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H.

Kelsen (tema 9): Antología de textos

(He agrupado los textos temáticamente, alterando en alguna ocasión la secuencia


numérica. La numeración coincide con la mencionada en clase).

“Pureza”

Texto nº1 : “[La teoría pura del Derecho pretende ser] una teoría depurada de toda
ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un
objetivo regido por leyes que le son propias. Mi finalidad ha sido desde el primer momento
elevar la teoría del Derecho [...] al rango de una verdadera ciencia” (KELSEN, H., Teoría
pura del Derecho [1934], trad. de M. Nilve, Eudeba, Buenos Aires, 1989, p. 9).

Texto nº2 : “La teoría pura del Derecho [TPD en lo sucesivo] es una teoría del Derecho
positivo [...] Procura determinar qué es y cómo se forma el Derecho, sin preguntarse cómo
debería ser o cómo debería formarse. Es una ciencia del Derecho, y no una política jurídica.
[...] Pretende constituir una ciencia que tenga por único objeto el Derecho e ignore todo lo que
no responda estrictamente a su definición” (KELSEN, H., op.cit., p.15).

Texto nº3 : “El Derecho positivo y la Moral son dos órdenes normativos distintos uno
del otro. Esto no significa que sea menester renunciar al postulado de que el Derecho debe ser
moral, puesto que, precisamente, sólo considerando al orden jurídico como distinto de la
Moral cabe calificarlo de bueno o de malo” (KELSEN, H., op.cit., p.55).

Texto nº4 : “La teoría pura desea [...] exponer el Derecho tal cual es, sin tratar de
justificarlo o criticarlo. Se preocupa de saber lo que [el Derecho] es y lo que puede ser, y no
si es justo o podría serlo. En este sentido es una teoría radicalmente realista. Se abstiene de
pronunciar juicios de valor sobre el Derecho, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a
comprender la naturaleza del Derecho y analizar su estructura” (KELSEN, H., op.cit., p.63).

Retraso histórico de las ciencias sociales

Texto nº27 : "Sobre este punto hay una diferencia muy imp. entre las ciencias sociales y
las ciencias de la naturaleza. Sin duda, tampoco estas últimas han podido perma necer al abrigo
de toda tentativa de presión política, como la Historia demuestra claramente. Pero si las
ciencias de la naturaleza lograron independizarse de la política fue debido a un interés social
todavía más importante, el progreso de la técnica, que solamente la libertad de la
investigación científica puede garantizar. Las ciencias sociales , en cambio, carecen de esa
ventaja [...] [Ellas] no han encontrado todavía en la sociedad el apoyo que les permita hacer
abstracción completa de las ideologías suste ntadas por los que ejercen el poder o por los que
aspiran a conquistarlo" (KELSEN, H., Teoría pura del Derecho, cit., p. 14).

El Derecho como orden coactivo

Texto nº5 : “Considerado en cuanto a su fin, el Derecho aparece como un método


específico que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. El
aspecto característico de este método consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta
contraria a la deseada. El autor de una norma jurídica supone evidentemente que los hombres
cuya conducta es así regulada considerarán tales actos como un mal y se esforzarán por
evitarlos. Su meta es, pues, encauzarlos hacia una conducta determinada, amenazándolos con
un mal en caso de una conducta contraria [...]” (KELSEN, H., op.cit., p.72).

Texto nº6 : “La técnica específica del Derecho, que consiste –recordémoslo- en hacer
seguir un acto de coacción visto como un mal a una conducta humana considerada como
socialmente nociva, puede ser utilizada con miras a alcanzar no importa qué fin social, ya que
el Derecho no es un fin sino un medio” (KELSEN, H., op.cit., p.74).

Texto nº7 : “El Derecho puede tener cualquier contenido, pues ninguna conducta
humana es por sí misma inepta para convertirse en el objeto de una norma jurídica” (KELSEN,
H., op.cit., p.136).

Texto nº8 : “En una norma jurídica, la consecuencia imputada a la condición es un acto
coactivo que consiste en la privación, forzada si es necesario, de bienes tales como la vida, la
libertad o cualquier otro valor, tenga o no contenido económico. Este acto coactivo se llama
sanción. [...] Es la reacción específica del Derecho contra los actos de conducta humana
calificados de ilícitos o contrarios al Derecho” (KELSEN, H., op.cit., p.70).

