CONCEITO DE DIREITO

A palavra direito possui mais de um significado correlato:

 É o sistema de normas de conduta criado e imposto por um conjunto de instituições para

regular as relações sociais:[1] é o que os juristas chamam de direito objetivo. É a que os leigos
se referem quando dizem, por exemplo, "o direito proíbe a poligamia". Neste sentido, equivale
ao conceito de "ordem jurídica". Este significado da palavra pode ter outras ramificações:
 é o sistema ou conjunto de normas jurídicas de um determinado país ou jurisdição (o direito
português); ou
 é o conjunto de normas jurídicas de um determinado ramo do direito ("o direito penal", o
"direito constitucional", o "direito da família" e outros).
 é a faculdade que tem uma pessoa de mover a ordem jurídica segundo seus
interesses:[1] é o que os juristas chamam de direitos subjetivos. É a que os leigos se referem
quando dizem, por exemplo, "eu tenho o direito de falar o que eu quiser" ou "ele tinha direito
àquelas terras".
 é o ramo das ciências sociais que estuda o sistema de normas que regulam as relações
sociais: é o que os juristas chamam de "ciência do direito". É a que os leigos se referem quando
dizem, por exemplo, "eu preciso estudar direito comercial para conseguir um bom emprego".
O direito é um fenômeno de regulação social de enorme importância e, ao mesmo tempo, de grande
ambiguidade, pois mantém-se relacionado com inúmeros outros fenômenos sociais, tais como a
religião, a política, a economia, a cultura, a moral, a linguagem.
O direito é, ademais, um conceito enormemente disputado, confirmando sua importância social.
Por isso, alguns autores dizem: "É inerente, portanto, à condição do Direito positivado exercer
simultaneamente pretensão de validade formal (correção formal), pretensão de justeza moral
(correção axiológica), pretensão de legitimidade na adesão das vontades individuais (correção
política) e pretensão de vinculação da conduta (correção impositiva)". [3]
O direito é tradicionalmente dividido em ramos, como o direito civil, direito penal, direito
comercial, direito constitucional, direito administrativo e outros, cada um destes responsável por
regular as relações interpessoais nos diversos aspectos da vida em sociedade.
No mundo, cada Estado adota um direito próprio ao seu país, donde se fala em "direito brasileiro",
direito português”, "direito chinês" e outros. Aqueles "direitos nacionais" costumam ser reunidos
pelos juristas em grandes grupos: os principais são o grupo dos direitos de origem romano-
germânica (com base no antigo direito romano; o direito português e o direito brasileiro fazem parte
deste grupo) e o grupo dos direitos de origem anglo-saxónica (Common Law (ver Direito
comparado). Há também direitos supranacionais, como o direito da União Europeia. Por sua vez,
o direito internacional regula as relações entre Estados no plano internacional.

SOCIEDADE E DIREITO
Freqüentemente, torna-se difícil conceituar algo tão subjetivo como é o desenvolvimento humano
ante o convívio social. Por isto, não temos a pretensão de alcançar um conceito único, ou, ditado
em última instância como essência geral daquilo que é, ou ainda, que pode ser, a sociedade.
Mesmo porque, tal conceito pode encontrar variações, pois, estará sempre exposto, como dito
antes, ao subjetivismo inerente à pessoa humana. E, de tal forma, a sociedade têm para cada um
de nós um aspecto peculiar, uma importância diferente, e nem por isto, menos significativa. Assim,
diante desta visão também particularizada, pode a sociedade suprir necessidades distintas para
cada um de nós. É como se cada indivíduo concebesse o seu próprio conceito, percebesse a sua
própria variante e, a adequasse, como diria Ortega y Gasset às suas circunstâncias pessoais.

