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PRESENTACION
TRUJILLO-PERÚ
2016
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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
CIENCIAS ECONOMICAS LAGUNAS DE LA LEY
CONTABILIDAD Y FINANZAS
LAGUNAS DE LA LEY
Según Aníbal Torres
Ley
Existen dos tipos de conceptos con los cuales se pueden definir la ley, el concepto
formal y otro material o sustancial de la ley.
En el sentido formal se entiende por ley a todo precepto jurídico aprobado por el
congreso (poder legislativo) mediante el procedimiento prescrito en la constitución,
promulgada por el presidente de la república y publicada en el Diario oficial.
La ley en el sentido material es toda regla de derecho, todo precepto normativo escrito
y creado por los órganos estatales, dentro del límite de sus respectivas competencias.
Es una verdad el hecho de que en toda norma jurídica existe un presupuesto de hecho
el cual la ley le enlaza efectos jurídicos. El supuesto de hecho y la norma que le
confiere efectos son indispensables para que aquellos se produzcan. Sin una ley que le
confiera efectos el hecho natural o humano, este carece de transcendencia jurídica.
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La norma es una declaración que produce sus efectos cuando es aplicada al caso
concreto (su puesto de hecho) que ella ha previsto.
Es así mismo cierto que no existe legislación alguna en el mundo que haya previsto
todos los hechos presentes y futuros, naturales y humanos que incida en la vida de las
personas de su estado, de sus relaciones familiares, de sus relaciones con los bienes;
mucho hecho futuros son imprevisibles en el momento en que se da la ley, pues son el
producto de la rapidez del crecimiento material, del progreso técnico, científico y
humanístico, muchas veces insospechados, de la vertiginosa implantación de nuevas
costumbres. A esta falta de previsión o vacíos de la legislación se le conoce como
lagunas de la ley (llamadas también imperfecciones de la ley), las mismas que son
salvadas recurriendo a la analogía de casos similares análogos; y si tampoco existe caso
análogo regulado, se recurrirá a los principios generales del derecho legislado vigente.
Y si, en fin, la ley así integrada resulta que es insuficiente para resolver el caso
concreto, se recurre a las normas subsidiarias.
1. Cuando la ley calla en absoluto, o sea, no existe ninguna regularización del caso
concreto que deba ser solucionado.
2. Cuando hay disposición legal que trata el problema, pero ella remite a
consideraciones éticas o sociológicas como son la buena fe, la equidad, el uso de
tráfico, etc.
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3. Cuando existe una norma pero ella resulta inaplicable por abarcar casos o acarrear
consecuencias que el legislador no habría ordenado de haber conocido aquello o
sospechado estas.
En todos estos caso Enneccerus, el juez debe investigar el derecho con base en la
analogía para encontrar por sí mismo la norma para la decisión, inspirándose en el
espíritu de la propia ley, en los principios y las aspiraciones generales, sobre todo en
las valoraciones presente en los intereses de la ley. La analogía según el autor citado
no es sino la extensión o aplicación extensiva de los ´principios extraídos de la ley,
acasos cuya divergencia respecto a los decidido en la ley no son esenciales, sino
jurídicamente análogos o iguales en esencia.
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Se afirma que las lagunas tiene que llenarse mediante las soluciones que proporciona
la “ciencias jurídicas”, que no es mero conocimiento de lo ya conocido sino que
mediante ella se descubre el derecho libre, en cuando haya aplicado el derecho de
toda comunidad, convirtiéndose así la ciencia en fuente del derecho.
Otros como Fuchs sostiene que la laguna de la ley deben llenarse como el derecho de
la sociedad que es libre, dinámico, concreto, espontáneo y vive en el alma de cada
hombre honesto e inteligente, dentro de esta misma corriente Eugen Ehrlich dice que
el derecho de la sociedad que debe ser libremente investigado por el intérprete se
forma en el orden interior de las asociaciones o agrupaciones humanas como los
sindicatos, los trust, la familia, etc., cuyos derechos constituyen un sistema de
asociaciones por su parte, Gurvitch dice que al lado derecho legislado existe el
“derecho social” que es un derecho de integración, colaboración en una totalidad anti
jerárquica opuesta al derecho de coordinación y subordinación; afirma este autor que
la comunidad económica debe realizarse por sus propios medios, independientes de la
ley y el estado.
Esta escuela asevera que las lagunas de la ley pueden llenarse en primer lugar por la
analogía; y en segundo lugar, por medio de una investigación científica.
