, vale decir los tributos es
un tipo de carga pública.
En general, las cargas públicas son prestaciones de carácter personal o patrimonial que debe
cumplir una persona, por mandato de la ley en de la sociedad.
Estas cargas públicas pueden ser patrimoniales o personales.
Serán patrimoniales, cuando impliquen un detrimento pecuniario. Dentro de ellas, las cargas
patrimoniales más importantes son los tributos, los cuales pueden ser definidos como aquella
“prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio,
para financiar el cumplimiento de sus funciones y cometidos”.
En tanto, las cargas públicas serán personales cuando se refieran a servicios específicos que
deba brindar una persona con un determinado fin público (ej: servicio militar, vocal de mesa, etc.)
En materia tributaria, debe cumplirse con el Principio de Isonomía, lo que involucra la
imposibilidad de realizar discriminaciones arbitrarias en este ámbito.
Sin embargo, esta igualdad no es absoluta (y por eso constituye isonomía), ya que es posible
hacer diferencias en relación con las rentas, o bien según la progresión o forma que fije la ley.
Respecto de las demás cargas públicas (las patrimoniales que no sean tributos, y las
personales), se aplica una absoluta igualdad, ya que no se circunscribe dentro de sistemas de
proporción o progresión.
En este contexto, los tributos podrán ser distribuidos de modo proporcional o progresivo, en
tanto que las demás cargas (las prestaciones de carácter personal, y demás obligaciones de carácter
patrimonial y que no sean jurídicamente tributos), deberán ser distribuidas en forma completamente
igualitaria.
 Principio de Legalidad
Según la norma en estudio, son varias las materias que quedan reservadas exclusivamente a la
ley.
En efecto, de acuerdo a esta disposición, sólo la ley podrá:
(a) establecer los tributos y las demás cargas públicas
(b) establecer el sistema de repartición de los tributos en forma proporcional o progresiva,
(c) fijar, excepcionalmente el destino de los tributos a un fin específico
 Principio de Justicia
Según el inciso 2º del numeral 20, la ley “no podrá establecer tributos manifiestamente
desproporcionados o injustos”.
Esto quiere decir que los tributos deberán ser adecuados a los objetivos de bien común que se
persigan, y en ningún caso podrán afectar el núcleo esencial de otro derecho fundamental, al punto tal
de, por ejemplo fijar impuestos que haga imposible el uso de un bien o la realización de una
determinada actividad económica.
 Principio de no Afectación
Los tributos ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino

determinado.
Creemos que esta norma significa un reconocimiento al Principio de Solidaridad que también
posee nuestro Orden Público Económico, puesto que todos los recursos que se obtengan por vía
impositiva o tributaria irán destinados a cubrir los gastos comunes de toda la población,
redistribuyendo la riqueza del país.
Finalmente, la Constitución establece dos excepciones a este principio, ya que en determinados
casos, la ley podrá destinar determinados tributos a:
(a) fines propios de la Defensa Nacional, o

(b) financiamiento de obras de desarrollo local, para lo cual podrá establecer que algunas actividades
o bienes de clara identificación regional o local sean gravados para estos fines
106
El derecho a la Igualdad ante las cargas públicas no se encuentra amparado por la acción de
protección del art. 20 de la CPR, fundamentalmente porque se trata de un derecho dirigido
especialmente contra el legislador, contra quien no procede dicha acción constitucional, sino las
acciones dirigidas al control de constitucionalidad en sede de Tribunal Constitucional.
III. Derecho a Desarrollar Cualquiera Actividad Económica (19 Nº 21 CPR)

(Derechos protegidos – Contenido del derecho a desarrollar cualquier actividad económica –
Limitaciones a la libertad económica – Regulación de la libertad económica – Estado
empresario – Garantías Judiciales)
El artículo 19 Nº 21 de la Constitución consagra básicamente dos derechos fundamentales, a

saber:
(a) el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, propiamente tal (inciso 2º), y
(b) el derecho a que se respeten las normas sobre Estado Empresario
 Contenido del derecho a desarrollar cualquiera actividad económica
La libertad establecida en el artículo 19 Nº 21 inciso 1º, se refiere a un derecho de amplio

contenido, ya que comprende toda actividad productiva, comercial, de intercambio o de servicio que
desarrollen las personas con fines económicos.
Por su parte el concepto de actividad económica ha sido discutido, por cuanto a juicio de
algunos se refiere a todo tipo e conducta que implique intercambio de bienes y servicios, aún sin fines
lucrativos. Para otros, sin embargo, se refiere exclusivamente a la actividad lucrativa propiamente tal,
esto es, con búsqueda de ganancia particular de tipo patrimonial.
El profesor Fermandois Vohrnger señala que “si no hay presencia de lucro, la actividad no será
económica”. Así lo ha resuelto la jurisprudencia cuando señala que la actividad desarrollada por las
universidades que no pertenecen al Consejo de Rectores (“universidades privadas”) se ven
amparadas sólo por la libertad de enseñanza y no por la libertad económica, toda vez que en estricto
rigor se trata de instituciones sin fines de lucro, según lo dispuesto en el artículo 1º del DFL Nº 1 del
Ministerio de Educación del año 1980.
En todo caso, siempre va a relacionarse con la transacción de bienes esencialmente escasos,
ya que el fenómeno de la escasez de bienes, forma parte del alma de la Economía.
Por otra parte, es necesario distinguir la actividad económica de la actividad empresarial, la
primera mencionada en el inciso 1º y la segunda en el inciso 2º del numeral 21. Al respecto la comisión
de estudios de la nueva constitución estableció que la actividad empresarial forma parte de la actividad
económica, o sea se vinculan en una relación especie-género. Vale decir, la actividad empresarial
consistiría en la actividad económica desarrollada en forma “asociada”, esto es por un conjunto de
personas que forman dicha empresa.
Disentimos, sin embargo de esta idea ya que en estricto rigor una empresa puede estar
formada por una sola persona, lo que se ve reforzado por la reciente creación de las empresas
individuales de responsabilidad limitada.
 Limitaciones constitucionales de la libertad económica
La Carta Fundamental establece en forma expresa las limitaciones a este derecho, ya que
dispone que la actividad económica que se protege no podrá ser contraria a la moral, orden público
y seguridad nacional.
Estas restricciones se encuentran establecidas constitucionalmente y por lo tanto, no
corresponde a la ley o a manifestaciones de la potestad reglamentaria, otro tipo de prohibiciones y
restricciones. Es más, parte de la doctrina estima que, cuando más el legislador podrá intervenir
fijando con exactitud las conductas no amparadas por este derecho, a través de una ley
interpretativa de la Constitución.
 Regulación de la libertad económica
El Constituyente además ha señalado que las actividades económicas deberán respetar”“las

normas legales que la regulen”. Por lo tanto, no estará protegida la actividad que no sea compatible
con dicho marco jurídico.
La expresión “normas legales que la regulen” genera dos cuestiones importantes que deben ser
dilucidadas:
(a) Significado de la frase “normas legales”. Aquí la cuestión es establecer si sólo la ley puede regular
la actividad económica o bien, si también107puede hacerlo la autoridad administrativa a través de
reglamentos y otros actos. Al respecto, hay dos posiciones:
- Para un grupo de autores, la expresión normas legales sólo se refiere a la ley, y para ello
argumentan lo siguiente: (1) la palabra “legal” es el adjetivo de ley y por lo tanto, literalmente sólo
puede asimilarse a ella; (2) de acuerdo al artículo 19 Nº 26 y 64 del Código Político, sólo las leyes
podrán regular garantías constitucionales; (3) aceptar que la autoridad administrativa regule la
actividad económica puede generar un ámbito de corrupción y arbitrariedad que es más posible
que se produzca que si sólo interviene una ley en sentido estricto.
- Para otro grupo de autores, la frase se refiere no sólo a las leyes, sino que también a normas de
carácter reglamentario, y se apoyan en las siguientes ideas: (1) son normas legales no sólo las
leyes sino en general, todas las normas que se dicten “conforme a la ley”; (2) la actividad
económica, por naturaleza es dinámica y, por lo mismo su regulación también debe serlo, lo que no
ocurriría si sólo fuera desarrollada a través de leyes; (3) es absurda la pretensión que la
administración pública es más corruptible que el legislador, y en verdad ambos generan las
mismas garantías de probidad y seguridad para las personas.
(b) Significado de la expresión “Regular”. Hemos señalado que sólo las limitaciones establecidas en la
Constitución son válidas, respecto del derecho que estudiamos. Por lo mismo, las normas legales
a las que alude el inciso 1º del numeral 21, en ningún caso pueden significar o imponer más
restricciones que las señaladas por la Carta fundamental. En este mismo sentido, por lo tanto, la
regulación debe ser entendida como la tarea dirigida a establecer la forma como debe
desarrollarse la actividad económica. Al respecto, el Tribunal Constitucional a señalado: “sujetar
una actividad a una regulación significa establecer la forma o normas conforme a las cuales debe
realizarse, pero en caso alguno puede ser que, bajo el pretexto de regular, se llegue a impedir el
ejercicio de una actividad” (rol 146 de 1992), y “en caso alguno, bajo pretexto de regular una
acción al privado, se pueden llegar hasta obstaculizar e impedir la ejecución de los actos lícitos
amparados por el derecho consagrado en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política” (rol 167
de 1993).
 Estado empresario
En concordancia con el Principio de Subsidiariedad consagrado en el artículo 1º inciso 3º de la
CPR, se establece una serie de regulaciones en materia de actividad empresarial del Estado
empresario.
Se a establecido que lo que dispone el artículo 19 Nº 21 inciso 2º consagra una especie de
garantía negativa, que consiste en que sólo excepcionalmente el órgano público podrá actuar en la
vida económica.
Esto se expresa a través de dos figuras constitucionales:
(a) El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo
si una ley de quórum calificado los autoriza. Dentro del concepto de “organismo” al que alude la
norma se incluyen también las empresas del Estado, ya que de acuerdo al artículo 6º de la ley
18.575 ellas sólo podrán ser creadas por ley.
(b) En el caso que el Estado desarrolle una actividad empresarial, estará sometido a la legislación
común, salvo que una ley de quórum calificado, y por motivos calificados establezca excepciones
Este derecho se encuentra amparado por la acción constitucional de protección, pero además,
las infracciones a este numeral pueden ser denunciadas por la vía del amparo económico, que es una
acción regulada por ley, que estudiaremos en la próxima unidad temática.
IV. Derecho a la no discriminación económica (19 Nº 22 CPR)

(Contenido del derecho – Limitaciones al derecho – Garantías Judiciales)
 Contenido del derecho
El artículo 19 Nº 22 de la CPR, en su inciso 1º establece el derecho a “la no discriminación

arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica”.
Esta norma es otra expresión más de la proscripción a todo tipo de arbitrariedad, establecida en
el inciso 2º del artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental.
Como señalamos en su oportunidad, no es ilegítimo hacer diferencias entre los sujetos, sino
que más bien, ellas no podrán ser arbitrarias, o sea antojadizas, caprichosas o alejadas de la razón.
 Limitaciones al derecho
De acuerdo al inciso 2º del Nº 22, podrán autorizarse beneficios económicos directos o

indirectos en favor de algún sector, actividad,
108 o zona geográfica, o establecer gravámenes
especiales que afecten a unos o a otras.
Por “beneficios directos”, se entienden los subsidios, o sea un auxilio pecuniario que se otorga a
determinadas personas o grupos para que tengan una vida digna. Por “beneficios indirectos” se
entienden las franquicias que se refiere al no pago de impuestos o aranceles, con fines especiales.
El otorgamiento de estos beneficios, sin embargo, deberá cumplir con tres requisitos
establecidos en la propia Constitución:
(a) deberán otorgarse por ley;
(b) no deben significar discriminación;
(c) la estimación del costo des estos beneficios deberá incluirse anualmente en la ley de
presupuesto.
El derecho a la no discriminación en materia económica, se encuentra protegido por la acción

constitucional de protección del art. 20 de la Carta Fundamental-
V. Libertad para adquirir toda clase de bienes (19 Nº 23 CPR)

(Contenido del derecho – Limitaciones al derecho – Garantías Judiciales)
 Contenido del derecho
Este derecho, también denominado “Libre apropiabilidad de bienes” (José Luis Cea) es un
derecho nuevo, incorporado sólo a partir de la Carta del ’80. En efecto, el artículo 19 Nº 23, en su
primera parte consagra “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes”.
Según Verdugo y Pfeffer (ver bibliografía), “ esta garantía ha sido establecida con el objeto de
establecer el libre acceso, a fin de hacer ingresar al dominio privado de las personas a cualquier título
lícito, toda clase de bienes, sea muebles o inmuebles, corporales o incorporales y, en general, de
todas las cosas susceptibles de ser incorporadas a un patrimonio personal, y proteger así a las
personas, de actos legislativos o de autoridad que las excluyan de este libre acceso a alguna
categoría de bienes”
Por lo tanto, claramente este derecho (como muchos de los que componen el orden público
económico) constituye una verdadera garantía del particular frente al Estado, toda vez que este último
no podrá impedir a las personas que ellas puedan convertirse en legítimas dueñas de sus cosas.
En este sentido, el derecho en análisis debe ser entendido como “el derecho a la propiedad”
o sea el derecho a ser propietario; a diferencia de la garantía del artículo 19 Nº 24 consistente en el
“derecho de propiedad”, vale decir, el derecho a ser protegido en su calidad de propietario ya
constituido.
 Limitaciones al derecho
La Carta Fundamental establece tres limitaciones o restricciones a este derecho, y ellas

consisten en lo siguiente:
(a) no podrán ser adquiridos por los particulares, los bienes que la naturaleza ha hechos comunes
a todos los hombres: se trata de las cosas que forman parte del patrimonio de toda la
humanidad, como el aire, el altamar, la luz, etc.
(b) Tampoco podrán ser objeto de apropiación por los particulares, los bienes que deben pertenecer
a la Nación toda. Para estos efectos, la ley deberá otorgar esta calidad a dichos bienes. Se refiere
a los “Bienes nacionales de uso público”, como las plazas, las calles o las playas. A diferencia de
las cosas señaladas en la letra (a), éstas podrán ser desafectadas por ley, en cambio las anteriores
ello es imposible, toda vez que “la naturaleza las ha hecho comunes a todos los hombres”.
(c) Por último, una ley de quórum calificado podrá establecer limitaciones o requisitos para la
adquisición del dominio de algunos bienes, y siempre que así lo exija el interés nacional.
La libertad en análisis, se encuentra protegida por la acción constitucional de protección del art.
20 de la Carta Fundamental-
VI. El derecho de propiedad (19 Nº 24 CPR)

(Contenido del derecho – Modo de adquirir y administrar el dominio – Las limitaciones al
derecho de propiedad – La propiedad minera – Los derechos sobre las aguas)
 Contenido del derecho 109
El artículo 19 Nº 24 CPR consagra “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes corporales o incorporales”.