Texto nº9 : Las normas de un orden moral, por el contrario, no prescriben ni autorizan
sanciones respecto de los actos de conducta humana calificados de inmorales. La sanción, en
cambio, desempeña un papel esencial en las normas religiosas. Para los pueblos primitivos la
muerte, la enfermedad, la derrota militar, la mala cosecha, son sanciones infligidas a causa de
los pecados. Las religiones más evolucionadas enseñan que el alma será castigada en otro
mundo por los pecados cometidos en éste. Pero todas estas sanciones son de naturaleza
trascendente, pues se reputan emanadas de seres sobrenaturales. Las sanciones jurídicas, por
el contrario, son actos de seres humanos prescritos por normas que han sido creadas por
hombres. Constituyen, pues, un elemento de la organización social” (KELSEN, H., op.cit.,
p.70-71).

Texto nº10 : “El Derecho se distingue de otros órdenes normativos por el hecho de que
vincula a conductas determinadas la consecuencia de un acto de coacción. Quien dice acto de
coacción, dice empleo de la fuerza. [...] [La] función esencial [del Derecho] es la de
reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres. El Derecho aparece así
como una organización de la fuerza. El Derecho fija en qué condiciones y de qué manera un
individo puede hacer uso de la fuerza con respecto a otro. La fuerza sólo puede ser empleada
por ciertos individuos especialmente autorizados a tal efecto. [...] Los individuos autorizados
por un orden jurídico para ejecutar actos coactivos actúan en calidad de órganos de la
comunidad jurídica constituida por este orden. Podemos decir, pues, que la función esencial
del Derecho es la de establecer un monopolio de la fuerza en favor de las diversas
comunidades jurídicas” (KELSEN, H., op.cit., p.74-75).

Estructura lógica de la norma jurídica

Texto nº11 : “Al igual que en la ley [físico-] natural, la norma jurídica establece una
relación entre dos hechos, pero mientras en la ley natural hay una relación de causa a efecto,
la causalidad no interviene en la norma jurídica. El crimen no es la causa de la sanción; la
sanción no es el efecto del acto ilícito” (KELSEN, H., op.cit., p.18).

Texto nº12 : “La norma jurídica establece una relación entre una relación entre una
condición y una consecuencia, afirmando que si la condición se realiza, la consecuencia debe
ser. Pero esta expresión “debe ser” está desprovista de todo sentido moral. Tiene un sentido
puramente lógico. La relación que ella establece tiene el carácter de una imputación, mientras
que en la ley [físico-] natural hay una relación causal entre la condición y la consecuencia”
(KELSEN, H., op.cit., p.68).

La “norma básica” o “norma fundamental” [ Grundnorm ]

Texto nº13 : “¿Cómo distinguir la ejecución de una condena a muerte de un asesinato?


Exteriormente estos dos hechos son semejantes. Sólo una operación intelectual, la
confrontación del hecho con el Código Penal, permite ver en el primero un acto estatal lícito y
en el segundo un crimen. De la misma manera, el acto de firmar cierto documento constituye
la conclusión de un contrato si es conforme a las normas del Código Civil, y el documento al
que denominamos Código Civil es una ley porque ha sido dictado por el órgano legislativo
instituido por la Constitución siguiendo el procedimiento prescrito a ese efecto. La
Constitución, a su vez, puede haber sido establecida conforme a reglas contenidas en una
Constitución anterior. Pero siempre habrá una primera Constitución más allá de la cual no es
posible remontarse. Pero ahora cabría preguntarse: ¿por qué es preciso observar las reglas
contenidas en esta primera Constitución? ¿Por qué tienen la significación objetiva de normas
jurídicas? El acto por el cual la primera Constitución fue creada no puede ser interpretado
como la aplicación de una norma jurídica anterior. Dicho acto es, pues, el hecho fundamental
del orden jurídico derivado de esta Constitución. Su carácter jurídico sólo puede ser supuesto,
y por tanto el orden jurídico entero se basa sobre la suposición de que la primera Constitución
era una norma jurídica válida” (KELSEN, H., op.cit., p.40).

Texto nº14 : “Esta suposición [la suposición mencionada al final del texto 13] es en sí
misma una norma, ya que significa que es preciso observar las reglas contenidas en la primera
Constitución. Se trata, pues, de la norma fundamental [Grundnorm] del orden jurídico
derivado de esta Constitución. No es, sin embargo, una norma de Derecho positivo. Nunca fue
“puesta” [gesetzt], sino solamente presupuesta [vorausgesetzt]. [...] Para atribuir a ciertos
hechos la calidad de hechos creadores de normas válidas es necesario suponer la existencia de
esta norma fundamental. Dicho en otros términos, la validez de toda norma positiva [...]
depende de la hipótesis de una norma no positiva que se encuentra en la base del orden
jurídico al cual la norma jurídica pertenece” (KELSEN, H., op.cit., p.40-41).