Inspirados en la filosofía aristotélica estos juristas afirman que el juez, luego que ha
comprobado el vacío legal , debe fallar fundándose no en la ley, que no puede ser
completada, sino en la norma que el mismo creará, actuando como un legislador del
caso concreto, conforme lo haría el legislador que si tuviera que regular el caso
controvertido. Esta doctrina fue consagrada legislativamente en el Código Civil Suizo
1907, artículo 1°, que dispone que “en defecto de una disposición legal aplicable el
juez fallará según el derecho consuetudinario y a falta de costumbre, según las reglas
que dictaría si tuviera que hacer acto del legislador”. También los juristas del
nacionalsocialismo Alemán reconocieron que la ley no es la única fuente del Derecho,
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sino que al lado de ella existe un Derecho no escrito que se desprende del alma del
pueblo alemán, el mismo que debe ser investigado por los jueces de pura raza
inspirándose en la nueva filosofía y no en los principios individualistas del siglo pasado.
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ordenamiento jurídico, pues este imposibilita que alguna acción humana o algún
hecho de naturaleza que incidan en determinado aspecto de la vida de las personas,
escape a la calificación normativa. El sistema jurídico es completo y por ello el juez no
puede dejar de administrar justicia, si algún acto humano no ha sido contemplado por
la ley, ello cae dentro de lo permitido por el ordenamiento y si con el ejercicio de esto
acto permitidos se genera conflictos, esas lagunas de la legislación que no se puede
resolver mediante la aplicación directa de la ley porque ella no existe, falta, se
resolverá recurriendo a la analogía de los casos similares, si tampoco existe caso
análogo regulado, a las fuentes supletorias: la costumbre, los principios generales.
Savigny proclamó que la universidad del Derecho es tan esencial como su unidad y
fuerza orgánica, pero pretendió suplir todos los vacíos del derecho escrito mediante la
analogía.
Para Zeiller, principal redactor del Código Civil austriaco de 1811, “un código no debe
ser ni una árida metafísica, ni una inútil casuística; debe presentarse como un todo
armónico, en el que las diferentes partes se coordinen, se iluminen recíprocamente, de
tal modo que todos puedan considerarse como desarrollo necesario de un único
principio racional, puesto que los principios de derecho natural son la única guía
segura para la interpretación de la ley y para la resolución de todos los casos que
podría presentarse en la realidad jurídica.
Hans Kelsen sostiene que el derecho o puede tener lagunas porque en todo sistema
jurídico es necesariamente verdadero el llamado el principio de clausura que estipula
que “todo lo que no está prohibido está permitido”. Esto es, cuando la norma de un
sistema jurídico no prohíbe una cierta conducta, esta recibe una calificaicon jurídica:
super misión en virtud del principio de clausura.
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Concepto de Analogía:
La analogía es uno de los instrumentos para llenar la laguna de la ley cuando esta no
ha previsto un hecho, pero si ha regulado otro semejante, en los cuales existe
identidad de razón.
Messineo afirma que “la analogía es el recurso a una norma o grupo de normas
particulares relativas acaso similares, o a materias análogas al caso para regular (que
presenta, respecto de aquellos casos, elementos de diversidad, pero también y sobre
todo- elemento de identidad, o sea puntos de contacto) para sacar de ellas, con un
procedimiento de imitación (que se da obra del interprete), la norma específica
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Por su parte Valencia sostiene que (mediante la analogía se trata de elaborar una regla
jurídica para regular un caso imprevisto en la ley, pero con fundamento en la misma
ley. La analogía representa pues, una extensión de la ley a otros casos de los
expresamente previstos.
Nuestro derecho positivo no nos indica en que consiste la analogía. El artículo IV del
título preliminar se concreta a señalar las limitaciones a la aplicación analógica de la
ley, al disponer “la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por
analogía”.
El Código Civil argentino, articulo 16, dispone que “si una cuestión civil no puede
resolver, ni por palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de las
leyes análogas.
El segundo párrafo del artículo 12 del código civil italiano dispone: “si una controversia
no puede ser decidida por una disposición precisa se toma en consideración las
disposiciones que regula casos similares o materias análogas”.
De las disposiciones antes citadas se deduce que por analogía se aplica a un hecho no
regulado por la ley que disciplina a un hecho semejante, puesto que tratándose de
hechos de la misma naturaleza deben tener igual regulación positiva.
Empero, un texto legal que indica con claridad cuando procede la aplicación analógica
y fije sus límites de acuerdo con la naturaleza de la ley y la materia que está regulada,
en el artículo 4, numerales 1 y 2 del título preliminar del código civil español que dice:
“rticulo4.1 procede la aplicación analógica de las normas cuando estas no contempla
un supuesto especifico pero regula otro semejante entre lo que se aprecie identidad
de razón. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicara a
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Con los antecedentes expuesto podemos dar la siguiente definición: “la analogía es un
procedimiento de integración del derecho legislado, cuando este no contempla un
caso específico, pero si regula otro semejante, en los que existe identidad de razón,
por consiguiente, idéntica tiene que ser la regla que se les aplique, salvo de que se
trate de leyes que establece excepciones o restrinjan derecho, las mismas que no
pueden aplicarse por analogía.
De esta definición se desprende que para la aplicación analógica de una ley, se exige:
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El que ha dos hecho a fines, uno regulado y el otro no, se les aplique la misma regla
positiva se debe a donde que existe la misma razón idéntica debe ser la norma de
derecho. Dos hechos semejantes no pueden tener respuestas jurídicas diferentes.