Para fijar el núcleo esencial del derecho de propiedad debemos tener en consideración, las
siguientes cuestiones:
(a) la propiedad, también llamada dominio constituye un derecho real, vale decir de aquellos que se
ejercen sobre cosa determinada, y se encuentra definida en el Código Civil, el cual señala que: “es
el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno” (art. 582). La protección del dominio es, según veremos,
triplemente universal, ya que protege “las diversas especies de dominio”, “sobre toda clase de
bienes”, y sobre “todas las atribuciones propias del dominio”.
(b) Se protege la propiedad “en sus diversas especies”, o sea, no sólo el dominio pleno, esto es
aquél que reúne la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa. También se protege la nuda
propiedad, vale decir aquel derecho que tiene el propietario de una cosa que la a entregado en
usufructo (“la propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad”). Lo mismo
ocurre con la propiedad fiduciaria y, en general con todo tipo de dominio establecido en el
ordenamiento jurídico. Incluso ampara la propiedad privada, estatal y mixta.
(c) Se ampara el dominio “sobre toda clase de bienes”. Esto quiere decir, la propiedad sobre bienes
corporales o incorporales, muebles e inmuebles, derechos provenientes del orden público o de
relaciones privadas, etc. También se extiende al dominio sobre créditos o derechos personales.
(d) Corresponde también a la esencia misma del derecho, el respeto no tan sólo por la calidad misma
de propietario, sino que también el respeto al ejercicio de todas las atribuciones propias del
dominio. O sea, se protege también las facultades de usar, gozar o disponer del objeto específico.
En este mismo sentido, según veremos, la privación de alguno de estos atributos o facultades
esenciales por parte del Estado, también debe estar precedido de una expropiación conforme a la
Constitución y a las leyes.
 Modo de adquirir y administrar el dominio
Según el inciso 2º del numeral en análisis sólo la ley puede establecer “el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella”.
Por lo tanto, esta materia es de estricta reserva legal, sin que pueda la autoridad administrativa
establecer normas al respecto.
 Las limitaciones al Derecho de Propiedad
Este derecho sólo reconoce dos tipos de limitaciones: (a) aquellas que deriven de su función
social; y (b) la expropiación.
1.- La función social de la propiedad
El inciso 2º del artículo 19 Nº 24 de la CPR, establece:”sólo la ley puede establecer el modo

de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que
deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación,
la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pública y la conservación del patrimonio
ambiental”.
Sobre la función social de la propiedad corresponde señalar lo siguiente:
(a) Concepto de función social. La Constitución no define la función social de la propiedad, sin
embargo, podemos citar los conceptos de algunos autores, como el de Lautaro Ríos, quien
establece que “es la capacidad o aptitud que los bienes poseen - según su naturaleza - para
satisfacer necesidades propias de la comunidad”; o como el de José Luis Cea: “es el resultado
de la correcta aplicación de una fórmula o ecuación jurídico-social, que permite conciliar el
ejercicio de derecho de propiedad por su dueño, de un lado, con las necesidades del
mantenimiento y desarrollo de la comunidad, de otro”.
(b) Evolución de la función social. Al respecto, debemos entender el nacimiento de esta figura,
luego de un proceso, dentro del cual podemos destacar los siguientes hitos: (1) el socialismo de
mediados del siglo XIX o “socialismo utópico”, el cual puso énfasis en los graves abusos
desatados por el ejercicio del derecho de propiedad, criticando las graves diferencias sociales
que se vivían en la época; marcando su punto más notorio, la aparición del “Manifiesto
Comunista” de Marx y Engels, el que proponía la abolición de la propiedad privada de los
medios de producción; (2) la Doctrina Social de la Iglesia, expresada principalmente en las
encíclicas sociales nacidas a partir de la denominada “Rerum Novarum” del Papa León XIII de
1891; doctrina que abordó la “Cuestión110 Social” desde un punto de vista cristiano, y que se
mantuvo al menos hasta el papado de Juan Pablo II; (3) la positivización de este concepto en el
derecho comparado occidental, ocurrido luego de la Segunda Post Guerra (Constitución Italiana
de 1947, Constitución de la República Federal alemana de 1949, Constitución Española de

1978; (4) en Chile, la función social solo aparece constitucionalmente en la Carta de 1980, toda
vez que ni la Constitución del ’25 (la cual sólo se refería a limitaciones o reglas relacionadas
con el “orden social”, concepto muy diferente a la ´”función social”), ni el acta constitucional Nº 3
de 1976 (referida a Derechos y Deberes Constitucionales) hicieron mención de ella.
(c) Efectos de la función social: en virtud de su función social, la ley podrá establecer limitaciones y
obligaciones en relación con la propiedad. Por “limitación”, se entiende una restricción al
derecho de propiedad, o sea, el establecimiento de ciertas conductas o facultades que no
podrán ejercer los titulares de la misma. Por “obligaciones”, debe entenderse la imposición de
cargas o sea de gravámenes o deberes relacionados con el ejercicio de este derecho.
(d) Fijación de la función social y de sus efectos. Sólo la ley podrá establecer las limitaciones y
obligaciones que deriven de la función social de la propiedad. Por lo tanto, es materia de
reserva legal tanto la calificación de la función social (la que, en todo caso deberá
circunscribirse a los parámetros que señalaremos), como el establecimiento de las limitaciones
y obligaciones específicas que se apliquen.
(e) Parámetros de la función social de la propiedad. Si bien sólo el legislador podrá calificar la
función social, la Constitución dispone que ésta podrá únicamente comprender cuanto exijan:
(1) los intereses generales de la Nación; (2) la seguridad Nacional; (3) la utilidad pública; (4) la
salubridad pública y (5) la conservación del patrimonio ambiental
2.- La expropiación
Como vimos, el derecho de propiedad sólo admite dos tipos de limitación: aquellas que deriven
de la función social de la misma, y la expropiación regulada en los incisos 3º a 5º del artículo 19 Nº 24.
(a) Exclusividad de la expropiación. La expropiación constituye la única forma por medio de la cual se
puede privar a alguien de su propiedad, del bien sobre el cual recae o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio.
(b) Legalidad de la expropiación. Para que proceda, es necesario una ley general o especial que
autorice la expropiación. Se enfatiza que la labor del legislador es autorizar la expropiación, y no
realizar la expropiación. Vale decir, quien expropia es una autoridad administrativa que actúa en
virtud de una ley que previamente lo ha habilitado para actuar. Por este motivo, cuando se reclame
judicialmente de la expropiación, lo que se impugnará será el acto administrativo expropiatorio,
mas no la ley que permitió la expropiación. Esta última, sin embargo, podrá ser revisada a través
de un recurso de inaplicabilidad o de una acción de inconstitucionalidad, ambas ante el Tribunal
Constitucional.
(c) Causales de expropiación. La ley general o especial que autorice la expropiación, sólo podrá
ampararse en causa de utilidad pública o de interés nacional, en ambos casos, calificada por el
legislador
(d) Indemnización. Todo acto expropiatorio dará siempre derecho al pago de una indemnización, por el
daño patrimonial efectivamente causado. De esta última frase se desprende que, salvo acuerdo
en contrario, esta reparación solo cubre el daño patrimonial y no el daño moral. Además, sólo
cubre el daño emergente (“efectivamente causado”), y no el lucro cesante (o sea, lo que dejaría de
percibir la persona afectada si continuara en su calidad de propietario).
(e) Fijación y pago de la Indemnización. El monto de la indemnización deberá ser fijado de común
acuerdo entre las partes o bien, de no existir dicho acuerdo, en virtud de sentencia dictada
conforme a derecho por los Tribunales ordinarios. Por su parte, la indemnización será pagada en
dinero efectivo al contado, a falta de acuerdo. Agregamos que habitualmente, el fisco paga por
intermedio de la justicia, debiendo el particular acudir al Tribunal Civil correspondiente al lugar
donde tiene domicilio el órgano expropiante con el objeto de retirar los fondos correspondientes. El
retiro de esta cantidad no significa renuncia al derecho de reclamo por el acto expropiatorio y, por
lo mismo, no existe obstáculo para deducir la acción respectiva.
(f) Acción de reclamo por acto expropiatorio. La Constitución establece que el expropiado podrá
reclamar la legalidad del acto expropiatorio
111 ante los Tribunales ordinarios, procedimiento que se
encuentra regulado en el Decreto ley 2.186 de 1978.
(g) Toma de posesión material. El órgano expropiante sólo podrá tomar posesión del bien respectivo,
previo pago del total de la indemnización. A falta de acuerdo en cuanto a su monto (por ejemplo,
está pendiente una acción de reclamo ante Tribunales), será determinada provisionalmente por
peritos en la forma que señale la ley. También en caso de reclamo, el juez podrá, con el mérito de
los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión material.
(h) ¿Es efectivamente la expropiación una limitación al derecho de propiedad? Si bien nosotros
consideraremos a la expropiación como una limitación al derecho de propiedad, debemos aclarar
que hay autores que opinan de modo diverso. Nosotros, y parte de la doctrina, señalamos que la
expropiación es una limitación al derecho de propiedad por cuanto lo restringe, corresponde a una
hipótesis donde el derecho en análisis no podrá invocarse válidamente, ya que opera una causa
de utilidad pública o interés nacional, especialmente calificado por el legislador, el cual a su vez, se
encuentra habilitado o autorizado por la Carta Fundamental para hacerlo (o sea, responde a la
pregunta “¿en qué casos no puedo ejercer legítimamente mi derecho?”). En cambio, cierta parte
de la doctrina piensa que las únicas limitaciones que se pueden imponer a este derecho serán las
que provengan de la función sociual de la propiedad, y que la expropiación no corresponde a una
limitación, ya que no “restringe” el derecho, sino que lo elimina, y por lo mismo debe ser entendido
más bien como una “privación”.
 La propiedad minera
El artículo 19 Nº 24 regula abundantemente la propiedad minera. Dentro de los principios más

importantes establecidos en esta norma destacaremos lo siguiente:
(a) el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo inalienable e imprescriptible de todas las minas.
(b) lo anterior se entiende a pesar de la propiedad de las personas, sobre los terrenos superficiales,
los cuales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que señale la ley para facilitar la
exploración, explotación y beneficio a dichas minas.
(c) La ley determinará las sustancias, salvo los hidrocarburos líquidos o gaseosos que pueden ser
objeto de concesiones de exploración o explotación, las que además se constituirán siempre por
resolución judicial.
(d) Una ley orgánica constitucional establecerá: (1) la duración de la concesión; (2) las obligaciones
que origine y (3) el régimen de amparo de la misma (L.O.C. Nº 18.097 de 1982)
(e) La concesión minera obliga a su dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el
interés público que justifique su otorgamiento.
(f) La exploración, explotación y beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no
susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus organismos en
la forma que señala la Constitución.
(g) El titular de una concesión minera tendrá un derecho de dominio sobre dicha concesión, el cual
estará protegido por la garantía constitucional del artículo 19 Nº 24 (derecho de propiedad).
 Los derechos sobre las aguas
De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 24, “los derechos de los particulares sobre las
aguas reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre
ellos”
El derecho de propiedad está cubierto por la acción de protección del art. 20 de la Carta
Fundamental.
VII. Derecho de la propiedad intelectual y a la libre creación artística (19 Nº 25 CPR)

(Derechos protegidos – Libertad de crear y difundir las artes – Propiedad intelectual –
Regulación supletoria – Garantías judiciales)
El artículo 19 Nº 25 de la Carta Fundamental consagra básicamente dos derechos:

