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RESOLUCIÓN N° 2: EXPEDIENTE Nº 0004-2013/TRASU/ST-PAS

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Lima, 12 de agosto de 2014

EMPRESA OPERADORA : AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

MATERIA : Recurso de Reconsideración interpuesto por la


empresa América Móvil Perú S.A.C., respecto
a la Resolución N° 1 emitida en el Expediente
N° 0004-2013/TRASU/ST-PAS.

VISTO:

El escrito presentado por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. con fecha 30 de junio de 2014.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Carta N° C.0016-TRASU/2013 de fecha 12 de marzo de 2013, la


Secretaría Técnica del TRASU –como órgano de instrucción del procedimiento
administrativo sancionador– puso en conocimiento de la empresa América Móvil
Perú S.A.C., en adelante AMÉRICA MÓVIL, el inicio del procedimiento
administrativo sancionador por la presunta comisión de la infracción grave tipificada
en el artículo 57° de la Directiva que establece las Normas Aplicables a los
Procedimientos de Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de
Telecomunicaciones, en adelante la Directiva de Reclamos, con relación al artículo
27° del mismo cuerpo legal, el cual prevé la obligación de las empresas operadoras
de contar con una constancia de notificación que debe cumplir con requisitos
mínimos para su validez. Asimismo, se otorgó a AMÉRICA MÓVIL el plazo de diez
(10) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la recepción de la Carta
indicada, a fin de que cumpla con formular sus descargos.

2. Con Carta N° DRM/CE-M/N°482/13 recibida el 19 de abril de 2013, AMÉRICA


MÓVIL remitió sus descargos.

3. El día 29 de noviembre de 2013, a través de la Carta N° C.090-STTRASU/2013, el


órgano instructor puso en conocimiento de AMÉRICA MÓVIL la ampliación del
intento de sanción comunicado mediante carta N° C.0016-TRASU/2013 respecto al
incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 27º de la Directiva, con relación a los
requisitos mínimos de validez establecidos para las constancias de notificación.

4. Con fecha 09 de enero de 2014, mediante carta Nº DMR/CE-M/N°031/14,


AMÉRICA MÓVIL procedió a presentar sus descargos.

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5. Con fecha 09 de junio de 2014, se notificó a AMÉRICA MÓVIL la Resolución N° 1
del Expediente N° 0004-2012/TRASU/GUS-PAS, mediante el cual el TRASU
resolvió imponer una sanción de multa equivalente a 51UIT por la comisión de la
infracción tipificada como grave en el artículo 57° de la Directiva de Reclamos, con
relación a lo dispuesto en el artículo 27° del mismo cuerpo legal, respecto a la
obligación de las empresas operadoras de contar con una constancia de
notificación que debe cumplir con requisitos mínimos para su validez.

6. En fecha 30 de junio de 2012, AMÉRICA MÓVIL interpuso recurso de


reconsideración contra la Resolución N° 1 de fecha 02 de junio de 2014 emitida en
el Expediente N° 0004-2013/TRASU/ST-PAS, que se analizará a continuación.

II. ANÁLISIS

2.1. Requisitos del recurso de reconsideración

El artículo 207º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444


(en adelante, LPAG), señala que son recursos administrativos el de
reconsideración, apelación y revisión. El término para la interposición de los
recursos es de quince (15) días perentorios y deberán resolverse en el plazo de
treinta (30) días.

El artículo 208º de la LPAG establece que “El recurso de reconsideración se


interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la
impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos
administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere
nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio
del recurso de apelación”. (El subrayado es agregado)

En tal sentido, conforme a lo dispuesto en los artículos 207° y 208° de la LPAG:

a) El plazo de interposición del recurso de reconsideración es de quince


(15) días perentorios.
b) El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que
dictó el primer acto que es materia de impugnación.
c) El recurso de reconsideración deberá sustentarse en nueva prueba.

2.1.1. Plazo de interposición

De la revisión del escrito presentado por AMÉRICA MÓVIL, se observa que éste ha
sido interpuesto dentro de los quince (15) días hábiles de notificada la Resolución
N° 1 de fecha 02 de junio de 2014 correspondiente al Expediente N° 0004-
2013/TRASU/GUS-PAS.

En efecto, en atención a que la Resolución N° 1 de fecha 02 de junio de 2013


emitida en el Expediente N° 0004-2013/TRASU/GUS-PAS fue notificada el 09 de
junio de 2014, el plazo empieza a computarse a partir del día siguiente de notificada;
es decir, desde el 10 de junio de 2014.