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Otra tesis sostiene que la analogía es una fuente de interpretación de la ley. Jiménez
de Asua dice: “no se olvide que al comienzo se formula esa institución con la frase
“interpretario analógica” por el jurista holandés Joaquín Hopper, en año 1553 tenido,
en el sentir de este autor, más bien como la aceptación de lo que hoy llamanos
interpretación sistematica.
Tampoco nos convence la afirmación que hacen alguno autores en el sentido de que
mediante la analogía se crea una nueva norma, porque con aquella no se hace cosa
distinta que extender los efectos de una norma a casos no previstos por ella, pero que
son semejantes a los que si regulan; en la misma ley la que se aplica a ambas
situaciones por existir en ella (la omitida irregulada y la regulada) identidad de razón;
con la analogía no se pasa de una fuente a otra de segundo grado, sino que, aquella se
encuentra dentro de la misma ley; además, al intérprete, fuera de la interpretación
auténtica, la está vedado el crear normas jurídicas.
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La analogía es algo más que la interpretación extensiva por no existir ley aplicable al
caso específico, y algo menos que fuente de derecho porque, a falta de ley expresa
que regule el hecho específico, se recurre a otra ley que regule un hecho semejante,
como última posibilidad de su aplicación antes de pasar a una fuente supletoria, de
segundo orden. Es, como hemos dicho al definirla, un procedimiento de integración de
la norma; es esta la naturaleza jurídica de la analogía.
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interpretación falta el texto que considera el caso pero no falta la voluntad legal; el
caso no aparece en la letra, pero si está en el espíritu de la norma.
1) para invocar la analogía debe faltar a una norma que regule la materia de la cual se
trata: falta de una voluntad legis, además de una expresa declaración legislativa.
2) Con la analogía se trata de hallar un principio legal que comprenda también los
casos no previstos; en cambio, la interpretación procura el verdadero significado de
una norma expresa.
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1. Analogia:
a´ (caso regulado)
A (la ratio común de ambas)
a´´ (caso no-regulado)
a´´ es similar a a´ mediante A
por lo cual (A) a´es (A) a´´.
Por ejemplo, el artículo 1577 del Codigo Civil italiano, que establece las obligaciones
del arrendador, como la de la reparar la cosa arrendada, puede hacerse extensivo a las
obligaciones de la misma naturaleza del comodatario. De este modo se crea una regla
para regular el comodato que antes no existía.
2. Interpretación extensiva:
Aa (caso regulado)
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Por ejemplo, el artículo 1754 del Codigo Civil italiano define como corredor a “quien
pone en relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio”. Esta norma se
puede hacer extensiva a quienes "inducen a la conclusión de un negocio una vez que
las partes han iniciado los contactos, directamente o por medio de otro corredor”.
Aquí no se crea una nueva norma sino que solo se amplía el alcance de la regla
existente; es decir, se hace extensiva una norma a casos no previstos. La norma
aplicada es siempre la misma.
Fundamento de la Analogía
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decir, hacer la ley como la hubiera hecho él, si hubiera conocido el caso particular de
que se trata”. Repitiendo esta doctrina, Gény sostiene que ante la insuficiencia de la
ley escrita y de la costumbre, el juez “debe formar su decisión de Derecho según los
mismos puntos de vista que tendría en cuenta el legislador si se propusiera regular el
caso controvertido”, debiendo hacerse derivar de un principio de Derecho consagrado
por el legislador, tanto el caso imprevisto que se trata de regular como el caso previsto
o regulado.
Contrariamente a los que fundan la analogía en la voluntad presunta del legislador, hay
autores que opinan que la verdadera razón del procedimiento analógico reside en la
igualdad jurídica que debe presidir las relaciones sociales (tesis objetiva); hechos afines
deben tener soluciones jurídicas semejantes. El fundamento de la analogía, según
Coviello, no es la presunción de la voluntad del legislador, sino el principio sumo de la
igualdad jurídica, el cual exige que casos semejantes deben ser disciplinados por
normas semejantes.
Coincidimos con Gonzales cuando afirma que para la analogía, el elemento decisivo lo
constituye la identidad de razón, siendo la semejanza apenas “el indicador que
conduce a buscar la norma en la que habrá de investigarse la razón de su aplicación al
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Clases de Analogía
Por la analogía de ley (legis), la norma buscada se deduce de otra norma singular, o de
un grupo determinado de normas; en cambio, por la analogía de Derecho (iuris), la
norma buscada se colige del contenido (determinado) del entero sistema legislativo.