(a) libertad de creación y difusión de las artes
(b) el derecho de propiedad intelectual
 Libertad de crear y difundir las artes112
La Constitución asegura a todas las personas este derecho que se vincula directamente con la
libertad de pensamiento, con la libertad de expresión, la libertad de enseñanza y el derecho a la

educación.
Pero además, se establece expresamente la libertad para crear y difundir las artes, norma que
fue incorporada por ley de reforma constitucional Nº 19.742 de 2001, la misma que eliminó la censura
previa para las obras cinematográficas.
Se debe enmarcar también dentro del deber del Estado de estimular la creación artística y de
proteger e incrementar el patrimonio cultural de la Nación, establecido en el artículo 19 Nº 10 inciso 6º.
 Propiedad intelectual
La Constitución protege también la propiedad intelectual, incluyendo a su vez dentro de ella, el

derecho de autor sobre las creaciones artísticas y la propiedad industrial, fijando diversas garantías al
efecto.
De esta forma, dentro de la propiedad intelectual, debe claramente distinguirse:
a) El derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por
el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular. El derecho de autor
comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la
integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley; y
b) Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas
comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que
establezca la ley. En este caso, la protección la determina la ley, pero no es necesario que
corresponda a toda la vida del titular.
 Regulación supletoria
Finalmente, respecto de la propiedad intelectual, la Constitución hace aplicable las normas

establecidas para el derecho de propiedad del artículo 19 Nº 24, relativas al modo de adquirir y
administrar la propiedad, a la función social de la misma, y a la expropiación.
Los derechos consagrados en el art. 19 Nº 25 se encuentran protegidos por el recurso de

protección del art. 20 de la Carta Fundamental.
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Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile.
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HUMBERTO (2003): “Derecho Constitucional”, Tomo II, segunda edición actualizada, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile.
113
IX UNIDAD
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
SUMARIO: I. Introducción; II. Acción Constitucional de Protección; III Acción Constitucional de Amparo;
IV. Amparo Económico; V. Acción de indemnización por error judicial
I. Introducción
(Derecho Procesal Constitucional – Acciones Constitucionales
 El Derecho Procesal Constitucional
El tema que se analizará en esta Unidad será el del Derecho Procesal Constitucional. Para
estos efectos, se hace necesario definir someramente qué es lo que entendemos por tal.
En primer lugar, es importante indicar que toda actividad de los órganos del Estado debe
ajustarse a la Constitución Política. En eses sentido, los Tribunales de Justicia tampoco quedan
ajenos a este deber, por lo que cada causa que fallen, cada conflicto que se someta a su decisión,
cada solicitud que deba ser resuelta por ellos, deberá contemplar el marco constitucional necesario.
Por lo mismo, aun cuando un juez resuelva un asunto civil, de familia, penal, tributario o laboral,
siempre deberá tener en cuenta la Constitución.
Sin embargo, existe una esfera especial de actividad de los Tribunales de justicia, que se refiere
al pronunciamiento que deben realizar sobre asuntos que son esencialmente de carácter
constitucional.
En estos casos, es cuando se habla de derecho procesal constitucional, entendiendo por tal, el
conjunto de solicitudes y procesos que deben ser resueltos exclusiva o preferentemente, empleando
el texto constitucional.
En este tipo de asuntos, entonces, la Constitución Política operará como la norma decisoria litis,
o sea, será el precepto cuya aplicación al caso concreto permitirá resolver el asunto propuesto.
Por lo mismo, el Derecho Procesal Constitucional no debe circunscribirse sólo a las acciones de
rango constitucional, consagradas en el Código Político, sino que también incluye el estudio de otros
tipos de acciones que, sin estar establecidas en la Constitución, utilizan a esta última como medio de
solución o de resolución de los asuntos sometidos a decisión del órgano judicial.
En este sentido, estudiaremos no sólo las acciones constitucionales, sino que además, otras
acciones que forman parte del ya mencionado derecho procesal constitucional.
 Las Acciones Constitucionales
Como cuestión previa a tratar debemos mencionar algunos conceptos fundamentales en

materia de Acciones Constitucionales.
En primer lugar, consignar que el principio básico sobre el cual se sustenta la necesidad de
establecer “acciones constitucionales” es el de Supremacía Constitucional, puesto que al ser la
Constitución Política, la Norma Fundamental, aquélla de mayor jerarquía dentro del ordenamiento
jurídico interno, del mismo modo, deben existir los mecanismos judiciales que permitan hacer efectiva
este principio. Por este motivo, surge la necesidad de consagrar herramientas que permitan a las
personas activar la actuación de los Tribunales de Justicia, especialmente cuando se trata de
vulneración de derechos fundamentales protegidos por la Carta Fundamental.
En segundo término, debemos poner en atención a que efectivamente, se trata de “Acciones
Constitucionales”, y no de “recursos constitucionales”. Efectivamente, el recurso debe ser
entendido en términos generales como mecanismos de impugnación de resoluciones judiciales,
interpuestos según algunos autores para ante un Tribunal superior a aquél que la dictó. Según Cristián
Maturana Miquel (ver bibliografía), el recurso es “el acto jurídico procesal de parte o de quien tenga
legitimación para actuar, mediante el cual, impugna una resolución judicial dentro del mismo proceso
en que se pronunció, solicitando su revisión a fin de eliminar el agravio que sostiene se ha causado
con su dictación”
Por último, también debemos mencionar que en estricto rigor, en la mayoría de los casos, el
conocimiento de las acciones constitucionales constituyen una “Función no Jurisdiccional de los
Tribunales de Justicia”, puesto que en forma pura, se trata del ejercicio de “Facultades
Conservadoras”, entendidas éstas como aquellas atribuciones de los Tribunales de Justicia que
tienen por objeto “velar por el respeto de los límites funcionales de los órganos del Estado, y por
el respeto y protección de las garantías de las personas”. Por este motivo, al resolver estos
asuntos, la actividad de los tribunales no debe ser dirigida simplemente a “la resolución de un
conflicto”, sino que obtener que se respete y proteja la Supremacía Constitucional y los Derechos
Fundamentales de los individuos.
En términos generales, diremos que114 las Acciones Constitucionales podrán ser de dos tipos:
aquéllas que se deducen ante Tribunales Ordinarios, y aquéllas que se deducen ante el Tribunal
Constitucional.
En esta unidad, estudiaremos las primeras de las nombradas, excluyendo las acciones que ya
hemos revisado: (1) acción de reclamación por desconocimiento o pérdida de la nacionalidad (art. 12
CPR); y (2) acción de reclamación por acto expropiatorio (art. 19 Nº 24 incisos tercero a sexto).
También hemos estudiado, (3) la libertad provisional, la cual según el profesor Francisco Zúñiga
también debe ser catalogada como acción constitucional por estar establecida en el art. 19, Nº 7 letra e
de la Carta Fundamental.
Por lo tanto, nos dedicaremos a revisar: (4) la acción constitucional de protección (art. 20 CPR);
(5) la acción constitucional de amparo (art. 21 CPR); y (6) la acción de indemnización por error judicial
(art. 19 Nº 7 letra i de la CPR).
A éstas, agregaremos una acción que no corresponde denominar “constitucional”, puesto que
no está establecida en la Constitución, sino que en la ley, pero que sí protege un derecho de jerarquía
constitucional, como es: (7) el recurso de amparo económico (Ley 18.971).
A partir de la Reforma Constitucional de 2005, no corresponde incluir dentro de las acciones
constitucionales ante Tribunales Ordinarios, el “Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad”, ya
que de ser de competencia original en la Corte Suprema (antiguo artículo 80), se “trasladó” al
conocimiento del Tribunal Constitucional (actual artículo 93 Nº 6 de la CPR).
II. Acción Constitucional de Protección
(Contextualización Histórica – Contextualización Jurídica –

Aspectos Procesales Generales – Procedimiento – Acción de Protección Ambiental)
 Contextualización Histórica
1.- Derecho Comparado
La acción que consagra el artículo 20 de la Constitución y que en nuestra doctrina se le conoce

como “Recurso o Acción de Protección”, corresponde en verdad a lo que en derecho comparado es
conocido como “Recurso de Amparo”, en tanto que nuestro “Recurso o Acción de Amparo” recibe en
otras latitudes la denominación de “Habeas Corpus”.
En rigor, como correctamente lo señala el profesor Lautaro Ríos, el Recurso o Acción de
Protección tiene su origen en Latinoamérica y no en Europa o Norteamérica, como la gran mayoría de
las instituciones jurídicas.
Efectivamente, el primer antecedente está constituido por el Amparo Mexicano, instituido en
1847 por Reforma de la Constitución de 1824, de gran amplitud, puesto que permite incluso, reclamar
en contra de “leyes o actos de autoridad que violen las garantías individuales”.
También es hito importante, el “Mandato de Segurança” brasileño, que protegía tanto la
libertad individual (cual “habeas corpus”), como los demás derechos, en la Constitución de 1880.
A su vez, también debe destacarse el “Amparo Argentino”, de creación jurisprudencial en la
década de los cincuenta, y positivada en el año 1966.
Desde otro ángulo, por último, cabe mencionar el aporte trascendental hecho por Perú, al
promulgar a fines del año 2004, el “Código Procesal Constitucional”, primer texto positivo en
Sudamérica en sistematizar en un solo cuerpo, las diferentes acciones destinadas a proteger derechos
fundamentales.
2.- Chile
(a) Antecedentes mediatos: Como bien lo observa el profesor Francisco Zúñiga, ya en la

Constitución moralista de 1823 encontramos algunos atisbos de lo que es hoy la acción
constitucional de protección, sin embargo tenían como función primordial la defensa de la
libertad individual y no de los demás derechos. Más tarde, la Carta de 1833 concede ciertas
atribuciones al Consejo de Estado (que no es un órgano judicial) para la protección de las
garantías de las personas.
(b) Antecedentes inmediatos: No obstante los precedentes anotados, la acción de protección
nace en virtud del Acta Constitucional Nº 3, la cual, en el año 1976 establece el derecho
de los particulares de recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva, cuando por causa de
actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufrieran privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de ciertas garantías, establecidas en la misma acta.
(c) Constitución Política de 1980: Finalmente, la Carta de 1980 establece en su artículo 20, la
acción constitucional que se analiza, norma que se mantiene sin más modificaciones que la
introducida en virtud de la ley de reforma constitucional Nº 20.050 de 2005 que altera, como
veremos, el inciso segundo relativo a la protección del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación. 115
 Contextualización Jurídica
1.- Naturaleza Jurídica
1) Como señalamos anteriormente, la Protección Constitucional, se trata de una acción y no de un

recurso, en atención a que no es su finalidad, la de impugnar resoluciones judiciales (por mucho,
que en casos extraordinarios efectivamente se pueda actuar con esa intención).
2) Además, es una acción protectora de derechos, vale decir, una garantía judicial de los
derechos, puesto que se constituye como un mecanismo de protección apto para el debido
ejercicio de ciertos derechos fundamentales.
3) Sin embargo, adicionalmente a ello, debemos indicar que de acuerdo al artículo 25.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, la acción de protección debe ser considerada en
sí misma como un derecho fundamental (el derecho a la protección judicial de los derechos o a
la tutela efectiva de los derechos). Por este motivo, debemos aplicar las normas generales en
materia de derecho fundamentales, así como sus especiales reglas de interpretación. Como
Derecho Fundamental, aun con mayor énfasis, el Recurso o Acción de Protección constituye un
límite al ejercicio de la Soberanía Nacional, según el artículo 5º de la Constitución Política.
También le es aplicable otros principios tales como el de progresividad de los derechos
(conforme al cual, no es posible imponer más limitaciones que las que actualmente tuviere, sino
que por el contrario, debe propenderse a su fortalecimiento gradual); y el de irreversibilidad de
los derechos (que consiste en que una vez reconocidos, no pueden ser eliminados del
ordenamiento positivo).
4) Por último, es un Derecho que tiene Configuración Legal, toda vez que la regulación
Constitucional es meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la Ley. Esto será necesario
recordarlo a la hora de fijar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del auto acordado que le
regula.
2.- Facultades Conservadoras
Como dijimos, el conocimiento de la acción de protección por parte de los Tribunales Superiores
de Justicia representa el ejercicio de Funciones Conservadoras, en los términos ya definidos.
Dejamos constancia, sin embargo, que esta no es una opinión aceptada por toda la doctrina,
puesto que existe un número importante de autores que estima que la tramitación del recurso o acción
de protección representa un método de solución de conflictos constitucionales y por lo tanto, habría
ejercicio de funciones jurisdiccionales en sentido estricto.
Aún así, continuando con la idea esbozada al principio, estimar que el conocimiento de la
acción de protección forma parte de las facultades conservadoras (art. 3º C.O.T.), es una idea que
acarrea las siguientes consecuencias:
(a) Cuando conoce de un recurso de protección, la Corte respectiva no ejerce jurisdicción, ya
que la función no es dirimir un conflicto, sino que proteger un derecho vulnerado, y por lo
mismo, las Facultades Conservadoras constituyen “funciones no jurisdiccionales” de los
Tribunales de Justicia.
(b) La acción de protección “no da origen técnicamente a un juicio, ya que no hay partes ni
contienda” (Nogueira), y por lo mismo, jurídicamente, no constituye un Proceso (entendido
éste como un método de solución de conflictos).
(c) Por lo mismo, las normas procesales a ser aplicadas deben ser siempre interpretadas pro-
recurrente, como derivación del principio “pro-homine” o “favor libertatis”.
(d) Debe adoptarse el principio pro-actione, conforme al cual, cuando se exista una duda
razonable respecto de si el Recurso de Protección debe declararse concluido, la Corte debe
optar por su continuación. Por lo mismo, ante la duda, siempre será preferible, declararlo
admisible que inadmisible; declarar que ha sido interpuesto dentro de plazo que fuera de él; etc.
(e) Debe adoptarse un criterio de elasticidad, o sea, las normas procesales siempre deberán
adaptarse en pos de una debida defensa del recurrido.
(f) En el caso que el recurrente no cuente con recursos suficientes para obtener resultado
favorable en la defensa de sus derechos, éstos deberán ser proveídos por el Estado.
(g) No podrán rechazarse las acciones dirigidas contra sujetos indeterminados, como en el caso de
amenazas de muerte anónimas, ya que, como lo indicamos, en esta acción no existen
necesariamente partes.
(h) Debe permitirse al recurrente, el acceso a toda la información que fuere necesaria para su
debida protección. 116
3.- Fuentes Formales

