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Direito Penal
Direito Penal

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Direito Penal - 3ª edição / Obra organizada pelo Insti- tuto IOB - São Paulo: Editora IOB, 2013.

ISBN 978-85-8079-002-3

Sumário

Capítulo 1 – Princípios Penais Fundamentais e Garantias Penais, 13

1. Introdução – Princípios Relacionados ao Direito Penal, 13

2. Princípios Relacionados ao Direito Penal: Princípio da Insignificância, 15

3. Teoria do Garantismo Penal, 17

4. Princípios Relacionados ao Fato – Materialização e Ofensividade – I, 19

5. Princípio da Ofensividade – II, 21

6. Princípio da Legalidade: Lex Praevia; Lex Scripta, 22

7. Princípio da Legalidade – Inadmissibilidade da Analogia, 23

8. Princípio da Legalidade (Analogia, Interpretação Analógica e Interpretação Extensiva), 25

9. Princípio da Legalidade (Reserva Legal), 26

10. Princípios Relacionados ao Agente, 28

11. Princípios Relacionados à Pena, 29

Capítulo 2 – Teoria da Norma Penal, 31

1. Introdução, Fontes do Direito Penal e Fonte Material, 31

2. Fonte Formal Mediata e Fonte Formal Imediata, 32

3. Teoria da Norma Penal – Leis Penais, 35

4. Teoria Geral da Pena – Leis Penais em Branco, 36

5. Lei Penal em Branco e a Relação com a Lei de Drogas, 37

6. Teoria da Norma Penal – Interpretação da Lei Penal, 39

7. Interpretação da Lei Penal, 40

8. Eficácia da Lei Penal (Âmbito da Eficácia e o Nascimento da Lei Penal), 42

9. Teoria da Norma Penal – I, 44

10. Conflito de Leis Penais no Tempo, 45

11. Eficácia da Lei Penal no Tempo, 47

12. Lei Penal no Tempo, 48

13. Teoria da Norma Penal – II, 49

14. Teoria da Norma: Conflito de Leis Penais no Tempo, 50

15. Leis Penais no Tempo – Combinação de Leis, 51

16. Conflito de Leis Penais no Tempo: Retroatividade da Jurisprudência e Lei Intermediária, 54

17. Conflito de Leis Penais no Tempo: Introdução, Lei Processual Penal, Normas Híbridas ou Mistas, Art. 366 do Código de Processo Penal, Regime de Cumprimento de Pena, 55

18. Conflito de Leis Penais no Tempo: Lei Penais Temporárias e Leis Penais Excepcionais, 56

19. Conflito de Leis Penais no Tempo: Lei Penal em Branco Heterogênea, 57

20. Conflito de Leis Penais no Tempo: Teorias, Imputabilidade, Crimes Permanentes, Crimes Continuados, Crimes Habituais, Crimes de Estado e Prescrição, 59

21. Teoria da Norma: Lei Penal no Espaço, 60

22. Lei Penal no Espaço: Eficácia da Lei Penal Brasileira – Princípio da Territorialidade, Princípio da Nacionalidade, Princípio da Defesa, Princípio da Justiça Penal Universal, Princípio da Representação, 62

23. Lei Penal no Espaço: Territorialidade, Território Nacional, 63

24. Lei Penal no Espaço: Aplicação da Lei Penal Brasileira – Navios, Mar Territorial, Aeronaves, 64

25. Lei Penal no Espaço: Lugar do Crime – Teorias, 65

26. Crimes a Distância, Detração, Hipóteses Excepcionais das Teorias, 66

27. Lei Penal no Espaço: Hipóteses Excepcionais das Teorias (Continuação), Regras Especiais no Código de Processo Penal e no Tribunal do Júri, 67

28. Lei Penal no Espaço: Regras Especiais Contidas em Súmulas, 69

29. Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade Incondicionada, 70

30. Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade Condicionada, 71

31.

Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade Condicionada –

Condições para Aplicação da Lei Brasileira, Extraterritorialidade

e

Contravenções Penais, 73

32.

Lei Penal no Espaço: Non Bis in Idem, Eficácia da Sentença Penal Estrangeira, Intraterritorialidade, 74

33.

Eficácia da Lei Penal em Relação a Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas: Imunidades Diplomáticas, 76

34.

Eficácia da Lei Penal em Relação a Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas: Imunidades Consulares e Parlamentares, 78

35.