Una ley que regula concretamente un caso de la vida real, dadas ciertas condiciones,
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puede aplicarse a otro caso semejante (analogía legis). Pero también es posible que
una regla general que se aplicó a determinados casos, se aplique todavía a otros casos
(analogía iuris).
a) Analogía Legal. El artículo 1622 del Código Civil dispone que “la donación que
ha de producir sus efectos por muerte del donante, se rige por las reglas
establecidas para la sucesión testamentaria”. Nada se dice sobre el contrato de
suministro celebrado al título de liberalidad que, por disposición expresa del
suministrante, la obligación debe pasar a sus herederos, por lo cual con el
procedimiento analógico, el caso concreto se resolverá aplicando el 1622 al
suministro gratuito, puesto que en el contrato de donación y en el suministro
gratuito que deban producir sus efectos a la muerte del donante o del
suministrante existe identidad de razón, porque en uno y otro se suscita el
problema de conciliar el animus donandi con el sacrificio patrimonial para
evitar que el autor del acto de liberalidad y su familia caigan en la indigencia,
hehco que no lo permiten las reglas sobre sucesión testamentaria. La
obligación del suministrante pasará a sus herederos siempre que haya dejado
bienes suficientes para atenderla y sin que afecte la legítima de los herederos
forzosos.
b) Analogía jurídica. El Código Civil, en el libro VII, relativo a las fuentes de las
obligaciones, sección primera, que versa sobre los contratos en general,
artículo 1362, establece la regla general según la cual “Los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común
intención de las partes”. Pero existen otros negocios jurídicos, unos bilaterales,
como la cesión de derechos, la transacción, el mutuo disenso, regulado no
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Límites de la Analogía
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LA S L A G U N A S D E L D E R E C H O:
La laguna del Derecho puede ser definida como aquel suceso para el que no existe
norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado por el
sistema jurídico. Estrictamente hablando, el suceso que da origen a la laguna no está
previsto en ninguno de los supuestos existentes en las normas vigentes del sistema
jurídico, o puede ocurrir también que, a la consecuencia prevista, deba añadirse otra no
prevista para el mismo supuesto.
El problema clave en este punto consiste en saber cuándo se considera (o más exacta-
mente, se debe considerar) que la situación no regulada debe regularse. La respuesta
no es fácil y, por lo demás, existen fuertes contradicciones sobre el punto en la teoría.
En este sentido, existe un concepto teórico que, por contraste con el de laguna, nos
permitirá explicarnos mejor. Es el vacío del Derecho, entendiendo por tal un suceso para
el que no existe norma jurídica aplicable y que se considera que no debe estar regulado
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1. El de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer
lo que ella no prohíbe (literal a. del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución), para
aquellas situaciones en las que el agente se rige por el principio de la libertad personal
y,
2. El de que solo puede hacerse lo que está expresamente atribuido, con ejercicio
de la discrecionalidad cuando es aplicable, en los casos en que rige el principio de la
competencia asignada. Tal el caso de los funcionarios públicos e, inclusive, Podemos
decir, entonces, que ante un caso de ausencia de norma, la consideración jurídica puede
ser bien la de que estamos ante un vacío del Derecho para el que no hay que integrar
norma, bien ante una laguna del Derecho ante la que sí hay que integrar.
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Hecha esta precisión, queremos aclarar dos asuntos adicionales. En primer lugar, la
carencia normativa solo se presenta cuando, de acuerdo a la estructura de las fuentes
formales de un sistema jurídico determinado, ninguna de dichas fuentes produce una
norma para el caso. De esta forma, solo puede ocurrir que exista una laguna cuando ni
la legislación, ni la costumbre, ni la jurisprudencia, ni la doctrina, ni la declaración de
voluntad, según sus propias reglas, han generado la norma aplicable.
En segundo lugar, conviene aclarar que en ciertas circunstancias se produce una clara
situación de vacío del Derecho. Dos casos son obvios: uno, cuando el órgano que tiene
la atribución normativa, rechaza expresamente dictar la norma correspondiente
mediante una decisión desestimatoria del proyecto; el otro, cuando se deroga la norma
que regulaba previamente la situación, sin sustituirla por otra. En ambos casos ocurre
que por decisión expresa se ha optado por no establecer norma jurídica.
Entonces, ¿cuándo se puede considerar que existen lagunas del Derecho? A nuestro
juicio en tres casos:
3. Cuando el Derecho ha producido una norma genérica pero vigente, y por lo tanto
exigible en sí misma, que requiere una normatividad reglamentaria aún no promulgada.
Tal, por ejemplo, la norma constitucional que establece la instauración del salario
familiar, en tanto aún no se ha legislado en forma concreta cómo se calculará y pagará.
Es lo que teóricamente se denomina laguna técnica.
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L A AN A L O G Í A
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Es así que a partir de la norma jurídica «Si (A, B, C, D), entonces «X», el agente ha
integrado (creado) por el procedimiento analógico una nueva norma jurídica que dice
«Si (A, B, C, E), entonces «X».
• A puede hacer X.
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• El editor no está autorizado a hacer otra cosa con el libro que editarlo de acuerdo
al contrato.