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En atención a lo señalado, los quince (15) días hábiles con los que cuenta
AMÉRICA MÓVIL para impugnar vencían el día 30 de junio de 2014, fecha en la
que se interpuso el recurso de reconsideración.

2.1.2. Autoridad ante la que se interpone

Conforme puede apreciarse del recurso presentado, el mismo se interpuso ante el


Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios-TRASU, por lo que
se cumple el segundo requisito establecido en la LPAG.

2.1.3. Sustento de la nueva prueba

Al respecto, la LPAG se refiere a la prueba en los términos siguientes:

“Artículo 163.- Actuación probatoria


163.1 Cuando la administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los administrados
o la naturaleza del procedimiento lo exija, la entidad dispone la actuación de prueba (…).”(El
subrayado es agregado)

“Artículo 164.- Omisión de actuación probatoria


Las entidades podrán prescindir de actuación de pruebas cuando decidan exclusivamente en
base a los hechos planteados por las partes, si los tienen por ciertos y congruentes para su
resolución.” (El subrayado es agregado)

“Artículo 165.- Hechos no sujetos a actuación probatoria


No será actuada prueba respecto a hechos públicos o notorios, respecto a hechos alegados por
las partes cuya prueba consta en los archivos de la entidad, sobre los que se haya comprobado
con ocasión del ejercicio de sus funciones, o sujetos a la presunción de veracidad, sin perjuicio
de su fiscalización posterior.” (El subrayado es agregado)

“Artículo 166.- Medios de prueba


Los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrán ser
objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición
expresa. (…)”. (El subrayado es agregado)

En tal sentido, de la LPAG se desprende que la prueba debe estar referida a hechos
que han sido materia del procedimiento.

En la misma línea de lo indicado, mediante la Carta C.021-CIRCULAR-


TRASU/2010 de fecha 23 de marzo de 2010, recibida por AMÉRICA MÓVIL el 25
de marzo de 2010, se señaló lo siguiente:

“Tengo el agrado de dirigirme a usted a fin de saludarla y a la vez, por encargo de los Vocales
del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios – TRASU –, recordarle que,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 208° de la Ley Nº 27444, “Ley del Procedimiento
Administrativo General”, el “Recurso de Reconsideración” interpuesto en un procedimiento
administrativo sancionador tramitado ante el TRASU, debe sustentarse en “nueva prueba”,
como requisito de procedibilidad.

La “nueva prueba” en la que se sustente el Recurso de Reconsideración, deberá estar vinculada


directamente a los hechos materia de la imputación y, orientada a desvirtuar la comisión de la
infracción.

Sobre el particular, es importante tener en cuenta lo señalado por el profesor Morón Urbina al
señalar:

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“(…) para nuestro legislador no cabe la posibilidad que la autoridad instructora pueda cambiar
el sentido de su decisión, con sólo pedírselo, pues se estima que dentro de una línea de
actuación responsable del instructor ha emitido la mejor decisión que a su criterio cabe en el
caso en concreto y ha aplicado la regla jurídica que estima idónea. Por ello perdería seriedad
pretender que pueda modificarlo con tan sólo un nuevo pedido o una nueva argumentación
sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se
presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite
reconsideración (…)”[1][1].

En caso de no contar con “nueva prueba”, lo que corresponde es interponer un “Recurso de


Apelación”.
____________________________________________________________
[1][1] Juan Carlos Morón Urbina en su libro “Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo General”, Octava edición, Lima, Gaceta Jurídica, 2009, pág. 614.

Conforme a lo anterior, es claro que la nueva prueba debe referirse a un hecho


tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite la revisión de la opinión por
parte de la autoridad. Por tanto, de acuerdo a lo indicado por la doctrina, no
resultará pertinente como nueva prueba, documentos que pretendan presentar
nuevos argumentos sobre los hechos materia de controversia evaluados
anteriormente1, dado que no se refieren a un hecho nuevo sino a una discrepancia
con la aplicación del derecho.

Asimismo, debe destacarse que para determinar qué es una nueva prueba, a
efectos de la aplicación del artículo 208º de la LPAG, debe distinguirse (i) el hecho
materia de la controversia que requiere ser probado y (ii) el hecho que es invocado
para probar la materia controvertida2. En tal sentido, deberá acreditarse la relación
directa entre la nueva prueba y la necesidad del cambio de pronunciamiento. Es
decir, deberá evidenciarse la pertinencia de la nueva prueba que justifique la
revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos controvertidos.