Texto nº15: “Una norma jurídica es válida si ha sido creada de una manera particular,
es decir, según reglas determinadas y de acuerdo con un método específico. El único Derecho
válido es es el Derecho positivo, el que ha sido “puesto”. [...] Referir las diversas normas de
un sistema jurídico a una norma fundamental significa mostrar que han sido creadas conforme
a esta norma” (KELSEN, H., op.cit., p.137).

Texto nº16 : “La TPD atribuye a la norma fundamental [ Grundnorm] el papel de una
hipótesis básica. Partiendo del supuesto de que esta norma es válida, también resulta válido el
orden jurídico que le está subordinado, ya que la misma confiere a los actos del primer
constituyente y a todos los actos subsiguientes del orden jurídico su sentido normativo
específico. [...] La norma fundamental es, así, la hipótesis necesaria de todo estudio
positivista del Derecho. Al no haber sido creada según un procedimiento jurídico, no es una
norma del Derecho positivo; dicha norma no es "puesta”, sino “supuesta”. Es la hipótesis que
permite a la ciencia jurídica considerar al Derecho como un sistema de normas válidas. [...] La
teoría pura muestra que la hipótesis de la norma fundamental se encuentra en la base de todos
los juicios jurídicos [...]” (KELSEN, H., op.cit., p.138-139).

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Aclaración sobre el juego de palabras “puesto-supuesto”: la expresión “Derecho


positivo” deriva del latín ius positum (literalmente, “Derecho puesto” por el legislador; se
opone al ius naturale, que no ha sido “puesto” o decretado por autoridad alguna). También en
alemán Gesetz (ley) está etimológicamente relacionado con gesetzt (puesto, decretado).

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La crítica neoiusnaturalista

Texto nº17 : “El nacionalsocialismo supo encadenar a sus adeptos –en ocasiones los
soldados, en otras los juristas- por medio de dos principios: “una orden es una orden” y “la
ley es la ley”. [...] El principio “la ley es la ley” imperó sin restricción alguna. [Este
principio] Era la expresión del pensamiento jurídico positivista, que durante muchas décadas
dominó casi sin rival a los juristas alemanes. Tanto el desafuero legal [ gesetzliches Unrecht],
como el Derecho supralegal [übergesetzliches Recht] aparecían, ante él, como intrínsecas
contradicciones” (RADBRUCH, G., “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”
[1946], en KAUFMANN, A.–BACKMANN, L.E.(eds.), Widerstandsrecht, Wissenschaftliche
Buchgesellschaft, Darmstadt, 1972, p.349).

Aclaración: Kelsen es el representante más importante del positivismo jurídico en el siglo XX.

Texto nº18 : “El positivismo jurídico, con su convicción de que “la ley es la ley”, ha
dejado de hecho indefensos a los juristas alemanes frente a leyes de contenido arbitrario y
criminal” (RADBRUCH, G., op.cit., p.355).

Texto nº19 : “[Cuando] el conflicto entre la ley positiva y la justicia alcanza una
dimensión insoportable [...], [cuando] la justicia ni siquiera es buscada [por la ley positiva],
cuando la igualdad, que es el núcleo de la justicia, es negada conscientemente por el Derecho
positivo (como en las Leyes de Nüremberg [1935], que privaban a los judíos de la condición
de ciudadanos), entonces la ley positiva no es simplemente “Derecho incorrecto”, sino que
más bien carece totalmente de naturaleza jurídica. Pues puede definirse al Derecho como una
ordenación cuya finalidad es servir a la justicia. Midiéndolo desde este criterio, cabe entender
que sectores completos del “Derecho nacionalsocialista” nunca tuvieron la condición de
verdadero Derecho [...] Carecían de carácter jurídico todas aquellas leyes que trataban a
algunos seres humanos como subhombres [ Untermenschen], que les negaban los derechos
humanos y la dignidad humana” (RADBRUCH, G., op.cit., p. 356-357).

Texto nº20 : “Debemos precavernos contra el retorno de un tal Estado de no-Derecho


[Unrechtsstaat] mediante la superación radical del positivismo jurídico, que desactivó toda
capacidad de resistencia [de los juristas alemanes] frente a los abusos de la legislación
nacionalsocialista” (RADBRUCH, G., op.cit., p. 357-358).
Bobbio defiende a Kelsen

