You are on page 1of 50

J. P.

GALVÃO DE SOUSA

OPOSITIVISMO JURIDIC~
EO

DIREITO NATURAL

SÃO PAULO
1940
ADVERTENOI.A

Positivismo juridico, em. sentido obvio, é a nen


ga,ção do direito ncttu1·al, e a affi-rmação de que o
wiíco dfreito q1te 1'ealmente existe é o di~eito pMi-
tivo.
Nihil obstai
E,nt1·eta.:nto, alguns a,utores positivistà8 confes-
26 Martü 1940
1:1a1n admittír o dfreito natwral; outrn11, se bem que
P. LINDOI.J>llô ESTBVRS
e!Cplieitamente o rejeite'Yn, aclmitteni-no implicitamen-
te. E um. positivisnio j11,ridico absoluto, que neg1w
por completo o direito na,twral,, só é defensavel, f]em,
,[lfogismo, pelos q11,1,e reduzem o direito ás detet•mina-
lmprim.atur ções arbitrarias da fo'i·ça, socialmente prepo1idet•à:nte.
MONS. ER.N ESTO DE PAULA
Para tnelhor chegar a esta, conaiusão, mosfrare-
Vig. Geral
mos que:
1 -ha, na otigem do positivismo juridito mo-
de1-no, uma incompt·ehensão do ve1·óAdeiro sentido do
dire.ito nat·u ral (capitulo I);
2 - ha., ent philosophia do dfreito, doutrinas po-
sitiv·istas que, pelos Beus proprios prir,,cipios, per-
mittem chegar ao direito natiiral (<Japitulo.s II e lll),

C O I AUGUST O B RL NT
O POSITIVISMO JURIDICO
E O DIREITO NATURAL

CLOVIS AUGUSTO BRIANT


CAPITULO PRIMEIRO

DO DIREITO NATURAL CLASSICO AO


POSITIVISMO JURIDICO

· Para bem comprehender o positivismo ju-


1- ridico, importa lembrar a evolução ideologiea
~ do direito n.a.tural.
-
O'.:
(D
Ântes do positivismo, passa1·a o conceito
classico de direito natural por deturpações que
~
cn
muito o desprestigiaram, favorecendo o sue-
::> cesso dos systemas que procuravam dester-
e,
::> rai-o para o mundo das cbirneras.
<
cn Ha certas doutrinas de direito natu1 ~l1

~ excessivamente abstractas e constituídas pelo


..J abuso do methodo deduJ1tivo: as que se fo:r-
0 ma.ram depois de Grotius, Puffendorf, Rous-
seau e Kant. Mas ha ta.m bem um i;ystema de
direito natural ba.seado na evidencia dos pri-
meiros principios do conhecimento e resultan~
te de uma analyse objectiva da natureza ra-
ci.onal do homem. Esse systema encontra-se
naquella. concepção que, proveniente dos phi-
E O DIREITO NATURAL 9
8 O POSITIVISMO JURIDICO
tivo, isto é, construido sobre o alicerce inco~-
lo~ophos gregos e dos jurisconsultos 1·omanos,
se inco'.l.'porou ao patrimonio doutrina.rio da cusso das realidades empíricas, seriam conferi-
philosophia chamada por Bergson a. metaphy- dos, da.hi por deante, f óros de cidadania i:;cien-
sica natural da intelligencia humana. tifica. O :processo inductivo, que tão bons re-
sulta.dos trouxera nas sciencias physicas e na-
Geralmente, as criticas feitEl.s ao direit_o turaes, devia ser o unico a conduzir tambem
1,1atural attingem apeuas o "jusnaturalism.o"
as pesquizas sobre o homem e a sociedade.
abstracto e deductivo. Entretanto1 ab1·oque-
lando-se nos argumentos utilizados por taei3 Nada disso podemos esquecer na genese
criticas, precipitam-se m1útos a uma negação do positivismo phllosophico e do positivismo
sullllnaria de todo direito natu..ral. ju·ridico.

Não pretendemos dizer que o positivismo l\:fas é f óra de duvida, que aquelle equivoco
jm·idico se explica simplesmente como reacção a proposifo do direito natuTal 1 sobre ter con-
contra as doutrinas modernas de direito na- tribuido poderosamente para a forn1ação do
tural. Seria desconhecer-lhe as ~ausas mais positivismo ju1·idico, teve ainà.a por effeito
profundas. Seria o:mittir a filiação da ten- propiciar-lhe uma grande acceitação (1).
dencia positivista, no direito, á mesma tendeu- A uma época dominada pelo p1·ogresso da
eia anteriormente manifestad.a na philosophia. technica e pela fascinação das sciencias expe-
O seculo XIX foi o seculo positivista por
(1) Embora se ache em franco declinio, nos domínios
excellencia. Offuscados certo~ espiritos pelo
da philosophia do direito, ficou o positivisn~o _ju1·idico por
surto admiravel das scieneias expe:rimentaes1 demais generalizado entre os juristas de prof1s.sao. Em cer-
pareeeu-1hes ter sido chegado o tempo de uma t-Os meios, delle ainda podemos dizei·, com F(µ,NÇOIS GÊ,Nl!:
que é "a attitude hapitual e . c~rrent: tlos interpretes do
completa revi$ão dos velhos princip ·os admit- direito na hora aetual ", ~ "pos1çao ma1.s gera1mente adopta-
tidos pela .waioria das escolas philosophicas. da pelos jurisco~sultos" (Fn. GÉ-NY - Science et t-echnlque
en dt·oit p-1-ivé pós•itif, II, Recueil Sirey, Paris, 1927, p. S_l_ e
Era preciso rejeitar todo o aprior·isnio da es- Mithode d'intérp1•étati01t et 80'1l'i"ces en droit privé tpo.1nt~f,
colastic.a, e de alguns philosophos modernos, 2.• edii;ão, II,. Librairie générale de Droít et de Jur:is:p:ruden-
como Lem~ ou Kant. Só ao methodo posi- ce-, Paris, 1932, p. 334.)
10 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 11

rimentaes, não podiam satisfazer as abstrac- lo legislador. Ha uma justiça anterior e su-
ções dos Tratados que a.:ppareciam eorno uma perior á lei escripta 1 ha direitos que p1·ecedem
herança da "escola do dfreito da natureza € a feitura das normas estatuidas pelo poder so-
das gentes" e que faziam esquecer o conceito cial competente. Esta jlliltiça e estes direit03,
objectivo do direito natural. que não dependem das prescri1::,ç.ões da ordem
E' interessante todavia veri.Q.car que, Iíla11 jur;idica positiva, fundamentam-se na lei na-
grado as innumeras criticas provocadas peb tural.
direito natural moderno, os positivistas mui- Distinguia .Aristoteles o justo por natlll'e-
tas vezes se appro.ximam, sem o pe~ceber1 dos za, do justo por lei. E os mestre.s da jurispru-
principios fundamentaes do direito natu:ral dencia em Roma affurn.avam que, alem do di-
classico, nem sempre conhecido sufficiente- reito -proprio de cada Estado, existe um di-
mente pelos seus adversai-ias. reito decorrente da natureza humana e, por-
tanto, universal (2).
N Q secuJo Vil, Santp lsi~oro de Sevilha
I - Concepção classica de direito natural entendia por direito natural, as leis de pro-
creação e conservação da especie, communl;l ao
A expressão DIREITO, correspondente homem e aos animaes, e as noções primeiras
ao latim jiis, é usada hoje para designar o que que são proprias dos seres racionaes, nelles
os antigos chamavam de ju,st·u,m ( o justo obje- produzindo effeitos conformes ao aeqwu1n et
ctivo), le,1; (a, noxma de direito), iicüum e po- bonwm. !tlais tarde, o Decretitm de Gra<Jiano
testa.s ( direito subjectivo) e jurispru,dentirf inspirava-se nas lições de Santo Isidoro, e os
( stiencüt, do direito). Trata-se de um termo escolasticos ensinavam ser a lei natural a par-
analogo, isto é, que tem sBntidos diversos mas tfripação da lei eterna no homem (3).
relacionados entre. si.
(2) ARJSTOTELES, Ethica Nico-m.; V. 7 (1-0). U'LPIANO:
E ' a lei que estabelece o que é justo e de- D . 1.1.1,3 e 4. GAIO: D.1.1.9. PAULO: D.1.1.11. Institut.
termina os dir~itqs ~ubje-ctivos. lias as leis (Jwtin.), 1.2 .1 e 11.
(8) S. IBID., lib. V Ifltymol., a•p ud Cotpu.s Jwris CéMW•
não podem -ser elaboradas arbitrariamente pe- -nic:i, Decretum Gr<1:t., 1.• Pars, Dist. r e IV. SANTO THOMAZ
12 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 13

Emfim, das fontes greco-romanas, apro- porque evidente, e assim pódo formular-s :
veita as na Idade Média, pelos canonistas e dev n1,os praticar o bem e evitar o mal. E.' o
tb.(·ologos, resultou toda uma tradição doutri- direito natural, d que dizia Paulo-: qu,od sem-
naria sobre a lei natural. Não ob ·tante ag per aequimi ac bon-u,m est j-us dicitiw, ut est
multiplices varia tes dessa tradição, é unani- ju.s natural e (4).
me a aeceitação de um principio superior de . Ninguem com maior elegancia do que Ci-
conducta, 1·egra ral de toda acção umana, ceT discorreu sobre a 1 i fundamental da or •
inh rente á propria natureza e criterio sup1·e- z<( dem. juridfoa, essa Vl'Jra, le-x, recta ratio, natu,-
mc, da justiça e da equidade. Baseado na di - rae congrite'l'ls, d1'f fusa iin otnnes, constans,
Ir sempiter-na ( 5).
tincção en ·e o bem e o al, o justo e o injus-
to, sse principio é universalmente admittido, o A lei natural é conforme á natureza, na-
t-
tr.)
turae ·congruen . Por isso m mo, é a recta
DE AQUINO, S. Th., I.a, II.ae, q. 91 art. 2. Confirmando a
rat<io. Pois a natureza humana é racional e
doutrina das '''li:tymologfas~', escreve o maior commentado1· rle
ARISTOTELES: Est aut6?71- considera1.dum quod, justum 11,(l,- (4) D.1.1.11.
turale est ad quad kaminem natura inolinat. Attenditur aii;- (5) É este um dos mais bellos trechos de CtcEJRO, en-
tem in komine duple:i; natura.. Una. quidem, secundum quod tre os muitos que nos deixou sobre a lei natural: Est qui-
~st anima.l, quae inbi et ali-is attimalibus ut comm oiis. Alia o dem~ vera. la11;, recta ra.tio, naturae congruens, diftusa, in
a.utem natuni est kominis, pro it scilicet secundum Tationem om-nes, cotistains, sempiterna,; qiuie vocet ad officium Jub1ni..do,
diticeniit tu.rpo et konestiim. Jwrietae a.utem illucl tantum uetando a fraude det61"reat; qua.e ta-men. neque probos fnts-
dicu.nt jtlB naturale quod wn.saquitur inolinationem na.tura6 tra. jubct aut 11etat, nec improbo ittbenrlo aut vetando mn•
com.munia homini et aliis anima1ib1,1,S, sicut con:iimctio ,nariR vet. Huic ltoi nec obrogari' /rts est, neque derogarí e:i;
et fem-ina,e, educatio natoru1n, et alia. htij1tsmod·~. nlud c;u-- hcw aliquid licet, neqt(-6 toro- c,,broga,ri polest; nec vero aut
tem. §UB quod conseqttitu.r p-rop,riam inclina-tumem natu,·ae p61" ff'1Ultum., a.ut per populu m. solvi hac lege posmt1wus •
hu11 a:1t.ee, :tcilicet ut homo esi ro.t.iO'TUJ.le a11imaZ vocant j?J.- que est quaerendus e:i:plamator au,t interpres Serr;tue Aelii,11,
rista.o ius gentiiim, quia, eo om11es gente.a utwntur, s1:cut qu.oc;l neç erit alia ld~ Rcmae, alia Athenis; a..lia n-u.11-e, aUa. -po.s-
pact(I; si11t ser11anda, st q1wd tegati a,pud hoste sint tuti, th.ac: eed et omnes gettles f!t Dfflni umpQ1·e una le!e, et sem-
et a.lia huj1ui-t11.odi. U t-ru.mq'll.e <w.lem h.orum oom,n·ehendit wr pitenta et im.mu.tab ·ii11 continebit; unusque erit com,mums
sub iusto nat1.trali, p1·out hio a, Pki!osopho accirpitur (ln quasi m.agist,w et impemtor om1iium Dr.us, üls legís huju,
Ethic., li.h. V, lec. 12). Quanto á distincção entre o ji,s inventor, disl!spta;tor, lator; cmi qui non pu,rebit, ipso se
71atural6 e o jua g1r1itium, foge ao escopo do no so trabalh<i. fugiet ac naturo.m kom. "nis a.spe-,•1tatus, hoc ipso lll;6t m.a:i;;ima.s
Noto-ae, no trecho citado, o principio pMta. sunt servamla, poe1w.i,, ctiani si cetera supplicia;, quae putantur, effuge-
mafa tarde retoma,do por GROTIUS. 1"it (De Rep-11blica, II, 22) •
16 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 17

2 - o direito natural, no sentido estric- ma especifica, nos é dada pela razão. Natu-
to, reduz-se aos primeiros principios da rno- 1·al é, pois, no homem, o que se conforma ~
1•a]idade. 1·ecta razão. E não é diffieil perceber no ho-
Expliquemos melhor essas duas conclu- mem certas inclina~ões natnraes que se podem
sões, que nos farão comprehender o verdadei- discernir dos appetites inferiores quando ei:1-
tes se oppõem á razão. O bem humano é o
ro sentido do direito natural na sua concepção
que. p1·opriarriente corresponde a taes inclin t-
tradicional.
ções. Pela lei natural, todo homem tem, por
...,- exomplo, direito á vida, direito a constituir
1. O direito natural é essencfolm1,ente
~ -familia, direito ao producto do seu trabalho.
rnwral
n: Entretanto, esses direitos devem ser exér-
Toda lei se or dena para um bem7 em vista al
cidos na ordem social em que vive o homem e
de cuja consecução determina o que é preciso. o
a qual tambem conesponde a uma inclinação,
faze;r, o que é prohibido ou o que é simple3- ~
:, de sua natureza. Ora, a sociedade n ão se pod·~
rnente pérmittido. e,
:, manter sem que sejam limitadas as activida-
A lei natural tem em vista o bem htuna- < des dos indivíduos e os seus direitos. Donde o
rro, isto é, o bem da natureza humana como tal. ~ direito positivo, que determina concretamente
Trata-se de um conceito que não é p1J,ramente O os preceitos aa lsi natu..Tal, em -vista das exi-
...J
abstracto. mas que suppõe um conhecimento O geneias do bem commu,m. Tem_a pessoa hu-
experimental da natureza humana., das cir- mana direitos superiores á ordem social. Mas
CUll'.l.stancias reaes em que vive o homem, do• deve o homem, como parte do todo social,,
que ha de permanente e va-riavel nelle. subordinar-se á collectividade.
Tomamos aqui natureza no sentido de es- Neste sentido, não se oppõe ao direito na-
sencia, e é preciso distinguir o que é naturalr tural classico a idéa do direito positivo como
neste sentido, do espontaneo e do primitivo. conjuncto de condições restrictivas da liberda-
Natural é o que corresponde á essencia de un1 de para tornar: _possivel a coexisteneia hu-
ser. Ora, a essencia do homem, ou sua for- mana.
18 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 19

