Segundo Avance: Hernán Cahuana Ordoño

PLURALISMO JURIDICO

I. EL PLURALISMO JURIDICO

El pluralismo jurídico no es otra cosa que la coexistencia de diferentes

ordenamientos normativos dentro de un determinado espacio geopolítico y
cultural. Teniendo en cuenta lo manifestado, los conocedores del pluralismo
jurídico han planteado una idea central, por el cual hacen saber que el derecho
no es un monopolio del estado. Es por eso que se animan a comentar en
contradicción a las teorías monistas, que a la fecha son diversas las
normatividades que tienen vigencia en forma simultánea en diversas
sociedades, el problema está en que en su gran mayoría, muchas de ellas, no
se encuentran reconocidas y si lo están, estas encuentran muchas limitaciones.

Por su parte RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO, en su Artículo titulado “Retos

para Construir una Juridicidad Pluricultural”, ha referido que: “El monismo
jurídico postula una identidad Estado-derecho y supone que dentro de un
Estado sólo cabe un derecho. Este planteamiento puede ubicarse en el plano
teórico-descriptivo o prescriptivo. Hay una situación de pluralismo legal cuando
en un mismo espacio social o geopolítico (como el de un Estado) co-existen
varios sistemas normativos1”.

Por lo que hablar de Pluralismo Jurídico es hablar de la existencia de dos o

más sistemas jurídicos dentro de una determinada sociedad, el cual uno de
ellos sería el sistema nacional representado por el estado y el otro u otros,
serían los de los pueblos indígenas, representados por sus autoridades nativas,
por lo que en forma más amplia podemos afirmar que la pluralidad jurídica no
es otra cosa que la existencia de un mismo estado el cual se encuentra
conformado por diversos sistemas de solución de conflictos, basados en ciertas
características sociales, históricas, ideológicas, raciales y políticas.

1
YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. En su artículo titulado “Retos para construir una juridicidad pluricultural”
[en línea]. Citado por TINAJEROS ARTETA, JOSÉ MANUEL. “EL PLURALISMO JURÍDICO Y LA PROPIEDAD
DE LAS TIERRAS EN LAS COMUNIDADES CAMPESINAS”. [fecha de consulta: 06/05/2018]. Disponible en
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/boletinira/article/view/9893.
Asimismo, el maestro JUAN JOSE PADIAL, ha referido que: “El pluralismo es
una afirmación de la existencia de múltiples órganos de Derecho antagónicos y
equivalente dentro de un sistema jurídico general. Los grupos y las
asociaciones tienen capacidad para producir por si mismos relaciones jurídicas
autónomas, aparte de la imposibilidad de establecer una primacía del orden
legal del estado sobre los recientes ordenes jurídicos concurrentes. Esta
relación entre los distintos órdenes jurídicos depende de coyunturas sociales y
jurídicas, todas ellas variables2”

Por lo que en estos últimos años se ha buscado impulsar y consolidar el

reconocimiento de diversos sistemas jurídicos propios de las comunidades y de
los sistemas judiciales estatales en diversos países de Latinoamérica,
conforme lo ha manifestado el DR. RAÚL G. BORELLO: enfatizando que:
“muchos analistas de la realidad jurídica latinoamericana están utilizando en
sus investigaciones empíricas y en sus teorizaciones, este argumento del
pluralismo jurídico. En países como México, Brasil o Perú el estado de
situaciones en los cuales determinados grupos asumen sus propios sistemas
de regulación, ha hecho indagar a distintos investigadores sobre la existencia
de diversos órdenes jurídicos que se confrontan, o suplen el orden estatal, o
coexisten con él, concibiendo a estas situaciones como sistemas jurídicos
paralelos3”.

II. EL PLURALISMO JURIDICO EN EL PERÚ

El Perú, es un país megadiverso, en el cual encontramos diversidad de culturas

y lenguas, lo que hace que cada área geográfica tenga una particularidad única
en cuanto a la forma de vida y de convivencia de sus habitantes. Es por eso
que en nuestro país la expresión de “Pluralismo Jurídico”, ha venido tomando
importancia y reconocimiento a partir de la Constitución Política del Perú del
año 1993.