Para Ralph Linton muitas podem ser as definições descritivas feitas ao “objeto” ou “fenômeno”
chamado sociedade. Contudo, afirma que, uma definição simples; feita em linguagem comum, pode
ser tão substancial quanto qualquer outra. E, dentro desta concepção simplista Linton descreve:
“Sociedade é todo grupo de pessoas que vivem e trabalham juntas durante um período de tempo
suficientemente longo para se organizarem e para se considerarem como formando uma unidade
social, com limites bem definidos”. [1] E acrescenta: A sociedade é um grupo de indivíduos,
biologicamente distintos e autônomos, que pelas suas acomodações psicológicas e de
comportamento se tornaram necessários uns aos outros, sem eliminar sua individualidade. Toda
vida em sociedade é um compromisso e tem a indeterminação e a instabilidade própria das
situações desta natureza”. [2]

Entendemos, portanto, que a sociedade se correlaciona com a história, porque esta se constrói por
impulsos tendenciosamente humanos, e ainda, será sempre um pólo representativo da cultura,
mesmo porque, sabidamente, a cultura nada mais é, senão o resultado da evolução social obtida
pelas ações humanas sobre a natureza existente. Daí porque, podemos até atrelar um conceito
prévio de desenvolvimento social, como sendo a arte humana erigida em prol da sobrevivência
amparada e assistida pelos demais. Posto que, o homem como animal humano, racional e dinâmico
conseguiu, desde logo, verificar que para ele seria impossível subsistir sem a sociedade, não só
por anseio de ser parte integrante do todo, mas, principalmente, por consciência de suas
fragilidades.

Diante destas ponderações anteriores, pudemos observar que as relações sociais são oriundas da
interação de reciprocidade entre os homens e destes com o seu meio. Duguit procurou ir além,
quando quis determinar o momento em que a norma social (usos e costumes) se torna jurídica,
partindo do conhecimento de que a lei positiva e a função jurisdicional nas sociedades humanas,
bem como a função legislativa, existem todas em função da vida em sociedade. Porque,
notadamente, temos uma clara idéia de que o direito nasce do acúmulo de valores individuais, que
se agrupam na solidariedade social, por isto, posteriormente nascem normas que correspondem
aos valores e necessidades sociais antecedentes. Assim, diz Duguit:

“O homem vive em sociedade e só pode assim viver; a sociedade mantém-se apenas pela
solidariedade que une seus indivíduos. Assim uma regra de conduta impõe-se ao homem social
pelas próprias contingências contextuais, e esta regra pode formular-se do seguinte modo: Não
praticar nada que possa atentar contra a solidariedade social sob qualquer das suas formas e, a
par com isso, realizar toda atividade propícia a desenvolvê-la organicamente. O direito objetivo
resume-se nesta fórmula, e a lei positiva, para ser legítima, deve ser a expressão e o
desenvolvimento deste princípio. (...) A regra de direito é social pelo seu fundamento, no sentido
de que só existe porque os homens vivem em sociedade”. [3]

Por estes aspectos, o homem, reconhecidamente social, é incapaz de viver ou existir dentro de um
contexto alheio ou isolado da sociedade à qual pertença. E, esta vivência comum, exige de cada
um, o cumprimento de deveres e obrigações, e, numa justa proporção o usufruto de direitos. Assim,
a finalidade do Estado de Direito, é manter pacífica a convivência social, através de “regras de
conduta” capazes e eficazes de sustentar e manter a solidez social. E, quando vamos além, e
falamos em Estado Democrático de Direito, estamos nos referindo a um Estado de participação
ampla, a ponto de fornecer ao indivíduo mecanismos de defesa, de preservação de direitos, de
respeito às garantias e liberdades, passíveis de serem invocados até mesmo contra o próprio
Estado. E, de tal forma, a sociedade é, pois, um sistema único que integraliza as relações humanas,
dirigido à satisfação de suas necessidades.

DIREITO E JUSTIÇA
Há ainda quem ache que Direito e justiça sejam a mesma coisa, todavia existe uma diferença
enorme em o que é Direito e o que seja Justiça. Principalmente no Brasil, onde o direito é
excessivamente positivado, ou seja, o direito é puramente escrito e não costumeiro, como o anglo-
saxão.
O Direito só não é aquele que se encontra escrito em: códigos, na constituição e em leis esparsas,
ou seja , o direito positivado que tem como principal fonte o poder legislativo, mas também normas
provenientes do poder executivo como regulamentos e do poder judiciário como súmulas. Todos
esses conjuntos fazem parte do direito brasileiro, logo todos fazem parte do corpo do direito
brasileiro positivado, e por isso são os únicos válidos no nosso território. Diferente do que seja
direito a justiça não tem um conceito definido ou pré-definido, pois a justiça muitas vezes se
distancia do que é direito. Na justiça usa-se muito o adjetivo justo, que em várias ocasiões não tem
nada haver com o que seja direito.