La acción de protección cuenta con una triple regulación: una constitucional, una internacional y una administrativa.
(a) Fuente Constitucional de la acción de Protección:
“Artículo 20: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y
garantías establecidos en el artículo 19, números 1°, 2°, 3° inciso cuarto, 4°, 5°, 6°,
9° inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al
derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso
cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24° y 25° podrá ocurrir por sí o por cualquier a su nombre,
a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias
que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer
ante la autoridad a los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8° del artículo 19,

cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea
afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona
determinada”.
(b) Fuente Internacional (art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos):
“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”
También, destacamos el art. 3.a. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que
dispone:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a)
Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido
violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido
cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”
(c) Fuente Administrativa Judicial: Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales publicado en
el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y modificado también por autos acordados,
publicados el 4 de Junio de 1998, y el 8 de Junio de 2007 (este último, entró en vigencia el
1º de Julio de 2007).
 Aspectos Procesales Generales
1.- Titularidad y comparecencia
(a) Titularidad: El artículo 20 de la Constitución utiliza el vocablo “el que”. Vale decir, la Carta
Fundamental establece una absoluta amplitud en lo que a titularidad se refiere, y por lo
mismo podrá ser interpuesto por: (1) una persona natural; (2) una persona jurídica; o (3)
un grupo de personas aun cuando no tenga personalidad jurídica.
(b) Comparecencia: Sólo podrá comparecer el afectado, personalmente, “o por cualquiera a su

nombre”. El auto acordado agrega que el tercero que actúe a nombre del afectado deberá tener
capacidad suficiente para actuar en juicio.
2.- Materialidad
Deberá interponerse por escrito, pero por cualquier vía: a través de una presentación escrita
formal, o por télex, fax, etc.
117
3.- Tribunal Competente
La Constitución Política dispone que el Tribunal Competente para conocer de la protección será
la Corte de Apelaciones respectiva, mientras que el Auto Acordado dispone que será competente
aquella Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión
por la que se reclama.
4.- Causal
Según la Constitución Política, la causal será la existencia de un acto u omisión, arbitrario o

ilegal que provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos
que se señalan.
Por lo tanto:
(a) Procede tanto de actos como de omisiones, entendiendo por los primeros, conductas positivas,
un “hacer algo”, y por las segundas, conductas negativas, o sea, “un no hacer algo”, una
“abstención”
(b) Estos actos u omisiones deberán ser arbitrarios o ilegales. Por arbitrario quiere decir que se trata
de una decisión antojadiza, caprichosa, alejada de la razón o injusta. Por ilegal se entiende
contraria al ordenamiento jurídico, por lo tanto no sólo contrario “a la ley”, también puede ser
contrario a reglamentos, contratos, tratados internacionales, etc.
(c) Puede provenir de cualquier persona. Por lo tanto, procedería por actos provenientes de
cualquier persona, autoridad u órgano del Estado. La única excepción está constituida por los
actos legislativos (leyes), ya que ellos sólo podrían impugnarse por la vía del control de
constitucionalidad de los mismos, en sede de Tribunal Constitucional.
(d) Las conductas reclamadas deben producir privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de determinados derechos fundamentales. La privación se refiere al desconocimiento
absoluto del derecho, a su despojo total, a la imposibilidad del ejercicio del derecho. La
perturbación, a un trastorno en el ejercicio del derecho, a una grave dificultad, a un
entorpecimiento en el ejercicio del derecho. La amenaza, finalmente, se entiende como aquél
riesgo, posibilidad o inminencia de sufrir un daño en el ejercicio legítimo del derecho, ya sea en
grado de privación o perturbación.
5.- Derechos protegidos
En principio, la Acción de Protección garantiza todos los derechos del artículo 19 de la CPR,
salvo los establecidos en los siguientes numerales:
a. Nº 3: igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, menos el derecho aun juez
natural (inciso cuarto);
b. Nº 7: libertad personal y seguridad individual (ya que cuenta con el recurso de amparo);
c. Nº 9: derecho a la protección de la salud, salvo el derecho a elegir el sistema de salud
(inciso final);
d. Nº 10: derecho a la educación;
e. Nº 14: derecho de petición;
f. Nº 16, a excepción de la libertad de trabajo, el derecho a su libre elección y a la libre
contratación;
g. Nº 18: derecho a la seguridad social;
h. Nº 20: igualdad ante las cargas públicas; y
i. Nº 26: protección del núcleo esencial de los derechos.
Como se aprecia, muchos de estos derechos tienen la condición de derecho “prestacional” o de

segunda generación (educación, protección de la salud, seguridad social), por lo que el Estado no se
compromete a satisfacerlos íntegramente. Otros han quedado excluidos por tratarse de garantías
dirigidas especialmente contra del legislador, como es el caso del numeral 26 del art. 19. Finalmente, la
libertad personal y seguridad individual no está cubierta por la protección por cuanto cuenta con otra
garantía jurisdiccional, como es el amparo constitucional.
Sin embargo, hay otros derechos, donde tales razones no operan, y donde su exclusión del
recurso de protección es digna de crítica. Así ocurre por ejemplo, a la igual protección de la ley en el
ejercicio de los derechos, la igualdad ante las cargas públicas o el derecho de petición.
6.- Compatibilidad con otras acciones
La acción de protección es compatible con el ejercicio de otras accones, toda vez que la frase
final del inciso primero del art. 20 establece “sin perjuicio de los derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes”.
Al respecto, Emilio Pfeffer señala, por118 ejemplo: “aunque el ordenamiento jurídico otorgue otros
recursos o acciones especiales para la resolución de determinadas situaciones, cuando el acto u
omisión estimados ilegal o arbitrario afecte además alguna de las garantías señaladas en el artículo 20
de la Constitución, es plenamente procedente la acción de protección. La interposición del recurso de

protección es independiente de la existencia de un procedimiento de reclamo jurisdiccional diverso. El
recurso de protección no tiene una finalidad residual y solo a falta de otros mecanismos”.
7.- Finalidad del Recurso o acción de Protección
Debemos recordar que, en general, los derechos fundamentales cumplen un doble rol en el
ordenamiento jurídico. Primero, se trata de derechos subjetivos, que pertenecen a su titular, quien
queda facultado para defenderlos, dentro del marco jurídico. Pero a su vez, se tratan de exigencias
jurídicas y éticas, convirtiéndose por tanto, en parte de un ordenamiento positivo y natural, que
permite medir la legitimidad de un modelo jurídico o político, de modo que éstos serán más o menos
justos, según si protegen (o no) los derechos fundamentales.
Así, pues, se habla de una naturaleza subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales.
Por lo mismo, cada vez que se vulnera uno de estos derechos, no sólo se resiente la persona
directamente afectada, sino que además se afecta a todo el ordenamiento jurídico, por cuanto una de
sus bases más importantes, se ve dañada por la conducta arbitraria o ilegal.
Es en este contexto que el Constituyente entrega atribuciones amplísimas al Tribunal de
Protección, quien podrá adoptar las providencias que juzgue necesarias para:
(a) restablecer el imperio del derecho: se refiere a una protección objetiva del ordenamiento
jurídico y de la supremacía constitucional, vale decir, que se respete el Derecho en su sentido
objetivo;
(b) asegurar la debida protección del afectado: o sea, realizar una protección subjetiva, esto es,
protección al sujeto afectado, con el fin de permitirle el legítimo ejercicio del derecho vulnerado.
 Procedimiento
1.- Plazo para interponer el recurso.

La Constitución no señala plazo, pero el auto acordado indica que deberá interponerse dentro
de un plazo de treinta días, contados desde:
(a) la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o
(b) según su naturaleza de éstos, desde que se haya tenido conocimiento de los mismos.
Cabe señalar que el referido plazo fue ampliado por el Auto Acordado de la Corte Suprema del año
2007 previamente citado, ya que hasta entonces, el plazo era de quince días.
2.- Examen de admisibilidad

Una vez ingresado el recurso, será examinado en cuenta por la sala respectiva de la Corte de
Apelaciones competente.
Hasta el año 2007, la Corte podía declararlo inadmisible sólo si por unanimidad de sus integrantes
la Protección:
(a) había sido presentada fuera de plazo; o
(b) no tenía fundamentos suficientes.
A partir del Auto Acordado de 2007, la Corte de Apelaciones solo podrá declararlo inadmisible sólo
podrá declararlo inadmisible:
(a) si fue interpuesto fuera de plazo; o
(b) si los hechos que se mencionan no pueden significar vulneración a las garantías indicadas en el
art. 20 de la Constitución Política.
De esta forma, en la actualidad, no es posible declarar inadmisible un recurso por el hecho que
tenga insuficiencia en su fundamentación. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurría bajo el sistema
anterior, hoy no es necesaria la unanimidad de los integrantes de la sala para resolver la
inadmisibilidad, sino que se vota por mayoría, de acuerdo a las reglas generales.
La resolución que declare inadmisible el recurso es inapelable y sólo podrá pedirse su
reposición dentro de tercero día.
3.- Informe
Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenará “por la vía que estime más rápida y
efectiva” a la persona o autoridad que, según el recurso o la propia Corte fueren los causantes del acto
u omisión que motiva el recurso, que informe.
Este informe deberá evacuarse dentro de un plazo breve y perentorio que fije el Tribunal.
La Corte podrá, además de este informe, ordenar que se acompañen otros antecedentes.
4.- Vista de la Causa 119

Recibido el informe y demás antecedentes, o sin ellos, el Tribunal ordenará traer los autos en
relación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo,
en las Cortes de Apelaciones de más de una sala.

Los antecedentes se apreciarán de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
5.- Sentencia
La Corte de Apelaciones deberá pronunciar su fallo dentro del 5º día hábil siguiente a aquél en
que el asunto quedó en situación de ser sentenciado.
Este plazo se reduce a 2 días hábiles si se trata de la protección de los derechos establecidos
en el art. 19 números: 1 (derecho a la vida y a la integridad física y síquica de las personas); 3 inciso
cuarto (derecho a un juez natural); 12 (libertad de expresión) y 13 (libertad de reunión).
La sentencia de primera instancia será apelable para ante la Corte Suprema. El recurso de
apelación deberá deducirse dentro del plazo de 5 días contados desde la notificación de la sentencia
de primera instancia, por el estado diario.
6.- Cumplimiento de la sentencia ejecutoriada

Una vez que la sentencia queda ejecutoriada, se oficiará directamente a la autoridad o persona
cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso.
Contra la persona no diera cumplimiento a lo ordenado, podrán aplicarse las siguientes
medidas:
(a) amonestación privada,
(b) censura por escrito,
(c) multa a beneficio fiscal de una a cinco UTM,
(d) suspensión de funciones hasta por 4 meses, gozando de medio sueldo durante este período.
7.- Algunas Variables en la Tramitación

(a) El Tribunal, durante la tramitación de la acción, podrá decretar una orden de no innovar, con el
objeto de suspender los efectos del acto o resolución recurrida;
(b) Para mejor acierto del fallo, se podrán decretar todas las diligencias que el Tribunal estime
necesarias (medidas para mejor resolver);
 Acción de Protección Ambiental (art. 20 inciso segundo)
El inciso segundo del artículo 20 de la Carta Fundamental establece algunas modalidades

especiales en lo relativo al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Originalmente, esta norma prescribía lo siguiente: “Procederá también el recurso de protección en
el caso del Nº 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona
determinada”.
La reforma constitucional de 2005 modifica la expresión “acto arbitrario e ilegal” por “acto u
omisión ilegal”. Con ello, el recurso también se puede extender a omisiones, y además, se elimina la
doble condicionalidad que debían adoptar las conductas recurridas, ya que debían ser arbitrarias e
ilegales a la vez.
Podemos señalar que las principales diferencias entre este recurso y el del inciso primero son las
siguientes:
(a) La Protección ambiental sólo procede en contra de actos u omisiones ilegales, pero no
respecto de conductas arbitrarias. Hay autores, como el profesor Fernando Dougnac, que
sostienen que al ser toda arbitrariedad una conducta contraria a la Constitución, entonces
una decisión arbitraria no sólo es ilegal, sino que además es inconstitucional, por lo que
sería perfectamente sustentable la tesis de que la acción de protección ambiental
procedería en contra de actos u omisiones arbitrarios. La tesis contraria –y mayoritaria- es
que en virtud de una interpretación histórica y sistemática, si en el inciso primero se señala
“arbitrario o ilegal”, es porque el constituyente distinguió entre ambas condiciones y no las
hizo equivalentes; por lo demás, si el constituyente derivado eliminó la expresión “arbitrario”
es porque quiso restringir la interposición de la Protección, sólo en contra de ilegalidades,
pero no de arbitrariedades.
(b) La conducta debe ser imputable, o sea, debe provenir de culpa o dolo de otro sujeto. Vale
decir, debe haber existido negligencia o mala fe.
(c) La conducta imputable debe ser de persona o autoridad determinada, vale decir, deberá
individualizarse con precisión los causantes del perjuicio.
III. Acción Constitucional de Amparo