A

Eficácia da Lei Penal em Relação às Pessoas que Exercem

Determinadas Funções Públicas (Imunidade Absoluta), 79

36.

A

Eficácia da Lei Penal em Relação às Pessoas que Exercem

Determinadas Funções Públicas (Imunidade Relativa), 80

37.

Eficácia da Lei Penal em Relação às Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas: Imunidade para Servir como Testemunha, Imunidade Parlamentar Durante o Estado de Sítio, 81

38.

Eficácia da Lei Penal em Relação a Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas: Imunidade dos Deputados Estaduais e Imunidade dos Vereadores, 83

39.

Contagem do Prazo, 84

40.

Frações Não Computáveis da Pena – Regras Gerais Aplicadas à Legislação Especial, 85

41.

Conflito Aparente de Normas – I: Introdução e Requisitos, 86

42.

Conflito Aparente de Normas – II: Princípio da Especialidade, 89

43.

Conflito Aparente de Normas – III: Art. 12, Código Penal, Conflito entre Normas Especiais, 91

44.

Conflito Aparente de Normas – IV: Princípio da Subsidiariedade, 93

45.

Conflito Aparente de Normas – V: Diferenças entre Especialidade e Subsidiariedade, Princípio da Consunção (Introdução e Classificação), 95

46.

Conflito Aparente de Normas – VI: Princípio da Consunção e o Crime Complexo, Crime Progressivo, 97

47.

Conflito Aparente de Normas – VII: Princípio da Consunção:

Progressão Criminosa, Fato Anterior Impunível, 99

48.

Fato Anterior Impunível x Crime Progressivo, 101

49.

Tribunal Penal Internacional – Princípios, 102

50.

Tribunal Penal Internacional – Composição, 105

51.

Tribunal Penal Internacional, 108

Capítulo 3 – Teoria do Crime, 111

1. Teoria Geral do Crime, 111

2. Crime, Delito e Contravenção Penal – Teoria Dicotômica, 112

3. Diferença entre Crime e Contravenção Penal – Pena (Qualidade, Quantidade e Sursis), 113

4. Diferença entre Crime e Contravenção Penal – Tentativa e Ação Penal, 114

5. Diferença entre Crime e Contravenção Penal – Extraterritorialidade e Erro de Proibição, 116

6. Polêmica do Art. 28 da Lei de Drogas, 117

7. Objeto do Crime, 118

8. Sujeito Ativo, 119

9. Teoria da Dupla Imputação, 120

10. Sujeito Passivo, 121

11. Crime Vago e Autolesão, 122

12. Classificação dos Crimes: Materiais, Formais e de Mera Conduta, 123

13. Classificação dos Crimes: Crimes Comissivos, Omissivos e de Conduta Mista, 124

14. Classificação dos Crimes: de Dano e de Perigo, 125

15. Classificação dos Crimes: Unissubsistentes e Plurissubsistentes, Monossubjetivos e Plurissubjetivos, Transeuntes e Não Transeuntes, 126