O direito positivado tem como uma das suas finalidades dizer como o direito deve ser aplicado e
como deve ser dito, isso causa em diferentes momentos atritos com o que seja justiça, pois há
várias coisas que são justas e não estão normatizadas no nosso direito positivo, como também há
varias situações que estão normatizadas no nosso direito positivo e não tem o valor de justiça, ou
seja, não tem o condão do que é justo.

Quando o que é justo entra em conflito com o direito, esse é o que prevalecerá, logo isso pode
causar uma grande indignação na sociedade, mas a mesma tem que compreender que o nosso
sistema, como já foi dito, é positivado, ou seja, o direito brasileiro só terá validade e eficiência se
tiver escrita.

DIREITO E MORAL
A norma jurídica é a única que concede ao lesado pela sua violação a permissão para exigir a
devida reparação pelo mal sofrido. Autoriza o indivíduo prejudicado a acionar o poder público
para que este valha-se até mesmo da força que possui para assegurar a sua observação. Já as
regras morais não possuem tal característica. De fato, ninguém pode mover o Poder Judiciário
para exigir que determinada pessoa conceda uma esmola a um mendigo, por exemplo.

É impossível falar da relação entre o Direito e a Moral sem mencionar a “Teoria do Mínimo Ético”,
defendida por vários filósofos e doutrinadores do Direito. Tal teoria classifica o Direito como uma
parte da Moral, ou seja, os valores jurídicos seriam, antes de tudo, valores morais. O Direito não
seria nada mais que um conjunto de normas morais consideradas essenciais para a sobrevivência
da sociedade. Desta maneira, apenas alguns valores morais, devido a sua importância,
necessitariam de uma forma especial, transformando-se em normas jurídicas.

Cabe agora indagar se realmente o Direito limita-se a abranger regras puramente morais. É óbvio
que não. De fato existem normas jurídicas que nascem de preceitos morais estabelecidos pelos
costumes de um determinado povo. Mas não seria correto afirmar que todas as leis de uma região
possuem conteúdo moral. Basta citar que existem normas amorais (alheias ao campo da moral)
que são jurídicas (por ex., as normas de tráfego aéreo), bem como normas que tutelam fatos
considerados imorais pela maioria da sociedade e que são, à luz do Direito, perfeitamente legais.

É o caso, por ex., do divórcio. O Direito chega ao ponto de, em alguns países, tolerar o casamento
homossexual e a prostituição. Mesmo com tantos argumentos e teorias a discussão sobre a
relação entre a Moral e o Direito está longe de acabar. Devemos, contudo, distinguir esses dois
grandes segmentos normativos da vida, porém, sem separá-los Jurista compenetrado e estudioso
pois, apenas desta forma, encontraremos as soluções para os conflitos oriundos da ciência do
direito que nos defrontamos nos dias de hoje.
Temos a convicção que apenas há uma diferença principal entre o direito e a moral é o poder de
coercibilidade. Isso no aspecto social e material, mas, dentre muitas vezes a dor psicológica é a
pena do infrator. Neste campo a moral é imbatível. Nesta ótica temos as lições de Tércio Sampaio
Ferraz Júnior (6)

“... A justiça é o princípio e o problema moral do direito. Ë preciso, porém, esclarecer uma última
questão: como se distingue o direito da moral e como se comporta a validade das normas jurídicas
perante as exigências dos preceitos morais de justiça.” O mesmo autor conclui “O direito, em
suma, privado de moralidade, perde sentido, embora necessariamente não perca o império,
validade e eficácia. Como, no entanto, é possível às vezes, ao homem e à sociedade, cujo sentido
de justiça se perdeu, ainda assim sobreviver com o seu direito, este é um enigma, o enigma da
vida humana, que nos desafia permanentemente e que leva a muitos a um angustiante ceticismo
e até a um despudorado cinismo.”

Distinção entre Direito e Moral Direito e a Moral são dois parâmetros, duas determinantes de
condutas socialmente corretas, cada um com suas características e formas de imposição
diferentes, mas que estão sempre juntos, de alguma forma. A ideia de que tudo que é direito é
moral nem sempre é verdadeira.