Dizemos que o fueito natural é um direi- Desses preceitos podemos tirar conclu-
to essenciahnente moral porque tem por fim o sões aind,,i, mais particulares. Assim, por exem-
bem do homem emquanto homem. .Ao passo plo, uma das inclinações naturaes do homem
que o direito positivo tem por objecto o bem é para a conservação da propria vida. Dabi
humano social. E' verdade que o direito na- resulta a propriedade como um direito confor-
tural se applica ao homem na sociedade, - me á lei natural, pois a vida humana não se
e não num hypothetico estado de natureza pode manter sem que exerça o homem sobre as
em que cada um vivesse isolado, - mas elle cousas da nat ureza, um dominio que lhe per-
não é um simples corollario da sociabili- mitta apropriar-se dellas para satisfazer ás
dade humana, como o direito positivo. E suas necessida_des pessoaes.
o direito positivo, embora tambem seja moral, Todas estas conclusões da lei natural re-
pelo seu fundamento, - pois se funda na lei solvem-se naq_uelle principio generalissimo -
natural, - caracteriza-se por uma technica o be·rn deve ser feito e o nial evitado.
pecl).liar adaptada ás exigencias do bem com- Esse principio é de uma necessidade unl-
mum. versal e de evidencia immedíata. Procurar o
2. O direito natural é reductvvel aos pri- seu proprio bem quer dizer, para o homem, vi-
meiros pr•incipios da moral vei· de accôrdo com a raz-ão 1 isto é, conservar
racionalmente a propr ia vida, a vida da espe--
Deve-se fazer o bem e evitar o mal : eis o
cie e a ordem social.
primeiro principio da lei da natureza, que
01·a, essa racionalização da vida é preci-
contem virtualmente todos os outros. Já dis- samente o object o da moral. Eis porque os
semos que a lei natural ordena os nossos acto-3
Tratados de Díreito N aturaJ, que se filiam á
pa:ra o bem humano e que o bem humano cor- tradição cujas idéas procuramos aqui reswnir,
resl_londe ás inclinações nat,uraes do homem.
cuidam de muitos assumptos de philoaophiE..
Seguindo a ordem dessas inclinações, vamos
moral (8).
encontrando os diversos preceítos da lei na-
tural, os quaes particularizam a idéa geral d~ (8) Cf. TAPARELLI D'AZEGLIO, LIBERATORE, V . CATHREIN,
<:1ne o bem humano deve ser feito. J. LECLERCQ, A. VALENSIN, MEYER, CEPEDA, etc..
20 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 21

O primeiro principio da lei natural abran- .:riodo da decadencia da escolastica, negava a


ge todo o campo da mo1·al, porque regula toda existencia do bem e do mal em si mesmos at-
-tribuindo a lei natural a um decreto arbitra- '
a conducta humana. Sempre deve o homem
pautar seus actos pelas regras da recta razão. rio de Deus e não mais á razão divina. E' o
E Q obje<::to do direito natural coincide precursor remoto do _positivismo jurídico mo-
com o da moral, na pai·te em que esta trata derno. O racionafü:;mo seccionava a lei natu-
dos deveres de justiça e na moral social. -ra:i da lei eterna, fazenda-a decorrer simples-
mente da natureza humana. O indiviclualis-
.As considerações que os diversos Trata~ rno, em.fim, baseava a ordem juridicai não no
dos de Direito Natural fazem sobre a proprie- fundamen~o obj ectivo que é a lei natural, mas
dade, o casamento, os contractos, a vida asso- nos direitos naturaes subjectivos. ·
ciativa ou o Estado, formam o direito natural
A essas novas di.recções do pensamento
no sent.:i,do lato. Mas no seu sentido estricto, se prendem os diversos systemas de direito na-
consiste o direito natural nos primeiros prin- tural do seculo XVIII em deante (9).
cipios de moralidade, concernentes á raciona-
Entre taes systemas ha innumeros pon-
lização da vida, e que se reduzem, por sua vez,
-tos de contacto, mas não é _possivel reduzil-os
ao principio generalissimo que nos leva a pra-
a certos pr·incipios communs, a exemplo do
ticar o bem e evitar o mal. que fizemos com o direito natural classico. A
nova philosophia do direito não escapa â ca-
·racteristica geral do pensamen,to moderno -
II - Doutrinas modernas de direito natural
a falta de continuidade. Grotius, por exem-
À tradição :formada pelos philosophos gre~ plo, se pelo abuso das abstracções e do metho-
g0s, os jurisconsultos romanos, os theologos e do deductivo, faz jús ao titulo de fundador do
canonistas da Idade :Média, soffreu posterior- dir,eito natural moderno, :por outro lado repete
mente um grande desvio, poT influencia do vo-
(9) Não se trata de direcçõe11 op-postaa. · KAN'I' e
luntarismo, do racionalismo e do individualis- ROUSSEAU, p. ex., são eminentemente racionalistas e indivi-
mo. O voluntarismo, ganhando terreno no pe- -dualistas.
22 O P0SIT~VISM0 JURIDICO E O DIREITO NATURAL 23

ensinamentos tradicionaes e, ao contrario dos humana e -valido para todos os povos e todos
individualistas, accentua o caracter social do os tempos, e que be_m. merece a famosa critica
direito (10). de .Augusto Comte á "politica metaphysfoa",
Ha, porem, em grande numero dos auto- accusada de ":fazer predominar a imaginação
res que se filiam á "escola do direito da natu- sobre a observação" e ~stal:>elecer ''o typo eter-
reza e das gentes", ou ao N at'i.l,r recht dos alle- no da mais perfeita ordem social, sem ter em
mães, certos traços que, embora não sejam vista nenhum estado determinado de ci:vili.z,a-
constantes em todos elles, nem permittam che- ção" (11).
gar a uma synthese completa e harmoniosa,, Surge, assim, o direito naturaJ como um
caracterizam de certa maneira os novos syste.:._ conjuncto de normas que deve servil· de mo-
mas, especialmente em _opposiç.ão ao direito delo ás legislações :positivas. Dahl a defini-
natural classico. ção de Oudot: "o direito natural ,é a collecção
Não mais se nota aquella distincção que das 1·egras que é desejavel vêr tran~:formada
fôra feita entre os primeiros principios da lei immediatamente em lei _positiva" (12). E' a
natural e os preceitos secundarias delles de- confusão do direito 1ia.turo,l com o direito ideal.
correntes. Transfor:ma-se o direito natural
Além disso, como já dissemos, exageram-
em um systema immutavel deduzido more gen-
se os direitos subjectivos natura.es, a:ffuman-
metrico d~ l.l)Il conceito abstrado da natureza
do-se o principio da autonomia da vontade que
(10) Para um estudo completo dos modm:nos sysle-
mas de direito natural, B<!ria. p1·eciso anªlysar detídaménte
a ob1·a. de GROTlUS, HOBBl!lS, SPINOZA, PU.FFENDORF, LOCI<E, (11) A. COMTE, Plan des tra-va.ux sC'ientifiques néces-
LEmmz, 'THOMASIUS, WoLF, ROUSSEAU e KA~T, hem como-
saires, póu1· réM•ganis,w ia, société, p. 84, em appendice ao
& de autores de menor projecção. Tal objectivo excede de tomo IV do Systhne de politique positive, Cal'ilian-Goeury
muito a finaJidade da presente dis.s ertação, que :não se des- et Vor. Dalmont, Paris, 1854.
trna a sei• urna historia da philosophfo, do díreito. Quera-
mmi ape11as mostrar, na medida do necessaI'io para com- (12) OUDOT, Pre·m iers eSBais de philosophw du drqit,
prehender a reacção positivista, e-orno os systemas moder- p. 67, apud BBUDANT, Le ciroit indwiduel et l'État, A. Rous-
nafl d~ dí.reito- nãtural se oppõem á concepção, tradicionaL. .;;eau, Pal"is, 1891, p. 37.
.24 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 25
exerceu influencia preponde1·ante em todo o
dn·eito modernc:> (13). III - A negação do direito naturral
Esses caracteristicos, que se encontram
e_m muitos auto1·es racionalistas e individualis- Nas suas criticas do direito natural os
tas, podem ser assim indicados num quadro positivistas não tiveram o cuidado de di:tin-
~omparativo em que se accentua a sua oppo• guir precisamente entre as doutrinas moder-
sição ao direito natural classico: nas. e a concepção classica. E' o direito ideal
e al:Jgitraeto isto é, a corrup~ão Ao authentic~
direito natura_,!, que constitue de~sas cTiticas
DIREITO NATURAL o alvo predilecto.
Systema,s 1·aownalwtas e in- Conhecessem bem os positivistas a con-
Conceito classioo: dividualísta,s ; cepção tradicional dQ fundamento da 01•dem
1. Primeiros princip.ios 1. Systema completo,
juridica e não lhes aconteceria negar com pa-
rda mo•;ralldade, cujas appli- universalmente valido e im- lavras lrma idéa que se encontra1 por vezes
cações suppõem um conhe- mutavel, deduzido de uma
implicita no seu pensamento. Contradizem-s~
,cimento obj etivo e e.xperl- noção abstracta d~ natu-
menta1 da nature;iia huma- reza humana. a si mesmos os adversarios do díreito natural
na, Caracter permanente e .
pois apresentam conceitos equivalentes ao ob-
'
--variavel do, direito natural,
co:nf01:me se trate dos prin-
jecto de suas negações, como faremos vê1· no
-eipi o.s primeit-os ou de suas capitulo seguinte.
a1Jplieações.
2. Fundamento do di- 2. Ideal do direito po- Uma das questões frequ~ntemente susci-
r eito po,sitivo. sitivo. tadas pelos positivistas é a que diz respeito á
8. Primado da lei na- 3. Predominio dos di-
tural, f undamento objecti- reitos nat1Haes subjecti-
universalidade e immutabilidade da lei da na-
vo do dfreito. vos. tureza.
Deante das variações da moral e do direi-
(18) A liberdade é, para RQUSSEAU e KANT, o direi- to, no es-paço e no tempo, apregoam os positi~
to fundamental, em funcção do qual se constitue toda a or-
dem j UTidiea. HOBBES e SPINOZA, por .sua vez, haviam iden- vistas o mais completo relativismo,. dando 0
tifjcado o direito natural com o poder physico. valor de uma critica decisiva á boutade de Pas-
26 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 27

cal: Plaisar,,te jus(ice qu'ime rwiere borne! Sobre este assurnpto, _cumpre ainda dis~
Vérité 0JU,. deçà des Pyrén_ées_, ei·r-eu.r au delà ... tipguir a lei nat_µral em si mesma, e no conhe-
Ou ha um direito invariavel, "ou não ha cúnento que della temos.
direito nafa1ral. Assim raciocinam os positi- Quanto aos prinJeiros principias, a lei na-
vistas. E da innega-vel diversidade dos syste- tural é universal e permanente em si mesma,
mas jm·idicos, attestada por uma série immen• e é de todos igualmente conhecida sem _possi-
sa de factos colhidos nas paginas da historia bilidade de erro. Taes principias são conna-
e nas informações da ethnologia, çoncluem turaes á razão humana. Impõem-se pelfl. pro-
triumphantes que a velha idéa do direito natu- pria evidencia. A ninguem é preciso, nem se-
ral não resiste a uma severa critica scientifica. ria possivel, demonstrar que deve fazer o bem
Mas a argumenta.ção é falha. Não basta e evitar o mal. E ahi está uma verdade mais
confrontar com as ob$ervações dos i~ctos so- certa que qualquer outra verdade de ordem
ciaes sómente os _syst~mas de direito natural pratica, pi-esupposto necessario de toda e qual-
g_ue teem a pretenção de e_stabelecer um typo quer acção. E' assim tambem que todo homem
perfeito e immutavel de toda a ordem juridica §abe que deve respeitar os direitos alheios e
positiva. Segundo a genuina concepção de di- dar a cada nm o que é set!,
reito natural, os predicados de 1.mivernalidade
Quanto aos preceitos secundarios, a Jei
e immutabilid~de valem para os primeiros-
natural nem sempre é invariavel, mas só na
principios,, mas á medida em que se vae des-
maioria dos casos, e ai.nela quando o é, pode
cendo ao particular e contingente, nas a_ppli-
n~ s~r igualmente conhecida.
cações da lei da natureza, mais variavel e re-
lativa se torna esta. Oomprehende-se que a lei natural varie
A proposição disjunctiva - ou ha um di-- nas suas applicaçõ~s, dada a extrema contingen-
reíto invariavel, ou não ha direito natural - cia de i;ua materia. Nisso está uma differen-
é-, pois, incompleta se se trata de todos os :pre- ça de capital importaneia entre a lei moral e
ceitos da lei natuyal; só é legitima com 1·elação, a foi physica, a.s sciencias pratícas e as scien-
aos primeiros principias. ci as puramente especulativas. Se nestas ulti-
28 O POSI'l'IVISMO JURIDICO
E O DIREITO NATURAL 29
mas, tanto os primeiros principios como as
de alguns povos terem chegado a considerar
conclusões são invariaveis, o mesmo não se dá
lícitos o furto 011- a anthropophagia.
nas sciencias que teem por obj ecto a ordena-
ção do agir humano. E' sempre verdade que Aliás, os recentes dados de uma ethnolo-
a somma dos angulos de um triangulo é igual gia rigorosamente objectiva revelam, nos povos
primitivos, um conhecimento da lei natural
a dois angulos rectos, e que os corpos se at-
mais perfeito do que nelles suppunham os evo-
traem na razão directa das massas e na razão
lucionistas do seculo passado.
inversa do quadrado das distancias. Mas nem
sempre se deve pôr em pratica um preceito ....z Na ve1·dade, são os povos degradados pe-
-particular da lei natural, pois ha circumstan-
cias que o alteram ou tornam dispensavel. Se-
-<ocn:: los maus habitos e as paixões, os que corrom-
pem o direito n~tural, sem p~Tderem, comtu-
do, as noções ma.is elementares dessa lei que
ja o conhecido exemplo da obrigação de resti- o
"para todas as nações e em g_u.alquer época, é
tuir uma cousa dada em deposito. Trata~se ~
:, una, eterna, im.mutavel".
de um preceito secundaria da lei natural, ap- C)
::, Esses desvios do direito natural, em suas
plicaçâo do principio geral de justiça - dar a <.
cada um o que lhe pertence. Supponhamos (/)
applicações pelo direito positivo, mostram que
que eu tenha recebido uma arma em deposito. 5 ha leis justas e injustas, mas não provam que
o nc'io ha direi_t9 n~tural.
Se o depositante ou propr ietario pedir a de- .J
volução dessa arma para commetter um cri-
u Que é uma lei injusta 1 E' uma lei (lOll-
me, é claro que eu não devo entregal-a. traria á razão e que, por isso mesmo, não é
Finalmente, o conhecimento dessas appli- verdadeira lei. Dá-se, algumas vezes, a forma
caçj5es d1:1, lei natural não é o mesmo em todos -extrinseca d9 direito IJOsitivo ao que, por não
ser justo, não é um direito. Eis porque Vico
~s homens e pode ser prejudicado por causas
accidentaes como a :força das paixões, os maus
ãpodava as leis mjustas de monstra legivni.
' -
costumes ou o diverso desenvolvimento da ra-
E Olgiatti, em livro recente, pondera que, não
obstante falar em direito seja o mesmo que
zão e da civilização. E ' o que explica o facto
falar em justiç.a, ha um dirfbito positivo justo
E O D I REITO NATURA L 31
30 o p os I T l VI s-Mo J u RI D I eo
aquelles que, privados da plasticidade de es-
e um injusto, assim como o conceito de arte se
pirito necessaria pãra bem distinguir as cou-
reduz a,_o bello mas, empiricamente, ha obras
sas, querem encontrar no direito natural ele-
de arte bonitas e feias (14).
mentos caracter isticos do direito positivo.
Por outras palavras, o direito natutal é a
eÀ'])ressão mesma da justiça, ao passo que o di- E' o caso dos que negam o direito natural
reito positivo pode, de facto, ser injusto, por porque nã-0 ha direito se~ coacção.
violai' o direito natural. Qual é o seu raciocinio 1 Consideram elles
Ao direito positivo injusto e ás leis injus- que a coacção é elemento essencial do direito
tas, damos o nome de direito e de lei por ana- positivo, e COlllO o çlireito natural seja despro-
logia. Carecem do senso da analogia todos vido de coacção, negam o direito nat ural. Ora,
isto equivale a dizer que o direito natural não
(14) F. OLGIATTI - La, ridwzioM del concetto fílo sofi.co
ex:iste ... porque não é um direito positivo!
di diritto al concetto di Diilstizia, Giuffre, MHano, p. 119.
Á pagina 105 do mesmo ensaio, escreve o a utor; "No di- Mesmo qt1e se admitia - o que é bastante
l'.eit o natural , o que é justo resulta da natureza. da l'eali-
dade; e nisso não eJ1.tra a vontade humana. Cabe-nos apB-- discutivel - ser a coac_ção impre-scindivel ao
nas reco~hecer, com a iutel1igenci~, a existencia dumll- re- direito positivo, dahi não se pode inferir a ne-
lação de justiça, e- respeital-a l)raticamente co,m a vontade;
m;i.s a volumtas nada tem @e faze-r com a natura rei 1 quan-
gação do direito natural. Resta saber ainda
do esta existe. É verdade que a v olunta.a é :frequentemente se ao legislador positivo é licito sanccionar
g€1ra dora dessa relação; mas uma. vez posta tal r elação, é a quaesquer .:preceitos) ~ºu se elle precisa confor:.
na,tibra, rei, e não a, vofantas, q11e a; faz ser o gue ella é. Ao
cont rario, no dfreito positivo, o que é justo é determinado mar-se ás exigencias da justiça expressa pelo
tambem e algumas vezes sómente pela vontade. .. Por ta1 direito natural. Resta saber se, alem do di-
motivo, no direito natural a qiw é coincj.de con1 o qy,e c?-swe
ser e não ha possibilidade de uma opp_osição entre a ordem reito coactivo, existe ou não outro direito.
ontolc,gica e a ordem deontologic11; no direito positivo -
A exis~en cia de elementos proyrios do di-
pela intervenção sempre necessaria da voluntaB - podemos
ter o que é bem diverso do que dove se1·, isto é, p odemos ter reito positivo não im])ede que se reeonhega o
um direito positivo oppooto á justiça '. Quanto á cit ada -ex- direito natural. Nem se deve evidentemente
pressão de V.ICO, e!. De uno wniversi juris principia et f irie
wno, e, LXXXIII, apud G. DEL VECCHIO, Sobre os p·r incipús procurar no direito natural o que é peculiar á
geraes d-0 direit-0, traducção autorizada, Rio de Janeiro, 1987, ordem juridiea positiva.
p. 21.
32 O P O S I T I VI S M O J U R I D I C O