Texto nº21 : “Los iusnaturalistas [como Radbruch] [...] dicen: la TPD, en cuanto última
y consecuente expresión del positivismo jurídico, excluye que haya otro Derecho fuera del
Derecho positivo; por tanto, está obligada a aceptar como Derecho cualquier aberración moral
(¡y cuántos han sido los ejemplos que la Historia reciente nos ha puesto a la vista con
dramática evidencia!) que a un déspota o a un grupo de políticos sin escrúpulos les plazca
imponer bajo las formas del Derecho constituido. El error de la TPD, según ellos, estaría,
pues, en el hecho de que al imponer al jurista que se comporte como un frío intérprete de la
norma positiva, cualquiera que sea el valor ético de ésta, lo convierte en un colaborador de
cualquier régimen, por abyecto y repugnante que sea [...]” (BOBBIO, N., “La teoría pura del
Derecho y sus críticos” [1952], en BOBBIO, N., Contribución a la teoría del Derecho , trad.
de A. Ruiz Miguel, Fernando Torres, Valencia, 1980, p.121-122).

Texto nº22 : “¿Qué consistencia tiene tal objeción [...]? Creemos que no tiene ninguna.
Kelsen ha distinguido hasta la saciedad el problema del valor del Derecho del de su validez;
es decir, el problema de si una norma es justa (por ej., si es o no conforme al Derecho natural
[...]), del problema de si existe (es decir, de si es válida). Y ha dicho que no es tarea de la
ciencia del Derecho, si quiere ser ciencia como cualquier otra ciencia, esto es, indiferente a
los valores, ocuparse de la mayor o menor justicia de las normas de un determinado
ordenamiento, sino de su existencia o inexistencia. Esta distinción sirve exclusivamente para
no confundir dos órdenes distintos de problemas [...]. No elimina en absoluto uno de los dos
problemas en favor del otro: no elimina el problema de la justicia [...] sólo por el hecho de
afirmar que es distinto del problema de la validez” (BOBBIO, N., op.cit., p.122).

Texto nº23 : “Piénsese qué grotesco efecto produciría hoy un teólogo que reprochase al
científico por no indignarse ante el inicuo y fraudulento comportamiento de la araña contra la
mosca [a la que devora]. De la misma forma: que las leyes raciales [contra los judíos] sean
inicuas no impide que desgraciadamente hayan existido, y hayan sido no sólo válidas, sino
también (por la manera como fueron puestas en funcionamiento y encontraron ejecutores
entusiastas y una masa inerte de aquiescentes) eficaces” (BOBBIO, N., op.cit., p.122).

Texto nº24 : “Kelsen [...] no quiere en absoluto negar al ciudadano [...], la posibilidad
de someter la ley a una valoración moral. Lo que niega es que el juicio de valor sea igual que
el juicio de validez, y que se pueda hacer depender el juicio de validez, al que está obligado el
científico (“la norma x, ¿existe o no existe?”), del juicio de valor, que es tarea del moralista
(la norma x, ¿es justa o no es justa?”)” (BOBBIO, N., op.cit., p.124).

Texto nº25 : “Los iusnaturalistas, es cierto, podrían replicar que en el campo de los
actos humanos los juicios de valor tienden a influir sobre los comportamientos y a
modificarlos en cierto sentido, y que, por tanto, la condena de una ley considerada injusta no
pretende negar que la ley existe, sino simplemente inducir al mayor número posible de
ciudadanos a no cumplirla, es decir, a actuar de modo que en un futuro próximo o lejano deje
de existir. En otras palabras, los iusnaturalistas, al afirmar que tal ley es injusta, no
pretenderían afirmar que no existe, [...] sino que no debe existir” (BOBBIO, N., op.cit.,
p.124).

Texto nº26 : “Pero, cuando se ha tomado nota de esta réplica [la expuesta en Texto
nº25], no se ve qué argumento puede deducirse de ella contra la distinción kelseniana entre
validez y valor. Se podría sacar un argumento si se pudiese demostrar que de la posición
metodológica de la TPD, según la cual el jurista tiene la función de ocuparse del Derecho
válido y no del Derecho justo, derivase como consecuencia lógicamente necesaria la regla de
que “todas las leyes, en cuanto tales, deben ser obedecidas”: pero esta conclusión no es de
ningún modo deducible; ni Kelsen, que yo sepa, la ha deducido nunca por su parte. En efecto,
una cosa es afirmar que el jurista [...] debe estudiar las leyes en su facticidad,
independientemente de su correspondencia con tal o cual ideal de justicia, y otra cosa es
afirmar que el individuo debe obedecer las leyes en cuanto tales. La primera es una
proposición de orden lógico-metodológico que define la actitud del científico del Derecho,
distinguiéndola de la del filósofo o la del orador; la segunda es una proposición de orden ético
o político que se refiere al comportamiento del individuo con respecto a las leyes de su país”
(BOBBIO, N., op.cit., p.125).