O Direito pode tutelar o que é amoral (o que não é moral nem imoral), como a legislação de
trânsito, cuja alteração não afetaria a moralidade, e até mesmo o que é imoral (o que vai contra
a moral), como por exemplo a divisão do lucro em valores idênticos entre os sócios, por mais
diligente que seja um e ocioso o outro.

Por maior que seja o desejo e o esforço para que o direito tutele só aquilo que é" lícito moral ",
sempre haverá resíduos imorais no Direito. A teoria do" mínimo ético "consiste em dizer que o
Direito representa o mínimo de moral imposto para que a sociedade possa sobreviver. Como nem
todas as pessoas levam em consideração a moralidade de um ato ao praticá-lo, ou seja, sempre
existe um violador da moral, surge então a figura do direito, como instrumento de imposição das
normas de forma mais rigorosa.

Há regras que são seguidas naturalmente, ou seja, moralmente. Entretanto, há aquelas que só
são cumpridas porque existe uma coação. É possível dizer que a moral é o mundo da conduta
espontânea, a adesão do indivíduo ao que é determinado pela regra. Não existe moral forçada.
Devolver o objeto perdido ao dono sob pressão de outrem não é um ato de verdadeira moralidade,
pois não houve uma vontade espontânea da parte de quem o encontrou.

DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

O direito objetivo é o conjunto de normas que o estado mantém em vigor. Constitui uma entidade
objetiva frente aos sujeitos de direitos, que se regem segundo ele.

Sendo assim, é o conjunto de normas que obrigam a pessoa a um comportamento consentâneo

com a ordem social. Ou seja, através das normas, determina a conduta que os membros da
sociedade devem observar nas relações sociais. O direito objetivo é tudo que está previsto na lei,
como por exemplo, o caso da gestante que tem direito a licença à maternidade, esse direito está
previsto na lei, na constituição.

Também chamado de direito positivo, pois é um direito posto. Ou seja, o conjunto de regras (leis,
costumes, regulamentos) que preside à nossa vida em sociedade. A norma de agir (NORMA
AGENDI).
Então, podemos chamar de direito objetivo, o conjunto de regras vigentes num determinado
momento, para reger as relações humanas, e que são impostas coativamente, à obediência de
todos. Ou melhor, pode definir-se como o complexo das regras impostas aos indivíduos nas suas
relações externas, com caráter de universalidade, emanadas dos órgãos competentes segundo a
constituição e tornadas obrigatórias mediante coação

É o conjunto de leis vigentes, que nasceram da vontade geral e passam a integrar o ordenamento
jurídico. como por exemplo, a Constituição, as legislações, Penal, Civil, de Proteção e Defesa do
Consumidor, etc.

O Direito Objetivo estabelece normas de conduta social. De acordo com elas, devem agir os
indivíduos.

Já o direito subjetivo, designa a faculdade da pessoa de agir dentro das regras do direito
(FACULTAS AGENDI). É o poder que as pessoas têm de fazer valer seus direitos individuais.

Então, nasce da vontade individual. É a faculdade de alguém fazer ou deixar fazer alguma coisa,
de acordo com a regra de ação, ou seja, de acordo com a norma. Os direitos subjetivos revelam
poder e dever. Poder de cobrar e dever de pagar uma dívida. Está ligado a pessoa, exige o direito
objetivo que está na lei. Por exemplo, posso exigir a licença à maternidade, sendo esse direito
objetivo. Mas preciso provar esse direito subjetivo, ou seja, preciso provar que estou grávida. É
aquele que pode ser exigido pelo seu titular,

Assim, direito subjetivo é a prerrogativa do indivíduo invocar a lei na defesa de seu interesse, ou
ainda, os direitos subjetivos encontram proteção na norma, do Direito Objetivo. É este que os
garante. Em outras palavras, é o Direito Objetivo que confere às pessoas direitos subjetivos.

Portanto, o direito objetivo indica o ordenamento positivo colocado diante de nós e o direito subjetivo
a faculdade de exigir seu cumprimento.

DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

A divisão do conjunto de normas jurídicas a que chamamos Direito em dois grandes ramos, o
público e o privado, é importante sob dois pontos de vista: possibilita uma organização sistemática
dessas normas e facilita seu manejo pelo jurista.