Al efecto, Morón Urbina sostiene que “Justamente lo que la norma pretende es que
sobre un punto controvertido ya analizado se presente un nuevo medio probatorio,
pues solo así se justifica que la misma autoridad administrativa tenga que revisar
su propio análisis”.3

De tal manera, la nueva prueba que se presente debe servir para demostrar algún
nuevo hecho o circunstancia que tenga incidencia sobre la materia controvertida,
idea que es perfectamente aplicable a la finalidad del recurso de reconsideración,
la cual es “controlar las decisiones de la administración en términos de verdad
material y ante la posibilidad de la generación de nuevos hechos. La administración,
en consecuencia, debe resolver analizando nuevos elementos de juicio.4

De lo antes expuesto, se concluye que en primer lugar para que proceda el recurso
de reconsideración, se requiere de la presentación de nueva prueba, y luego de
ello, en un segundo momento, al analizar la misma, debe valorarse su pertinencia,
es decir, verificar que esté orientada a acreditar o desvirtuar algún hecho materia

1
Morón Urbina, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Pág. 614
2
Morón Urbina, Juan Carlos. Ibid. Pág 615.
3
Morón Urbina, Juan Carlos. Ibid. Pág 615.
4
Guzmán, Christian. “EI Procedimiento Administrativo”. Ara Editores. Lima, 2007. Página 279.

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de la controversia, de tal manera que justifique la revisión del análisis ya efectuado
respecto de dicha materia.

En ese sentido, corresponde a este Tribunal evaluar si AMÉRICA MÓVIL ha


cumplido con el requisito establecido en el artículo 208° de la LPAG para la
presentación de su recurso de reconsideración. Al efecto, se ha verificado que
AMÉRICA MÓVIL ha adjuntado documentación que no había sido elevada con
anterioridad en el presente procedimiento, siendo los siguientes:

a) Informe N° 1302-GFS/2013 de fecha 26 de diciembre de 2013;


b) Resoluciones del Consejo Directivo N° 097-2013-CD/OSIPTEL, N° 065-
2013-CD/OSIPTEL y N° 066-2013/CD/OSIPTEL; y
c) Correos Electrónicos del 22 de enero de 2014 emitidos por representantes
de AMÉRICA MÓVIL.

En consecuencia, se procederá a analizar la pertinencia de las pruebas


presentadas por AMÉRICA MÓVIL en su escrito del 30 de junio de 2014, en el que
manifiesta lo siguiente:

- De la prueba elevada por AMÉRICA MÓVIL:

a) Prueba N° 1: Informe N° 1302-GFS/2013 de fecha 26 de diciembre de 2013.

Al respecto, AMÉRICA MÓVIL presenta como nueva prueba copias simples del
Informe N° 1302-GFS/2013 relacionado a la verificación del cumplimiento de lo
dispuesto en los artículos 11° y 15° del Reglamento General de Tarifas, en
cuanto al registro de los planes tarifarios, promociones y otros en el Sistema de
Información y Registro de Tarifas, manifestando lo siguiente:

“(…) en el expediente no existe actuación probatoria alguna por parte de la


Secretaría Técnica que acredite los hechos que nos imputa a título de cargos,
esto es, un supuesto incumplimiento del artículo 27 ° de la Directiva de
Reclamos. Si bien el TRASU ha señalado que la Secretaría Técnica ha realizado
una supuesta evaluación y análisis de los procedimientos de queja y recursos
de apelación en los que se habrían detectado los incumplimientos, no nos resulta
posible ubicar la mencionada actividad probatoria o de investigación en el
expediente.”

Asimismo, haciendo una comparación, agrega:


“(…) la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL, a fin de determinar
si correspondía iniciar un procedimiento administrativo sancionador por un
presunto incumplimiento a los artículos 11° y 15° del Reglamento General de
Tarifas, verificó y analizó detalladamente diversa información que le fue remitida
por la Gerencia de Protección y Servicio al Usuario del OSIPTEL, mediante el
Informe N° 092-GPSU/2012.

De la lectura de dicho informe, se podrá advertir que –a diferencia de lo que


ocurre en el presente caso- si bien el órgano instructor recibió información de
otra gerencia de la institución, no solo efectuó su propio análisis de la misma

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sino que también recabó información adicional antes de tomar la decisión de
iniciar un procedimiento administrativo sancionador en contra de nuestra
empresa, todo lo cual consta claramente en el informe que adjuntamos al
presente escrito.”

