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SUMARIO:
l. Bienes públicos. 1.1. Bienes patrimoniales. 1.2. Bienes de dominio
público. 2. La ocupación del dominio público mediante la instala-
ción de redes públicas de telecomunicaciones. 2.1. Elementos de la
ocupación del dominio público por parte de las redes de telecomu-
nicaciones.
1. BIENES PÚBLICOS
Los bienes del Estado o bienes públicos, son aquellos que bajo cualquier
título o condición se encuentran bajo control, tutela o afectación de la Ad-
ministración con la finalidad que ella pueda cumplir sus funciones y com-
petencias.
Estos bienes se encuentran conformados por bienes muebles como in-
muebles, así como por bienes tangibles e intangibles, que coexisten para el
desarrollo de las funciones del Estado.
Dentro de los bienes del Estado podemos encontrar dos categorías de
distinta naturaleza jurídica: los bienes patrimoniales, y los bienes de domi-
nio público o como también se les llama bienes demaniales o demanio. 1
2. SANTA MARÍA, ALFONSO. Principios de Derecho Administrativo. Vol. III, Centro De Estu-
dios Ramón Areces, Madrid, p. 509.
3. BERMEJO VERo, JosÉ. Derecho Administrativo: Parte Especial. Editorial Civitas, Madrid, p. 344.
4. A mayor abundamiento citamos la sentencia del Tribunal Constitucional Español sobre
el tema de la inembargabilidad de los bienes y derechos públicos. La sentencia 166/1998,
del15 de julio de 1998, en la que se reconoce la constitucionalidad del carácter inembar-
gable de los bienes de Dominio Público, excluyendo de tal privilegio a los bienes
patrimoniales, siempre que no se encuentren sujetos a un fin o uso público.
Adicionalmente, es opinión del citado Tribunal Español que todos los supuestos de
inembargabilidad deben encontrarse reconocidos de manera expresa en la Consti-
tución, y que esos supuestos deberán guardar proporcionalidad con las justificacio-
nes. BALLESTEROS, Lms ANGEL. La Doctrina del Tribunal Constitucional sobre el privilegio de
inembargabilidad de los bienes y derechos públicos. En: Revista de Administración Públi-
ca. N° 148, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, enero-abril1999, pág. 205.
5. Ley N° 26599: Art. 1°.- Sustitúyase el art. 648° del Código Procesal Civil, el mismo que
quedo redactado con el siguiente texto:
«Artículo 648°.- Bienes inembargables: Son bienes inembargables
l. Los bienes del Estado
Las resoluciones judiciales o administrativas consentidas o ejecutoriadas que dispon-
gan el pago de obligaciones a cargo del Estado, sólo serán atendidas con las partidas
previamente presupuestadas del sector al que correspondan>>.
6. A mayor abundamiento, se estableció que los bienes demaniales se encuentran sujetos
a un régimen jurídico exorbitante que los excluye del tráfico privado.
7. Las diferentes tesis las enuncia muy claramente Javier Pérez-Arda, sintetizándolas de la
siguiente manera: (i) un poder de soberanía (RICCI), (ii) no es susceptible de propiedad
sino solamente un título de intervención (PROUDHOM), (iii) propiedad latente que
pasaría a acto al desaparecer la afectación (WINDSCHEID SCIALOJA), (iv) relación de
propiedad o dominio del Estado. En: CHINCHILLA MARIN CARMEN y OTROS, Telecomunicacio-
nes: Estudio sobre Dominio Público y Propiedad Privada. Marcial Pons Ediciones Jurídicas
S.A., Madrid, 2000. p. 14.
8. La posición de Hauriou influenció considerablemente en la doctrina y la jurisprudencia
francesa, para posteriormente influenciar en el Derecho español.
9. Autores que han desarrollado posiciones favorables a la teoría del régimen patrimonia-
lista son: GARCIA DE ENTERRiA, ToMAS RAMóN FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, SAINZ MoRENO, MARTfN
RETORTILLO, entre muchos otros.
10. PARADA, RAMóN. Derecho Administrativo III: Bienes Públicos: Derecho Urbanístico. Marcial
Pons Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1991, p. 60.
11. MARTINEZ, FRANCISCO. ¿Qué es Dominio Público?. En: Themis, N° 40, p. 265-266.
12. FRANCH, MARTA. Imbricación del Derecho Público y Privado. En: Revista de Administración
Pública. N°. 139, enero-abril, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1996, p. 423.
13. SAINZ, FERNANDO. El Dominio Público: una reflexión sobre su concepto y naturaleza. En: Revista
de Administración Pública. N° 150, septiembre, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1999, p. 482.
14. Este interés público o también conocido como interés general viene principalmente
conformado por las necesidades colectivas de la población. Necesidades de la pobla-
ción que integran necesariamente el interés individual de cada usuario, pero que van
más lejos del mismo. Estas necesidades públicas, estas necesidades sociales, esta utili-
dad pública, la importancia de la actividad para la colectividad explican, en suma, la
relación especial con la Administración Pública que ha creado el organismo que realiza
la misión o que ha investido a los particulares para la realización de la misma. MALARE-
n, EusENDA, Servicios Públicos, Funciones Públicas, Garantías de los Derechos de los Ciuda-
danos: Perennidad de las necesidades, transformación del Contexto. En: Revista de Adminis-
tración Pública No. 145, enero-abril, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1998, pp.
62-63.
15. MARTINEZ, FRANCISCO. Op. cit., p. 268.
28. CHINCHILLA, CARMEN y ÜfROS. TELECOMUNICACIONES: EsTUDIO SOBRE DoMINIO PúBLICO y PROPIE-
DAD PRIVADA. Op. Cit. p. 26.