• Por consiguiente, el editor no puede hacer otra cosa con el libro salvo editarlo.
• A puede hacer X.
El ejemplo es:
El argumento a contrario, llevado al extremo, niega la analogía porque impide con sus
dos variantes que la norma jurídica extienda su normatividad a campos distintos de los
previstos en ella, al bloquear las dos posibilidades existentes. Sin embargo, el argumento
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a contrario encierra una trampa que es la siguiente: todo el argumento está fundado en
el principio de no contradicción que solo admite lo siguiente: algo es «A» o es «NO-A».
No hay puntos intermedios válidos. (Desde luego, el argumento a contrario invalida
también la forma a fortiori y sus dos variantes analizadas por igual razón que en el caso
del a parí).
Como vimos al tratar implicaciones (cfr. capítulo III sobre la norma jurídica, apartado
«Otras clases de normas»), en los dos primeros casos (implicación extensiva e intensiva)
cabían otras posibilidades normativas. Por tanto, el principio de no contradicción solo
puede ser aplicado en las implicaciones recíprocas.
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L A AN A L O G Í A:
Método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia de una norma
jurídica se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha
norma.
Las formas en las que aparece la analogía:
1. CONCEPTO
¿Qué son los principios generales del derecho? Estos principios son las ideas, postulados
éticos, o criterios fundamentales, básicos, positivizados o no, que condicionan y orientan
la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y
jurisprudencial) y consuetudinario.
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Los principios generales informan el ordenamiento jurídico y nos ofrecen los medios más
adecuados para una mejor interpretación y aplicación de la norma legal y
consuetudinaria. Ellos constituyen las bases teóricas y las razones lógicas que le dan al
ordenamiento jurídico su sentido ético, su medida racional y su fuerza vital histórica.
Para algunos autores, los principios generales son verdades jurídicas universales
dictadas por la recta razón (iusnaturalismo); por tanto, se hallan fuera del ordenamiento
escrito y consuetudinario de un país; tienen un carácter previo y exterior al derecho
positivo. Para otros, esos principios son los criterios que sirven de fundamento e
informan el derecho positivo de cada país (postura iuspositivista); por tanto, ellos no se
pueden deducir a priori, sino que deben ser conocidos mediante una labor de
abstracción de las normas que integran el ordenamiento jurídico vigente de una nación.
2. FUNCIONES
¿Qué funciones cumplen los principios generales del derecho? Cumplen una triple
función: creativa, interpretativa e integradora del ordenamiento jurídico. Por eso se ha
dicho que los principios generales son “la causa y el fin, el origen y el término, el alfa y
la omega del derecho”.
En la edad media se acuño la frase nemo iurista nisi principialista (nadie puede ser jurista
si no es principialista). VALENCIA RESTREPO dice: “Quien conoce los principios generales
domina todo el derecho. El que los ignora, nada sabe de él “.
Los principios generales creativos señalan las pautas que deben acatarse en la
elaboración, modificación y derogación de las normas. Los principios son los postulados
éticos que informan, inspiran y orientan la actividad del órgano constituyente,
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FUNCION INTERPRETATIVA
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Como normas de aplicación supletoria, los principios generales del Derecho actúan
como fuente directa, autónoma y subsidiaria, en defecto o deficiencia de la ley y de la
costumbre. Como norma subsidiaria, el significado y alcance de los principios generales
son los de ser una fuente más del ordenamiento jurídico. “entendido como sistema
normativo pleno, coherente y unitario, cuyas fuentes están en el mismo o,
excepcionalmente, en las remisiones que hagan a elementos extraños. Que se regule
como fuente subsidiaria no excluye que también los principios generales caigan dentro
del sistema ordenador de la vida social, sino que por esa nota de subsidiaria ha de
mantenerse precisamente en la esfera de las fuentes principales”.
Por la función interpretativa, tales principios llegan a ser fuente formal de Derecho; de
ahí que sea correcto también afirmar que los principios tienen una doble (no triple,
como hemos dicho antes) función: a) principios informadores del ordenamiento
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El origen y fundamento de los principios generales del derecho son unas de las
materias más discutidas. La teoría iusnaturalista identifica a los principios generales del
derecho con los principios del derecho natural. El código austriaco del 1797 fue el
primero que se ocupó de ellos con la denominación de ‘’ principios generales y
naturales del derecho ‘’ luego en el código civil del 1811 se les llama solamente ``
principios naturales ´´. El artículo 7 de este código prescribe `` no poder ser resuelto un
caso , ni por las palabras ni por el sentido natural de una ley deberá estarse a los casos
semejantes resueltos en las leyes y tomarse en consideración los fundamentos de
otras leyes análogas.
Si no obstante al caso jurídico permanece dudoso deberá decidirse de acuerdo con los
principios naturales del derecho teniendo en cuenta las circunstancias reunida y
meditada mente apreciadas’’ según el artículo 16, todo hombre posee derechos
innatos (angeborene rechie) reconocibles mediante la mera razón.