Al respecto, cabe precisar que la Secretaría Técnica Adjunta del TRASU como
órgano instructor de los procedimientos administrativos sancionadores de
competencia del Tribunal, en caso lo considerara pertinente, se encuentra
facultado para practicar de oficio toda la evidencia que considere necesaria para
el examen de los hechos materia de imputación. En el presente procedimiento,
no se estimó necesario la actuación de medios probatorios adicionales, en tanto
el órgano instructor consideró que la infracción quedó acreditada con cada una
de las constancias de notificación en las cuales se evidenció el incumplimiento
de los requisitos establecidos en el artículo 27° de la Directiva de Reclamos.
Asimismo, cabe señalar que ello no desvirtúa la responsabilidad de la empresa
operadora de cumplir con la obligación de elevar en los procedimientos de
reclamos, constancias de notificación acorde a lo dispuesto en la normatividad
vigente.

De otro lado, cabe señalar que el mencionado informe corresponde a un


procedimiento administrativo sancionador instruido por la Gerencia de
Fiscalización y Supervisión que se está referido a hechos distintos de los que
son materia del presente procedimiento, por lo tanto no están dirigidos a
desvirtuar los hechos materia de controversia de la presente infracción; esto es,
el incumplimiento de consignar en los cargos de notificación todos aquellos datos
relevantes que acrediten que dicho acto fue realizado.

En ese sentido, las copias del Informe N° 092-GPSU/2012 presentado como


prueba nueva no tiene incidencia directa con la materia del presente
procedimiento sancionador en tanto no presentan nuevos hechos que
modifiquen la situación que acreditó la comisión de la conducta infractora y, en
virtud de la cual, se emitió la Resolución impugnada.

b) Prueba N° 2: Resoluciones del Consejo Directivo N° 097-2013-


CD/OSIPTEL, N° 065-2013-CD/OSIPTEL y N° 066-2013/CD/OSIPTEL.

AMÉRICA MÓVIL manifiesta, que en las Resoluciones del Consejo Directivo


N° 097-2013-CD/OSIPTEL, N° 065-2013-CD/OSIPTEL y N° 066-
2013/CD/OSIPTEL, corresponden a procedimientos administrativos
sancionadores relacionados a infracciones referidas a la continuidad en la
prestación del servicio; en los cuales se analizó el saneamiento de las
notificaciones defectuosas en razón a la omisión en la indicación de si la
resolución agota la vía administrativa, el órgano competente, los recursos y el
plazo para interponerlos, requisitos establecidos en la Ley N° 27444.

En primer lugar, debemos precisar que en caso se aplicara la figura del


‘saneamiento de las notificaciones defectuosas’ en los expedientes
administrativos involucrados en el presente procedimiento sancionador, ello no
altera ni desvirtúa los hechos materia de infracción, en tanto, la realización de

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un acto procedimental – la presentación de un recurso de apelación por parte
del administrado- no convalida el incumplimiento por parte de la empresa
AMÉRICA MÓVIL de consignar en las constancias de notificación, los
requisitos establecidos en la Directiva de Reclamos.

Por otro lado, cabe precisar que en todos los casos involucrados los usuarios
han presentado quejas y recursos de apelación, luego de transcurrido el plazo
máximo con el que contaba AMÉRICA MÓVIL para resolver y efectuar la
notificación, por lo cual, aun cuando se tomara como fecha cierta, la toma de
conocimiento de la resolución de primera instancia, esto es la interposición del
recurso de apelación, subsiste la aplicación del silencio administrativo positivo
a favor de los usuarios.

En consecuencia, las Resoluciones del Consejo Directivo N° 097-2013-


CD/OSIPTEL, N° 065-2013-CD/OSIPTEL y N° 066-2013/CD/OSIPTEL, no
resultan pertinentes, en tanto no se encuentran vinculadas con los hechos
materia de controversia en el presente procedimiento administrativo
sancionador, y no desvirtúan los hechos materia de la comisión de la conducta
infractora por parte de la empresa operadora.

c) Prueba N° 3: Correos Electrónicos

En este punto, AMÉRICA MÓVIL presenta en calidad de nueva prueba los


siguientes correos electrónicos:

a) De fecha 22 de enero de 2014, comunicación interna que da cuenta sobre


la capacitación a los notificadores de las empresas proveedoras de servicios
postales.