Cada uma dessas grandes divisões é constituída por normas que limitam as possibilidades de um
fato a partir de princípios diferentes. As normas que compõem o ramo direito público, assim, são
elaboradas e interpretadas conforme regras gerais (princípios) diversas daquelas utilizadas nesse
processo pelas normas de direito privado.

Se adotarmos o critério subjetivo, podemos afirmar que o direito público rege relações em que o
Estado é parte e o direito privado rege relações em que apenas particulares são partes
(ressalvemos o caso do art. 173 da Constituição Federal, no qual o Estado age praticando atividade
econômica e é regido pelo direito privado).

Pensando nas relações de direito público, as normas jurídicas que compõem esse ramo estão
sujeitas ao princípio da autoridade pública; no caso das relações de direito privado, as normas
jurídicas estão sujeitas ao princípio da igualdade das partes. Assim, se verificarmos as relações
sociais regidas pelas normas, constatamos que o princípio da igualdade não é universal no direito.

Afirmamos que o princípio da autoridade pública sujeita as normas de direito público. Isso se deve
ao fato de o Estado, parte necessária nessas relações sociais, ser dotado de autoridade perante
os particulares. Essa autoridade pode ser considerada um dado cultural, pois os particulares devem
pressupor sua existência.
A autoridade estatal se manifesta no poder de exigir, UNILATERALMENTE, dos particulares,
comportamentos. O Estado pode impor normas jurídicas aos particulares, como as leis e os
regulamentos; pode impor multas em caso de infrações de trânsito ou de outros gêneros; pode
proibir determinados atos. Essa autoridade deriva da Constituição, que transfere poder público ao
ente estatal e delimita seu exercício. Essa imposição é unilateral, pois independe da concordância
do particular.

No caso das relações de direito privado, prevalece o princípio da igualdade entre os particulares.
Usando a mesma linha de raciocínio, constatamos que um particular não pode, sob o prisma do
direito, impor UNILATERALMENTE comportamentos a outro particular. Daí a constatação de que,
juridicamente, são iguais.

Por mais que uma empresa multinacional seja mais rica do que um indivíduo, não pode obrigá-lo,
juridicamente, a comprar seus produtos. Por mais que um empregador seja economicamente mais
forte do que seu empregado, não pode obrigá-lo a trabalhar em seu estabelecimento para sempre.

No direito privado, uma parte só pode impor comportamentos a outra se houver um fundamento
contratual (BILATERALMENTE, portanto). Nesse sentido, um consumidor e um fornecedor que
celebram um contrato de prestação de serviços poderão exigir comportamentos recíprocos em
virtude da execução desse contrato; um empregador pode exercer seu poder disciplinar em relação
ao empregado em virtude desse mesmo fundamento contratual. Nesses casos, a autoridade deriva
de um “construído cultural” (o contrato) e não de um “dado cultural” (a Constituição).

O Estado, portador de autoridade pública, deve tratar os particulares de modo a consagrar a ideia
de igualdade. Isso ocorre sempre que os particulares iguais entre si são tratados de modo igual e
aqueles desiguais entre si são tratados de modo desigual, nos limites dessa desigualdade. Em
outras palavras, o Estado deve tratar os iguais de modo igual e os desiguais de modo desigual
(buscando equilibrar a relação).

Muitas vezes a igualdade é pensada como na impossibilidade de diferenciarmos as pessoas. Não

é isso. A igualdade de tratamento consiste justamente na necessidade de diferenciarmos as
pessoas que são diferentes e não diferenciarmos aquelas que já são iguais. A diferenciação exige
um critério racional, ou seja, justificável perante o direito e a sociedade.
Podemos exemplificar citando uma norma jurídica que proíba idosos de participarem de um
concurso público para a função de soldado do Exército de um país. Neste caso, a diferenciação
entre idosos e não idosos é justificável.

Também podemos justificar a atuação estatal no sentido de proteger determinados particulares em

suas relações com outros particulares, criando normas de ordem pública em ramos do direito
privado, como é o caso do consumidor, do empregado e da criança que são beneficiados por
normas do CDC, da CLT e do ECA.