Não é no mesmo sentido que se diz dfrei-


to do direito natural e do clireito positivo. J'lts-
pluribus modis dicitur) já ensinava o bom sen-
so dos romanos ( 15). Q direito não é um ter- CAPITULO SEGUNDO
mo u;piyoco, - como querem os positivistas, _
nem equivoco, mas analogo. O cliTeito natu-
ral é justo em si mesmo. O direito positivo é O POSITIVISMO JURIDICO E O
justo pelas determinações do _poder social com- FUNDAMENTO DO DIREITO
petente. E, na medida em g_ue se afasta do
.,_ Não é tão simples quanto póde parecer á
direito natural, torna-se o direito positivo um
primeira vista conceituar o positivismo ju-
direito injusto.
ridico.
Postos estes esclarecimentos, indispensa-
Desde µchelau e .A:ristippo, na antigui-
v-eis para julgar o positivismo jurídico, entre-
dade, até Gurvitch e .Alexeieff, em nossos dias,
mos no ex:ame das prindpaes doutrinas posi-
tem elle revestido as mais diversas formas.
tivistas com relação ao fundamento do direito.
Encontramol-o no utilitarismo iu.glez, no
• 'V tema philosophlco de A. Comte} na escola
penal italiana de Ferri e Lombroso, nas ap-
nlicaçõ s ao direito da sociolQgia de Durk-
( l,5) D .1.1.11. Segue-se, no mesmo · trecho do Di- he:ím e Levy-Bruhl. Além dos que seguem o
gesto, a distincção feít.i por PAULO entre jus na,tUR"ale e fos pm o sociologismo durkheimiano, innumeros
ci'V'ile, isto é, direi.to natuxal e direíto positivo. Já d:is emos
que a palavra dizeitg tem val'ias ;significações. A maior.ia
ão os partidarios de um positivismo sociolo-
cios autores hodiernos limita-se a assignaJar estas duas: gico, confinando, conforme o caso, pelos limi-
direito objecti-vo (lei) e direito subjectivo (.ppder moral de
t s das sciencias naturaes, da psychologia ou
agir confo:rme a lei, exigindo o que nos é estrictamente devi-
do}. Quando se fala em direito natural e positivo, é prr.- dn. J1istoria: aqlú se enquadram o evolucionis-
ciso attender ao sentido que se tem em vista. Assim como 111 d,~ S pencei1 a orientação psychologica pre-
ha uma lei natural e uma lei positiva, ha tambem direitos
subjectivos uaturaes e direitQs subjectivos po1>itivos. dominante nos estudos de philosophla juridica
34 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 35

dos positivistas italianos e a escola historica elaborar e applicar o direito, nas concepções
do direito. m.oraes do Christianismo, em que se estructu-
No positivismo costuma-se incluir o nome ra a nossa civilização: é um moralismo positi-
de Rudolph Von Ihering, a cujo systema, -vo ou positivismo juridico-moral (16).
consb.•uido em torno da noção de finalidade do .A.ccentuado é o positivismo das c01·rentes
direito, podemos denominar positivismo teleo- .que procuram crear uma sciencia jurídica in-
logico. dependente da philosophia geral: a A.llgemei-
Como Ihering, contribuíram para a di:f- ne Rechtslehre de M.erkel e Bergbohm, a A.na-
fusão da mentalidade positivista na Allemanha lytical Schooi of Jurisprudence de .A.ustin ou
certos tratadistas de direito publico que :fa- o droit pur de Edmond Picard.
ziam do Estado a fonte unica do direito, p. ex. Proxima dessas orientações está a tenden-
Laband e J ellineck. cia dos que reduzem o direito á lei escrip.ta.,
Positivistas são Georges Gurvitch e Geor- fazendo desta a fonte Uilica do direito e tam-
ge~ Ripert, mas cada qual a seu modo. bem o seu :fundamento: jus quia jUSS1Ai'Yft est.
Gu.rvitch propõe, para substituir o direi- Trata-se de uma forma ingenua do positivismo
to natural, o "direito positivo intuitivo 11, que ju.ridico, a se reflectir no formalismo dos que
coexi5te com o direit,o positivo formal, funda-
mentados ambos na autoridade dos ,ifactos
normativos". Seu systema é uma curio,sa com- (16) Dizemos positivismo juridico-moraJ, porque, eli~
• minada a lei natural, restam a:venas o direito posfüvo e a
binação de doutrinas metaphysica.:s e sociologi- moral positiva (leis positivas humanas e divinas). Rejei•
cas, que elle proprio classifica de "ideal-1·ea- tando o conceito racional de dii'eito natural e substituindo-o
lismo". pela moral christã (lei divina positiva), RIPERT incorre nUln
fideisrno absolutamente inacceitavel, esquecendo-se de que a
Ripert, contestando igualmente a existen- moral christã suppõe o direito natural como a graça sup•
cia do direito natural, julga, entretanto, que _põe e não destróe a natureza. No seu conhecido livro La
regle mort:tle dans les obligations oimles, adopta RIPERT um
deve a ordem jurídica t~r um.a base moral, criterio estrfotamente sociologico, preconizando a moral dO'-
inspirando-se os legisladores e os juizes, ao minante no meio social.
36 O POSITIVISMO JURJDICO E O DIREITO NATURAL 37

acceitam a idéa da 11 plenitude logicamente ne- N ate-se, finalmente, que até mesmo entre
cessaria do direito positivo" (17). certos mestres do direito natural nJ.oderno se
póde encontrar uma forma de positivismo ju-
O conformismo que vae nessa attitude de
rídico. E' o caso de Hobbes e Rousseau.
acceitação _passiva e benevola do direito vigen-
te, facilmente pode levar ao scepticismo juri- Singular, a doutrina de Hobbes: o direi-
dico, que considera o direito expressão pass.a- to positivo é creação do l)Odei· absoluto do Es-
geira duma certa ordem de cousas represen- tado e surge em opposição ao jus naturale, que
tando ou a vontade dos mais fortes, ou .os pre- co1Tesponde ao instincto libertario dos homens.
conceitos e convenções de uma classe so~ial. Pe1o jits naturq,le teri~m os homens direito so-
Tal é o positivismo elos ma1·xistas, que dão ao bre tudo e sobre todos ; seria:tn, desse modo, le-
direito, como a tudo o mais, na sociedade, um vados ao bellzpn omni'urn contra omnes. Donde
fundamento economico, cabinda, assim, no mais a organização social e juridica, visando garan-
radical materialismo. tir a ordem e a paz. Hobbes é um dos mais
extremados e logicos pqsitivista$. Como fru-
cto de suas deducções, p_eixou-nos uma theo.ria
(17) Temos falado, em fonteB e fundarn.entos do dlreit-0.
cmu,pleta do Estado totalitario (18).
O fundwme-nto do dircito JJÕde considerar-se sua fonte racio-
nal (raUo juris). Mas no sentiôo estricto, f<mte de direito Quanto ao paradoxal escriptor genehrino,
é o orglio 1·evelador da, norma jul'idica, com autoiidade para
i)npôl-a num determinado melo social. Segundo a "escola. colloca o fundamento do direito positivo no
de ex~e", que tanta fortuna teve na França, só a lei es- contracto social, que dá ao Estado um poder
cript!!._ é fonte de direito. Isto não ex!!lúe necessariamente o
direito natural como íundani.ento do qireito pO'Sitivo, isto é,
absoluto sobre todos os individuos, sendo o di-
da'& lei;, escriptas. No emtanto, parece fó1'a de duvida que a
"esco1a de exegese" muito contribuiu para desenvolver I en•
tre os juristas, o habito de applicar e respeitar os textos
(18) É a these sustentada por J. VIALATOUX em seu.
legislativo.s como 1:1e alri estivesse todo o direito. E' o posi-
tivismo legalist~1 supp-ondo na lei u_m ~ perfeição excessiva
livro L .C!- Cité de Hol)bes. Com VIALATOUX, vemos em HoB--
BES um system11,tizador do Estado t.o talitario,. sem pr~ten!,Ier-
e acreditando nella. encontrar solução- para todos os casos da
vida juTidica, o que implica o desconhecimento da pluralidade mos attribuir-lhe nenhuma paternidade sobre as dout1-inas
real das fontes de direito e uma restricção exagerada do politicas ora em, curso na Allemanha e na. Ita1ia e que são
pode;r do juiz. ge1·almente d.e inspiração idealista.
40 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 41

ticos desta forma de positivismo j1uidico e te, emquanto produz bons ou maus resultados.
dignos de menção pela grande influencia que A coI1ducta é o complexo dos actos ajustados
exerceram. a um fim, ou melhor, o ajustamento dos actos
aof:t fins. 4 mais perfeita eonducta é a que
assegura uma viela mais longa, ampla e com-
I - Spencer e Pedro Lessa pleta. ~fodem-se os bons e maus resultados,
pela utilidade que os actos acarretam para a
A pplicando os )?rincipios geraes do evolu- conservação da especie e do individuo.
cionismo transformista, que considera o homem Ha, na ethica animal, dois principios car-
o producto mais aperfeiçoado da escala zoolo- deaes e oppostos : 1.0 ) - na 1'infancia" dos
gica, ensina Spencer que a moral humana é animaes, sao-lhes conferidas vantagens na Ta-
um de-senvolvimento da moral praticada pelos zão mversa de snas aptidões inclividuaes; 2. 0 )
animaes inferiores. Assim, a justiça entre os - na "idade adulta", ao contrario, as vanta-
homens tem a mesma natureza que a justiça gens se distribuem na razão directa do me:rito,
infra-humana, formando, uma e outra, partes
de um todo continuo.
sendo este determinado pela adaptação do ]ll-
dividuo ás condições de existencia. A persis-
Ora bem, do que decorre a justiça na "mo- tencia desses dois princípios essenciaes e op~
ral animal"~ postos assegm·a a conservação da especie, seu-
Para respondermos a essa questão, limi- do o primeiro a lei que rege a família, com-
tando-nos estrictamente ao pensamento de posta de a.dultos e pequenos, e o segundo a lei
Spencer1 devemos antes lembrar o conceito de que rege a especie em.quanto se compõe de
philoso·phla moral no systema do grande men- adultos. Este seguildo _príncipio implica aso-
tor do evolucionismo, conceito esse que accusa breviveno1:a dos niais a.ptos e é dahi que Spen-
~ in:fluencia utilitarista, tão pronunciada na cer faz derivar a noção de j~stiça.
philosophia ingleza. A lei de sobrevivencia dos mais aptos é
Segundo Speneer, a ethica deve cuidar da sjmplesmente a expressão de um facto. Pa-
conducta em geral, considerada objectivamen- deeetn alguns as consequencias de sua adapta-
42 O POSITIVISMO JURIDICO
E O DIREITO NATURAL 4.3
ção defeituosa, emquanto outros, mais_ feliz~~, "Justiça"~ a conserva~ão da especie é o sum-
fruem. os benefioios de uma adaptaçao mais mo lJem (20).
perfeita. A natureza de cada um impõe-~e
sua linha ele conducta, a cujas consequeucias
(20) SPENCER fala em "p-ostulado hypothetico". Dessa
incoerciveis cumpre submetter-se.
byPothese - "a presel'vação e a :pros]Jeridade da especie
Lei geral de toda a biologia, a sobreviven- .são desejaveis" - tira. uma conclusão geral e deõ.-ta, por
cia dos mais capazes tambem se manifesta nas sua vez, tira tres corollarios de extensão mais limitada : "A
conclusão absolutamente. geral é que, na. hieraxchia das obl"i-
:relações Teciprocas entre as partes. de um o~- gações, a prese1·vação da especie deve prevalecer sobre a do
ganismo e na adaptação da espec1e a~ ~~10 :individuo.. • Em caso de conflicto, a preservação do ind.1-
v:iduo deve, pois, em medida que vai·ia. com as c.iroumstan-
em que se encontra. Della. resulta a JUSL1ça cias, subordinar-se á da especie" (H. SPENGlilR, Justice, § 4).
que se encontra nos animaes brutos, a qu~l No primeiro dos coroilarios que se seguem de:::sa conc.h1são
consiste em cada individuo receber os benefi- ge1•al, volta SPENCER a enunciar a lei da sobrevivencia dos
mais aptos: "Os adultos devem confoo:mar-se á lei segun.
cias e a1·car com os efíeitos nocivos da sua na- do a qual as vantagens obtidas estão em razão directa. dos
tureza e da conducta correspondente. meritos possuidos, sendo estes apreciados p-elo grau do po.-
der d~ auto-sustentação. Do contra1·io, a especie soffreria
Tal é a lei da justiça infra-humana. E e de düas maneiras, a saber: soffreria, num :futuro imn;:ie,.
. t· ça humana é um desenvolvimento
a Jus . ulte-
. ~a_to, pela pei·da dos individuos superiores que seriam sa-
crificados aos inferiores. com pl'ejuizo da som.ma total de
rior dessa justiça propria aos seres vivos mais bem estar; soffreria, num futuro mais remoto, pela propa-
simples que o homem, tal se:á tambem ~· sua gação de seres inferiores entravando a dos superiores e
lei. Com effeito, a conservaçao da espec1e ~u- levando a uma deterioração ge1·al da._especie1 que acabaria
por acarretar a sua extincção " (SPENCER, Justice,•§ 4). "Se
ma.na é igualmente assegurada pela lei em vrr- .i;, preservação de uma especie particular constitue u:m desi-

tude da qual os individuos adultos melhor deratwtn, - te1'lli:ina SPENCER, - resultará para ella uma
adaptados ás condições de sua vida são os que obrigação a que chamaremos, segundo as cí:i:cunistancia'>,
uma obt-igação quasi ethica ou ethica de se conionna1· a es-
mais prosperam. sas lels" (SPENCER, Ioc. cit.). Os demais trechos que cita-
N O que é util á conservação da especie, mos de SPENCER acham-se na mesma obra, §§ 27 (for.mula
da justiça), 3-6 e 38 (corollarios dessa fo1·mula). N~ edi•
reside, pois, o criterio do bem para Spencer. ção das obras completas de SPENCER, cf. §§ 272, 281 e 283
E s.e11 systema de moral depende deste_ postu- respectivamente (in H. SPENCER, The principles of 'Ethics,
lado, aliás expresso nas primeiras pagmas da II, Pa,rt IV: JU8tice). Quanto á definição de condueta: The
p1'inciples of Ethics, I, .Part I, Thc data of Ethics, § 2.
O POSITIVISMO JURIDICO E O PIREITO NATURAL 45
44
Deixando de lado as disquisições de Spen- de doar e legar, de contractar livremente, etc.
cer sobre o sentimento e a idéa de justiça, que Admittindo-se gue o homem deve gosar uma
são antes capítulos de psycbologia que de mo- certa somrna de liberdade, affirma-se que elle
ral, vamos logo á sua famosa formula de jus- tem o direito de gosal-a. Provado que, num
tiça a pplicada ao homem. caso ou noutro, todo homem é livre de agir até
1Jill certo limite, mas não além, está implicita-
Eis o snunciado da Íormula em questão:
"To(lo homem é livre de agÍl' eomo queira, des- mente estabelecido s~r justo possuir a liber-
de que não infrinja a igual liberdade de qual- dade assim definida. Donde o concluir Spen-
quer outro homem". cer: "é racional a1)plicar ás diversas libe1·da-
des particulares, demons.tradas por deducção o
Precede-a Spencer de urna explicação, on-
nome d~ direitos~ que lhe$ dá a linguagem ;r-
de declara que tal formula deve ser positiva
dinaria''.
"em.quanto affirma a liberdade de cacla ho-
mem, que deve gosar e soffrer (l,B resultados, E antes ele iniciar o estudo particulariza-
bons ou maus, de suas acções" e negativa "em- do de cada um cl.aquelles corollarios da :formu-
quanto, affirmando essa liberdade para todo la de justiça1 decla1~a ainda o mestre do positi-
h.omem, implica que elle .só :possa agir livre- vismo evolucionista : "Longe de derivarem d.a.
mente sob a restricção imposta pela presença lei escripta, são os direitos propriamente ditos
dos outros homens que teem direito á mesma que a esta conferem a sua autoridade".
liberdade". O elemento positivo exprime a
Isso quer dizer que ha direitos subjecti-
condição prévia da vida ern geral. O elemen-
vos naturaes) decorrentes da formula da jus-
to n€gativo modifica essa condição J)Tévia em
tiça, formula esta que corresponde ao direito
vista das particularidades da vida em socie-
natural objectivo ou lei natural. ·
dade.
Corollarios da formula de justiça são os Determinar concretamente os direito~_sub-
diversQS direitos subjectivos ou liberdades in- jectivos e organizar, para a plena realização
dividuaes, como os direitos á integridade phy- da formula de justiça, as condições da vida
sica, á lib r.dade_de locom,oção, á propl'iedade, gregaria - tal é o objecto do direito positivo.
,,