16. Classificação dos Crimes: Comuns, Próprios e de Mão Própria, Instantâneos e Permanentes, 127

17. Outras Classificações, 128

18. Conceito de Crime, 129

19. Fato Típico, 130

20. Fato Materialmente Típico, 131

21. Conduta: Teorias Clássicas, 132

22. Teoria Adotada no Brasil, Teoria da Conduta, 133

23. Teorias Pós-finalistas: Teoria Constitucionalista do Delito, 134

24. As Teorias Funcionalistas: o Funcionalismo Moderado de Roxin, 135

25. O Funcionalismo Radical de Jakobs, 137

26. Direito Penal do Inimigo, 138

27. O Direito do Inimigo no Brasil, 139

28. Velocidades do Direito Penal, 140

29. Quarta Velocidade do Direito Penal, 140

30. Funcionalismo, 141

31. Teoria da Tipicidade Conglobante de Zaffaroni, 142

32. Fato Típico – Do Resultado, 143

33. Fato Típico – Da Relação de Causalidade, 144

34. Problema do Regresso ao Infinito, 145

35. Concausas, 146

36. Concausas Relativamente Independentes, 147

37. Imputação Objetiva, 148

38. Imputação Objetiva – Requisitos e Jurisprudência, 149

39. Teoria da Tipicidade – Evolução do Tipo, 150

40. Teoria da Tipicidade – Adequação Típica, 151

41. Teoria da Tipicidade: Funções do Tipo e Elementos do Tipo, 152

42. Teoria da Tipicidade: Espécies de Tipos, 153

43. Dolo Natural e Dolo Normativo, 154

44. Teorias do Dolo, 156

45. Dolo Direto e Dolo Indireto, 157

46. Compatibilidade dos Tipos com o Dolo Eventual, 158

47. Espécies de Dolo, 158

48. Culpa: Técnica no Brasil e Princípio da Excepcionalidade do Crime Culposo, 159

49. Elementos do Crime Culposo (Conduta Inicial Voluntária e Violação do Dever de Cuidado Objetivo), 160

50. Resultado Involuntário e Nexo Causal, 161

51. Previsibilidade Objetiva e Previsibilidade Subjetiva, 163

52. Ausência de Previsão e Tipicidade: Últimos Elementos do Fato Típico Culposo, 163

53. Espécies de Culpa, 165

54. Culpa Imprópria, 166

55. Exclusão da Culpa, 167

56. Dolo Eventual e Culpa Consciente, 168

57. Compensação e Concorrência de Culpas, 169

58. Crimes Qualificados pelo Resultado, 170

59. Crime Preterdoloso, 171

60. Erro de Tipo Essencial: Conceito e Exemplos, 172

61. Erro de Tipo Essencial: Espécies e Consequências, 173

62. Erro de Tipo Essencial: Erro Determinado por Terceiro, 173

63. Descriminantes Putativas – Espécies, 174

64. Descriminantes Putativas – Discussão Acerca do Art. 20, § 1º, do Código Penal, 176

65. Erro de Tipo Acidental – Erro sobre o Objeto e Erro sobre o Nexo Causal, 177

66. Erro sobre a Pessoa, 178

67. Aberratio Ictus, 179

68. Aberratio Criminis ou Aberratio Delicti, 181

69. Consumação, 182

70. Iter Criminis: Fases, 183

71. Passagem dos Atos Preparatórios para os Atos Executórios, 184

72. Tentativa: Conceito, Natureza Jurídica e Adequação Típica, 185

73. Tentativa: a Técnica Legislativa no Brasil, 187

74. Teorias sobre a Punibilidade da Tentativa, 188

75. Elementos da Tentativa, 189

76. Infrações Penais que Não Admitem Tentativa, 190

77. Espécies de Tentativa, 191

78. Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz, 192

79. Tentativa Qualificada, 194

80. Arrependimento Posterior, 195

81. A Súmula nº 554 do Supremo Tribunal Federal, 196

82. Crime Impossível – Conceito e Natureza Jurídica, 197

83. Espécies de Crime Impossível, 198

84. Teorias sobre o Crime Impossível, 199

85. Crime Impossível e a Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal, 200

86. Crime Putativo, 201

87. Ilicitude: Conceito e Nomenclatura, 202

88. Ilicitude Formal x Ilicitude Material, 203

89. Ilícito e Injusto, 204

90. Causas Supralegais de Exclusão de Ilicitude, 205

91. Consentimento do Ofendido: Requisitos, 205

92. Consentimento do Ofendido: Exclusão, 206

93. Requisito Subjetivo, 207

94. Causas Legais de Exclusão da Ilicitude, 208

95. Estado de Necessidade: Conceito e Pressuposto, 209

96. Requisitos do Estado de Necessidade, 210

97. A Discussão Acerca da Abrangência do Art. 24, § 1º, do Código Penal, 211

98. Inevitabilidade e Proporcionalidade, 212

99. Proporcionalidade e a Situação Correta, 213

100. Teorias do Estado de Necessidade, 214

101. Teoria Adotada no Brasil, 215

102. Espécies de Estado de Necessidade, 215

103. Casos Especiais do Estado de Necessidade, 216

104. Legítima Defesa – Conceito, Natureza Jurídica e Alteração no Rito do Júri, 218

105. Requisitos da Legítima Defesa (Agressão Injusta), 219

106. Requisitos da Legítima Defesa (Agressão Atual ou Iminente), 220

107. Requisitos da Legítima Defesa (Direito Próprio ou Alheio Atacado), 221

108. Requisitos da Legítima Defesa (Reação com os Meios Necessários), 222

109. Requisitos da Legítima Defesa (Uso Moderado dos Meios), 222

110. Espécies de Legítima Defesa, 223

111. Casos Especiais de Legítima Defesa, 225

112. Legítima Defesa e Aberratio Ictus, 225

113. Exercício Regular de Direito: Conceito e Visão a Partir da Teoria da Tipicidade Conglobante, 226

114.