O segundo par de princípios de que trataremos liga-se ao princípio da legalidade. O direito público
é regido pela legalidade estrita; o direito privado, pela legalidade ampla.

O princípio da legalidade estrita estabelece que o Estado somente pode praticar atos previamente
previstos na legislação. Em outras palavras, o Estado somente pode fazer o que é, de modo
expresso, obrigatório ou permitido. Não podemos falar de liberdade, portanto, no direito público,
pois os agentes estatais não podem agir de modo criativo ou inovador, fazendo aquilo que não
estava previsto na legislação.

O princípio da legalidade ampla, por seu turno, estabelece que o particular deve fazer tudo o que
é, de modo expresso, obrigatório e não pode fazer tudo o que é, também de modo expresso,
proibido por lei. Mas há um acréscimo fundamental: ao particular é permitido todo comportamento
que não estiver, de modo expresso, proibido pela lei. Surge, portanto, apenas no direito privado a
noção de liberdade, derivada dessa permissão geral conferida aos particulares.
Em resumo, podemos dizer que a legalidade estrita, que rege as normas de direito público, afirma
que só aquilo expressamente previsto em lei é permitido, e a legalidade ampla, que rege o direito
privado, afirma que tudo que não é expressamente proibido é permitido.

A situação é tão limitante no caso do comportamento do Estado, que não apenas o conteúdo de
seus atos deve estar previsto em lei, mas também a forma como eles devem ser praticados. Em
virtude do princípio da legalidade estrita, os atos estatais tornam-se típicos (descritos pela lei) e sua
prática exige o respeito a procedimentos específicos.

Isso significa que o direito público sujeita os atos estatais a um devido processo, que especifica a
forma como deve ser praticado. Uma nova lei somente pode ser criada pelos deputados se
respeitarem os procedimentos previstos no processo legislativo; uma sentença judicial somente
pode ser proferida se o juiz respeitar os procedimentos previstos nos códigos processuais; uma ato
administrativo do Estado somente pode ser praticado se o agente respeitar o procedimento
administrativo que o norteia.

No caso do direito privado, a liberdade aplica-se não apenas ao conteúdo dos atos particulares,
mas também a sua forma. Como regra, as pessoas podem celebrar contratos verbais ou escritos.
Podem praticar atos de diversas formas, livremente escolhidas pelo agente. Apenas
excepcionalmente há a exigência de formalidades, como a escrituração pública de certos atos ou
a prática de medidas solenes em outros.

Podemos resumir este tópico concluindo que a diferenciação entre direito público e privado é de
vital importância, pois permite tratar casos concretos a partir dos princípios corretos que norteiam
o funcionamento de cada um dos ramos. O direito público é regido pelos princípios da autoridade
pública, da igualdade de tratamento, da legalidade estrita e do devido processo; o direito privado é
regido pelos princípios da igualdade entre as partes e da legalidade ampla.

DIREITO MATERIAL E DIREITO PROCESSUAL

O direito material costuma ser definido como o conjunto de normas que regulam as relações
jurídicas referentes aos bens da vida (direito civil, direito do consumidor, direito administrativo
etc), entre pessoa e pessoa ou pessoa e coisa (direito pessoal ou real).O direito material utiliza-se
do processo para ser tutelado; o processo é um mero instrumento para proteger o direito material.
Ambos os direitos são autônomos mas, ao mesmo tempo, são indissociáveis.

O direito processual é o complexo de normas jurídicas que dispõem sobre a constituição dos
órgãos jurisdicionais e sua competência, disciplinando essa realidade que chamamos processo:

i) em sua perspectiva interna, quando se regula a relação jurídica processual travada entre partes
e juiz, bem como a sucessão de posições jurídicas por eles assumidas (poder, dever,
faculdade, direito, ônus etc.); e

ii) em sua perspectiva externa, quando trata do procedimento enquanto série coordenada de atos
de vontade tendentes à produção de um efeito jurídico final, que, no caso do processo jurisdicional,
é a decisão judicial e sua eventual execução.

Enfim, enquanto as normas materiais servem de critério para resolver os conflitos (normas de
julgamento), as normas processuais ditam a forma como eles serão resolvidos (normas de
procedimento).