120
Aspectos Procesales Generales – Procedimiento – Paralelo con el Amparo Legal)
Como señalamos anteriormente, lo que en Chile se denomina “Amparo” es en verdad lo que en

los demás Estados recibe el nombre de Habeas Corpus, países en los cuales, la denominación
“amparo” se utiliza para denominar a lo que nosotros conocemos como “Acción de Protección”.
Del Amparo, existen sus primeros antecedentes en el interdicto romano “homine libero exhibendo”
contemplado en el Digesto, mediante el cual la magistratura podía ordenar a las autoridades
respectivas que se le mostrara la persona del detenido y, restituirle, según el caso, su libertad si se
considerase que había sido arbitrariamente detenida.
Otro antecedente es el “Juicio de Manifestación” ante el Justicia Mayor (autoridad judicial
designada por el Rey y que estaba sometido a responsabilidad sólo ante el monarca), del Reino de
Aragón, durante la Edad Media, el cual también se dirigía a la exhibición del detenido y su eventual
orden de liberación.
Sin embargo, el antecedente directo y concreto de nuestro Amparo Constitucional se encuentra en
Inglaterra, donde podemos distinguir cuatro hitos relevantes, a saber:
(a) Carta Magna (1215): Estableció que “ningún hombre libre será arrestado, o detenido en
prisión, o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera;
y no dispondremos sobre él ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares
o por la ley del país” (art. 39), y “a nadie venderemos, a nadie negaremos el derecho o la
justicia” (art. 40)
(b) Petición de Derechos (1628): Establecía una serie de garantías tales como que el
encarcelamiento, aun por mandato del Rey, sin causa justificada en la ley, era contrario a la
Carta Magna. También estableció que nadie podía ser castigado o arrestado sin que
previamente se le hubiere dado la oportunidad de declarar conforme al proceso legal debido
(due process of law). Por último, dispuso que no era lícito aplicar la ley marcial en época de
paz.
(c) Primer Acta de Habeas Corpus (1679): Establecía la obligación de los carceleros de poner a
disposición del juez a un privado de libertad cuando así fuere solicitado. El incumplimiento
de esta norma acarreaba fuertes sanciones de carácter pecuniarias para el infractor, lo que
significó que las autoridades dieran veloz cumplimiento a estos requerimientos.
(d) Bill of Rights (1689): Prohibió que se cobraran fianzas excesivas, ya que esa práctica había
restado eficacia al habeas corpus.
(e) Segunda Acta de Habeas Corpus (1816): Extendió el habeas corpus a todo tipo de
detenidos, sin excepción alguna.
2.- Chile
El Recurso de Amparo o “Habeas Corpus” se incorpora a nuestro derecho interno a través del art.
143 de la Constitución Política de 1833, y traspasada con ciertas modificaciones a la de 1925.
Ambos documentos se asemejan primero porque ninguno designa formalmente al Tribunal
competente y sólo se refieren a la “magistratura que determine la ley”, encomendándole al legislador la
designación del órgano jurisdiccional apropiado para conocer de estos asuntos; y también porque sólo
puede ser invocado por el que sea ilegalmente arrestado, detenido o preso, pero no por las demás
personas que sufran otro tipo de atentados ilegales a su libertad individual.
El gran aporte, sin embargo del Amparo de la Constitución del ´25 está en que faculta al Tribunal
para ordenar la libertad del detenido, y no sólo ordenar, como señalaba la del ´33, que se guarden las
formas legales de una detención por parte de los funcionarios respectivos.
En la actualidad, el artículo 20 de la Constitución de 1980 es el que establece la Acción de
Amaro, el que será desarrollado en las líneas siguientes.
a) El Amparo es una Acción: aunque tradicionalmente, se ha aludido a él como “recurso” (y la propia

Constitución así lo hace, en su art. 21 inciso 3º), en verdad se trata de una Acción, y no de un
recurso. Esto, porque la finalidad del Amparo Constitucional no es, necesariamente, impugnar una
resolución judicial, sino que proteger, jurisdiccionalmente, el Derecho a la Libertad Personal y
Seguridad Individual, respecto de todo tipo de atentado ejercido por cualquier sujeto. Por lo tanto,
el Amparo Constitucional no se encuentra 121supeditado a ningún proceso judicial preexistente, sino
que se trata de una figura autónoma e independiente.
b) El Amparo Constitucional chileno constituye una Garantía Jurisdiccional de Derechos. Los
Derechos Fundamentales no sólo deben ser consagrados o enumerados por las Legislaciones
nacionales, sino que además deben ser protegidos por diferentes mecanismos apropiados, ya que
en caso contrario, no serían más que simples declaraciones de principios, sin aplicación real. El
Amparo, pues, es -junto a la acción de protección, a la de reclamación de nacionalidad y a la de
indemnización por error judicial- lo que en Doctrina se conoce como una Garantía Jurisdiccional de
Derechos Fundamentales (en este caso, de la Libertad Personal y Seguridad Individual del art.
19 Nº 7 de la CPR), las que se caracterizan por la intervención de un Órgano Jurisdiccional, el que,
a través normalmente de un proceso, procede a resguardar los derechos de los afectados.
Ello nos lleva a tener que otorgarle a las regulaciones específicas de esta Acción, un estándar
superior de protección, por cuanto se encuentran conectadas íntimamente con un Derecho
Fundamental, como es el de la Libertad Personal y Seguridad Individual, y por lo tanto, a un límite
del ejercicio de la Soberanía Nacional de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2º de la
carta Fundamental.
c) El Amparo Constitucional (Habeas Corpus) es un Derecho Fundamental. Nos parece
indispensable indicar que el Habeas Corpus no sólo es una Garantía de Derechos Fundamentales,
sino que es, en sí mismo, un Derecho Fundamental. Y esto, porque el que una persona que se
encuentra, por ejemplo, privada ilegalmente de libertad, pueda recurrir a un Tribunal para que le
proteja, constituye por sí sola una prerrogativa independiente, que también se vincula con el
legítimo “Derecho a la Acción” o “Derecho a la Jurisdicción”, con la Dignidad intrínseca del sujeto y
que, por lo mismo, debe ser protegida como tal.
El conocimiento del Amparo Constitucional constituye el ejercicio de facultades conservadoras

de los Tribunales, en los términos ya estudiados.
3.- Fuentes Formales del Amparo Constitucional
El Amparo tiene también una regulación compuesta por fuentes constitucionales,

internacionales, y administrativas, discutiéndose en la doctrina si en la actualidad, existe o no
regulación legal del mismo.
(a) Regulación Constitucional: El artículo 21 de la Carta Fundamental establece:

“Art. 21: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con
infracción de lo dispuesto en la Constitución o las leyes, podrá ocurrir por si, o
por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señala la ley, a fin de que
ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado.
Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y
su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las
cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su
libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al
individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y
sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien
corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido a favor de toda
persona que ilegalmente sufra cualquier otra privación, perturbación o amenaza
en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva
magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores
que estime conducentes para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado”
(b) Regulación internacional. Diversos instrumentos internacionales establecen la obligación de

los Estados de establecer esta clase de protecciones. Así, el artículo 7 de la Convención
Americana de Derechos Humanos consagra, en sus numerales 5 y 6, el derecho del detenido
a ser conducido sin demora ante funcionario con competencias jurisdiccionales, y el derecho
a recurrir a un Tribunal para que conozca de la presunta ilegalidad de un arresto o detención y
para que ordene su libertad si fuese procedente.
(c) Regulación administrativa: Se encuentra en el Auto Acordado de la Corte Suprema, de 1932,
el cual complementaba la regulación del procedimiento del Amparo, regulado originalmente
en el Código de Procedimiento Penal de 1906.
(d) ¿Existe regulación legal? Para responder
122 esta interrogante, debemos recordar que el antiguo
Código de procedimiento Penal de 1906 reguló el procedimiento conforme al cual debía
tramitarse el Amparo contemplado en el art. 143 de la Constitución Política de 1833. Siempre
se entendió que dicho procedimiento era también el que debía aplicarse a los amparos
establecidos en los artículos 16 y 21 de las Cartas de 1925 y 1980 respectivamente. Ahora
bien, con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, el cual no regula el amparo
constitucional, sino sólo el amparo legal ante el juez de garantía, se ha discutido en
doctrina si ha provocado la desaparición de toda regulación legal a esta acción constitucional,
o no.
Una parte de la doctrina es de la opinión que no hay regulación legal del Amparo
Constitucional, sino que su procedimiento aplicable es sólo el establecido en el auto acordado
antes indicado, para lo cual señalan: (1) con la dictación del Código Procesal Penal, el
Código de Procedimiento Penal ha quedado derogado in integrum; (2) el amparo
constitucional no queda desprovisto de regulación, ya que ella se encuentra en el auto
acordado.
Otros autores estiman que el procedimiento del Amparo Constitucional sigue
encontrándose en el Código de Procedimiento Penal, el cual para estos efectos no se
encuentra derogado, y sus argumentos son: (1) el artículo 483 del Código Procesal penal
señala que sus disposiciones sólo se aplicarán a los hechos acaecidos con posterioridad a su
entrada en vigencia; mientras que el artículo 484 del mismo cuerpo legal establece un
sistema progresivo para su entrada en vigencia, pero en ningún caso ello debe significar una
derogación orgánica del antiguo Código de Procedimiento Penal; (2) no puede establecerse
que la regulación vía auto acordado sea la única válida, puesto que ella, en muchos casos es
más restrictiva que la que establecía el Código de Procedimiento Penal, por lo que dicha
decisión atentaría en contra del principio de progresividad de los derechos fundamentales; y
(3) los procedimientos judiciales sólo pueden ser regulados por ley y no por normas
administrativas (19 Nº 3 inciso 5º, y 63 Nº 3 de la CPR).
4.- Clasificación del Amparo Constitucional
Según la finalidad perseguida por el Amparo, éste puede ser clasificado en las siguientes
categorías:
(a) Amparo Reparador: Corresponde a la modalidad “clásica”, esto es, aquél amparo que
busca obtener la libertad del individuo cuando ha sido víctima de una detención ilegal o
arbitraria.
(b) Amparo Correctivo: Tiene por finalidad obtener que se adopten las medidas necesarias para
remediar las irregularidades ocurridas durante la detención; especialmente cuando se
refieran a tratamientos inhumanos respecto del privado de libertad.
(c) Amparo Preventivo: Tiene por objeto, proteger a las personas respecto de amenazas a su
libertad personal o seguridad individual, y busca evitar que tal amenaza se materialice y se
configure en verdad un atentado ilegal o arbitrario en contra de aquellos derechos.
(a) Titularidad: Hay que distinguir la norma del inciso primero, de la del inciso tercero del artículo 21
de la CPR.
a.1. “El arrestado, detenido o preso” (inciso primero). En términos muy generales,
entenderemos por: (1) arresto: la pérdida de libertad decretada por autoridad
competente como apremio para el cumplimiento de un determinado deber; (2)
detención: medida cautelar que decreta un juez del crimen (salvo en caso de flagrancia)
cuando resulte indispensable para asegurar la acción de la justicia; y (3) prisión
preventiva: medida cautelar que decreta el juez del crimen, a solicitud del Ministerio
Público o del querellante, cuando se hubiere formalizado la investigación. Por “preso”,
entendemos, sin embargo tanto el que se encontrare bajo prisión preventiva, y también
en algunos casos, el que se encuentre cumpliendo alguna condena privativa de libertad
(cuando la naturaleza del asunto así lo amerite, por ejemplo, en el caso de un amparo
correctivo).
a.2. “Toda persona” (inciso tercero).
(c) Comparecencia: Podrá comparecer personalmente el afectado, “o cualquiera a su nombre”.
2.- Materialidad
123
Como la acción de protección, el amparo constitucional no requiere mayores formalidades,
incluso ni siquiera se exige escrituración. Por este motivo, podrá ser deducido por escrito
propiamente tal, por télex, fax, correo electrónico e incluso verbalmente dejando constancia de esto en
la Secretaría del Tribunal.
La Constitución Política no establece el Tribunal Competente para conocer de este recurso, sino
que lo delega en la ley, al señalar: “a la magistratura que señala la ley”.
Es, sin embargo, el Código Orgánico de Tribunales el que establece que el amparo
constitucional será conocido en primera instancia por las Cortes de Apelaciones (art. 63 Nº 2, letra b) y
en segunda instancia por la Corte Suprema (art. 98 Nº 4).
En relación con la competencia relativa, se ha discutido, si es competente la Corte
correspondiente al lugar donde se dictó la orden, o donde se encuentra el detenido, o donde tiene
domicilio el afectado, ya que no está resuelto por las normas señaladas.
4.- Causales
Debemos distinguir, dos circunstancias diferentes:
(a) Las causales propiamente tales. Al respecto, habrá que diferenciar la causal del inciso primero,
de la del inciso tercero del artículo 21 de la CPR:
a.1. “El hallarse arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la