2
PADIAL, Juan José. (2000). “La antropología del tener según Leonardo Polo” [en línea]. Cuadernos de
Anuario Filosófico. Serie Universitaria, nº 100. [fecha de consulta: 05/05/2018]. Disponible en:
http://hdl.handle.net/10171/6143
3
BORELLO, Raúl G. Ponencia: "Sobre el pluralismo jurídico" [en línea]: XV Jornadas de Filosofía Jurídica y
Social de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho [fecha de consulta: 06/05/2018]. Disponible
en http://www.aafd.org.ar/archivos/13_jornada_Borello.pdf.
La Constitución Policita del 1993, en su Art. 02 inc. 19, -reconoce como
derecho fundamental de toda persona- el derecho a la identidad étnica y
cultural, siendo un precedente importante en el reconocimiento del Pluralismo
Jurídico en el ordenamiento jurídico, haciendo referencia a lo siguiente:

“Artículo 2º

Toda Persona tiene derecho:

19. A su identidad étnica y cultural. El estado reconoce y protege la

pluralidad étnica y cultural de la nación

Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier

autoridad mediante un intérprete (…)”4.

En cuanto a lo manifestado, el Tribunal Constitucional también se ha

pronunciado en el Exp Nº 00006-2008-AI/TC, advirtiendo lo siguiente: “La
identidad cultural es concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos
culturales de diversa índole, que cumple las funciones simultáneas de
caracterizar a una sociedad o un grupo social, es decir, de imprimirle
cualidades que posibiliten su propio reconocimiento como grupo que vive e
interactúa en un contexto y tiempo determinado, así como de identificar las
diferencias frente a los demás grupos sociales, por la constatación de que no
comparten de modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos culturales.
De este modo, la identidad cultural de los grupos sociales y, de las personas en
general, se construye a partir de un conjunto de percepciones de carácter
objetivo-subjetivo, respecto a una serie elementos culturales y de
representación. Estos elementos y prácticas sociales caracterizan a los grupos
humanos, definiéndolos, individualizándolos y diferenciándolos de otros grupos,
y generando entre ellos lazos de pertenencia. Pueden ser de diversa índole:
lingüísticos, religiosos, políticos, históricos, (identificación con un pasado
común), costumbres ancestrales, paisajes naturales monumentos históricos
restos arqueológicos, monumentos de importancia arquitectónica, producción
material e inmaterial, entre otras posibilidades por agotar. En cuanto expresión

4
Constitución Política del Perú de 1993. (Diciembre 29, 1993). Congreso Constituyente Democrático.
Recuperado de: http://www4.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf
de la cultura de un pueblo, los elementos que forman su cultura, así como sus
prácticas ancestrales y, en general, el patrimonio cultural de los pueblos, puede
también ser tutelados como expresión del derecho a la identidad cultural, en la
medida que representan la vida cotidiana mantenida a través del tiempo que
refleja la historia y las aspiraciones de un grupo o una comunidad5”.

De igual manera, y de forma más precisa en el Art. 149º de la Constitución del

1993, se ha hecho reconocimiento a las comunidades campesinas,
comunidades nativas y rondas campesinas a efectos de otorgarles facultades
para administrar justicia, señalando lo siguiente:

“Artículo 149º
Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el
apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de
coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y
con las demás instancias del Poder Judicial”6.

Con lo cual se ha reconocido la “autonomía” de las comunidades campesinas y

nativas, asumiendo legalmente su pre-existencia, pero a criterio personal de
algo que siempre ha estado en nuestro país. Puesto que la jurisdicción
indígena, no es un mero capricho de la Constitución del 1993. Puesto que el
mismo surge a consecuencia de una realidad: la multiculturalidad de nuestro
país.

Entre los derechos fundamentales que reconoce la constitución y que son

aplicables en modo específico a los pueblos originarios, entre otros, son los

5
Véase la sentencia del Tribunal Constitucional sobre una acción de inconstitucionalidad interpuesta por
el Presidente de la República contra el Gobierno Regional de Puno (Exp. N. º 00006-2008-AI/TC). FJ 23 y
28. Caso hoja de coca.
6
Constitución Política del Perú de 1993. (Diciembre 29, 1993). Congreso Constituyente Democrático.
Recuperado de: http://www4.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf
que están representados en el siguiente cuadro (Academia de la Magistratura,
2014):

DERECHOS TEXTOS CONSTITUCIONALES

DERECHO AL Art. 1.- Defensa de la Persona Humana.- “La defensa
RESPETO DE LA de la persona humana y el respeto de su dignidad son
DIGNIDAD el fin supremo de la sociedad y el estado”.
DERECHO A LA Art. 2.- Toda persona tiene derecho:
VIDA, IDENTIDAD,
1. A la vida, a su integridad, a su integridad
IGUALDAD Y NO
moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y
DISCRIMINACIÓN,
bienestar (…)
POR ORIGEN,
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
RAZA, IDIOMA U
discriminado, por motivo de origen, raza, sexo,
OTRA CONDICIÓN
idioma, religión, opinión, condición económica o
de cualquier otra índole.