46 o POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 47


Em:fim, o direito ! esu1ta de um princip.iJ> fluencia exerceu sobre gerações outróra pas•
que é eJÇpressã~ da natm_!lza socia! do ~011;1-e:11 sadas _pelª-. Fac_uldade de Direito de São Pau-
e que, por sua vez, se prende a um p1~mc1pw lo:. . . "na escol~ historica não ha Iogar para
mais geral, que domina a conducta umversal,
os _princ:mios fundamentaes, universaes e _per-
o da eonservaçã,o da especie.
manentes, do direit(). Nem tão _pouco se com-
Funda-se, portanto, o direito numa lei prehende o direito ideal.
natural e ha um 1Jrincipio superior ás leis po-
"Entretanto, se todas as nações e todos os
sitivas pelo qual podemos avaliar o justo e o
f- povos têm sido impellidos pela natureza das
injusto.
~ coisas á formação de um conjuncto de normas
De Spencer a:ffiJmou IcílJo Vanni q'ue, O:: jurídicas, se a necessidade do direito se impõe
com a sua doutrina sobre a justiça, p.ão fez s~-: m
0 a todas as agremiações humanas, a conclvsã.o
não reproduzir de forma biologica a idéa do t- a que devia chega:r a escola historica é a offe~
(/)
direito natural (21). ::J recida por Spencer, quando demonstra que o
E' o que e:ffectivamente nos revela a lei- g .direito é um principio organico da socie_daçl.e.
tura attenta de sua obra. <i:: (Justice, capítulos 2, 3, 4, 5 e 6).
C/J
E a mesma affírmação do direito natu- 5 "A leg:i:§laç.ão de cada povo. nada mais é
ral com caracter biologico, ou melhori bio-so- o
...J do que uma série de pi-eceitos, apoiados em
ciologico, encontramos em quem foi, no B.r~- certas verdades fundamentaesr em certos prín-
sil o maior repr esentante do positivismo juri-
' - - - - -
dico evolucionista, Pedro Lessa.
cipios de ordem social. Desconhecer esse re-
síduo dê todas as legislações escriptas e con-
Nos seus Estudos de Philoso1!_h1'.a do Di- snetudinarias, equivale a suppôr que a fauna
reito, ao criticar o methodo da escola histor ica, e a flora de todos os paizes, dadas as sensiveis
escreve o festejado _professor q"tJ,e tifo l arga in- differenças de clima e de solo, nã.o estejam su-
jeitas á.s mesmas leis biologicas f undamentaes.
(Zl) ImLIO VANNI, Le.zioni di Filosofia, d,el Diritio, 2." Que sã.o a~ divergencias das institnições juri-
ed., ZANICHELLI, Bologna, 1906, pgs. 277, 321 e 887. dicaB, ao lado das alt-e:rações que uma mesma
O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 49
4,8

especie -vegetal ostenta em consequ~cia d-0 iI!- tero_, El J!._OsUiv.~mo en la Oiencia J uridica y
flllo de elementos cosrnicos diversos 1 As au- Social Ita,liana,, p. 175)" (22).
ranciaceas que no Jardim das Tulherias se Mais adeante, escreve Pedro Lessa: HQual-
e:xhibem ás nossas vistas sob a forma de en- quer que seja a necessidade ou a força, que. ar-
fezados arbustos, que só vivem graças aos me- rasta ou prende o homem á vida social ( e acel'-
ticulosos e inexcediveis cuidados de que as cer- ca deste ponto são tantas as theorias dos socio-
cam desde os tempos de Francisco I, e as que logos!) o que é indubitavel, e a observação de-
se estiolam no J arfüm das Hesperides, em Can- todos os tempos o attesta, é que não ~ste.; netn
nes, produzindo :fruo.tos mofinos e ac1·es, são se com32rehende, o homem fóra da sociedade.
aa mesmas plantas que, arvores frondosas e Eis ahi uma ve~dade. geJ-·al do dm:ninio da so-
luxuriantes, tanto nos encantam a vista, o pa- c,ioJQ_gia; uma lei a que está subordinado o ho-
mem :por sua natureza, Iei obtida pela :induQ~
ladar e o ol:facto na zona intertropical.
_ção" (2-Z).
"O pbiloso:pho que inductivamente sóbe de
Como Aristoteles, ensinando ter o homem
gene1·alização em gene1·alização, é obrigaclo a
uma natnreza social, e Grotius, fazendo do a,p-
reconhecer que toda a legislaçã.o, em qualquel'
petitiis so cietatis o principio d.o qual decorre
pafa e em qualquer pe1-iodo hisiorico, repou-
o direito, tainbem Pedro Lessa reconhece que
sa em p1·incipios fundamentaes, necessarios,
a socjabilidade é ''uma lei a que está subordi,.
sempre os mesmos. nado o homem ll_Or sua natureza" e ahi encon~
"Neguem, se quizerem, a esses princípios
o qualificativo - juridicos; digam que ha uma (22) PEDno LEssA, Estudos de Philosophici, do Ditrdto,
lei nati1,ral, e não um direito 1wtiwal, como que- 2.~ edição, Livraria Francisco Alves, 1916, pa.gs. 34, 35, 36,
Aliás, declara admittir a existencia do direi-
PPO:R.O LES.SA
rem alguns ; a:ffirmem, como 1'.)retendem ou- to natural (cf. op. cit., pa,gs.
13 e 14, em prefacio .á t: edi-
tros, que são princípios sociologicos, que de- ção, e pags. 46, 47 e 404), escap·ando, assim, á contradicção
em que muitos positivistas eahu-am por se obstinarem em
vem ser estudados na sociologia jur·idica, ou não reconhecer expressamente uma idéa que se encontra im-
na historia natural do dite1ito, "lo cierto es qiie plicita no seu pensamento.
la cosa qurftda sfondo lG- 11iisnia" ( Dorado Mon.- (23) P. LEssA, op. cit., p. 40.
O POSITIVISMO .TURIDICO E O DIREITO NATURAL 51
fíO

t..ra os principios fundamentaes da vida jm--i- Parecem-nos os trechos, que abi ficam,
dica: "uma verdade superior a qualquer vellei- comprovar sufficientemente o que dissemos:
dade de negação, e que por isso se transfol'mou como Spencer, admitte Pedro Lessa um direi-
em estafado logar comum, é esta lei, resultac1o to natural de -fundamento bio-sociologico.
da observação directa e indirecta, em todos os
pontos do espaço e do tempo : a sociedade é o
II - Icilio Vanni e Micelli
meio em que -fatalmente o homem vive e se
desenvolve. Eis uma verdade scientüica, ob- ... Dissemos que ~q positivismo jurtcJ:ico ita-
tida pela i nduc~ão. <t liano predomina uma orientação peychologica.
"Verd;i,de no mesmo genero, lei no sentido fü E' o que já se percebe em Roberto Ardigó, ti-
scientifico do termo, ainda é esta : dada a vida o do por systematizador do positivismo naquel-
social, a limitação das actividades individuaes, f- le paiz (25).
(J)
condição sem a qual não se comprehende aso- Na obra de Ardigó, que exerceu grande
ciedade1 é imposta pelo mstineto de conserva- influencia mesmo fóra da scieucia juridica, en-
<;ão, pela intelligência e pelo sentimento. contra-se para indicar a mei$ma idéa de S_pen.-
eer e Pedro Lessa~ uma expressão que foi por
"O HOMEM SóMENTE VIVE EM SO- este ultnno rep1·oduzida: "o direito é a força
CIEDADE, NO AMBIENTE SOCIAL. E' especifica do organismo social, assim como a
CONDIÇÃO ESSENCIAL D.A EXISTEN- a-ffinidade é a força especifica das substancias
CIA D.A SOCIEDADE A LIMITAÇÃO DAS physicas e a vida dos organismos individuaes
ACTIVID.ADES INTIIVIDUAES. (26).

"Ahl estão duas leis fundamentaes, ge- (25) Cf. H. GRUBE.fl., Le positivisrne depuis Comte i1r,;,-
raes, que formam a base da sciencia do direi- qu'à. nos jours, tra.d. PH. MAZOYER, Lethielleux, Pa1·is,
1893, p. 42S; W. O. SFORZA, Unea,menti storici dalla filo30-
to.. O direito é a limitação da actividade dos f-i.a del ditritto, Vallerini, Pi'.sa, JJ. 220; R. BA.T'l'INO, Les
homens na sociedade'' (24). doct?-ines j1tridiques oontem.porckines en lta./-i.e, Pédone, p 3 •
ris, 1939, pgs. 25 e 26.
(26) P. LESSA, OI,)<. cit., p. 34.
(24) P, LESSA, op. cit., p. 121.

,1
52 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 5.3

]i{as é em autores que trataram mais es- pe?quizar-lhe o :fund~ento intrinseco. Assim
pecialmente da philosophla do direito, como procura chegar á 7?alutazione etica elo direito.
Icilio Va.nni e 1Vlicelli, q_ue melhor podemos Por ahi já se vê que grande divergencia
apreciar O positivismo jurídico italiano e a na- separa Icilio Vanni d.e Spencer, apesar das
tureza psycho-sociologica por elle attribuida á af:finidades e:x;istentei;; e:r;i.tre ambos. Para Ici-
lei frmdarnental da ordem jurídica. lio V anni, a lei biologica da sobrevivencia dos
mais aptos não tem todo o valor que lhe dá
O systema de Vanni é pelo proprio auto1:_
Spencer: Tambem V mmi deduz o funda1nen-
cienominado "positivismo critico". Sua obra
to do direito das "condições de existe.ncia hu-
não _p1:_ima pela ori~n:alidade, revelando a ca-
mana no estado de ç1ssociaçãon ; entretanto,
da. passo a influencia de autores inglezes, co- esse fundamento tem1 a seu vêr, não uma na-
mo Spencer e Sumner Maine, ou allemães, co- tureza biologica, mas _Qsychologica -e social.
mo HerbaTt e Wundt. Offerece, porém, am- E' o dirnito •lnm phenomeno psycho-col-
plas perspectivas philosophicas, graças á im- lectivo que tem raizes na consciencia social e
poxtancia attribuida á theoria do conhecimen- sob:retndo nas mani.Íestações desta que i·epre-
to eomo presupposto da philosophia jurídica sentam o querer collectivo; é, pois, nas pro-
~ á distincção feita entre a deontologí!:.__e a fundas visceras da psychologia social que se
phen omenologia do diréito. Neste ponto, so- de-ve procurar a explicação do direito" (27).
brepõe-se Icilio V anni á tendencia muito co_!!1- Elementos especiffoos e differenciaes ca-
mum no seu tempo, de assimilar o direito_e as racterizam a sociedade hum.ana, distinguindo-a
mrli·as sciencias sociaes ás scíencias naturaes. nitidamente das sociedag_es animaes. A evo-
.A..ffirma o caracter especifico das leis moraes l~ção social é determinada por um "motor
em face das leis da natureza, distingue o pon- psychico" e ap1·esenta wna forma especial, a
to de vista theo1·ico do ponto de vista -pratico, ":forma historica".
mostrando que não basta cqnheçer a formação
do cfu·eito em_çgian"tQ r_ealidade historica e phe- (27 • I. VANNI, op. cit., p. 3-4. Para as refel'encias pre-
cedentes e seguintes: pgs. 19, 26, 214, 236, 237, 265, 266,
nomeno da vida social, mas cumpre tambem 311, 312 e 398.
54 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 55

Donde a seguinte definição de philoso-1 o autor em questão que a distincção entre as


phia do direito: "A philosoJ~hia do direito é iàéa~ de justiça e legalidade não. existe nos
a. sciencia que, ao mesmo tempo que integra a ~rupos hirma.nos _primitivos. E' o desenvolvi-
scienc.ia juridica na unidade dos seus princi- mento do espiTito critico, na eonsciencia social
pias ma.is geraes, liga o direito á ordem univer- dos povos adeantados, que permitte distingllll''
sal, em relação á qual explica a sua formação o justo em si do simplesmente prescripto pela
historica na sociedade humana e investiga, do autoridade. Dá-se com os povos o mesmo que
ponto de vista etbico, as suas exigeneias racio- com os indivíduos : a creança identifica a no-
naes'\ ção de bem e a de justo com as OTdens dos su-
Ora, affirmar que o direito depende da or- periores, até que, com o desenvolvimento da
dem universal; que elle se funda nas condições consciencia moral e independente, procura as
de existencia do homem no e~tado associativo razões intrínsecas do bem e do justo (sic).
e que, por sua vez, esse estado é natural ao ho-
Tal opinião só se comprehende nos que
mem; emfim, que ha uma natureza humana
aeeeitam a hypothese de ser a mentalidade do
especifica em frmcção da qnill devemos pro-
homem prilnitivo essencialmente diversa da
curar a valutazione etica, do fueito, - tudo
isso não é reconhecer a existencia de um fun- mentalidade do homem civilizado. Trata-se 1
damento objectivo e natural da Cl:tdem jurí- no caso, de ]lllla exl!liG.ação da origem do sen-
dica~ timento de justiça, que não obsta ;_ que Va1mi
reconheça a_existeneia do justo em s,i) de um
Não admira, pois, que _Idlio V anni1 op-
pondo-se ao relativismo juridico, declare que f11n_da,.:r:pento iu:tl·inse~o do dir~ito, do cara0te1·
os elementos communs da evolução juridica se de necessidade moral das normas j1ll'idieas.
explicam, antes de tudo, pela commum natu- Vimos que Icilio V arIDi..Jienuncion na fo-r-
reza humana e a uniformidade das condições _mulª'-de ·:µstiça de Herbert Spencer um dis-
sociaes. :(a:ce da idé-ª de direito natuTcl. Pois o p1·o-
E' verdade que, :e..~ssandQ do_ponto~e vis- pr10 V a:nni admitte esta idéa, posto que force-
ta phenomenologico para o d~ontologico, diz jando por a:fastal-a de suas cogitações.
56 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 67
"O direito não ex:iste na natureza - escre- .A consciencia collectiva é o conj1mcto de
ve V anni - é radicalmente errado o conceito productos espirituaes elaborados pelas eons-
de utn direito proveniente da natureza. . . na ciencias de cada individuo e que se diffunde.m
natureza nã.o podem existu· normas, porque e objectivam na forma de crenças populares.
estas são um facto sociali o resultado de um
.Até abi temos apenas a genese do direito.
process.o q ,·~1e su-nera
· J:' a natureza, o processo
Do mesmo modo que Ic:ili.f\ V anni, 2bs~rv~_Mi-
da historia" (28) •
celli que o direito não é um phenomeno igual
Entretanto, é o mesmo autor quem decl~- t- aos phenomenos da natm·eza externa, que não
ze:
1·a perem:ptol'iamente: "O que ha d: ve~d~cl.ei-
ro na doutrina d.o direito natural e a idea d-e -
(t
Cl
basta averiguar o facto mas é preciso -v-alori-
zal-o. Donde te1·minar o seu livro por uma in-
um :fundamento intriruleco do direito na natu-
reza mesma das cousas·" (29) ·
o dagação do fundamento intri11seco do clireito.
t-
V) Recusa admittir que esse fundamento es-
Que mais será necessario para coníessar
a eristencia do direito natUl'al ~
6
::>
teja nas condições externas da vida social, se-
< parando-se, assimt de Spencer ~ V armi, para
Ili professor da Universidade
Mi ce, ele Pi- accentuar ainda mais o caracter psychologico
- ft
sa, consider a igualmen!_e o direito UJ~ • ac. o "'> do éfu·eito. Apesar de distinguir o aspecto
sodal e_:pzy~holo~o, ;prod~cto da conscie~a o
.J phenomenologico do aspecto deontologico do
(.)
collectiva ªtrav~z de um trabalho lento e con- estudo do dfreito - ser e dever ser - acaba
tinuo de ac~ões e ..reac_ções psyc~cas de que se reduzind_Q a deontologia juridica á phenome-
conhecem os i·esultados, mas CUJO pTocesso se
nologia jur:g:lica. A consciencia é a origem e
ignora 110..r com_pleto (30). o fundamento do direito.