Dentro de esta concepción iusnaturalista, por principios generales del Derecho debe
entenderse los principios superiores de justicia, inmorales, de valor absoluto,
permanentes y universales, cuya fuente inagotable está constituida por la naturaleza
misma de las cosas, la cual puede ser aprehendida por medio de la razón, por ejemplo
los derechos absolutos de la personalidad, la libertad, la igualdad ante la ley, la división
de los poderes, la obligatoriedad de los contratos, la legítima defensa, el principio de
que nadie puede enriquecerse, indebidamente a costa de otro, etc . Estos principios
son superiores el orden positivo escrito y si bien no puede destruir las normas, puesto
que representa la razón suprema y el espíritu que las informa ‘’, El significado de las
normas es plenamente intangible mediante los principios de los derecho natural que
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El Derecho natural fija los grandes principios rectores de la organización social, y sus
reglas están por encima del Derecho positivo, este debe ajustarse a aquel, para el
Derecho natural, la justicia es un elemento necesario del Derecho, lo cual implica
negar categoría jurídica a las leyes injustas. Las reglas del Derecho natural se derivan
de la naturaleza humana y de las cosas y presiden de las acciones de los derechos
humanos con anterioridad a toda ley positiva.
Seres humanos deben vivir en conformidad con la naturaleza y con la razón. La historia
nos muestra que la experiencia jurídica presupone ciertas constantes valorativas que,
una vez impregnadas en la conciencia social, se revelan como rutas éticas que, aun
antes de ser captadas por el intelecto condicionan y dan sentido al comportamiento
humano. De esos valores constantes el primordial es de la persona pues por medio de
esta la humanidad toma conciencia de la dignidad ética. Toda la experiencia jurídica y,
por tanto el derecho escrito (legal o prerisprudencial) y el consuetudinario que la
integran descansan sobre la base de los principios generales.
ULPLANO Redujo estos principios a tres: iuris precepta sunto haec: honeste viviré,
alterum non laedere (Los principios supremos del Derecho son estos, vivir
honestamente, no perjudicar a otro y dar a cada uno lo suyo).
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Alguna máxima han perdido vigencia, pero otras persisten por siglos como directrices
de innegable valor jurídico. Por ejemplo utilice per inútiles son vitito (lo que es útil no
debe ser perjudicado por lo que no es), (las excepciones son de estricta
interpretación), (está permitido lo que no está prohibido), (nadie está obligado a lo
imposible).
La tendencia positivista considera que los principios generales son los inspiradores del
Derecho positivo, los elaborados o acogidos por la ciencia del Derecho. O que resulten
de los imperativos de la conciencia social, para su reconocimiento como tales deben de
encajar en el sistema del Derecho positivo y estar reconocidos en la legislación, en la
doctrina y en la jurisprudencia. PACHIONE, sostiene que por encima de los principios
derivados de la legislación Positiva, están “los más generales principios del derecho…
los principios de la jurisprudencia latamente entendidos… el gran depósito del cual los
legisladores modernos han derivado sus códigos y del cual extraen cotidianamente sus
leyes especiales”. Por su parte, CARNELUTTI afirma que “los principios están dentro del
Derecho escrito como el alcohol está dentro del vino; representan el espíritu o la
esencia de la ley”, y replicando a los iusnaturalistas o historicistas asevera que” la
historia o filosofía no son aquello de que se extraen, sino eventualmente, aquello con
que se extraen los principios generales de las normas constituidas, es decir, medios
para la interpretación de estas”.
Para la posición positivista, los principios generales del Derecho están implícitos en el
Derecho nacional y del Derecho comparado. Los primeros son determinados
abstraídos mediante el estudio comparativo de los ordenamientos jurídicos de los
diversos países. Sin duda, hay principios que son el fruto de la formación histórica de
cada nación, otros son comunes a cada sistema de derecho (principios del Derecho
romano germánico, del Common law, etc.) y otros que, por la universalidad de la
ciencia y de la naturaleza humana, son comunes a todos los ordenamientos jurídicos,
cualquiera sea el sistema al que pertenezca, no obstante la naturales variaciones que
se puede dar en su aplicación.
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La corriente positivista histórica considera que os principios deben ser extraídos del
sistema del Derecho romano, “tanto más completo en si cuanto que ha perdido el
carácter de ley y vive como ciencia, apartado de todo conflicto de intereses. En la
mayoría de casos habrá principios de Derecho romano modernizado, invocados en un
aspecto, que no pugnan con las condiciones sociales de hoy; o bien principios de
Derecho natural, que, nacido del derecho romano, torno a él haciendo germinar en su
entraña ideas y conceptos generales”.