DERECHO A LA Art. 2 inc. 19.- A su identidad Étnica y Cultural: “El

IDENTIDAD estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural
CULTURAL de la nación. Todo peruano tiene derecho a usar su
propio idioma ante cualquier autoridad mediante un
intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho
cuando son citados por cualquier autoridad”.

DERECHO A LA Art. 88.- Régimen Agrario: “El estado apoya

PROPIEDAD preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el
COMUNITARIA derecho de propiedad sobre la tierra, en forma
privada o comunal o en cualquier otra forma
asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión
de la tierra según las peculiaridades de cada zona. Las
tierras abandonadas, según provisión legal, pasan al
dominio del estado para su adjudicación en venta”.

DERECHO A LA Art. 89.- Comunidades Campesinas y Nativas: “Las

EXISTENCIA Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia
LEGAL Y legal y son personas jurídicas. Son autónomos en su
PERSONERIA organización. Son autónomas en su organización, en el
JURIDICA, A SU trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus
IDENTIDAD tierras, así como en lo económico y administrativo,
CULTURAL, A LA dentro del marco que la ley establece. La propiedad de
AUTONOMIA sus tierras es imprescriptible, salvo en los casos de
ORGANIZATIVA, abandono previsto en el artículo anterior.
TERRITORIAL,
El estado respeta la identidad cultural de las
ECONOMICA,
comunidades campesinas y nativas”.
ADMINISTRATIVA,
EN EL TRABAJO

DERECHO A 149.- Ejercicio de la Función Jurisdiccional por las

CONTAR CON Comunidades Campesinas y Nativas.- “Las
PROPIAS autoridades de las Comunidades Campesinas y
AUTORIDADES, Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas,
FUNCIONES pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de
JURISDICCIONALE su ámbito territorial de conformidad con el derecho
S, DERECHO consuetudinario, siempre que no violen los derechos
CONSUETUDINARI fundamentales de la persona. La ley establece las
O Y formas de coordinación de dicha jurisdicción especial
COORDINACION por los juzgados de paz letrado y con las demás
instancias del poder judicial”.

PORCENTAJE Art. 191.- “(…) La ley establece porcentajes mínimos

MINIMO DE para hacer accesible la representación de género,
REPRESENTACION comunidades campesinas y nativas, y pueblos
DE PUEBLOS originarios en los Consejos Regionales. Igual
ORIGINARIOS EN tratamiento de se aplica para los Consejos
CONSEJOS Municipales. También se considera como parte de los
REGIONALES Y derecho protegidos por la Constitución todos los
MUNICIPALES derechos que están consagrados en el derecho
internacional”
Pero he de advertir, que muy a pesar de ello, aún existen aspectos importantes
que no han sido tomados en cuenta, como son los expresados en los Art. 138º
y 139º de la Constitución, en cuanto que la administración comunitaria y/o
indígena aún se encuentra sujeta a la administración del Poder Judicial. Siendo
necesaria su administración independiente, tanto como el fuero militar y policial.
Puesto que esta falta de independencia, hace que muchas veces las acciones
tomadas por las autoridades campesinas y nativas sean criminalizadas, hasta
el punto de ser sometidos a procesos judiciales en el sistema judicial estatal.

III. EL CONVENIO 169 DE LA OIT Y LA ADMINISTRACION DE

JUSTICIA POR PUEBLOS INDIGENAS

El Convenio 169 de la OIT también ha reconocido la importancia de la

pluralidad legal, expresando la necesidad de respeto y reconocimiento de la
administración de justicia de comunidades indígenas, en los siguientes
artículos:

Art. 8,2: Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus

costumbres e instituciones propias siempre que éstas no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema
jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la
aplicación de este principio.

Art.9,1: En la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico

nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos,
deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados
recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por
sus miembros.7”

7
Raquel Yrigoyen Fajardo. (2000). “Rondas campesinas y desafíos del pluralismo legal en el Perú” [en
línea].. [fecha de consulta: 13/06/2018]. Disponible en:
http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Fajardo.pdf
En los artículos 8 y 9 del Convenio 169 se establecen los siguientes principios
importantes:

1. Si se quiere aplicar la legislación nacional a las comunidades indígenas

o a uno de sus miembros, debe tomarse en cuenta sus costumbres y su
derecho consuetudinario.

2. Las comunidades indígenas tienen derecho a conservar sus propias

costumbres e instituciones, siempre y cuando no sean contrarias a las
normas nacionales e internacionales de los derechos humanos.