(28) I. V ANNI op. cit., pgs. 279 e 280.


1·eito: a eseola historica de SAVIGNY e a Viilk<Wps.y clu)logw.
(29) I. VANNI, op, cit., P· 281. . , _. • Rejeita, :pol'ém, o conceito de 'espiritõ popular" - Volksge-
_ (gO) V. MICELLl, Prin~'JYii ~! Di'l"'l.t!\:.i
Filosofw, del isf - da @§e.ola hiatorica, po,r i;er nma. entidade abstracta,
ed Societá Edítrice Lib:rana, Milano, 1928, p. 638 . ,• criticando tambem HERBART e WUNDT pol" não terem uma
R;fe.re•se MIOELLI ás duas grandes cori-ent~s ~ue ~ontnbu~~ idéa cla1:a da. -;-o~ a- collectlva. -Em vão procuramoo.
;am J2!lra f ormar a l"dé~..., da oriaem
,, psycho-sociologiea do d1- almejada clateza na, exposição de MICELLI.
O POSITIVISMO JURIDlCO E O DIREITO NATURAL 59
58

''O Dirritu - escreve Micelli - é uma_ Dessa consciencia provem a ordem dos fins
parte apenai;! da _justiça a parte @.8 116-de juridicos e a concep_ção de uma ordem ideal de
acw.ar empiricamente __:gas rel~ç§~ humJJJl.--ªª, relações juridicas superior ao direito existen-
lev~ndo em-conta.. as im~er:fei_ç,__ões do homem, te. As normas juridicas - não -l
são nem mesmo
que póde conciliar-se com certas condições im- entre os primitivos, resultado exclusivo da tra-
prescindíveis _de utilidade e conveniencia, que -dição, do costume ou do pocler mas de "~1uà1.-
) _
quer cs,usa de mais fundamental, duma con-
~

póde tornar-se obrigatoria por meio da coae-


vi__çção vaga de que todas essas cousas estejam
ção exte1·ior ; que é a ~rte? digamos assim,
ç__onform.es a uma certa ordem vislumbrada-pe-
externa e objectiva g_o inci io de justiça.
la consciencia'' (32).
Para explica:r o direita-e ..encontrar o critex·io
ultin10 de sua valorização, devemos, portanto..,_ Tal convicção existe, realmente, e é mais
precisa do que pareceu a Micelli. Em todos
achar na propria eonsciencia-um f-im.damento - os tempos, a consciencia humana }J1·oclamou a
especifico ual[lder e este funji~nto, nós o
--
encontramos precisamente na uella forma_§S-:_
- existencia de uma ordem natural a que se de-
vem conformar as leis positivas para serem
pecial de consciencia, ;aquelle complexo de at-
justas. E, apesai· de positivista, teve o proprio
titudes que denominamos consciencia juridica.
1Ylicelli uma percepção, esta sim, uma vaga per-
Esta é a forma característica da consciencia
cepção, de que ha uma lei natural esculpida na.
reguladora, que se a:f:firma e se determina a res-
consciencia de cada homem.
peito das condições de existencia indispensa-
veis para uma sociedade. Como forma, é
commum a toclos os homens e assume o caracter ID - Léon Duguit
de necessidade e universalidade, ainda- que ora
appareça de maneira indistincta e confu13a, sob Se bem analysarmos a obra do jurista
forma de tendencia e instincto, ora de maneira francez Léon Duguit, veremos que a mesma
clara e bem explicada" (31). idéa de um direito natural de fundamento psy-

(81) MlOELLl, op. cit., pags, 770-771. (82) MICELLJ, loe. cit.
60 O POSI'rIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 61
cho-sociologico resulta necessariamente de suas . Assim escreve esse autor tão discutido, que
pagmas. vem subverter os conceitos fundamentaes da
Leia-se, :por exemplo, o tre~ho abaixo, em sciencia. jurídica do seu tempo, com um desdem
muito semelhante ás considerações de lvlicelli absoluto pelos "immortaes princípios" de 1789
ha pouco citadas: reputados intangiveis no juízo dos theorieos cl~
"A noção do Juato ~~o injusto 'infinita- 1-- sober~nia do povo. Negou Léon Dugaj'! ~ so-
z<( berania P.O ular, a personalidade collectiva do
e ªº
mente variavel. . . Mas o sentimento do · tn
injustõl; um elemento _ermanente da na-
tureza humana. Encontra-se elle em todas as
D::'.
(Il
Estado e dos agrupame;tos, aUi mesmo a no-
ção de direito subjectivo. Na introducção ao
épocas e em todos os graus de civilização, na
o seu volume sobre o Estado e o direito objecti-
~
(/)
ahna de todos os homens, os mais sabios e os .:, vo, chegou a confessar que vinha :fazer illlla
mais ignorantes. Est~~el!to de justiç~ t-' ~hl·a negativa, tendo em vista dize1' "não _ç_qn~
:)
e o Es!ado,_ o que é o direitoi mas a!)-tes o que
- - --
é variavel nas suas modalidades e nas suas ap-
-- -
plicações 1 mas é geral~ constante no se':!:_ fun-
<(
(/} elles nao sao".
>
do1.. que é ao mesmo tem120 11ro:porç_ão e igual- o Por alguns consiclerado um revolucionario
dade. Elle é d.e tal modo inherente á naq1reza o da sciencia jurídica, ~-gjo systema realista pa-
social e individual do homem, que é, por assim rece ter levado ao extremo as D(igações do po-
dizer, 1pJ1a forma d~ ossa intelligencia so- sitivismo, Léon Duguit apresenta, entretanto,
cial. . . O homem njo p~de~:gr_e~tar as co_1Í: a pTo_posito do fundamento do direito, refle-
sas senão sol) o angulo d~__j_u ti~a__sommutativa xões oom araveis ás magnificas passagens de
e distributiva. Esta representação, em alguns Cicero sobre a lei natural.
ob·s cura, incompleta, balbuciante, noutros cla- Voltemos á eloquencia dos textos.
ra, a se exprimir forte e nitidamente, exist~
''Em nosso }Jensamento, se o J20der politi-
em todo homem e em todos~ _!e~po~" (33).
co é sim lesmente o ode1=":_ dos mais fortes, um
sim~les factot ha, comtudo uma regra qJie se
(33) LÉON DUGUIT, Traité de Dlf"oit Constitutionnel, I!
§ 8, 2.a ed., Ancienne Libraitie Fonte:moing (E. de Bocca1·d, im:põe aos mais :fortes como a todos. Essa re-
1,1uccesseur), Paris, 1921, pgs. 50 e 54. gra é a regra de direito. . . permanente no seu
O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NAT URAL 63
62

pr incipio, essencialmente mutavel nas suas ap- ciencia dos homens". Tal regr&, para o proprio
plicações. Fundada na coincidencia dos fins Duguit, é uma l(li natural: "0 principio que
sociaes e individuaes, essa regra acha sua _pri- nós p1·opomo,.s é sem duvida positivo; scient.ifi-
meira expressão na conscie.Dcia dos homens, camente não se pode :formular um outro; mas
sua expressão rnais com.12leta no costume, na elle permanece estavel emquanto houver ho-
lei p9sitiva e se realiza pela coacção materi~_ mens, porque é tirad<!_ do ho'meni mesnio de sua
do Es~dq, que é assim3 Jor a J?OSta a.o serviço
dupla natureza inqfvig,µal e sociaF (36) .
do d.ireitQ, ~ão de um retendic!.o__direito s~bj_~- Com essa idéa, p1·etende Duguit dar ao
ctivo, mas de uniª regra social das consci~ncias díreíto um :fundé!_ment absoluto~ sem reconhe-
e das vontades individuaes" (34) . _cer ex ressarnente nenhuma JJ13..necie de direito
natu:ral mas apena.s-11l.allifestan do ~ concei:
Por outras palavras, Duguit não :faz mais
to g_ue vem da observação p ~ dos factos
do que reproduzir o conhecig.Q p.ensaroen o d~-
sociaes. Chega a c1·iticar vivamente o positi--
CicerQ: res- et ab natiwa prof fc ta.sJt ili coJi-
vismo juridico de J ellineck e Laband1 por ca-
su,e.tudme 'P'tobatas legum n1:_e_t1&$Lt rel-i[!_iO §Q'lí:
hirem estes em contradicção e ac1mittirem ím-
xit (35). O direito ~ a da ~tmeza ~é ~·me:.
plicitamente o direito natural. Laban d e J el-
cionado pelo costume e J)filêi 1ª.i~ O costume e
lineck querem reduzir o direito ao que é esta-
a lei são as fontes reveladora_§ do direito, "sua
expressão mais completa", no dizer de L. Du- tuido pela lei positiva. Mas, segundo esses au-
guit. JYias Q f-u.ndamento do direito não é a nor- tores, não é de um modo arbitrario que o Esta-
ma consuetudinaria ou escripta e sim essa re- do prodlll o direito. E lles ensh1am que, do
gra que "ach~ su~ prhneira e~ s ã ~na com,- ponto de vista historico, o direito nasceu espon-
taneamente, antes da intervenção do Estado
(8 4) L. DtrGUIT, Étu4e.s de_ Droit, Publir:, I: L'Êtatt l11 e que a decisão do poder politico é a verdadei-
droit objectif et la loi positive, A. FONTEMOIN'G·, Paris, 1901, ra lei quando modifica a "esphera de activi-
lntr. § II, pgs. 10-ll. No mesmo volume, á pagina. 532:
LB dêtenteur de la. forl!e peut toitjours par Ztt foree foiposef
St:11 volonté, mais le <E·o'Lt 1'1l8tetou3õu,rs intac fl 8npê1:ieµr. (36) L . DUGUIT, L'Etat, le droit obfectif et la loi po-
-:. . - - sitive, cap. II, § II, p . 100. O gTypho é no,s so.
(35) M. T , CIOERO De I~i~ne, II, 53, 160.
64 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIRE~TO NATURAL ' 65

dacle juridica dos i:ndividuos" (sic). Ora, pon- e.i por isso, recisa agir de accôrdo com esse
<lera Léon Dugnit, esta esphel'a de aetividade pr·ncipio "tirado delle mesmo, de sua dupla
juridica não póde ser creação de leis positivas natureza individ~al -;-sÕcial". -
anterio1·es, porque, por hypothese, taes lei.s não Se J ellineck e Laband admittem os direi-
existem. "Logo, ella só pode resultar do di-. tos subjectivos naturaes, sem da1· por isso, Du-
11eito natm·al, isto é, pertencer ao
individuo guit admítte da mesma :forma o direito natu-
em. sua qualidade de homem. E a lei positiva ral objectivo, a lei natural ... Nã.o lhe ec.onh:e-
será, então, a decisão duma autoridade politi- ~ a .essencia .moral, mas lhe. {l1t ibµe lJI]Ja.
ca, que modifica num interesse eommum a es- essencia social. Outro não é o sentido da sua
phera de actividade juridica natural do indi- noção de "direito objectivo", isto é, da regra..
viduo, os direitos individuaes natuTaes. E' de direito que se impõe no :Pocler do Estado,
precisamente a definição de lei que dão os re- dessa regra que existe "sem o soberano e aci-
rn·esentantes das doutrinas de direito natural. ma do soberano'', e tem um caracter eminen-
.Tellineck e Laband, apesar de suas invectivas terne11 te social ( 38) .
contra as theorias de direito natural, chegam
finalmente aos mesmos resultados que es-
tasn <37). (38) L. DUGUIT, l'État, le dro-it objectif et la foi po-
sitive, pgs. 11 e 13. ("Toute la législation positive de i:ios
Não é de se admirar mais esta contradic- codes a é~ établie sur l~1dement du droit indiriduel~ et
gão do positivismo juridico, por Léon Duguit !e dwit est social, excJui;ivement social"). Ha, pois, em Du-
apontada naquelles autores allemães. :Mas ª1!1- GUIT a idéa dt'!~ f!ireito natural fundado e:m n~tu1:~za so-
cial g_o hQmem. Dizemos que eiJsa, concepção do direito na-
contradic 'ª--º a!jalo_gJt cahiu o 32ro rio Du uit tural ,tem fundame1~~psycho-sociologico llQ:t;_q~J)~<IUIT de-
a r~jeitJ~r O direito natural el 01' outro lado, pois de averiguado o facto da sociabilidade, proctrra to:r-
,aff_irmar que o homem é naturabnente so.ci - nal-o intelligivel e então pa1te da cons_çiepcia d 11.lJWJ..'iO ey_
para dahi e egar - á consciencia d; soliêla-1·iedade social e
vel, que elle precisa da socieda:.!l.e par-ª yiv~ da l·egra do direito. (L'1Uat, le di~it obj--:Ctif et la, loi po-
sitive, capitulo I). Embora, ao contrario de MICELLI, :f:a,.,
(37) L. Dum:rrr, L'i!:tat, le droit objectif et la loi 1)D- zendo prevalecer o factor social sobre o individual, não é a
sitive, p. ,5 18. Sobre IHERING, JELLINECK e L.ABAND: op. co11cepcão de ~GUil' estrictamente iiociologica, com p. ex.
cit., pgs. 105 a 131 e 512 a 520, a de DURKI:UlIM,
66 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 67

Só na sociedade não no individuo, é çiue vfata de úm fim ~tjp:to t_fil!l valor social, isto
•se acha o fundamento do düeito. Este direito é, jurid:Íco. As leis physicas ou biologfoas de-
não é um poder, é uma regra objectiva. Não terminam relações de causa a ef:feito, ao passo
é tão pouco- uma regra. moral e sim uma regra que ~, re ra socii~l estabelece a legitimidade da
de facto : imJJÕe-se aos homens, .:prescindindo con<!_ucta humana. Elia não é _Rorem uma re-
de qualquer principio, - bem, interesse ou fe- ~ra m.~al, pois não determina 9 vª1,pr intrin-
licidade, - simplesmente em virtude e pela
:força dos factos or . ue _Q hom~m vive eIJJ _s_o-
- seco--dos actos .in.dividuaes.
............ _,....,