JUSNATURALISMO
A Corrente do Jusnaturalismo defende que o direito é independente da vontade humana, ele
existe antes mesmo do homem e acima das leis do homem, para os jusnaturalistas o direito é
algo natural e tem como pressupostos os valores do ser humano, e busca sempre um ideal de
justiça.
O direito natural é universal, imutável e inviolável, é a lei imposta pela natureza a todos aqueles
que se encontram em um estado de natureza.

A concepção jusnaturalista foi o resultado de transformações econômicas e sociais que

impuseram mudanças na concepção de poder do Estado, que passou a ser compreendido como
uma instituição criada através do consentimento dos indivíduos através do contrato social. O
declínio das relações feudais de produção, desenvolvimento econômico da burguesia, a Reforma
Protestante, as revoltas camponesas e as guerras ocorridas durante o processo de formação do
capitalismo propiciaram uma nova situação social. Em oposição aos privilégios da nobreza, a
burguesia não podia invocar o sangue e a família para justificar sua ascensão econômica. Em
outras palavras, a partir da secularização do pensamento político, os intelectuais do século XVII
estão preocupados em buscar respostas no âmbito da razão como justificativa do poder do
Estado. Daí a preocupação com a origem do Estado. Porém, não se tratava de uma busca
histórica, mas sim de uma explicação lógica que justificasse a ordem social representada pelos
interesses da burguesia em ascensão.

Em Thomas Hobbes (1588-1679) o “estado de natureza” é caracterizado como o direito e a

liberdade de cada um para usar todo o seu poder—inclusive a força—para preservar a sua
natureza e satisfazer os seus desejos. A violência é uma possibilidade constante e pode ocorrer
da forma mais imprevisível. Para que assegurar a paz e segurança, os homens devem concordar
conjuntamente em renunciar ao direito de natureza (uso individual e privado da força) em nome
de um soberano. É o contrato social. O contrato (pacto) cria o soberano: todos os membros se
tornam seus súditos, logo, todos lhe devem obediência. Afinal, o soberano concentra em si toda
a força à qual renunciaram todos os homens.
Já em Jonh Locke (1632-1704), preocupado em encontrar respostas para os graves conflitos
políticos e religiosos que devastam a Inglaterra do século XVII, existe a seguinte questão
norteadora: como criar uma teoria que conciliasse a liberdade dos cidadãos com a manutenção
da ordem política?
Assim como Hobbes, Locke defende que apenas o contrato torna legítimo o poder do Estado,
mas não considera que o estado de natureza como uma situação de guerra. Porém, cada um é
juiz em causa própria, o que pode desestabilizar as relações entre os homens. Uma vez que
Locke considera o trabalho como fundamento originário da propriedade, o contrato é a resposta
para a sua preservação. É a necessidade de superar as possíveis ameaças contra a propriedade
(vida, liberdade e bens) que leva os homens a se unirem e estabelecerem livremente entre si o
contrato social, que realiza a passagem do estado de natureza para a sociedade política ou civil.

CARACTERES DO JUSNATURALISMO
O Jusnaturalismo se afigura como uma corrente jurisfilosófica de fundamentação do direito justo
que remonta às representações primitivas da ordem legal de origem divina, passando pelos
sofistas, estóicos, padres da igreja, escolásticos, racionalistas dos séculos XVII e XVIII, até a
filosofia do direito natural do século XX.

Com base no magistério de Norberto Bobbio (1999, pp. 22-23), podem ser vislumbradas duas
teses básicas do movimento jusnaturalista.
A primeira tese é a pressuposição de duas instâncias jurídicas: o direito positivo e o direito
natural.
 Direito Positivo - corresponderia ao fenômeno jurídico concreto, apreendido através dos
órgãos sensoriais, sendo, deste modo, o fenômeno jurídico empiricamente verificável, tal
 como ele se expressa através das fontes de direito, especialmente, aquelas de origem
estatal.
 Direito Natural - corresponderia a uma exigência perene, eterna ou imutável de um direito
justo, representada por um valor transcendental ou metafísico de justiça.

A segunda tese do jusnaturalismo é a superioridade do direito natural em face do direito positivo.