Constitución o en las leyes” (inciso primero). Esta infracción puede deberse a vicios de
forma (orden emana de autoridad incompetente, o que no haya cumplido con los requisitos
legales, o si el detenido no es puesto a disposición del juez dentro de las 24 horas
siguientes a la detención), o de fondo (orden expedida fuera de los casos contemplados en
la ley, o sin mérito suficiente). Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador o
correctivo, pero no preventivo.
a.2. “El haber ilegalmente sufrido cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su
derecho a la libertad personal y seguridad individual” (inciso tercero). Respecto a la
definición de privación, perturbación o amenaza, estaremos a lo explicado a propósito de la
acción de protección. Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador,
correctivo, o preventivo, ya que se extiende también a las amenazas.
(b) De quién pueden provenir las conductas que ameritan la interposición del Amparo. El
amparo constitucional puede ser deducido por actos arbitrarios o ilegales, provenientes de
cualquier origen, y no solo respecto de actuaciones judiciales.
5.- Derechos protegidos
El Amparo Constitucional protege el derecho a la libertad personal y seguridad individual

íntegramente en lo dispuesto en el inciso tercero del art. 21 de la CPR, y además, en un determinado
aspecto, en el inciso primero.
El amparo constitucional es compatible, al igual que la acción de protección, con otros tipos de
acciones o recursos legales dirigidos al mismo efecto.
No obstante ello, debemos dejar constancia que el artículo 306 del Código de Procedimiento
Penal (que como vimos, se discute si se aplica hoy, o no) establece que el amparo procederá “si no se
hubiere deducido los otros recursos legales”.
Por lo tanto, esta norma establecería una especie de incompatibilidad con otras acciones: si ya
se ha intentado otro tipo de recurso, entonces no procedería el amparo. Esta excepción es, a todas
luces, inconstitucional, puesto que restringe la posibilidad de hacer valer el amparo constitucional en
términos que la Carta Fundamental no acepta.
7.- Finalidad del Amparo Constitucional
Tal como en la Protección, el Amparo Constitucional busca, en términos generales: (1) que se
restablezca el imperio del derecho; y (2) que se asegure la debida protección del afectado.
Estas finalidades genéricas, sin embargo, se pueden concretar mediante la adopción, por parte
del Tribunal, de las siguientes medidas: 124
(a) ordenar que se guarden las formalidades legales que no se hayan cumplido;
(b) ordenar que el individuo sea traída a su presencia (“habeas corpus” en sentido estricto), orden
que será precisa o ineludiblemente obedecida, por todos los encargados de privación de
libertad;
(c) decretar, después de oír al recurrente, su libertad inmediata;
(d) hacer que se reparen los defectos legales; y/o
(e) poner al afectado a disposición del juez competente.
 Procedimiento
El amparo constitucional no reconoce plazo alguno, por lo que podrá interponerse mientras esté
vigente la situación que cause agravio o amenaza en el afectado.
2.- Tramitación ante la Corte de Apelaciones (primera instancia)
De acuerdo al artículo 21 de la CPR, la magistratura deberá proceder “breve y sumariamente”,

lo que se ve reforzado por lo dispuesto en el art. 308 del Código de Procedimiento Penal, el que
establece que “el tribunal fallará el recurso en el término de veinticuatro horas”
Sin embargo, si procediese decretar alguna diligencia de investigación, este plazo podrá
ampliarse hasta por seis días.
3.- Apelación
De acuerdo al art. 316 del Código de Procedimiento Penal, la resolución de la Corte de

Apelaciones, será apelable para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo “perentorio” de 24 horas.
La apelación se concederá en ambos efectos, pero sólo en el efecto devolutivo cuando sea
favorable al recurrente de amparo.
 Paralelo entre Amparo Constitucional y Amparo Legal
El amparo legal se halla establecido en el artículo 95 del Código Procesal Penal, el cual
establece:
“Art. 95: Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad tendrá
derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que
examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine las
condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que
ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que
fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su
nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquel del lugar donde
aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se
ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su
legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el
tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la
Constitución Política”
Las principales diferencias entre el Amparo Constitucional y el Legal son:
(a) Carácter del Amparo. El amparo constitucional (art. 21 de la Carta Fundamental) tiene carácter
reparador, correctivo y preventivo; el legal (art. 95 del Código Procesal Penal) en cambio, es
sólo reparador y correctivo, mas no preventivo.
(b) Fuente formal: El Amparo Constitucional se encuentra regulado en la Constitución, en el

respectivo auto acordado, y se discute si lo está también en el antiguo Código de Procedimiento
Penal. El Amparo legal, se encuentra regulado en el Código Procesal Penal. Ambos, sin
embargo, obedecen a mandatos de los Tratados Internacionales, según ya vimos.
(c) Objeto protegido. El amparo constitucional resguarda la Libertad Ambulatoria (o libertad

personal) y la Seguridad Individual; el amparo legal preserva la Libertad Ambulatoria y la fiel
observancia de las normas que regulan125la privación de libertad.
(d) Fuente del agravio contra el que se recurre. El amparo constitucional procede contra actos
de cualquier origen; el legal no procede en contra de resoluciones judiciales (art. 95 inciso 3º).
Nos gustaría agregar, sin embargo, que creemos que no obstante lo señalado, el acto en contra
del cual se accione vía amparo legal, debe estar originado en la tramitación de un proceso penal
específico, ya sea por actos del Ministerio Público, de la Policía, o de particulares, pero que no
procedería respecto de conductas externas o ajenas a un juicio o investigación de carácter
penal, respecto de los cuales, sí podría intentarse el Amparo Constitucional.
(e) Tribunal competente. El amparo constitucional se tramita ante las Cortes de Apelaciones y
Suprema, en primera y segunda instancia respectivamente (según lo dispuesto en el Código
Orgánico de Tribunales); en cambio el amparo legal tiene al juez de garantía como el tribunal
competente para conocerlo, quien lo hace además en única instancia.
IV. Acción de Indemnización por Error Judicial

Aspectos Procesales Generales – Procedimiento – Paralelo entre las normas constitucionales e
internacionales)

La responsabilidad del Estado por la actividad judicial tiene un origen jurisprudencial en
Francia, datando los primeros fallos que así lo establecieron, de fines del Siglo XIX (1895). Sin
embargo, no encuentra consagración positiva sino hasta 1972 cuando se modifica el art. 11 del Código
de Procedimiento Civil, el cual pasa a señalar lo siguiente: “El Estado está obligado a reparar el daño
causado por el funcionamiento defectuoso del servicio de la justicia. Esta responsabilidad sólo podrá
hacerse derivar por la existencia de una falta grave o una denegación de justicia”. Por lo tanto, se trata
de una norma de rango legal.
En el intertanto, sin embargo, en Italia ya se había constitucionalizado este principio, al
establecer en su Constitución de 1947: “La ley determina las condiciones y las formas para la
reparación de los errores judiciales”. No obstante, esta norma sólo pudo ser aplicada a partir de la
reforma al Código de Procedimiento Penal, en el año 1960.
2.- Chile
En la Constitución de 1833 se consagraba la responsabilidad individual de los Jueces (pero no
la del Estado por la actividad de éstos), por los delitos de “cohecho, falta de observancia de las leyes
que reglan el proceso y, en general, por toda prevaricación o torcida administración de justicia” (art.
111).
En la Constitución de 1925, sin embargo, se incorpora la responsabilidad del Estado por error
judicial: “Todo individuo en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere
definitivamente tendrá derecho a indemnización, de la forma que determine la ley, por los perjuicios
efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente” (art. 20).
A pesar de ello, la norma de la Carta del ‘25 nunca fue aplicada, ya que jamás se dictó la ley
que determinara la forma como podía hacerse efectiva esta responsabilidad, por lo que se transformó
en una disposición meramente “programática”.
La Constitución de 1980 establece una norma autoejecutable, que no requiere de regulación
legal previa para poder aplicarla. Aun así, debemos dejar constancia que, incluso, con esa misma
redacción, ya estaba consagrada esta acción en el Acta Constitucional Nº 3 de 1976.
La norma del artículo 19 Nº 7 letra i), establece una acción de indemnización por error judicial,
por lo que no se trata de un recurso. Esta acción tiene por objeto obtener una reparación económica
por parte del Estado y no del funcionario judicial causante del daño.
Estimamos que es menos nítido en este caso, el reconocimiento del ejercicio de facultades
conservadoras de los Tribunales. 126
Por lo mismo, parece más acertado afirmar que se trata de un procedimiento contencioso y por
lo tanto, se encuadra dentro del ejercicio puro de la Jurisdicción.
3.- Fuentes Formales de la Acción de Indemnización por Error Judicial

La Acción de Indemnización por Error Judicial tiene también una regulación compuesta por
fuentes constitucionales, internacionales, y administrativas.
(a) Regulación Constitucional: El artículo 19 Nº 7 letra i) de la Carta Fundamental establece:
“Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte
Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido.
La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y
en él la prueba se apreciará en conciencia”.
(b) Regulación internacional. Destacamos dos instrumentos principales sobre esta materia:
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art 9.5.) “Toda persona que
haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener
reparación”.
- Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa

Rica (art. 10) “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley
en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”.
(c) Regulación administrativa: Corresponde al auto acordado de la Excma. Corte Suprema, que
reglamenta el procedimiento para obtener la declaración previa al ejercicio de la acción
indemnizatoria que concede la letra i) del Nº 7 del art. 19 de la Constitución Política de la
República, publicado en el Diario Oficial el día 24 de Mayo de 1996.

Sólo podrá interponerlo el afectado. En materia de comparecencia, se aplican las reglas
generales.
2.- Materialidad
Se trata de una actuación formal, por lo que también se aplican las reglas generales.
Debemos distinguir dos situaciones:

(a) Tribunal que declara injustificadamente errónea o arbitraria la resolución respectiva: es la Corte
Suprema.
(b) Tribunal que fija la indemnización: es el Juez de Letras Civil correspondiente.
4.- Causal
De acuerdo a lo establecido en el artículo 19 Nº 7 letra i, para que proceda la indemnización

estatal, se requiere que se cumplan los siguientes requisitos:
(a) Que una persona haya sido sometida a proceso o condenada (en cualquier instancia).
(b) Que se haya dictado, posteriormente, sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria.
(c) Que la Corte Suprema haya declarado “injustificadamente errónea o arbitraria” la resolución que
condenó o sometió a proceso al afectado.
Ahora bien, ¿qué significa que una resolución sea “injustificadamente errónea o arbitraria? Al
respecto corresponde señalar lo siguiente:
i. La resolución que da origen a la responsabilidad del Estado debe ser “injustificadamente
errónea” o bien “arbitraria”. Por lo tanto lo “injustificado” sólo se asocia al error y no a la
arbitrariedad.
ii. Ambas calidades operan en forma disyuntiva, no copulativa. Vale decir, basta que se dé una
de las dos condiciones para que origine responsabilidad.
127
iii. “Injustificadamente erróneo” consiste en que la resolución se hubiere dictado “sin los
elementos de convicción que permitiera fundarla racionalmente, de modo ilegal” (Corte
Suprema: sentencia recaída en causa Márquez Fuentes, Nelson Rol Nº 802-99) o “con
infracción de los deberes del tribunal, entre los cuales se debe entender analizar acuciosa y
detenidamente el conjunto de los antecedentes que se invocan para dar por acreditada la
existencia de un delito” (Corte Suprema, sentencia recaída en causa Rodríguez Álvarez,
Rodrigo, 20 de Noviembre de 1985)
iv. “Arbitrario”, por su parte, significa que “se expida por voluntad meramente potestativa,
caprichosamente o insensatamente” (caso Márquez Fuentes)
5.- Finalidad que persigue la acción

(a) En sede de Corte Suprema: que la resolución que condenó o sometió a proceso al afectado,
sea declarada injustificadamente errónea o arbitraria, lo cual genera responsabilidad civil del
Estado.
(b) En sede de los Tribunales Civiles: que se fije el monto de la indemnización que cubra tanto los
perjuicios sufridos, tanto patrimoniales como los morales.
 Procedimiento

La solicitud ante la Corte Suprema, deberá presentarse dentro del plazo de seis meses,
contados desde que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento, queden ejecutoriados.
En tanto, la ley no establece un plazo especial para la interposición de la demanda por
indemnización de perjuicios ante el Juez Civil, por lo que entendemos que debe aplicarse la norma del
art 2332 del Código Civil, que establece un plazo de cuatro años para ejercer la acción por
responsabilidad extracontractual.
2.- Tramitación ante la Corte Suprema