:t:: O f ~ e dá origem á regra de direito


ciedade e não pode viver de .Q!:ltro modo. Sen-
te-a todo homem, formula-a o sabia, e o legis-
fü é a soiidariedade. Os homens são solidarios
0 entre si: ~em neçe~tcl.ad~,s comrmms que só
ladoT positivo asseguI"a o seu respeito. p2dem se:r__sati§feit~.~-1~~ uma .?,~ão e~ 9om-
Ao contra ··o das leis do munc1o _physico mum teem a ti dões differentes e necessidades
ou bioÍugic;-que são le·i-;ã,e causa; é a regra de diversas . ue só urna 12.ermuta de servi~os l)ÓCJ~
direito uma lei de i?n s~. O õe~uguit <e satisfazer. Dahl uma dupla solidariedade; so-
á biologia social dos orO'anicistas e á _Qhysi(}~ lidariedade por s~Than~a e solidariedade por
sociaLda-Comt..e~ Taes systemas, diz elle, ti- divisão do 'trabalho_, constituindo ambas o fun-
veram a vantagem de mostrar que a sociedade damento do direito. E neste pontos~ ·u~ D11-
não é um facto voluntario e artificiali ma.s es- - a licão de DUTkheim.
guít . ~ ~~-~-

pontaneo e natural; entretanto, encerram um A idéa de solidariedade, em Duguit, é a


grande erro, o de identificar os factos .sociaes ex ressã.9 dQ facto da sociabilidade humana.
com os phenomenos physicos ou biologicos. O Se o hom,e_ q_u~er_viver, como eUe só póde
factor essencial dos factos sociaes é o homem, -viver em sociedade, dev..tLconiormar 1=1e_us actos
ser conscfonte de seus acto;--osãctos huma- ás exi encia~ -ª-~~
sojj_dari~{lp,d~ _social.
nos são determinados por fins escolhidos cons- Esses actos1 praticados pelo homem, ~ão
dentemente. ~ a re ra de direito é a re r.a actos co11scient1;ª1 como já vimos. Duguit nã0
da legitimidade dos fins: todo fim que a ella che a a affh"]]JJt~ q_ue se ·am livres. Afasta
se eonforma , legitimo, todo acto praticado em este problema dizendo que niuguem sabe se o
- - -
68 O POS I TIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 69

homem é ou não dotado de liberdade. Na sua d!_vive!L sen~~nj&_universal e constante, que


opinião1 não se sabe tão pouco, nem se poderá _reveste _principalmente JL.Í.Qrma de a.apil:açio
jamais saber, se as forças da nature.za e da vida de diminajJ: os ro..:Q,rios soffrilllentos. O ho-
s.ão forças conscientes. O certo é que as acções mem soffre e sabe que soffre, quer soffre::r: me-
humanas são conscientes dos fins que teem em nos e percebe que a vida em sociedade diminue
vista. os seus soffrimentos.
O :facto irrecl~ct_iv el ue deve .estf!l:' na pase A_s~dade é, por sua vez, um facto cons-
de todos os estuçlos sociaes é o pens~ nto in- tante e un· rn:rsal.. Nenhuma observação per-
dividual co:i;;isci~nte de ~i me§mO (39). mitte affirmar que, em certa epoea da historia
Tendo c-0nsciencia de si proprio, dos fins ou da prehistoria, vivesse o homem isolado d,~
de seus actos e, :portanto, de suas aspirações, seus semelhantes. Q a ru amento humano é
o homem tem tambem consciencia de seu sof - um fac.to....n_atural ue se tradu.z_ 1a-;ons<riencia
frimento ( 40) . do.ê_ individuos ])01· este _pensamento:- os-mem-
O set\timento da vida individual, tor~p- bros de um u o teem a mesma necessidade
d0-se preciso na consciencia, produz a vontade de vi ver e _a mesma necessidade de dirrri:nuir
-1 os_ s_o_1:f!iment~s, sendo que só a vida em eom-
(~9) É g_princi io carl~no: je pense, donc ie silfa. mum póde obter esse duplo resultado.
Tal 11rincipio "c1eat la constatation d'un.e 1·éa1iti i!l~Stl!test a-
ble, la seule 1·éali~ incontestable. La ~ e en soi au se s
Deante desse desejo de viver e da aspi~
de la :philMopl1ie allemande, est l a pensée individuelle. Nou,s ração de diminuir os soffrimentos, compene-
se1·ons tentés de dir; - ; ~nt: la chose en soiest Ia so-uf- tram-se os homens da grande solidariedade que
france individuem:. Mais au fond l'idée e!it exactement ta
~ême", - . DUGUIT, L'État, le àroit objactif et !a loi po- os une. Assim, segun do Duguit, percebemos
siti'Ve, cap. I, § I, p. 26). no homem uma dupla natureza, ao mesmo tem-
( 40) O soffriment01 in1vressiona viva.mente LÉON Du- po individual e social. Realmente, quanta
GUI'l': "la douleur n:e./lt-lillJ$ une vain mot, con1-_me le vo;gl;üt.
la philo-;ophie st~nt;z; ellê est bien une .!§4~, la plt.11:,.
mais se desenvolve a propria individualidade,
meÕntesblbiedes réalités" (op. cit., p. 31). "En fait l'hom- mais unido aos outros se sente o homem, isto é,
mea t0UJOUl'S voufo et voud1·a toujours moiru souffrir, et mais sociavel, mais dependente dos seus seme-
là e-at JlOUr nôus 1'unLqye facteu1· ct~ s :geiisées et d_es ses.
a.et es", (Idem, p. 50), lhantes, mais solidario com elles. Compre-
70 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 71

hendendo que a vida no grupo lhe asseguTa o tudo o que estiver ao seu alcance pal'a aug-
menor mal, o homem acceita essa solidariedad0 mentar a solidariedade social nas suas du3$
e se submette á regra de direito della resul- formas" (4-2).
tante. ;!l]ssa regra, que tem o seu :fundamento na
Posterior:m.e.nte1 lluguit ex;p_licou melhor a sociedade, destina-_se a ser awlicada aos :in,-
coexistencia do entim~nto de solidariedade dividuos, isto é, ás consciencias individuaes.
- -- }l~eita Duguit a idéa de "consciencia collec-
com outro seni_igl.ento ue su~ha- ~~rjge.m
elo E:lstado de consciencia c1'eador dª- rf~~~ tiva'' e até mesmo d~ .P.ersonalidade collectiva
--
direito - o sentimento de justi a. Os dois ele-
- -- ---
mentas e~n_gj.aes da forma ão e da transfo ,--
do Estado. Por isso, quando diz que a regra
de clireito objecttvo se applica ao Estado, li-
ma ão_Q:a r~g1·a do direito são: 1. 0 ) - a con§..- mitando o seu poder, entende com isso que
ciencia, que a massa de individuos de um grupo ella se applica aos individuos que governam e
tem, de ser UJTia detern:rinad-ª-. re a moral_ ~ que são os mais fortes na sociedade.
economica essencial ar~ a man:gtenção da ~- A formula acima enunciada é um princi-
liclariedade social; 2. 0 ) - a congicienc~ de q_u_~ pio generalissimo de obrigação, cujas applica-
é~ to ~anccional-!! (41). ções são infinitamente variaveis. Sem.J2_re ·
Depois de haver demonstrado que a cons- verdade que o homem deve subordinar a sua
ciencia da solidariedade socia.1 implica a coru- cond11ç_ta ás exi encias da solidariedade ~ocial,
ciencia de uma regra de conclucta, conclue Dn- ma~utr~ é a questão de saber quaes são essas
guit que a B,o~ão de reITa_d~ conducta é es.9.en.- exigencias. Então, a regra de direito pode mo-
cial:rqe11t.e conngx:a e dependente ela solidt,!XL~·- dificar~se. Por outras palavras, o co~tej._g._o_~
dad~, apresentando-nos, em resumo, a seguinte regrt:_ obj~ctiva está sem.12_re em transformação;
formula: "Nada - - fazer -
- ue diminua a solida- ª
Yª-ria~o CQm ~l]Q.Ca e o l~gar (43). -
riedade SQcial ]:?OT semelhança, nem a solid~
riedade social por divisão do trabalho_; fazer ( 42) L. DUGUIT, L'Étut, le d,roit ob jectif et la loi zio-
sitive, cap. II, § I, p. 91,
(43) É exactamente ;:1, pai-te mutavel da regra de dj-
(41) L. DUOUIT, Traité à.e D,·oit Constitutionnel, I, § reito que o legislado1· deve perceber, traduzindo-a nas for-
8, p . 47. mulas J)recisas da lei positiva: "la loi est essentiellement,

li
O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 73
'72

Com toda a clareza, admitte 1 _pois, Duguit São ainda de Duguit estas coJIBiderações =
um principio formal absoluto que é o funda- ''Não temos em vista as doutrinas de direito
mento do direito, immutavel em si mesmo, va- natl!_ral hoje desacreditadas e que, :fundadas
-i•favel nas suas applicações. nos direitos subjectivos reconhecidos aos indi-
E tambem Du uit inadvertidamente en- . - __ víduos, são conwletamente differentes das
idéas aqui desenvolvid,ªs. Vemos no direito
- -- --- -
-globa na conçl.emnação do díreito natural in-
- a ena.s_ uma regJ:-ª-.de _ç_Qu,dp.~i_a._ social e se o
- ---
dividualista.,, todo o direito natural.
- homem_ t~eitos sub· ectivos elles derivam
Assim é que elle confunde dir~ito natural
e drr~ito ide~!: ".A.dmittincl a exj_ste,ncia d0 ...z dfs_sa :regra de conducta. .As doutrinas de di-
reito natural, ao contrario,-faze;-;-r;gra jtt-
tm1a re_gr_a de co:nducta_q:u rt11ous!!:_ sobre un1. < ridica derivar de pretendi.dos direitos sub_jec-
o::
-- ---
fundamento ermanente nós re ellimos as
-
doutrinas de direito_ nat~~J. q"!:!,e con~ideram
- (D

o
tivos .q_ne perlencem ao ho~em em sua quali-
dad~ de homem." ( 45).
esta re ra, CQIDO absoh;it :n:mput.avel, algumas ~
cn
vezes ignorada e obscurecida, mas sempre viva, :)
e, uma vez DUQUIT identifica o direito natural com o direito
formando o ideal social a que devem aspirar ::> ideal, declarando, aliás, consentir na, expressão "direito na-
<(
todas as sociedades humanas, que serão tanto tu~al" para designar a, sua proIJria doutrina, desde que não

mais civilizadas quanto mais se approximareru.


cn seJa tal expres:são entendi.da como 1.1m "dfreito ideal". De-
> pois de haver justificado a obrigato1·iedade da norma jmi-
desse ideal. Ao mesmo tempo, '3_!--~~apar o ~c~, _es~eve: "Nã~P:t>2.!!h..9- ~- ue se _ch~me a norma.
..J J~rIJh<!ll, assim .comprehendida. de direito natural,- que se
á critica por nós mesmos feita á sociologia con- o 1:hg~- c~mo GÉ~Y" hiAXW e CEAR~que é, is~-;;- voltar
tem :)Oranea, de ser incapa~ c!_e___§~~Ig.lnar. ao direi~ natura1. Mas é JJrecis.9 entender.se sobr.e as pa-
lavras e, des_ignar cou~s differentesPor p a ~ difie1·en-
~ rincruio fixo llilt.a a c.onducta do
te1.. Ate boJe, chamava-se de direito natural o dii-eito eon-
hom~m." ( 44). ~bido c~mo Í~l,ldado ~ prinei11io_s_~periar, sempr;--;den-
tico a s1 mesmo na sua ess~qd!!J, ID.!li1W.-O JlU~ôss:e varía-
v:el nas suas manifestaçõe!>; direito ideal absoluto do qual
la constatation par les gouverna:nts d'une ràgle de droH,
os homens deviam p1·ocurar ap-proximar-se cada vez mais.
objectif". (L'Éta,t, !13 droit obfectif et la loi positive, ca:p.
(Traité de droit cmuititutionnel, 2... ed., Pa1.-is, 1921, p. 12).
VII, p. 1502). .
(45) L. DUGUIT, L'État, le drvit objectif et la loi 'P(l-
(44) L. DUGUIT, [/État, lo droit objec.tif et la loi posi- .sitive, p. 105.
tive, p. 100. No seu Tratado de Direito Constitucional, mais
'14 O POSITIVISMO JURIDlCO E O DIREITO NATURAL 75

Oom ef:feito, as doutrinas individualist~ r Foi o positivism~ em philosophia, uma


fazem a regra jl!!'idica derivar dos clir~itos sub~ ~ ntativa mallograda de subst ituir a met~hy-
jectivos, em virtude do :Qrinci_:pio da autono- sica or UI_;l'.la s~these d~s sc~ncias particula-
:ruiã. dav ontade. Consideram a lei uma ex- res. Límitando__Q_ ambito do conhecimento â
pressão da ~ tade popular e a sociedade, o experiencia sensivel, ªeu assim. origem a uma
resultado de um contracto. )\[as na copt._~çãn nova metap__!i7-.si~a,~e bem-1!ã.P _das .mais. conse-
tradicional, "s~ _Q__ hoplem tem direitos sulrje.c- quentes. A affirmação de que só é legitimo
tivos" é reci_samente porq_ue e11~~ "der1vam .
o conhecimento sensível, implica uma episte -
dessa regra de c_gnducta" ue é a lei: lei BQ!Si- mologia aprioristica e que se oppõe ao senso
tiv-a_, famda ento do__s dfreitos subjectivos po- cormnum: é UJI1a affirmação que não provem
sitivos; .lei natural, .fundamento doa direitos da experiencia, que não se demonstra e nem
~11bje9tivos naturaes. se impõe por evidente.
E' pena que Léon Duguit não chegasse a Em direito, frusfrou tambem o positl-
conhecer perfeitamente o objectivismo da con- vismo, ao pretender desfazer-se da idéa de di-
cepção classica de direito natural, de que elle, reito natural.
por vezes, com algumas de suas proprias idéas,
De~ os, a _prqposito, distinguir um du-
tanto se appro.ximou.
plo ponto de vista : o da scienci~ e o da philo-
~phia do direito. A p_!rilosophia do direito
* * *
teJl! l!.Or obj_~cto a essencia do direito - giiid
Eis ahi, em linhas muito geraes, o pen- sit j1.ts. A_sciencia do direito tem P.Or objecto
samento de grandes mestTes do positivismo o conheci!uento empirico do direi to.
jurídico sobre o fundamento do direito. Ape- Muitas vezes, como dissemos, o ositivismo
sar de paladinos da reacção modernamente prescinde da philosophia do direito, cingindo-
operada contra o direito natural, elles adm.it- se a construcções empiricas em que se reunem
tem esta idéa, ainda que por vezes sem ú per- os elementos communs de diversos systemas
ceber. ju1•idicos ou dos varias ramos do direito posi-
76 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 77

tivo. É o que se. dá, _com Q. "dir e1·t o puro " d ~ dispensem a philosophia do dir eito. Eis por-
Picgi,rd ~ llTudencia analytie-a" de Au,s- que, entre os ptoprios positivistas, alguns pro-
tin e a "theoria eral do d.i rei·to" ou a "· ency- curaram completar, por uma explicação ra-
clopedia jurídica" de 1\'Ierkel Nenhuma des- .donal do direito, a vasta som.ma de conheci-
tas tendencias che a a constituir em absoluto, mentos accumulada pelo jurista encyclop.edico.
uma philosophia d.9. dir~ito..: §ª-9.. lY!J:theses Em que consiste essencialmente a ordem
scientificas q~e não _ep..cedem a pura phenome- juridica "? Será um simples producto da for ça
nologia e }Qnge ~~tão de poder realizar ~uelle dominante no meio social 1 Ou a razão do di-
id.e_al apontado por Cicero: N on ergo a prae- 1- reito e da justiça reside num principio supe-
toris edicto, ut pler-ique nwnc, nec a XII Ta- z rior ás determinações positivas e decorrente
<(
bulis, ut superiores, sed penitus ex intvnia ph,i - o: da natureza das cousas~
losophia ham·iendam juris discipl-inam ( 46), (]J
Eis a questão que Spencer, Pedro Lessa,
Taes syntheses ou generalizações, sem ca- o Icilio Vanni, Micelli e Léon Duguit tratam de
1-
racter philosophico, ~fil!ID bastante a es- (/)
::, solucionar. Vanni e Micelli criticam os que
pher·a do conhecimento empiriQo d..Q._d,:jreitQ~ re- o
::, se CQ~tentam e~~ theoria -geral do direito 7
montand - e ;is instituiçpes ·uridicas dos po- <(
-
referind.o::.s.e especialmente -ª Austin e ~Ier-
vos selvagens ou primitivos, com arando o -ªi- cn kel (47). E todos ag_uelles autores, cujas dou-
reito actual ao....nre.t.eri faz.eu. o r alta!__ os o> trinas examinamos, mç__aj;ram u~ o direito tem
preceitos c.9l_!!l!luns aoa. .differentes ramos _j!Q por fundamento un princiJQio res_ultante _d.a
sy:s! ema juridico_.de um :povo. pro · ria natureza hqmana_.
Na sciencia do direito, sem entrar em in- Resignam-se uns com attríbuir ás im_yosi-
dagações sobre a essencia do pheno~eno ~u- ções da força. social - oder absoluto do so-
ridico, semelhantes processos condwziram in- berano ou vontade- do povo - o valor de prin-
contestavelmente a resultados apreciavei-3. cipio fundamental de toda a ordem juridica.
j\{as é uma illusão pensar que taes resultados
(47) I. VANNT, op. cit., pgs. 25 e 26. V. MICELLI, op.
( 46) M. T. CICERO, De Legibus, I, V. cit., pgs. 21, 22 e 23.
78 O P O S I TI V IS MO J U R I D l C O