Otros autores identifican a los principios generales del Derecho con la analogía de
Derecho( analogía iuris), considerada en contraposición a la analogía de la ley; se toma
como punto de partida no una ley, sino el conjunto del ordenamiento jurídico positivo,
a fin de extraer una regla aplicable a un caso concreto para cuya solución no hay ley; el
juez debe encontrar la norma jurídica que sea fiel aplicación de los principios
informantes del ordenamiento jurídico, esto es, la norma que represente una
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consecuencia del espíritu del sistema del Derecho vigente. La analogía jurídica reside”
en que no se crean principios nuevos, sino que, hallados los que dieron nacimiento a la
resolución de algunos casos, se reconoce que poseen la virtud de regular casos afines.
Es como si se extrajeran consecuencias homogéneas de las premisas del legislador, las
cuales, formulados o no, constituyeron, por cierto, la presuposición de las normas de
ley. Así, la analogía es remedio natural de la imposibilidad, reconocida siempre por los
legisladores, de que las leyes abarquen todos los casos de la vida real, y de la
insuficiencia de las mismas ante la producción de casos nuevos. DEL VECCHIO critica
esta posición, diciendo que la analogía funciona “de lo particular a lo particular
coordinado”, mientras que con los principios generales se conecta lo general con lo
particular; además, no concuerda con los propósitos del legislador, que distingue entre
analogía y principios generales. Es erróneo “el suponer que la analogía puede
extenderse indefinidamente”
Criticando las teorías antes mencionadas, RECASENS SICHES argumenta que quien
afirma que por principios de Derecho debe entenderse los que se derivan de derecho
romano, no puede aducir para su fundamento ninguna razón seria. Además, la
afirmación de que los principios generales son los principios del sistema legal
obtenidos por un proceso de generalización creciente de los criterios que informan los
distintos preceptos, es una verdad a medias, porque no llega al punto más importante
del problema, a saber, el caso en que no se pueda encontrar ninguna solución que este
contenida en la ley, ni en forma expresa ni implícita. Lo mismo puede decirse respecto
a la analogía, sea analogía de la ley o del derecho, pues con ella se regula un caso no
previsto pero parejo a otro que si lo ha sido; es decir, que la ley positiva contiene
implícitamente la solución, y, por ende, nos hallamos fuera de los principios generales.
Cuando el ordenamiento legislado no contenga solución, el principio general no puede
ser extraído ni por vía analógica ni por el procedimiento de generalidades inductiva.
Adoptando una posición iusnaturalista, idealista, RECASENS SICHES sostiene que “la
creencia en unos principios de justicia, la idea de un derecho natural o de un derecho
racional, la tendencia hacia un idea jurídico, ha sido patrimonio de las convicciones
tanto individuales como colectivas a través del desarrollo histórico de la humanidad”.
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No obstante que en el siglo XIX alginas escuelas pretendieron ignorar esa idea, ella
siempre se ha afirmado en la vida y en la política; toda revolución, especialmente la
francesa, implica una creencia iusnaturalista. Citando a DEL VECCHIO, dice que “el
actual derecho legislado se ha formado rindiendo culto a los principios ideales, que ha
ido incorporando en mayor o menor proporción a sus textos y a los que ha apuntado
intencionalmente el legislador”.
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Según otra corriente de opinión, los principios generales del derecho son aquellos
principios organizadores de la comunidad o principios políticos. La legislación
revolucionaria rusa, la fascista italiana y la nazista alemana, señalaron a los principios
políticos de sus respectivas ideologías como los inspiradores y supletorios de sus
respectivos ordenamientos jurídicos. Las ideologías políticas y los ordenamientos
jurídicos son fenómenos históricos en continua evolución, por lo cual puede resultar
peligroso considerar como principios a ideas nuevas, no suficientemente maduras y a
veces destinadas a tener vida efímera.
Como expresa MARIN PEREZ, “no debe confundirse con las directivas políticas, o la
ideología de partido, ya se exprese en un programa o en las leyes políticas. Alcanzan el
significado de principios generales solo los que tienen valor integrante efectivo
(constitución política real); aquellos que al cambiar determinan que las leyes, aunque
no se alteren sus textos, tomen nuevo carácter y sentido”.
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En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario [...].
Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En
tales casos deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los
que inspiran el derecho peruano.
Dejando de lado la eventual vinculación que esto tiene con la interpretación jurídica,
ocupémonos de la relación entre los principios generales del Derecho y la integración.
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En este punto hay también una precisión interesante, pues se habla tanto de los
«principios generales del Derecho», como «en especial, de los principios que informan
al Derecho peruano». Esto quiere decir que podemos tener dos tipos de principios
generales: unos referidos a todos los Derechos y, otros, particulares del nuestro.
43. Los principios generales, en relación a las normas y a los valores, han adquirido gran
importancia para la interpretación jurídica, además de su indispensable aplicación para
fines de integración jurídica. En ese contexto, un sector importante de la doctrina
considera que los principios generales también pueden ser considerados como normas,
aun cuando en algunos casos los principios no sean expresos. Hay casos en que los
principios adoptan expresamente la estructura jurídica de normas; por ejemplo, cuando
el principio es incorporado a la disposición o texto normativo. En esa línea se ha
sostenido que los principios son una clase de norma.