Neste sentido, o direito positivo deveria, conforme a doutrina jusnaturalista, adequar-se aos
parâmetros imutáveis e eternos de justiça. O direito natural enquanto representativo da justiça
serviria como referencial valorativo (o direito positivo deve ser justo) e ontológico (o direito positivo
injusto deixa de apresentar juridicidade), sob pena da ordem jurídica identificar-se com a força ou
o mero arbítrio. Neste sentido, o direito vale caso seja justo e, pois, legítimo, daí resultando a
subordinação da validade à legitimidade da ordem jurídica.
Embora se oriente pela busca de uma justiça eterna e imutável, a doutrina do direito natural
ofereceu, paradoxalmente, diversos fundamentos para a compreensão de um direito justo ao
longo da história ocidente. Diante disto, o Jusnaturalismo pode ser agrupado nas seguintes
categorias:

a) Jusnaturalismo Cosmológico - vigente na antiguidade clássica;

b) Jusnaturalismo Teológico - surgido na Idade Média, tendo como fundamento jurídico a idéia
da divindade como um ser onipotente, onisciente e onipresente;
c) Jusnaturalismo Racionalista - surgido no seio das revoluções liberais burgueses do século
XVII e XVIII, tendo como fundamento a razão humana universal;
d) Jusnaturalismo Contemporâneo - gestado no século XX, que enraíza a justiça no plano
histórico e social, atentando para as diversas acepções culturais acerca do direito justo.
Do ponto de vista Jurisfilosófico, a doutrina jusnaturalista desempenhou a função relevante de
sinalizar a necessidade de um tratamento axiológico para o direito. Isto porque o jusnaturalismo
permite uma tematização dos valores jurídicos, abrindo espaço para a discussão sobre a justiça
e sobre os critérios de edificação de um direito justo.

Entretanto, como salienta Auto de Castro (1954, p.28), em face da necessidade de delimitar o
que seja o direito justo, a doutrina jusnaturalista não logra oferecer uma proposta satisfatória de
compreensão dos liames mantidos entre direito, legitimidade e justiça. Ao encerrar o
jusnaturalismo todos os postulados metafísicos, resta demonstrado que a epistemologia jurídica,
em consonância com os resultados da teoria do conhecimento, não reconhece os títulos de
legitimidade da doutrina do direito natural.
Eis os motivos:
a) o jusnaturalismo confunde os planos do ser e do dever-ser, porque, para a grande maioria dos
jusnaturalistas, o direito injusto seria descaracterizado como fenômeno jurídico. Para que um
fenômeno ético merecesse a nomenclatura direito deveria estar em consonância com a justiça,
sob pena de configurar a imposição o arbítrio ou da força por um poder constituído;
b) os jusnaturalistas não visualizam a bipolaridade axiológica: todo valor é correlato a um
desvalor. Os valores humanos estão estruturados em binômios, tais como: justo x injusto, útil x
inútil, sagrado x profano ou belo x feio. Isto, portanto, não autoriza a assertiva de que o direito
injusto não é direito, pois os juízos de fato e de valor se situam em planos distintos de apreensão
cognitiva;
c) a compreensão da justiça como uma estimativa a-histórica, a-temporal e a-espacial, em que
pese a crítica do jusnaturalismo contemporâneo, merece sérias objeções. O justo não pode ser
concebido como um valor ideal e absoluto, envolto em nuvens metafísicas, visto que a axiologia
jurídica contemporânea já demonstrou como o direito é um objeto cultural e como a justiça figura
como um valor histórico-social, enraizado no valor da cultura humana. O conceito de justiça é,
pois, sempre relativo, condicionado ao tempo e ao espaço; o jusnaturalismo acaba por identificar
os atributos normativos da validade e legitimidade, ao afirmar que a norma jurídica vale se for
justa, o que compromete as exigências de ordem e segurança jurídica, que se traduzem no
respeito à legalidade dos Estados Democráticos de Direito.
JUSPOSITIVISMO
Ao contrário do que defende a corrente jusnaturalista (jusnaturalismo), a Corrente
Juspositivista (juspositivismo) acredita que só pode existir o direito e consequentemente a
justiça através de normas positivadas, ou seja, normas emanadas pelo Estado com poder
coercivo, podemos dizer que são todas as normas escritas, criadas pelos homens por intermédio
do Estado.
O direito positivo é aquele que o Estado impõe à coletividade, e que deve estar adaptado aos
princípios fundamentais do direito natural.