Mas os positivistas que comprehendem a ne-


cessidade da philosophia juridica para justifi-
car o direito positivo e dar uma explicação sa-
tisfactoria do sentimento de justiça, ao qual CAPITULO TERCEIRO
repugna a identificação do dfreito com a força,
- esses nos conduzem ineluctavelmente á no-
ção do direito natural. A NECESSIDADE DO DIREITO NATURAL
Tem toda a razão ~ emiI!_~nte Del Yeecl!_lQ, A persistencia do direito natural, nas pro-
ao dizer: "A idéa d~ direito natural é na ver- prias doutrinas dos seus adversarios, testifica
dade daquellas que acompanh3E1 a humani- a necessidade de~se conceito, em que se estruc-
dade n Q.__ ~u desenyQ_lvimento; e se, como, de tura toda a ~rdem juridica.
certo, tem occorrido, principalmente em nos-
Seriam logicos os que não admittem o di-
sos tempos, algumas escolas fazem profissão
reito natural, se retirassem a expressão dir~ito
de excluil-a ou ignoral-a, ella se afffrma, po-
da linguagem scientifica, como propoz Au-
derosamente, na vida. Por isso é vã e incon-
gusto Comte ( 49).
gl'ua a tentativa de repudial-a" (48).
Oomo o positivismo philoso_pbico não con- Negar o direito natural é ne ar o I!rinei-
seguiu sobre ôr~e á metaphysiea,_J;ão oueg ~ io aQsoluto da justi a. Ora, o direito ou ~
ao :positivismo jurídico foi -possível banir da objecto da justiça, ou é simples __producto das
1 flnctuações do ar bitrio legisl~tivo. No ri.-
philosQpbia do direito a idéa de 9-ireito na-
1 tural.
_meiro caso, mantem a sciencia ·uridic~ a dig-
nidade que já lhe haviam atj;ribuido os roma-
nos, definindo-a o conhecimento das cousas
just~ ~ in ·usta§ - j<usti at ue injusti ;cien-

(48) G. DEL VEOCHW, Sobre os prinçipios qer~s do


dirrr,i,ito, tradueção autorizada, prologo de CLOl'IS BEVlL.AQUA, ( 49) A. COMTE, Sygtà?ne d.e 1Jolitiq1U positive, I, S.•
Typ. "Jornal dó Cotnme1·cio", Rio de Janeiro, 1987, p. 22. éd., Paris, 1890, p. 361.
80 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 81

tia (50). Mas no se@D.do caso, torna-se o.ig- :fosse o ~entenças e ..da.a .m:d!'~ dos
reito uma, simples arte a serviço da habilidade in,§Q!!_sntos1 que estes chegassem ao ponto de
ou da força, emquanto, ara os home E.s._- alterar, com suas deliberações, a natureza das
ta,do as leis e os tratados se reduzem a méros cousas, or u m.otivo :oão_:tioderi@! os ~s:
. -1. -- - - - --
c1n:j[onJ_ de papier. Elimin_aio .2 CQl:l..@lto de mos decidir u~ o_ q.na-é malL e pernicioso. .§e
direito natural, não ha nenhuma razão suffi-• consi_çl§r.E-a&e QOJll. e, salutal'.', Ou por que mo--
ciente para 'que o legi~lador deva promover o tivo a lei, podendo fransformar uma injuria.
b_g.m qomm.UJ[I 1 os subditos devam obedecer á < em diJ:eito, não oderia convertei· o mal no,
cr:
autoridadel os ~njractos devam ser qbservac- tD bem 1 É que, para distin uir as leis boas ou
dos. É por recuarem ante a inexorabilidade o m~s, _outE_~_:g,_orma. não temos que não a da
cté taes consequencias, que os proprios positi r-
t/) natur·e~~" ( 51).
vistas affirmam, muitas -vezes, a existencia de J
'J É admiravel ~ os rornanq_s, cujos en-
um princi_pio universal e l_)ermanente, superior si:namentos assaz contribuíram :para se formar ·
á vontade humana e que constitue o funda- o lastro da doutrina classica do direito natu-
mento da ordem jurídica.
ral, tão_ nitidamente SOl!º~r~ ~prehendei-
Este meêmo argumento, em que se paten- a_ dependencia_ q,.u~ @e o conceit~ de justiça 1 1

teia a necessidade do direito natural pelas con- a2._concei~ de bem (52).


sequencias absurdas oriundas de sua negação,
Na hypothese de não haver entre 9 bem e-
foi assim empregado or Oicero. no De Legi-
o mal nenhuma distincção intrinseca, não ha
bus: "~~ a -vou.tade dos O"i'..OS, s decretos dos.
egualmente nenhuma razão de ser para se ad-
chefes, as senten ,as dos juízes, constituisse_m
o direito, então ara crear o direit.o a.o latro-
(51) M. T. CICERO, De Legibus, I, XVI.
cinio, ao adulterio, á falsificação dos tes~-
(52) Veja-se, por exemplo, este trecho de UL:PIANO:
mentos, seria bastante g_11e taes modos de agir: justitiam namque colimus at b01ii et aequi notitiam profite-
tivessem o beneplacito da sociedade. Se tanto- mur, aequ:i,m ab iniquo separantes, licitwin ab illicito dis-
cernentes. . . (D .1.1 . 1. ,1). Seja lembrada ainda a con be--
ci da definição de CELSO: jus est ars bani et aequi {D.1.1.1,
(50) ULPJA..'11;O, D.1.1.10,2. .l)r,).
82 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 83

wittir um ·ustiça objectiva. E é a lei natu- J!:Q!.._!imples nome, um flatus voeis) e na r eali-
ral norma da b ondãde ou da malicia das dade o que existe são as orâ.ens do poder: ju,s-
' - -- ---
acç_õe~, q ;p_ermitte distinguir as leis bQas d~~ t.u m quia jttSS'l.llm est.
más, isto é, a15 leis ·ustas. dªs in ·usta.s. Tal é
Dahl a disjuncção que aprtl§eJltlllllQ~_a_çima
o sentido da passagem acima de Cicero.
~ para a qual é impossivel encontrar um ter-
Q :primeiro J>rincipi_o da lei natural~-
siste na obri a ão de :fazer_o hem e e.vitar o
o
ceiro membro; ou direito é _®_je.cto_ da jUê_-
tiça1 e neste caso ha um direitQ natural· o-q.
mal. É ;;e principio ,Q fundamento da obri-
p.ão h~ direitoª natural, e neste caso o direito é
gação moral e tambem o fundamento racional
do direito. Em U..aPtQ Q,ral ft_PC,.C.upa com. producto_ do arbitrio legi..§lativo1- o__g_ual p_or
sua vez é expressão da :força )2!ejominant~ na
\ todo heD:b ~ direitq ter,n Rºr _Qbj~cto ª-PJl.W
sociedade.
do bem que constitue o justo (53).
- - .Ã. justiça determina ue se dê a cada um o Fóra d.9 direito natural ~ da j11stiça,_ não
que lhe 6 estrictamente devido, e a isto_chama- existe_E.enhum criterio objectivo que possa im-
!!J.OS_justo. Ora,~ muJ..tw cous_as que são de- pôr-se ao legislador e cohibir o seu arbítrio.
vidas a al,_guem ex jp_,sa na_tura rei, inde e!!den- Ha qy.em ;greten~_ encontr~_ esse crl.te-
t;mente das determinações de qualg,uer lei po-
- -
sitiva.
-- --- rio na~ tilida~ s..oGial,._prescindindo de qual-
quer idéa~ e direito natural. Á primeira vista,
Se não ha.. uma ·usti<l,._a natural que o leg:kl- póde parecer que a lei natural não seja a unic.a
lador dev-; respeitar, segue-se ~le a justiça é norma capaz de impedir o arbítrio nas deter-
minações da autoridade. Reconhecendo-se que
(58) ! g heJI.!__E,&'.!!0í!W, isto é, appetecivel por si mes-
mo e conforme á natureza racional do homem, que fundá l!S leis devem ser feitas tendo em mira ª- uti-
menta a lei natural, e não o bem util og__ deleitavel. A dis- lidade social, já não se fixa nm limit~, uma
tincção entre acções ~ estas e deshonestas SUJ?.!!-Õ~ que se
acceite uma distincção intrínseca entre o bem e_o mal. !:J"o
orientação objectiva para o. d.ir.eito positivo t
di'reito roniãn~ ~ c ~ e bem hon~ é ~ orlge~ É ineontestavel que a tilidade -social não
toica ( Cf. FELIX SENN, D0 la justice et du droit - explica,-
tion ele la définition traditionin.elle de la. fU$tice, Recueil Si- p~de ser eliminada da~ co itaQÕ~s _j.~j_urista.
rey, Paris, 1927). A lei ( ___um pr ~eito racionaj. ; deve, _p_9is, .co:u-
E O DIREITO NATURAL 85
84 O POSITIVISMO JURIDICO

.:formar-se á recta razão ftO_ fil.r_g,it,Q naturª1.:_ deixa de existir o criterio objectivo com que
se proc"!,!r~ limitai: a vontade do legislador. E
--
Mas é um. receito racional ara ... -----~~
o bem com-
mitm,; e por isto, ev~ conformar-se tambem a.o_ a ro r_Ílé,l,__!Üilidade social aS§-ª:_a~e~nder ex-
interesse social. Justiça e utilidade soc~l sã~ glus_!._vamente das determina,_ções positivas,
os dois criterios supremos a ordem juridic:1. nada im edindo que o ·uter_esse _proprio de
positiva (54:). - quem faz as 1-eis pr.e:valeça _sobre o interesse
Mas quando se diz que o direito positivo comruum.
deve ser conforme á utilidade social, ou me-
lhor', que se destina o direito positivo a pro- * * *
mover o bem commum-, isto já é determinação
de um principio mais geral, anteriormente Pelos conceitos de bem e de fim, que são
admittido, e suppõe: correlativos, o_ direito se rende á m.etaphy-
s1ca.
1 - a obri~ação de fazer o bem;
O bem é o objecto natural da vontade, as-
2 - a no ão oQiectiva_ile bem comm'-!:111 e sim ÇQfil_Q_Q_S,_eL__é,_Q_jli)jecto natural da ~teill,-
o conhecimento dos fins da ~tivida.de__hu- encia. Do conhec4;nepto do ser resulta in:une•
ma!;!ª (55). diatamente o princi io de~olltradjcção e os ou-
Em não se admgtindo s &~ duas suppo- tros priJ'.!Cipios evidentes que delle__dependeµi,
sições, das g_uaes decorre o direito nafaual, taes como os de razão sufficiente, finalidade
e_cau;u~ presuppostos !!:ecess~i~ de tod-;-
(54) ~.,,llr9m_1a razão assim o e:Xige. ~justi~a não· se sciencia e sem os quaes a realidade nos é inin-
.,...- --·
. ---- -
-0ppõe á utilidade social: Jus titia est habit'J,W animi com,mu..
'Tli u-taitate aonservata; sitam c-uique tribuens dignitCltem (M. telligível. E da t~ndencia natural d.a vontade
T. C1cmo, De lnventione, r1;-5a, 160). pa~a-º- bem resulta. o primeiro principio da
(55) Que s~dexe fazer bem e evitar. o al, é um ordem moral ·- bonum est faeiendum eJ. prose-
principio_ evidente. Quaes sejam os fins da actividade hu-
mana, podemos saber atravez da observação dos factos, is-
qi1,endum, et 1nalitm, vil,aJJ,.dY!J'!l - presupposto
to é, pelo conhecimento experimental das inclinações natu- necessario de qualque1· acção e de todas as
raes do homem. Ba;,eia.-se, pois, Q dkeito natural na evi-
dencia, e na observação dÕ-;-factoi. -
sciencias praticas.
86 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 87

Esse principio nada mais é do ue ~as- o fim não attrahiria o agente, pois este só en-
pe io.. do µrinci~io de finalidade, no ponto de caminha a sua .actividade para algo que lhe
vista da razão pratica, ordenadora ~ e ões convenha. E, pois que todo agente rQcura
hum~a§ (56). realizar um _iim que é pal·a_f;!i l!.1A bem, o ho-
Segundo o principio de finalidade, todo mell! a ente_!'acional,, dev~agjr arª- um fll!!_
:J,gen.~ p.e;ra enLVista de nm fim, pQ.i d._o_cQ;n - racional, conforme á sua natureza, e esj;e fim
-
trari nãsi-1:i.a._"'lfll' · razão sufficiente p~ra se
seguir deJ ua auç.ão um_d&j;epninad ffe.ito3~
- ._
z
é o bem honesto . não simplesmeaj;e _o bgm util
Q._u_.1eleitavel. -- -
vez de outro, a não s~r p.elo acaso (57). ~ Bem !ionesto é o bem.._appeteciye!_ PJ2.r 1;1i
Ora, di~r .9...ue todo agente opera em vista o:::
Q] mesmo, inde enqentemente de qualquer utili-
1de um fim e ue todo agente :Rrocura o. s.1i11
proprio bém são _e~r~.iie.s. e-q,_uiyalentes. O
or- dade ou __prazer subsequente. Bem util é o que
cn se deseja ~ o um meio ara alcançar outro
fim implica a idéa de be:tt'.l. Se assim não fosse, .'..)
bem. Bem deleitavel é o 9.ue proporciona um
ô
::,
(56) Cr. ~.lQQ.11 l,Aç.&,J'lGE, Le r6al-i8me d!,L.~-
pe de finalité Desclée De Brouwer, Paris, pgs, 139-141,
<
(/)
·-- - -
prazer sensivel. É o bem _hon.esto, isto é, o
bem conforme á recta razão ue es ecifica n,
Raz.ãg es ~ulflilit: e. razão .PJa.tica não são duas íacR,lda-
des di:Versas, mas diversos modos de .ser da m~sma faculd!!=
5
o ___ -
ordem moral e ·uridica. Quanto ao -bem delei-
ta vel, deve conformar-se ao bem ho!!_esto, s-pb
de. A rázâo ode siDJI!ksm.enta..conhecer a cousa,:i, ~ o -
d pena do homem degradar-se
- - - -ao- nivel---
dos ani-
:r1heee~o~ bfacti,vo J..!3tic.2.,. para· dirigir a acção. Em
ambos os casos, a facul~ad~ c:l_e conhe~imento é a mesma. .,,._ -- - ---.•
Mas, ~~nto a ad., eapec.ulati.Y.a ae · it nliecer m.ae~ _hrutos, que vivem~ ó :Qelos sentidos.
o que i, a razão pratica diz o que deve ML. i. é, como o ho-- Em.quanto 9 di;reito_.natural classico se
m~ d~V-;J ~r -ar; ; ®lizflr 4ªtft:l)'linado.s finsL Note-se
que os principios assim estàbeleeidos pela razão pratica di- :fundamenta no bem honesto, o ositivismo P._ro-
rigem remotamente a acção, ~endo ser com.n1et:idos pela cur~ geralmente encontrar o fund:yn5mto oll-
RrJ.L4elWW., Ahi está fundamento _ga distincç!o• entre scien•
das es.pecuJat'vas oJI_ fue~.w, (psycholog'ia, biologia, phy- jectivo do direito no bem util. Ora, 9 bem util
sica, chimica, etc.) _!!_ o:pel"<!tivas_9u.Jl~,!',t!CAS (moral, direito, só ode §_er comprehendido como_um me·io ao
wonomia politica, etc.) .
contr~rio elo bem h ~ sto, ci.u~se rocuruor
(57) Of. A!USTOTELES, Phys., II e SANTO TBOMAZ lJE
si mesmo, e do bem deleitavel, que é o termo
AQUINO, S. Th., I.a, II.ae, q. 44, art. 4 e Contra Gent., III, 2 e 3.
- - - - --- ----
88 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 89

dos movunentos do a etite seI!§ivgl. Só o longo ev{)lver de doutrinas que remonta a Aris~
bem hQne$tQ eJl bem delei.t,~el qgnstifaiem ro- toteles e ao direito romano, é preciso conhecer
priamente um fim. E por isso, não .Il d_e o
as suas bases metaphysicas.
bem util es_pe~ificar as nossas__ac_ções, porque
--
a moralidade destas depende do fim ue teem Alludindo a certos p.rincipios f--undamen-
em vista.
-- ------ -- taes da metaphysica do ser, particularmente
dignos de attenção pelas suas repercussões na
Eis a razão ela ual os positivistas ue
philosophla do direito, quizemos indicar algu-
fundamentam suas doutrinas nQ.. b.e util são
mas verdades que os actuaes propugnadores
incapazes de construir uma philosopbia do_ji-
do direito natural nem sempre teem posto em
rcito completa.
evidencia como seria de desejar. Taes, por
exemplo, o principio de finalidade e a reduc-
* * *
ção da idéa de justo á idéa de bem.
Vivos e acalorados teem sido os debates Verdades de senso commuru como ~tas,
em torno do direito natural. Não cremos que são as que mais patenteiam a necessidade do
os preconceitos accumulados contra esta idéa 4i.r~iio natural e a insufficiencia do positi-
possam amortecer o echo das pregações feitas vis;mo _j11ridiço.
pelos juristas que, em grande numero e entre Lembremos que o sertso com.m.._.._.__._._.ão é
os mais notaveis, reatam os laços quasi intei- toda a philosophia, ma~ deye servir de ontn
ramente rompidos de uma tradição multi-• de partida a qUAlquer s;rstema p.hil9sophi_co
secular. que não gueíra ser- um devaneio ou uma con-
Infelizmente, porem, a alguns dos novos fissão da incapacidade da razão humana ara
adeptos do direito natural falta um melhor co- attingir a verdade.
nhecimento da authentica pbilosophla que per- Nas--distinc ões feitas .elo -
senso
- ~ . - - -curo-
mittiu áquella tradição produzir os seus mais 1.!!1!!!!, entre o be.m e o mal, o justo e o injusto.
sazonados fructos. E para comprehender o di- está a ori &_m_g.o conceito_ de direito __patural.
reito natural, tal como se formou atravez do Desde ue se_J!dmitte q,,ue o direito sa .redu'.l
90 O POSITIV I SMO JURIDICO