Se encuentra regulada en el Auto Acordado de 1996 antes referido:
- la solicitud debe ir acompañada de las copias autorizadas de las sentencias
correspondientes (además podrán acompañarse otros documentos),
- el Presidente de la Corte Suprema examinará la admisibilidad del recurso, y lo
declarará inadmisible si: (a) hubiere sido presentado fuera de plazo; (b) no se
hubieren respetado las normas sobre comparecencia en juicio de la Ley 18.120; y (c)
no se hubieren acompañado las copias respectivas de las sentencias,
- se dará traslado de la solicitud al Fisco por un plazo de 20 días,
- transcurrido el plazo, se enviarán los autos al Fiscal de la Corte Suprema para su
examen,
- evacuada la vista fiscal, se ordenará dar cuenta de la solicitud en la Sala Penal de la
Corte, lo que deberá hacerse dentro de los 15 días desde que sea ordenada. La Sala
podrá disponer, si lo estima conveniente o se le solicita con fundamento plausible,
traer los autos en relación para oír alegatos, en cuyo caso, se agregarán con
preferencia a la tabla ordinaria de la misma Sala, y
- para entrar al conocimiento del asunto o para mejor acierto del fallo, la Corte podrá
disponer las medidas o diligencias que estime necesarias,
3.- Tramitación ante el Juez Civil

Se aplicará el procedimiento sumario, y la prueba se apreciará en conciencia.
 Paralelo entre la Regulación Constitucional y la Internacional
Como vimos, la acción está consagrada tanto en la norma Constitucional, como en Tratados
Internacionales. Al respecto, debemos señalar lo siguiente:
(a) Proceso Penal previo: sólo la Constitución Política exige la existencia de un proceso
penal, toda vez que tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP) como la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) no hacen
referencia a esta clase de procesos (por lo que podría operar cuando haya habido
pérdida de libertad en otro tipo de juicios: provisionales, de alimentos, etc). Lo primero
se establece en atención a que el texto constitucional exige que el sujeto activo haya
sido previamente sobreseído o absuelto, figuras sólo posibles en el enjuiciamiento
criminal.
(b) Resoluciones: mientras la Constitución Política exige la presencia de cuatro
resoluciones diferentes para que opere la indemnización (a saber: la que causa el
agravio, la que declara el sobreseimiento
128 definitivo o la absolución del afectado, la de
la Corte Suprema que establece que la primera fue injustificadamente errónea o
arbitraria, y la que finalmente concede la reparación fijando el monto de la misma – la
que se tramitará en procedimiento breve y sumario, y en el cual la prueba se

apreciará en conciencia-); en los Tratados señalados, sólo bastaría, en principio, no
más de tres sentencias: la que causa el perjuicio, la que declara la ilegalidad o el
error en la primera, y la que fija la indemnización, pudiendo perfectamente
manifestarse en una sola resolución las dos últimas declaraciones.
(c) Calidad de la resolución que causa el agravio: En los tres casos, opera cuando el
daño haya sido causado por resolución dictada en cualquier instancia; sin embargo,
la CADH parece ser la más restrictiva en este punto, por cuanto exige que la
sentencia se encuentre firme.
(d) Título de Imputación: El título de imputación es diferente en las tres disposiciones:
en la Constitución es la calidad de ser una resolución “injustificadamente errónea o
arbitraria”¸ en el PIDCP es la ilegalidad en la detención o apresamiento de una
persona, y en la CADH es el simple error judicial, siendo en este último caso la norma
de mayor amplitud de las otras citadas.
(e) Rol del Legislador: de acuerdo a la Carta Fundamental, debemos entender que la ley
es determinante para establecer el sobreseimiento definitivo o la absolución, y para
regular los procedimientos judiciales que se originen a continuación, es decir, el que
se tramitará en forma previa ante la Corte Suprema y el que determine la
indemnización. En tanto, en el PIDCP entrega al legislador la determinación de las
características que debe revestir la resolución que ordene la detención o
apresamiento de una persona para que sea legítima y, aunque no se refiere
expresamente a la regulación de los procedimientos, entendemos que ellos deben
estar también establecidos por ley. Por su parte, la CADH, establece que la
indemnización deberá establecerse “conforme a la ley”, lo que entendemos que sólo
se refiere a los aspectos procesales en lo que se refiere al establecimiento de la
obligación de indemnizar y a la fijación del monto de dicha indemnización.
Cuadro resumen:
129
CPR CADH PIDCP
Proceso penal Lo exige No lo exige, por lo Tampoco lo exige,

previo que podría ocurrir por lo que también
en procesos podría ocurrir en
diferentes a los procesos diferentes
penales a los penales
Resoluciones Cuatro: No más de tres: Igual que en la
- la que agravia - la que causa el CADH
- la que sobresee o agravio
absuelve - la que declara la
- la que declara que ilegalidad o error en
la primera era la primera
injustificadamente - la que fija la
errónea arbitraria indemnización
- la que otorga la
indemnización (la segunda y
tercera declaración
podría constar en
una misma
resolución)
Calidad de la En cualquier En cualquier En cualquier
resolución que instancia. instancia, pero la instancia
causa el agravio sentencia debe
encontrarse firme
Título de la Resolución El error judicial. La ilegalidad en la
Imputación Injustificadamente detención o
(causal) errónea o arbitraria apresamiento
Rol del Legislador El legislador deberá La indemnización Debe fijar los
regular: deberá fijarse requisitos para que
- el sobreseimiento “conforme a la ley” la detención o
o absolución apresamiento sean
- los procedimientos legítimos.
que deberán
emplearse para la
declaración del error
o arbitrariedad, y
para fijar la
indemnización
A partir de estas diferencias, podemos establecer que en cada caso, alguno de los cuerpos
normativos es más extensivo o flexible que los otros, por lo que será necesario, al momento de aplicar
estas normas, hacerlo de forma que el particular sea mejor protegido, combinando incluso las diferentes
disposiciones, facilitando así el ejercicio del legítimo derecho a la reparación estatal.
Sólo de esa forma, entendemos que quedan mejor protegidos los derechos de las personas, y se
respetan los principios de Dignidad del Ser Humano, de Servicialidad del Estado, y de respeto por los
Tratados Internacionales.
De esta manera, no resulta correcto aplicar sólo la Constitución o sólo alguno de los Tratados en
un determinado caso, sino que siempre habrá que recurrir a la interpretación sistemática e integradora
de las normas aplicables.
V. Recurso de Amparo Económico

Aspectos Procesales Generales – Procedimiento – Paralelo con la acción constitucional de protección)
. Contextualización Histórica
El Amparo Económico nace en Chile, bajo un proyecto de ley que intentaba regular el rol del
“Estado Empresario”, el cual finalmente no fue aprobado (salvo en lo referente a este recurso), por
cuanto se estimó en su oportunidad que en verdad130 se creaba un verdadero “orden público económico
legal”, paralelo al de origen constitucional, que en verdad es el que estatuye sus bases esenciales.
De este proyecto, sólo subsistieron dos artículos.

Uno de ellos, fue el artículo 6º del referido proyecto, y que hoy resulta ser el artículo único de la
Ley Nº 18.971 publicada el 10 de Marzo de 1990 (el otro se transformó en la ley 18.965 que establece
la obligación del Estado de vender dentro de un año, los derechos en sociedades respecto de materias
ajenas al objeto para el cual se encontrara autorizado a participar o que excedieron la autorización
legal respectiva).
. Contextualización Jurídica
1) El Amparo Económico es una Acción: De la misma manera como hemos venido haciendo
referencia en casos anteriores, el amparo económico es una acción, y no un recurso, puesto
que no tiene por objeto impugnar resoluciones judiciales.
2) ¿El Amparo Económico constituye una Garantía Jurisdiccional de Derechos?. En este

punto, aparentemente podría sostenerse que el objeto del amparo económico es la protección
del derecho fundamental a desarrollar cualquiera actividad económica, del art. 19 N° 21 de la
Carta Fundamental.
Sin embargo, para comprender correctamente lo que ocurre con el amparo económico,
debemos asumir que en nuestro sistema constitucional, la Libertad en general, y la Libertad
económica en particular tiene una triple dimensión. Opera como valor, como principio y como
derecho fundamental. Como valor, la libertad es algo que se busca, es una orientación. Como
principio, es una directriz que se extrae desde el propio texto constitucional, que cruza toda su
normativa. Y como derecho, opera como una facultad protegida jurídicamente, y que se
subjetiviza en la persona de su titular.
Por la redacción de la ley, nos parece que lo que protege esta acción es el valor
constitucional de la libertad económica, pero no el derecho a la libertad económica. Ello se
demuestra porque, tal como veremos, quien lo puede interponer no es sólo el afectado por un
derecho (ya que es una acción popular), y porque el Tribunal carece de facultades para dar
debida protección del afectado.
3) Por las razones antes dichas, nos parece que al no ser técnicamente una acción
protectora de derechos, no constituiría un derecho en sí mismos, en los términos señalados
respecto de la Protección y el Amparo.
2.- Características Generales de la acción de amparo económico
Sobre el particular, destacamos:
a) Si entendemos que esta acción no busca la protección de derechos fundamentales, esta acción
no Implicaría el ejercicio de atribuciones conservadoras de los Tribunales, sino las atribuciones
jurisdiccionales ordinarias.
b) No conlleva pretensión contra persona determinada.
c) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor.
3.- Fuentes Formales del Amparo Económico
El amparo económico constituye una acción de origen y rango legal, no constitucional.

Se encuentra regulado por la Ley 18.971 del 10 de Marzo de 1990, la cual en su artículo único
así lo consagra.
“Ley 18.971. Artículo único: “Cualquier persona podrá denunciar las

infracciones al artículo 19, número 21 de la Constitución Política de la República de
Chile.
El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.
La acción podrá intentarse dentro de los seis meses contados desde que se
hubiere producido la infracción, sin 131más formalidad ni procedimiento que el
establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la
que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá
investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo
respectivo.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá
interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de
no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus
Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda
base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado”
Debemos recordar, por su parte, que el artículo 19 N° 21 de la Constitución dispone:
Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a
la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales
que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar

en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades
estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de
las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser,
asimismo, de quórum calificado;
. Aspectos Procesales Generales
1.- Titularidad
De acuerdo a la ley de amparo económico, cualquier persona podrá ejercer este recurso, ya
que “el actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados” (inc. 2º), o sea, se trata de
una “acción popular”.
La distinción entre una acción pública y una acción popular, como la de la especie, es que
mientras la primera, siempre ha de invocarse igualmente algún interés, aunque sea el interés público;
en la segunda, no es necesario invocar interés alguno.
2.- Comparecencia
Se aplicarán las reglas generales, por lo que requerirá patrocinio de abogado habilitado y
representación por mandatario judicial.
3.- Materialidad
Por aplicarse el procedimiento establecido para el Amparo Constitucional, el amparo económico

no requiere formalidad alguna, pudiendo incluso interponerse verbalmente, en los términos referidos en
su oportunidad.
Son competentes la Corte de Apelaciones en primera instancia, y la Corte Suprema en segunda.

Sin embargo, aun en el caso que la sentencia de primera instancia no fuere apelada, igualmente
deberán elevarse los autos a la Corte Suprema, ya que está sometida al trámite de la Consulta.
5.- Causal
La causal que permite interponer este recurso o acción, es “la infracción al artículo 19 Nº 21 de
la Constitución Política”.
Sobre ella, debemos necesariamente, hacer los siguientes comentarios:
a) ¿Qué significa “infracción”? En principio, por infracción, debiéramos entender todo acto u
omisión que signifique un atentado a dichos derechos, no obstante las Cortes lo han restringido
sólo a actos y no a omisiones.
Ellas también han estimado que sólo se refiere a privaciones o perturbaciones al ejercicio de
estos derechos, pero no a amenazas, ya que éstas no constituyen “infracción”.
b) ¿Cuál es la norma específica que resulta

132 protegida por la acción constitucional? A pesar
de lo aparentemente evidente de la norma legal, debemos señalar tres períodos diferentes:
- Desde 1989 a 1995. Siguiendo un criterio de interpretación histórico, las Cortes entendieron que
si la intención original del legislador era regular la situación del Estado Empresario, entonces, el
Amparo Económico sólo sería apto para denunciar infracciones relativas al inciso segundo del
art. 19 N° 21, justamente relativas a dicha actividad estatal de carácter empresarial.
- Desde 1995 a 2009. En 1995 comienza a configurarse una nueva tendencia jurisprudencial,
dirigida a entender que si la ley no distingue, no le corresponde al intérprete hacerlo. Por lo
mismo, la ley de amparo económico serviría para denunciar infracciones al art. 19 N°21 de la
Constitución in integrum, vale decir, tanto en relación con el inciso primero (derecho a
desarrollar actividades económicas) como con el inciso segundo (reglas del Estado
Empresario).
- Desde 2009: En dicho año, vuelve a aparecer la primera tendencia, en el sentido de que bajo
una interpretación histórica, lo que quiso el legislador fue evitar la vulneración de las reglas
sobre Estado Empresario, por lo que sólo procedería el amparo económico por vulneraciones al
inciso segundo del art. 19 N° 2155.
En principio, el amparo económico sería compatible con otras acciones.