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— Entre los principios no existe relación jerárquica a nivel estructural. [Ob.cit., p. 103]
Los mismos autores sostienen que los principios constitucionales, en cuanto institucio-
nes jurídicas con proyección normativa, cumplen una función informadora de todo el
ordenamiento jurídico.
Los principios pueden ser, en un ámbito, conceptos susceptibles de definición antes que
proposiciones. Tal es el caso de la justicia, la equidad, la libertad, la igualdad, la
democracia, etcétera. En todos estos casos puede haber diferentes versiones según las
convicciones que cada uno tenga sobre ellos, y esas convicciones pueden ser más o me-
nos distintas según las épocas. Sin embargo, para todos funciona la misma regla: una
vez definidos con acuerdo intersubjetivo básico, rigen como grandes informadores del
funcionamiento del Derecho.
Los principios también pueden ser proposiciones, entendidas estas como enunciados
con vocación normativa. Tal es el caso de, por ejemplo, «El primer derecho es mejor
derecho», o «La ley especial prima sobre la general» o «Debe seguirse como principio
general que el legislador ni se contradice ni se equivoca». Estos principios, a diferencia
de los anteriores, no son susceptibles de ser definidos porque no son conceptos.
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Los principios generales del Derecho pueden tener contenido axiológico. Tal es el caso
de la justicia y los otros conceptos que hemos transcrito antes, y el de proposiciones
como «Primer derecho es mejor derecho», que suponen la aplicación de un criterio de
equidad.
De otro lado, los principios generales informan al Derecho en diversos niveles. Podemos
encontrar cuatro de ellos;
En este sentido, los principios generales son preceptos ideológicos de una sociedad o de
una época determinada que tienen validez en diversos campos de la vida. Tal el caso de
la libertad, la igualdad, la justicia y otros similares. Nótese que no son valores cuya
primacía rige en todo tiempo y lugar pues, muchas ve- ces, ellos son recusados o al
menos recortados. Por ello no les corresponde tener validez universal sino validez
ideológica, es decir, aceptación intersubjetiva en tiempo y lugar determinados.
2. Hay un segundo grupo de principios propios del Derecho, pero que valen para
todos los Derechos establecidos (o cuando menos la generalidad de ellos). Muchos de
estos son de naturaleza técnica (no contradicción del legislador; ley especial prima sobre
general, etcétera) y también de carácter valorativo (primer derecho mejor derecho;
riesgo en el sentido de que quien participa en la ganancia participe también del daño,
etcétera).
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Finalmente, para ampliar la definición de los principios generales del Derecho dada al
inicio de este subcapítulo, podemos decir que pueden estar o no contenidos en las
normas legislativas, lo que no afecta su vigencia. Así, los principios de no hay delito sin
ley, ni pena sin ley, ni pena sin proceso con garantías, que son propios del derecho penal,
están recogidos en los primeros artículos del Código Penal y en el mismo texto
constitucional. Lo propio ocurre con los referentes a las formas democráticas y
republicanas de organización del Estado. Sin embargo, en nuestro Derecho escrito no
existe una definición del Derecho como el arte de lo justo, equivalente a la que contiene
la Instituta de Justiniano. Ello no significa, no obstante, que en el Perú este principio
general no rija.
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Los principios generales tienen varias funciones dentro del Derecho. Aun cuando es-
tamos tratando aquí sobre la integración jurídica, conviene inicialmente distinguir su
manera de operar en ella y en otras circunstancias. No pretendemos hacer una lista
completa, pero las principales son:
1. Los principios generales inspiran al legislador. Al elaborarse las leyes, los autores
usualmente toman en cuenta para el diseño normativo los principios que con- sideran
más adecuados y, así, los introducen en el sentido de las normas. Es por ello que su
transliteralidad permite descubrirlos en muchos casos.
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Síntesis
De todo lo dicho hasta aquí podemos concluir que la integración jurídica es un aspecto
de la producción de normas jurídicas que entra en funcionamiento dentro del sistema
cuando estamos ante una laguna del Derecho.
La laguna del Derecho es aquella situación no prevista en los supuestos de las normas
jurídicas existentes, que se considera debe recibir una solución jurídica, o también una
situación que debe recibir, vía ratio, una solución distinta a la prevista. Esto ocurre a
nuestro juicio en tres casos: cuando existe una ratio similar entre la situación prevista y
la que aparece como laguna del Derecho; cuando no dar solución jurídica a la laguna
generaría un agravio a los principios generales del Derecho; y cuando estamos ante una
laguna técnica.
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El método de recurrencia a los principios generales tiene una continua y sólida existencia
en el Derecho. En los últimos dos siglos ha sido desplazado parcialmente por la
preeminencia del Derecho positivo pero aún guarda mucha importancia. Admite dos
modalidades: la recurrencia a los contenidos intrínsecos de los principios y a la analogía
iuris.
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