á justiç3!: e -ª _justi . ~ eduz ao bem, deve-s~


necessariamente admittir que ha um direito
-
natural.
--- - - - !-
z
~

O positivismo juridico absolu o é incom- O:'.'.


m
pativel com aquellas distincções. Como disse•• o
mos, de inicio, e pensamos haver demonstrado, ~

no transcurso destas paginas, o positivismo ju- ~


(9
ridico absoluto, isto é1 o que nega o direito na- ::)

tural, só é defensavel, sem illogismo, pelos qu-e <


Cf)
reduzem o direito ás determinações arbitrarias. :>
da força preponderante na sociedade. o
_j

BIBLIOGRAPHIA
OB.RAS CONSULTADAS:

Â.R'fSTOTELES - Ope:ta um'!1,ia, Firmin Didot, Paris.


ÂTRAYDE (TRrsTlo mn) - Introducçíl,o ao direito mo-
der'llo, 1. ª pa.r-te : O maforiaJismo juriàico e suas
fontes, Edição do Centro D. Vital, Ri9 de J aneí-
:ro, 1933.
AZEGLIO (TAPARELLI n') - Essai théorique de Droit
Naturel basé s1tr les faits, Casterman, Touxnai,
1875.
BAT'l'INO (R.) - Les doctrines j1widiq~tes 0011,temporaines
er~ lfovie, Pédone, Paris, 1939.
BEUDANT (C.) - Le dro-it indivi1Juei et l'État, 2.3 · ed,,
A. Rousseau, Paris, 1891.
BONNECASE (J.) - lntrroduction à l'é-tude dit droit,
R. Sirey, Paris, 1931.
BoNNEa.A.SE (J.) - La notion de Droit en If1•wnc-e au
dix-n-euvieme siecl8, Boecard, Paris, 1919.
B•NNECASE (J.) - Science WiJ, droit et roma,ntisme,
R. Sirey, Paris, 1928.
BROGLIE - L.a réa,ction contre le positivism,e, Plon, Paris.
ÜATIIREIN CV.) - Philosophia moralis - Herder
Friburgi Brisgoviae, 1925.
ÜlOElW (M. T) - De fi,wibus bonorurn et malornn:i, ed.
"Clas.siques Garnier", Paris.
CrcERO (M. T) - De Invem,tione, idem.
CíCERO (M. T) - De Legi"bus, idem.
C:rmmo (M. 'l') - De R e1n,blioa, idem.
CoGLIOLO (P.) - Filosofia del di,·i tto privaio, G. Bar•
berã, Firenze, 1888.
ÜO:MTE (A .) - Gours de philasopkie positive, Bailli,ere
et fils, Paris, 1877.

CLO

, , • 1< d . - .
O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 95
94

CoMTE (.A..) - Sy!Jteme de politique positive, t. I, 3.ª ed., Duouu (L.) - T1•q,ité, de Droit Oonstitutionnel, An-
Paris1 1890, e t. IV, Carilian Goeury et v.or cienne Librairie Fontemoing (E. de Boceard,
succes.seur), Pai-is, 1921.
Dalro.ont, Paris, 1854.
CoRNIL (G.) - Le dr.oit privé (E.ssai de soçiologi~ jnri-
E.MMANUEil (F.) - L'idée àe droit (Essai sur qnelques
dique simplifiée), Giard, Paris, 1924.
concepticms comternf)Qraines), Pédone, Paris, 1937.
QoRREIA (A.) - O conceito de ius naturale, g·entiuro et
civile no Direito Romano, Liv. Odeon, S. Paulo. FRAGUEIRO (.A.) - El positivismo jwridico contem,po-
CORPUS JURrs C,rnomcr - J. Boehmerius, Hallae raneo, Imprenta de la Universidad, Cordoba, 1929.
Magdeburgi, 1747.
Couros Jurus CIVILIS - c-om traduc!}ão hespanhola, GARRIGOU LAGRAN&E (R.) ~ Le réatism.e du pri'l'lcipe d;
Garcia del Corral, J. Molinas, Barcelona, 1889. fínalité, Deselée De Brouwer, Paris, 1932.
GÉNY (F.) - M éthode d 'interprétation et s01trees en
D.A.BIN (J.) - La phi1.osoph•ie de l'orcu·e fnridique po- droit privé positif, 2.° ed., Librairie Gén.érale de
sitif, R. Sil-ey, Paris, 1929. Droit et de Jurisprudence, Paris, 1932 ..
GÊNY (F. ) - Soíence et techriiqite en droit privé posi--
D;EJL Viwomo (G.) - J1istice, Droit, État, R-. Sirey,
tif, R. Sirey, Paris, 1922.
Paris, 1938.
GETTEL (R.) - Historia de las idéas poUticas, Labor,
DEL VEco1no (G.) - Leçons de phílosophie du droit,
Bàrcelona, 1930.
ti-ad. J . A. B., R. Sirey, Paris, 1936.
GREDT (J.) - ElMnenta philosophia.e aristotelico -
Dm. Vmoomo (G.) - Sobre os princivios geraes do di- thomisticae 7.ª ed. ,Herder, Fripurgi Brisgoviae,
reito, trad. autorizada, prologo de Clovis Bevi- 19.37.
laqua, Typographia do '' Jornal do Commercio", GROPPALLI - Philosopkia do direito, trad. Souza Costa,
Rio de Janeiro, 1937. 2.ª ed., Livraria Classica Editora, Lisboa, 1926.
DEPLOIOE (S.) - Le conflit de la mo:rale ct de la so- GROTIUS (H.) - De jure belli ac paois, com notas e
ciólogie, Nouvelle Librairfo Nationale, Paris. commentarios de Gronovius e Barbeyrac, Lau-
DoRADo 'MONTERO - El positivísrno jm-ídico en la cie·neia sanne, 1751.
juridica y social italiana, Ed. "Revista de Legis- GRUBER (H.) - Le positivisme dep1.iis Oomte jusqu'd
lacion", Madrid, 1891. no1M jours, trad. Ph. lfazoyer, Lethielleux, Paris,
1893,
DuGUI'l' (1.J.) - Études de Droit P-nblíc, I - L'Éltat, le
droit objeétif et la ioi positi'lle, A. Fontemomg, GTJELF1 (F.) - Enciclopedia giwridica - N, Jovene,
Napoli, 1905.
Paris, 1901.

, t ~ ,L. • .
96 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 97

GURVITCB ( G.) - L'idée de drot soâal, R. Sirey, Paris, MA.Ns!ON (.A..) - lntroduction à, la physiqi,e aristotéli-
1932. cienne F. Alcan, Paris, 1913.
GullvrrcH (G.) - Natural law, iu Encyt.;lopaúlia of MARTINEZ PAZ (E.) - Si8tema de f.flosofia del dereQho,
the Social Scíences, Macmillan, Ne,v York, 1937. "El Ateneo", Buenos Aires, 1935.
MAR l'YNIAK (O.) -
1 Le fondement objeetif du dtoit
Imi:RING (R. Von) - LJévotutfon du drroit, trad. d'apres Swint· Thomas d'Aquvn, P. Boss1tet, PaJ'is,
Meulenaere, A. Mareseq. ainé, Paris, 1901. 1031.
MAsom (0. A.) - La concezione no;turalútica det ãi-
Jl!lLLTNEOK (G .) - L'État moderne et son drnit, trad. ritto e degU istituti giiw·idici roman,i, "Vita e
G. Tardis; Giard & Briere, Paris, 1911. Pensiero", Milano, 1937.
MEDINA EcHAVARRIA. (J.) - La situacio11, pt'esente de
LAcHANOE (L.) - Le concept de droit selon At·istote la filosofia del deret;ho, Editorial, "Revista de
e-t Swim,t Thomas, Levescque, Montréal, et R. Derecho P1·ivado", Madl'id, 1935.
Sirey, Paris, 1933. 1'.'ÚiJYERSON (E.) - Dei l'explicat·ion dans les soiencel!,
Payot, Paris, 1927.
LANGE (F. A.) - Histoire àit matérialisme, trad.
M:rcELLr (V.) - Princ-ipii di filosofia del diritto,, 2.ª ed.,
Pommerol, Sc.hJeicher, Paris, 1910.
So<Jietá Editrice Libraria, Milano, 1928.
ÍiEúLERCQ (J.) - Leçons d e Droit Naturel, I - Le
MoNTESQomu - De l'esprit des lois, Ga:rn.ier, Par-i,i:i, 1871.
fondement dit d1·oit et de la swieté - .A.d.
Wesmael - Charlíer S. A., Namur, 1934.
ÜLOIA-TTI (F.) - La riduzione del conce-tto filosofico
LED,RU - RoLLIN - De l'infiuence de l'école fra/11.ga.ise di diritto al concett-o di giii,stizia, Giuffré, Mila-
sur le rl'l'oit au dix-neuvihne siecle - in Réper- no, 1932.
toire Gén-éml de J1.ir·ispr·udence (Jowrnal oo
Pcilais), B1ireamr; de i' Administration,, Paris. PASQOIER (C. Du) - Introdiuction à la théorie générale
LE FuR (L.) - La théorie dii droit nahit·el depwis le et à la philosophie à·u droit, R. Shey, Paris, et
XVII: siecle et la doctrine moderne, in Réc1uitl Delaehaux & N.i:estlé S . ..A..., Neuchatel, 1937.
deR Oowrs de l'.Académie de Droit lnterna-tional, PEBTI CONE (G.) - La théor·ie dii dlroit, traa. G. Pâques,
t. XVIII (1927, III), Hachette, Paris, 1928. I--lerman.n, Paris, 1938.
LE FUR (L.) - Les gmnds prnblcmes du droit, R. Sirey, PIOA.RD (E.) - Le dmit pur, Flammarion, Paris, 1908.
Parfa, 1937.
LES-SA (P.) - Estitdos de philpsophi'.a do direito, 2.ª ed., RENARD (G.) - Le a,roit, la justice et la volonté, R.
F. Alves, Rio dé Janeiro, 1916. Sirey, Paris, 1924.
'98 O POSITIVISMO JURIDICO E O DIREITO NATURAL 99
1
1
RENARD (G.) - Le droit, Za logique et le 'bon sens, R. SFoR.ZA. (W. C.) - Lineamwti storici deUa fu0.sofia rui
Sirey, Paris, 1925. diritto, V allerini, Písa.
.REN.ARD (G.) - Le droit, l'o'fdre et la ratison, R. Sirey, SPENCER (H.) - J1istice, trad. Castellot, Guillaumin,
Paris, 1927. Paris. 1903.
REY (A.) - Leçons de philosophie, Rieder, Paris, 1926.
SPENCER (H.) - The principles of Ethics, Williams
.R1PERT (G.) - La rêgle moraie dans les obligations ci--
and Norgate, London.
viles, Libl'airie Générale de Droit et de Jurispru-
dence, Paris, 1935. TAINE (H.) - Les philosophies class·iqite$ du XIX.ª
RJ\TERA. PASTOR (F.) - Las doctrinas del derecho y del siecle en France, Hachette, Paris, 1923.
Esta-do, V. Suarez, Madrid, 1910. T.ANON (L.) - L'évolution du droit et la consicence
RoTHE (T.) - L'esprit du droit chez les anciens, R. sociale, F . .Alcan, Paris, 1911.
Sh-ey, Paris, 1928. VAI.rENSIN (A.) - Tra•ité de Droit Nat1t'rel, "Action Po-
Roussru.:u (J. J.) - Discours sur l'o1·igine et les fon - pulaire", Paris, 1922.
dmnens de l'inégalité pa'fmi les konimesr in
VANNI (I.} - Lezion,i ài filosofia del diritto, 2.ª ed.,
Oe11,v1·es Completes de J. J. Ro1isseait, 1790.
Zanichelli, Bologna, 1906.
RoussEAu (J. J.) - Du contrat social - idem.
RoussEt (A.) -Encycl,opédie du Droit, 2.ª ed., Mayolez, V .A.REILLES SoYMIERES - Les principes f ondamentau:e
Bruxelles, 1871. à1, droit, OotiUon - GuiUaun'tin, Paris, 1889.
'SANTO AGOSTINHO - Enairrnti:o in Ps. 118, in Opera VIAUToux (J.) ~ La cité de Hobbes théorie de l'Btat
Omnia (ed. maurina), Paris, 1841. totaZitailre, Librairie Lecoffre, Gabalda., Paris
,$ANTO TBOMAZ DE ,AQUINO - ln X Libras Ethicorum
19.35.
A.ristotelis ad Nicomachum expos·itío. Marietti,
VJ;LLA. (G.) - L'irJ,eaUsmo mod.erno, Boeca, Torino, 1905.
Taurini.
SANTO THOMAZ DE AQUINO - Si1mvmfl, contra, Gentiles,
idem.
PUBLICAÇÕES PERIODICA.S:
SANTO THOll'I.AZ DE ÂQ1J1NO - Summa Theologiw, idem.
SAVtGNY (F. C. ) - Traité àe Droit RomaiJn, trad. Oh.
Annuaire de l'I?íStitut lnternatio11al de Phifos.opliie dii
Guenoux, Fir.min Didot, Pa1·is, 1855.
Droit et de Sociologie Juridiqwt, R. Sirey, Paris.
SENN (F.) - De la jnsi:ice et dit droit - R. Sirey,
Par is, 1927. Archives de Pkilosophie du Droit et de Sociotogie Ju-
SENN (F.) - Les m·igi1u;s de la 1iotion de, jurispru,den- t·idiq11,e, R. Sirey, Paris.
ce, R. Sirey, Paris, 1926. Bivista lnterrtazionale di Fílosofia, del Dú-itto, Roma.
INDICE

Paginas
Adverlencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
Capitulo primeiro - Do direito natural classico
ao positivismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Capitulo segundo - O positivismo juridico e o
fundamento do direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
Capitulo terceiro - Ã necessidade do direito
natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
Bibliognphia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

CLOVIS AUGUSTO BRlANT


~ste Iiv-ro foi composto e impresso,
nas oficinas da "Empreza Gráfica
da "Revista dos. Tribunais", á rua.
Conde de Sarzedas, 88, São .P'aulo..