Sin embargo, al adoptarse las normas relativas al Amparo Constitucional, debe recordarse que
el art. 306 del Código de Procedimiento Penal establece que éste procederá “si no se hubiere deducido
los otros recursos legales”.
Sobre este punto debiéramos aclarar eso sí que si bien, en su oportunidad dijimos que el art.
306 recién citado debiera ser considerado inconstitucional, por restringir el legítimo derecho al Habeas
Corpus, dicha inconstitucionalidad no operaría en relación con el amparo económico.
En efecto, respecto del amparo económico, no se produce una pugna entre dos normas de
diferente jerarquía, sino solo entre dos normas legales. Por lo mismo, tal inconstitucionalidad no existe,
y la diferencia entre ambas disposiciones deberá ser resuelta por otras vías, como por ejemplo,
aplicando la regla de la especialidad o de la ley posterior.
7.- Finalidad del Recurso
55
La Corte Suprema resolvió el 2009: “Tercero: Que el artículo único de la Ley 18.971, si bien denota claridad en su tenor literal, no ocurre lo
mismo con su sentido, que resulta ambiguo en cuanto a la finalidad que tuvo en vista el legislador al establecerlo, situación que ha dado pábulo
a la divergencia de opiniones sustentadas sobre el punto a que se hizo referencia precedentemente; Cuarto: Que en pos de una conclusión
correcta en torno a esta materia, obligadamente ha de acudirse a otros principios de interpretación más allá del elemento gramatical, entre
aquellos comprendidos en las reglas de hermenéutica que contempla el párrafo 4° del Título Preliminar del Código Civil, como el lógico-
histórico, que busca descubrir la intención o espíritu de la ley en la historia fidedigna de su establecimiento (artículo 19 inciso 2°) y el elemento
sistemático, por el que se pretende alcanzar el mismo objetivo en la unidad o conexión que las diversas instituciones guardan en el conjunto del
ordenamiento jurídico (artículo 22); Quinto: Que el enfoque histórico de la norma en estudio hace indispensable considerar el proyecto de ley
remitido por el Presidente de la República a la Junta de Gobierno “órgano legislativo de la época- con fecha 7 de septiembre de 1989, bajo el
rótulo “Regula la Actividad y Participación Productiva del Estado y sus Organismos”. En el Mensaje con que se acompañó dicho proye cto se
enunciaban como postulados esenciales del mismo los que propiciaban la iniciativa particular en la actividad económica y la excepcionalidad de
la intervención en ella por parte del Estado empresario, consignándose en semejante contexto tres clases de normas: unas, de carácter
general, aplicables a toda legislación relativa a la actividad empresarial del Estado o en que a éste le quepa participación; otras, en que se fija el
ámbito dentro del cual el Estado desarrollará actividades de ese tipo; y una, en particular, donde se “establece un recurso jurisdiccional para
hacer efectiva la garantía constitucional de la libertad económica”; Sexto: Que la frase con que finaliza el considerando anterior permite inferir
que con el “recurso jurisdiccional” a que ella alude se propende a amparar la garantía constitucional de “la libertad económica” frente al Estado
empresario, cuando éste, transgrediendo un principio de la esencia del Orden Público Económico Nacional, como lo es el de la subsidiaridad,
interviene en el campo económico no acatando las limitaciones contempladas en el antes citado artículo 19 N°21 inciso 2° de la Carta
Fundamental, ya sea por desarrollar esa actividad sin autorización de una ley de quórum calificado o sin sujetarse a la legislación común
aplicable en dicho ámbito a los particulares; Séptimo: Que siguiendo la esbozada línea de razonamiento, cabe apuntar que de los seis
artículos de que se componía el proyecto en comento, sólo dos de ellos se concretaron en leyes, ambas publicadas en el Diario Oficial del 10
de marzo de 1990. Uno fue el artículo 5°, que pasó a constituir la Ley N° 18.965, donde se establece la obligación del Estado en orden a vender
en el plazo de un año los derechos que tuviere en sociedades respecto de materias ajenas al objeto para el cual se encontrara autorizado a
participar o que excedieron la autorización legal respectiva. El otro artículo del proyecto que alcanzó consagración normativa “y que interesa al
presente análisis- fue el número 6, que se tradujo, con algunas modificaciones de menor entidad, en la Ley N° 18.971; Octavo: Que las
reflexiones que se vienen de des arrollar permiten inferir que el legislador de la Ley N° 18.971 instituyó un mecanismo de tutela jurisdiccional
destinado a amparar a los particulares en su derecho a la libertad económica cuando ella resulte afectada por la actividad del Estado llevada a
efecto con infracción a las regulaciones que sobre la materia se establecen en el artículo 19 N° 21 inciso 2° de la Constitución Política;
determinación que, de seguro, obedeció al convencimiento de quienes propiciaron el establecimiento de dicho cuerpo normativo en orden a que
el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la misma Carta carecía de la aptitud requerida para constituir un resguardo con la
eficacia suficiente respecto de la intangibilidad que debe ostentar dicha garantía esencial; Noveno: Que a la misma conclusión se arriba
interpretando sistemáticamente la Ley N° 18.971 y el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Mientras este último precepto, en
efecto, establece una acción “el llamado recurso de protección- a favor de quien, como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o
arbitrarias de terceros, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de determinados derechos o garantías esenciales “entre
las que se incluye la señalada en el artículo 19 N°21 de la Carta-, el artículo único de la Ley N° 18.971, en que se regula el denominado amparo
económico, prescribe que cualquiera persona puede denunciar las infracciones al recién aludido artículo 19 N° 21, sin que el actor necesite
tener interés actual en los hechos a que se refiere la denuncia.
Crea así la Ley N° 18.971 una acción popular, que trasunta el designio del legislador en orden a amparar por su intermedio el derecho a la
libertad económica no en cuanto a transgresiones a la misma que afecten en general a los individuos particulares en su interés personal, sino
cuando tales vulneraciones provengan de la actividad empresarial del Estado quebrantando las normas de Orden Público Económico
consagradas en el tantas veces mencionado artículo 19 N° 21 inciso 2° de la Constitución Política.
La generación de un instrumento jurídico específico en defensa de esta garantía, sin duda, se hizo patente para el legislador -según antes se
133 para asumir ese rol en diversos aspectos, tales como la explicable falta de
hizo notar- frente a la insuficiente eficacia del recurso de protección
motivación de las personas, individualmente consideradas, para deducir un recurso de protección en resguardo del derecho a la libertad
económica como un derecho de carácter general, al no sentirse afectadas en un derecho subjetivo que les concierna en lo particular”
(Laboratorio Quimagro con Servicio Agrícola y Ganadero; Rol 3224-2009; fuente: www.poderjudicial.cl )
A partir de una jurisprudencia reciente, se ha estimado que la sentencia que acoja el recurso,
sólo podrá constatar la efectividad de la infracción, pero que en ningún caso podrá adoptar medidas
concretas que tengan por objeto asegurar el legítimo ejercicio del derecho.
Vale decir, la sentencia recaída en el amparo económica es “meramente declarativa”, según lo
estimado por la Corte Suprema a partir del año 2001, fallo que permitirá iniciar una segunda acción que
tenga por objeto, obtener por parte de los Tribunales dicha protección del afectado. Esta última gestión
se tramitaría conforme a las reglas del procedimiento ordinario.
. Procedimiento de Amparo Económico
1.- Plazo para interponer la acción
Deberá interponerse dentro del plazo de 6 meses desde que se hubiere cometido la infracción.
2.- Tramitación
Se tramitará de acuerdo a las reglas propias al amparo constitucional, con la única salvedad que
en caso de no ser apelada la sentencia de primera instancia, igualmente será elevada en consulta a la
Corte Suprema.
3.- Sentencia
La sentencia podrá ser apelada para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo de 5 días, y
como vimos, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en una de
sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será
responsable de los perjuicios que hubiere causado.
. Paralelo entre Amparo Económico y Recurso de Protección
Finalmente, se hace necesario revisar las semejanzas y diferencias que existen entre la Acción
Constitucional de Protección y el Recurso de Amparo Económico.
En primer lugar, indicar que son muchas las semejanzas entre ambos:
- los dos son acciones que forman parte del derecho procesal constitucional;
- los dos se ejercen ante la Corte de Apelaciones en primera instancia;
- los dos son aptos para reclamar por infracciones al art. 19 Nº 21 de la Carta Fundamental; etc.
En el cuadro que se indica a continuación, sin embargo, se observarán las principales

diferencias entre el Amparo Económico y la Acción Constitucional de Protección:
134
Protección Amparo económico
Origen Constitucional (art. 20 CPR) Legal (Nº 18.971)
Derechos Todos las garantías Sólo la garantía del art. 19 Nº 21

protegidos enunciadas en el art. 20 CPR
Omisión Procede en contra de No procede por omisiones.
omisiones
Requisitos o Basta que conste por escrito Podrá interponerse por cualquier
formalidades vía, incluso verbalmente
Procedimiento Cuenta con procedimiento Le es aplicable el procedimiento
propio del Amparo Constitucional.
Plazo de 30 días desde el acto u 6 meses desde la infracción
interposición omisión
Titular El afectado (por sí o por Cualquier persona (es acción
cualquiera a su nombre) popular)
Consulta No procede la consulta ante Procede, si la sentencia de
la Corte Suprema primera instancia no hubiere sido
apelada
Facultades del Puede adoptar las medidas Constata la existencia de la
Tribunal que fueren necesarias para infracción, pero es una sentencia
restablecer el imperio del meramente declarativa.
derecho y asegurar la debida
protección del afectado.
Compatibilidad Siempre será compatible. Si se aplica el art. 306 del C. de
con otras Procedimiento Penal, no
acciones procedería si se hubiere
intentado previamente otro
recurso.
135

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Derechos Fundamentales – Universidad Andrés Bello - Hugo Tórtora Aravena – 2010

SUMARIO: I. Introducción; II. El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos; III. El

II. El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos

 De las diversas clases de fundamentaciones

El problema de la fundamentación de los derechos humanos (o derechos fundamentales) es un tema

Iusnaturalistas Fundamentación Iusnaturalista

Mixtas 1 Teoría de la pluralidad de fundamentaciones

1. Fundamentación iusnaturalista: Se encuentra basada en la dignidad intrínseca del ser

2. Fundamentaciones Convencionalistas. Estas fundamentaciones se caracterizan por el

2.1. Fundamentación Consensualista. Es aquella fundamentación que parte de la base,

2.2. Fundamentación Utilitarista. Diríamos que esta fundamentación es un derivado de la

3. Fundamentaciones Históricas. Estas fundamentaciones centran su atención en la aparición de

3.1. Fundamentación Historicista. El Historicismo en una corriente de pensamiento que entiende

derechos humanos como la plasmación de un ideal común de la humanidad, como un

4. Fundamentaciones mixtas: Son fundamentaciones que, de alguna manera combinan

4.1. Fundamentación racional. Se caracteriza por cuanto intenta conjugar el elemento

4.2. Teoría de la pluralidad de fundamentaciones. En este carril se ubica principalmente

estudio de los problemas históricos, sociales, económicos, psicológicos, inherentes a su

Una cuestión importante es resolver si nuestro ordenamiento jurídico acoge o no alguna de

III. El problema de la Denominación de los Derechos Humanos

 Trascendencia del tema

La cuestión relativa a la denominación de los Derechos es un asunto que depende de muchas

 De las diversas denominaciones

Dentro de las diversas formas de denominar estos derechos mencionamos:

(e) Derechos Constitucionales o Garantías Constitucionales. Esta denominación alude sólo a

 Opción adoptada por nuestra Constitución

Nuestra Carta Fundamental utiliza indistintamente la terminología antes señalada.

IV. El problema de la Naturaleza Jurídica de los Derechos Fundamentales

 Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales

 Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales

V. El problema de de los Sujetos Involucrados dentro de los Derechos Fundamentales

 Sujeto Activo de los Derechos Fundamentales

La estructura jurídico-tradicional de los derechos no siempre se ve reflejada en lo que a derechos

2.- Sujeto pasivo.

En relación a quién es el sujeto obligado por la existencia de un derecho fundamental,

- el Estado está al servicio de la persona humana, y su finalidad es promover el bien

VI. El problema de las Características de los Derechos Fundamentales

 Listado tradicional de características

Tradicionalmente, han sido reconocidas las siguientes características de los Derechos

 Visión crítica de las características

Indicadas estas características, es importante revisar si efectivamente ellas son correctas en la

VII. Definición de Derechos Fundamentales

 Definición de Derechos Fundamentales

“aquellas facultades o prerrogativas que le pertenecen a todo individuo de la especie

Como se advierte, la definición de derechos fundamentales que hemos entregado, es un

Ya hemos analizado en la unidad anterior, el concepto de derechos fundamentales, y hemos

 ¿Qué es la Dignidad Humana?

 ¿De dónde emana la dignidad humana?

 ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de la dignidad?

Recordemos primeramente De la circunstancia de referirnos a un ser dotado de dignidad, debemos

II. Clasificación de los Derechos Fundamentales

 Clasificación según su contenido

Según su contenido o naturaleza, los derechos pueden ser:

- Inviolabilidades: consisten en la protección de un determinado bien jurídico y lo que se busca es

 Clasificación según el bien jurídico protegido

- Derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, a la

- Derechos del pensamiento libre, como la libertad de conciencia, de creencia, de culto, de

- Derechos de la seguridad jurídica: igualdad

- Derechos patrimoniales: derecho a la libre actividad económica, derecho a la libre adquisición

 Clasificación según su consagración

 Clasificación según su origen histórico

A.- Derechos Civiles y Políticos o Derechos de Primera Generación

B.- Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Derechos de Segunda Generación

C.- Derechos de Tercera Generación