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b) De fecha 22 de enero de 2014, enviado por la empresa proveedora del
servicio de mensajería a AMÉRICA MÓVIL, que da cuenta sobre la
capacitación que se realizó el día jueves 16 de enero de 2014 a sus
notificadores, a fin de asegurar una correcta notificación de las Resoluciones
que emite América Móvil.

Adicionalmente AMÉRICA MÓVIL adjunta, como parte de las medidas que ha


adoptado a fin de asegurar la correcta notificación de las resoluciones que emite,
una serie de correos electrónicos que dan cuenta sobre las coordinaciones
realizadas con la empresa proveedora de su servicio de mensajería Servicios
Postales y Logísticos para alcanzar dicho fin.

En el presente caso, las comunicaciones ofrecidas como nueva prueba


corresponden a coordinaciones internas, referidas a las medidas adoptadas por
AMÉRICA MÓVIL para asegurar la debida notificación de sus resoluciones, y
que adicionalmente a ello, son posteriores al inicio del presente procedimiento
sancionador, por lo cual no desvirtúa la imputación de la infracción, ni la
responsabilidad de AMÉRICA MÓVIL al remitir al Tribunal constancias de
notificación que no cumplían con los requisitos establecidos en la Directiva de
Reclamos.

En atención a lo anteriormente expuesto, luego de realizada la valoración de las pruebas


aportadas por AMÉRICA MÓVIL en su escrito del 30 de junio de 2014, este Tribunal
concluye que no dan mérito para revocar la decisión adoptada en la Resolución N° 1 de
fecha 02 de junio de 2014.

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De otro lado, respecto a lo argumentado por AMÉRICA MÓVIL con relación a que el
TRASU no ha observado los Principios de Tipicidad, Legalidad y Culpabilidad al
momento de resolver, es claro que ello corresponde a una argumentación respecto a la
aplicación de los principios del Derecho Administrativo que no corresponde ser
analizada en un recurso de reconsideración sino en uno de apelación, cuya finalidad es
la de revisar el procedimiento seguido en primera instancia, desde una perspectiva
fundamentalmente de puro derecho.

En consecuencia, de acuerdo a los fundamentos de la presente resolución, este


Tribunal HA RESUELTO:

Declarar INFUNDADO el Recurso de Reconsideración interpuesto por la empresa


AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. de fecha 30 de junio de 2014 contra la Resolución Nº 1
de fecha 02 de junio de 2014 emitida en el Expediente Nº 0004-2013/TRASU/ST-PAS.

Con la intervención de los señores vocales: Jorge Fernández-Baca Llamosas, Galia Mac
Kee Briceño, Agnes Franco Temple, Jacqueline Gavelan Díaz, Ignacio Basombrío Zender,
Carlos Silva Cárdenas, Ricardo Maguiña Pardo, María Luisa Hildebrandt Belmont,
Abelardo José Carlos Aramayo Baella, Victoria Morgan Moreno, y Jesús Eloy Espinoza
Lozada.

Jorge Fernández-Baca Llamosas


Presidente del Tribunal Administrativo
de Solución de Reclamos de Usuarios

* La presente Resolución no agota la vía administrativa, por lo cual, contra la misma procede el recurso de
apelación, dentro del plazo de quince (15) días contados a partir del día siguiente de notificada, el que será
presentado ante el mismo órgano que dictó la Resolución.

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Lima, 12 de agosto de 2014

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MATERIA : PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
RESOLUCIÓN Nº : 2
Nº DE FOJAS : 9
EMPRESA OPERADORA : AMÉRICA MÓVIL S.A.C.

Señor
JUAN RIVADENEYRA
DIRECTOR DE MARCO REGULATORIO
AMÉRICA MÓVIL S.A.C
Av. Nicolás Arriola N° 480 - Santa Catalina
LA VICTORIA.-

Presente.-

De nuestra mayor consideración:

Cumplimos con poner en vuestro conocimiento la resolución de la referencia emitida


por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios del OSIPTEL,
la misma que no agota la vía administrativa, por lo cual, procede el recurso de
apelación dentro del plazo de quince (15) días útiles contados a partir del día
siguiente de notificada, el que deberá presentarse ante el mismo órgano que dictó
la resolución; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24° de la Ley N° 27444.

Lo que notifico a usted conforme a ley.

Atentamente,

Giovanna Alcoser Bonilla


Secretaria Técnica Adjunta
Tribunal Administrativo de Solución
de Reclamos de Usuarios

Adj. Lo indicado

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