3. Las comunidades indígenas y sus miembros gozan de todos los

derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y también tienen
sus obligaciones respectivas.

4. Deben respetarse los métodos que las comunidades campesinas utilizan

para la represión de delitos, siempre que no sean contrarios al del
sistema nacional y a los derechos humanos.

5. Las autoridades y tribunales que se encargan de los asuntos penales,

deben de tener en cuenta las costumbres de las comunidades
indígenas.

6. Cuando se impongan sanciones penales a miembros de pueblos

indígenas, deben tenerse en cuenta sus características económicas,
sociales y culturales.

7. Si se impone sanciones a miembros de comunidades indígenas, debe

darse preferencia a sanciones distintas del encarcelamiento8.

IV. PLURALISMO JURÍDICO EN LOS ANDES

8
Instituto Peruano de Educación en Derechos Humanos y la Paz IPEDEHP (2009): “Pluralismo Jurídico y
Marco Normativo” [en línea]. [fecha de consulta: 18/06/2018]. Disponible en:
https://www.scribd.com/document/136034106/pluralismo-juridico-Idepeh
El derecho comunal, es un derecho cambiante, el cual va variando conforme a
las necesidades de los miembros de las comunidades, puesto que muchas de
ellas provienen de sus propias costumbres y tradiciones ancestrales, los cuales
muchas veces no son bien vistas por el sector estatal, viéndose obligados a
hacer una mixtura de normas comunitarias y estatales, a efectos de no verse
perjudicados.

Debemos recalcar que la justicia indígena es un sistema el cual cuenta con sus
propios procedimientos, autoridades y sanciones, y que no existe un solo
sistema indígena, puesto que existe diversidad de sistemas de justicia
indígena, particularmente en nuestro país, en los andes tenemos a las
comunidades quechuas y aymaras al lado del sistema jurídico del estado,
también tenemos a las comunidades amazónicas las cuales son identificadas
por la ley como comunidades nativas, los cuales se encuentran divididos en
diferentes grupos étnicos.

En los Andes peruanos, el pluralismo jurídico se manifiesta a través de la

coexistencia de las comunidades Quechuas y Aymaras al lado del sistema
jurídico del Estado. Las comunidades quechuas destacan en las regiones de
Cusco, Apurimac, Ayacucho, Huancavelica, Junín, Ancash, Pasco y en parte
de la región de Puno y Huánuco. Las Comunidades Aymaras destacan en la
región de Puno y en la parte andina de las regiones de Moquegua y Tacna.
Pero, a dichas comunidades quechua y aymara hablantes hay que sumar otro
grupo de comunidades, caseríos, anexos, estancias y centros poblados que
tienen el castellano como lengua predominante aunque su organización es
típicamente comunal como las otras comunidades o a través de rondas
campesinas. Este último grupo de comunidades tiene presencia mayoritaria en
la región de Cajamarca, en parte de la región de Huánuco y en la parte andina
de las regiones de Piura, Lambayeque y la Libertad9.

V. PLURALISMO JURÍDICO EN LA AMAZONÍA

9
NAVARRO CHURATA, Liz Yeny (2015) Tesis: “Desarrollo de la jurisdicción especial y formal en el marco
del pluralismo jurídico”, Puno : Universidad Nacional del Altiplano, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas, [fecha de consulta: 13/06/2018]. Disponible en:
http://repositorio.unap.edu.pe/handle/UNAP/2379
Las comunidades amazónicas pertenecientes a diversos grupos étnicos, se
encuentran entre 47 a 72 en nuestro país, los cuales cada uno de ellos también
cuentan con su propia normatividad a efectos de solucionar sus conflictos. En
su gran mayoría su organización incluye órganos de resolución familiar y
comunal respectivamente. Así, ANTONIO PEÑA, en investigaciones realizadas
en comunidades Aguarunas del Alto Marañón, sostiene haber identificado
propios órganos de resolución a nivel familiar para resolver casos privados o
familiares, y órganos de resolución de nivel comunal o bajo la jurisdicción del
clan, para resolver casos colectivos de interés del conjunto de familias. Los
fuertes lazos familiares, el dominio del Apu o jefe de la comunidad, así como la
presencia de una directiva y asamblea comunal al interior de cada comunidad,
definen los principales órganos que resuelven conflictos de adulterio, violación,
venganza, robo, brujería, entro otros10.

10
PEÑA JUMPA, Antonio (2009): Multiculturalidad y Constitución: el caso de la Justicia Comunal
Aguaruna en el Alto Marañón. Lima.