29. Al respecto, JosÉ MARíA RoDRíGUEZ, señala: <<La ponderación como método de obligado
cumplimiento por la Administración en el ejercicio de sus competencias de planificación,
por su parte, se ha mostrado como la vía más adecuada para hacer compatible la liber-
tad conformadora con la que cuenta la Administración en este ámbito con la necesaria
sujeción a la Ley, de forma tal que ya se ha dicho en la doctrina que con más profundidad
se ha ocupado de esta cuestión que la ponderación pertenece a la esencia misma de la
competencia administrativa de planificación en un Estado de Derecho.>> RODRIGUEZ DE
SANTIAGO, JosÉ. La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo. Marcial
Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid,2000, p. 17.
32. Art. 109°.- Los concesionarios sujetándose a las disposiciones que establezca el Regla-
mento están facultados:
a) A usar a título gratuito el suelo, subsuelo y aires de caminos públicos, calles, plazas y
demás bienes de propiedad del Estado o municipal; así como para cruzar ríos, puen-
tes, vías férreas, líneas eléctricas y de comunicaciones;
b) A cortar árboles o sus ramas que se encuentren próximos a los electroductos aéreos
y que puedan ocasionar perjuicio a las instalaciones, previo permiso a la autoridad
competente.
e) A colocar soportes o anclajes en la fachada de los edificios y postes delante de ellas.
En estos caso, el concesionario deberá resarcir los costos de reposición de las áreas
afectadas.>>
versal -p. ej. telefonía básica-; servicio público reservado -p. ej. Televisión-
obligaciones de servicio público en actividades privadas), pero también hay
múltiples servicios privados (p. ej. Los denominados servicios de valor aña-
dido). Para prestar estos servicios se generan infraestructuras principalmen-
te privadas se reconoce el derecho de acceso a las mismas, la interconexión,
el uso compartido de infraestructuras; todo ello compatible, al mismo tiem-
po, con la demanialización de las frecuencias radioeléctricas.» 33
A mayor abundamiento, debemos indicar que a lo largo del presente
artículo haremos alusión a los términos redes e infraestructura como sinó-
nimos, ya que toda infraestructura es configurable como una red o como
una parte de la misma. Sobre la definición de red, ella es considerada como:
«La ordenación de las infraestmcturas de una determinada manera, caracteri-
zándose precisamente por la organización, esto es por la forma en que procede
enlazar los distintos puntos de la red al servicio de una finalidad concreta.» 34
Sin embargo, si bien el término «red» involucra de manera directa al
de infraestructura, ya que todas las infraestructuras son redes, o se encuen-
tran conectadas directamente a una red, el término infraestructura no pre-
supone la idea de red, ya que existen redes al margen del concepto de infra-
estructura.
Estas redes públicas de telecomunicaciones 35, que son el soporte físico,
constituyen los elementos determinantes para la prestación de los servicios
portadores36, finales 37, de difusión38 y valor añadido 39 •
40. Sección 7.02: Instalaciones en los Bienes de Dominio Público. La EMPRESA CONCESIO-
NARIA podrá, previo conocimiento o autorización de las autoridades competentes
ocupar o utilizar los bienes de dominio público, si ello fuere para cumplir con las obliga-
ciones por ellas asumidas en el presente contrato.
41. El servicio debe ser prestado de manera permanente sin ningún tipo de interrupción en
la prestación, debiendo existir un funcionamiento normal sin interrupciones arbitrarias,
bajo criterios mínimos de calidad que aseguren la satisfacción del interés general
42. La prestación va a depender de la naturaleza del servicio, esto es, debe prestarse a lo
largo de la existencia del servicio dependiendo que éste tenga una duración temporal,
indefinida o muy larga.
2.1. Elementos de la ocupación del dominio público por parte de las re-
des de telecomunicaciones
Los elementos que consideramos relevantes a efectos de ocupar el de-
manio y bienes privados, son los siguientes:
43. GARclA DE ENTERRIA, EDUARDO y DE LA QuADRA-SALCEDO, ToMÁS. Op. Cit. Madrid, 1999, p. 346.
44. Ver al respecto, GARCIA, PEDRO. Dominio Público y Telecomunicaciones: Algunas cuestiones
sobre el uso del dominio público por los operadores. En: CHINCHILLA, CARMEN y OTRos. (coordi-
nadora). Telecomunicaciones: Estudio sobre Dominio Público y Propiedad Privada.
Op. Cit. p. 73.
45. Idem, p. 120.
46. El Decreto Legislativo N° 816, Código Tributario, el pago denominado derecho que
exigen las Municipalidades forma parte de las tasas, al igual que las licencias y arbitrios.
Además que estas tasas constituyen tributos vinculados que necesitan de una prestación
efectiva de parte del Estado, es decir de actuaciones estatales preestablecidas por parte
de éste, por lo cual los montos recaudados por dichos conceptos se encuentran destina-
dos a cubrir el costo de las obras y los servicios públicos.
47. Al respecto, debemos indicar que el inciso b) del art. 68° del Decreto Legislativo N° 776,
Ley de Tributación Municipal, señala que las Municipalidades se encuentran autorizadas
a cobrar tasas por los gastos que genere la tramitación del procedimiento administrati-
vo o por el aprovechamiento particular de bienes de propiedad de la Municipalidad.
Asimismo, el art. 70° del mismo cuerpo de leyes señala que las tasas por servicios
administrativos o derechos no deberán exceder del costo de prestación del servicio.