Exercício Regular de Direito: Lesões Graves nos Esportes e Ofendículos, 227

115.

Exercício Regular de Direito: Ofendículos, 228

116.

Prática de Medicina e Outras Hipóteses de Exercício Regular de Direito, 229

117.

Requisitos do Estrito Cumprimento do Dever Legal, 230

118.

Excesso Punível, 231

119.

Excesso Impunível, 232

120.

Excesso Intensivo e Extensivo; a Quesitação do Novo Rito do Júri, 233

121.

Culpabilidade: Conceito, 234

122.

Coculpabilidade, 235

123.

Teoria Psicológica e Psicológico-Normativa, 237

124.

Teoria Normativa Pura e Complexa, 237

125.

Diferença entre Teoria Extremada e Limitada, 238

126.

Imputabilidade – Aspectos Introdutórios, 239

127

Imputabilidade – Conceito e Consequência Jurídica, 239

128.

Causas que Excluem a Imputabilidade – Doença Mental, 240

129.

Causas que Excluem a Imputabilidade – Desenvolvimento Mental Incompleto e Desenvolvimento Mental Retardado, 241

130.

Critérios de Aferição da Inimputabilidade, 242

131.

Requisitos do Critério Biopsicológico, 243

132.

Imputabilidade – Questões Processuais, 243

133.

Embriaguez – Classificação das Substâncias Psicotrópicas, Fases e Conceito, 244

134.

Espécies de Embriaguez – Embriaguez Voluntária ou Culposa, 245

135.

Teoria da Actio Libera in Causa, 245

136.

Embriaguez Acidental, 246

137.

Embriaguez Patológica e Embriaguez Preordenada, 247

138.

Emoção e Paixão, 247

139.

Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, 248

140.

Semi-imputabilidade, 249

141.

Potencial Consciência da Ilicitude, 250

142.

Potencial Consciência da Ilicitude: Efeito nos Crimes e nas Contravenções, 251

143.

Causa de Exclusão da Potencial Consciência da Ilicitude, 252

144.

Erro de Proibição: Noções Gerais e Diferenças com o Erro de Tipo, 253

145.

Erro de Proibição Direto, 254

146.

Erro de Proibição Indireto, 255

147.

Descriminantes Putativas, 255

148.

Erro Mandamental, 256

149.

Exigibilidade de Conduta Diversa: Noções Gerais e Art. 128, II, do Código Penal, 257

150. Vis Absoluta x Vis Relativa, 258

151. Coação Moral Irresistível, 259

152. Coação Moral Irresistível Putativa, 260

153. Coação Moral Resistível, 261

154. Obediência Hierárquica: Requisitos, 262

155. Ordem Legal e Ordem Ilegal, 262

156. Estado de Necessidade Exculpante, 263

157. Excesso Causal (ou Acidental), 264

158. Inexigibilidade de Conduta Diversa em Sentido Estrito, 265

Capítulo 4 – Concurso de Pessoas, 267

1. Conceito e Requisitos, 267

2. Das Teorias sobre Concurso de Pessoas, 269

3. Exceções à Teoria Monista, 271

4. Autoria, 272

5. Participação, 274

6. Concurso de Pessoas e Crime Culposo, 275

7. Concurso de Pessoas: Outros Conceitos, 277

8. Concurso de Pessoas: Questões Polêmicas, 279

Capítulo 5 – Teoria Geral da Pena, 281

1. Teoria Geral da Pena – Aspectos Introdutórios, 281

2. Limites Constitucionais das Penas, 282

3. Das Penas no Âmbito Constitucional, 283

4. Finalidades da Pena, 284

5. Função Social da Pena, 284

6. Das Penas no Âmbito do Código Penal, 285

7. Regime de Cumprimento de Pena, 286

8. Regime Inicial de Cumprimento de Pena, 287

9. Regras dos Regimes de Cumprimento de Pena, 288

10. Regime Especial, 289

11. Direitos do Preso, Trabalho do Preso e Superveniência de Doença Mental, 290

12. Detração Penal, 291

13. Penas Restritivas de Direitos, 291

14. Continuação dos Requisitos Objetivos das Penas Restritivas de Direitos, Requisitos Subjetivos das Penas Restritivas de Direitos e Conversão, 293

15. Penas Restritivas de Direitos em Espécie – Parte I, 294

16. Penas Restritivas de Direitos em Espécie – Art. 43, II – Parte II, 296

17. Penas Restritivas de Direitos em Espécie – Art. 43, IV – Parte III, 298

18. Quarta Pena Restritiva de Direitos em Espécie – Art. 47 do Código Penal, 300

19.

Penas Restritivas de Direitos – Interdição Temporária de Direitos e Limitação de Fim de Semana e Pena de Multa, 303

20.

Estudo da Multa, 305

21.

Concurso de Crimes, 308

22.

Concurso Material e Concurso Formal, 309

23.

Concurso Formal, 310

24.

Crime Continuado, 311

25.

Continuação de Crime Continuado, 312

26.

Concurso de Crimes (continuação), 313

27.

Sursis: Sistemas, Conceito e Natureza Jurídica, 314

28.

Sursis: Requisitos Objetivos I, Requisitos Subjetivos, Momento Adequado para Concessão do Sursis, 316

29.

Sursis: Requisitos Objetivos II, Requisitos Subjetivos, Momento Adequado para Concessão do Sursis, 318

30.

Sursis: Revogação, 321

31.

Cassação, Sursis Sucessivo, Sursis Simultâneo e Prorrogação do Período de Prova, 322

32.

Sursis: Sursis e Crimes Hediondos ou Equiparados; Extinção da Pena, 324

33.

Livramento Condicional, 327

34.

Livramento Condicional: Requisitos Objetivos (Espécie de Pena), Quantidade de Pena, Parcela de Pena, 328

35.

Livramento Condicional: Requisitos Objetivos (Reparação do Dano), Requisitos Subjetivos, 330

36.

Livramento Condicional: Condições para o Cumprimento do Livramento Condicional e o seu Procedimento, 332

37.

Livramento Condicional: Revogação Obrigatória, 334

38.

Livramento Condicional: Revogação Facultativa, Suspensão do Livramento, 336

39.

Livramento Condicional: Prorrogação do Período de Prova, Extinção da Pena, 338

40.

Efeitos da Condenação – Efeitos Principais e Secundários, 341

41.

Efeitos da Condenação – Efeitos Secundários, 342

42.

Confisco, 343

43.

Equivalência de Bens, 343

44

Efeitos Específicos da Condenação – Perda do Cargo, Função Pública ou Mandato Eletivo, 344

45

Efeitos Específicos da Condenação – Incapacidade para o Exercício do Pátrio Poder, da Tutela ou da Curatela, 345

46.

Efeitos Específicos da Condenação – Inabilitação para Dirigir Veículo Automotor, 346

47.

Reabilitação – Parte I, 347

48.

Reabilitação – Parte II, 349

49.

Reabilitação: Requisitos Objetivos e Subjetivos, 350

50. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – I, 352

51. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – II, 354

52. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – III, 356

53. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – IV, 358

54. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – V, 360

Capítulo 6 – Extinção da Punibilidade, 362

1. Extinção da Punibilidade – Introdução, 362

2. Graça, Indulto, Abolitio Criminis e Decadência, 365

3. Perempção, Renúncia, Perdão Aceito ou Perdão do Ofendido, Retratação e Perdão Judicial, 367

4. Prescrição: Introdução, 368

5. Prescrição da Pretensão Punitiva Propriamente Dita, 370

6. Prescrição da Pretensão Punitiva: Termo Inicial e Interrupção, 371

7. Prescrição da Pretensão Punitiva: Demais Causas de Interrupção I, 374

8. Prescrição da Pretensão Punitiva: Demais Causas de Interrupção II, 376

9. Prescrição do Crime Pressuposto, Prescrição Superveniente e Prescrição Retroativa, 378

10. Prescrição da Pretensão Executória: Introdução, 379

11. Prescrição da Pretensão Executória: Causas de Interrupção, 380

12. Prescrição da Pretensão Executória: Causas Suspensivas, Redução dos Prazos Prescricionais, 382

13. Prescrição da Medida de Segurança: Prescrição da Medida Socioeducativa, Prescrição Antecipada, Prescrição das PRD e Prescrição da Pena de Multa, 383

Gabarito, 385

Capítulo 1 Princípios Penais Fundamentais e Garantias Penais 1. Introdução – Princípios Relacionados ao Direito
Capítulo 1 Princípios Penais Fundamentais e Garantias Penais 1. Introdução – Princípios Relacionados ao Direito
Capítulo 1 Princípios Penais Fundamentais e Garantias Penais 1. Introdução – Princípios Relacionados ao Direito

Capítulo 1

Princípios Penais Fundamentais e Garantias Penais

1. Introdução – Princípios Relacionados ao Direito Penal

1.1 Apresentação

Nesta unidade, analisaremos os princípios penais fundamentais que são de extrema importância para os concursos públicos.

1.2 Síntese

O garantismo penal é analisado em conjunto com os princípios fundamen- tais do direito penal, estando ligado diretamente ao princípio da intervenção mínima de Luigi Ferrajoli. Princípios são mandamentos nucleares de um sistema que orientam o le- gislador ordinário com o objetivo de limitar o poder punitivo estatal, mediante a imposição de garantias aos cidadãos.

Direito Penal

14

Os princípios penais fundamentais podem ser divididos em princípios rela-

cionados ao direito penal, ao fato praticado pelo agente, ao agente que pratica

o fato e à pena.

Relacionados ao direito penal: exclusiva proteção de bens jurídicos; da intervenção mínima (fragmentariedade e subsidiariedade); adequação social e insignificância.

Relacionados ao fato praticado pelo agente: materialização do fato, ofensividade do fato e legalidade do fato.

Relacionados ao agente: responsabilidade pessoal, subjetiva, culpabili- dade e princípio da isonomia ou igualdade.

Relacionados à pena: legalidade, proibição da pena indigna, humanida- de e proporcionalidade.

Quanto aos princípios relacionados ao direito penal, tem-se, primeiramen- te, o Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos. O direito penal existe para tutelar bem jurídico e não simplesmente moral ou religião. Bem jurídico é diferente de objeto material do crime. O objeto do crime pode ser jurídico ou material. O objeto jurídico é aquele bem tutelado pelo direito penal. O material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta cri- minosa. Exemplo: Crime de furto de veículo. O objeto jurídico seria o patrimônio ou a posse e o objeto material seria o automóvel. Há crime sem objeto? Depende do objeto, pois há crime sem objeto mate- rial, mas não há crime sem objeto jurídico. Pode ser dado como exemplo o art. 233 do Código Penal, que trata da prática do ato obsceno. Neste crime, não há objeto material, mas há objeto jurídico. Assim, todos os crimes possuem objeto jurídico, mas nem todos possuem objeto material.

O segundo princípio é o da intervenção mínima. Por representar o direito

penal a forma mais drástica de reação do Estado diante do crime, deve ser fragmentária e subsidiária.

O princípio da fragmentariedade informa que apenas os bens jurídicos mais

relevantes merecem a tutela penal, e apenas as ofensas mais intoleráveis serão punidas. Pela subsidiariedade, o direito é entendido como a última ratio, so-

mente tem aplicação quando outros ramos do direito não decidirem o conflito.

O terceiro princípio é o da adequação social. Não pode ser considerado cri-

minoso o comportamento humano que, embora tipificado na lei, não afrontar

o sentimento social de justiça. A ação será considerada socialmente adequada quando praticada dentro do âmbito da normalidade admitida pelas regras da cultura de um povo.

Exemplo: Pequenas lesões desportivas que ocorrem em um jogo de futebol.

15

Direito Penal

É preciso ressaltar que a autorização legal para exercício de determinada

profissão não implica, automaticamente, em adequação social de crimes even- tualmente praticados.

Exercício

1. (TJMS/2010 – Questão 41) O princípio de intervenção mínima do direito penal encontra expressão:

a) No princípio da fragmentariedade e na proposta funcionalista.

b) Na teoria da imputação objetiva e no princípio da subsidiariedade.

c) No princípio da subsidiariedade e na proposta funcionalista.

d) No princípio da fragmentariedade e no princípio da subsidiariedade.

e) Teoria da imputação objetiva e no princípio da fragmentariedade.

2. Princípios Relacionados ao Direito Penal:

Princípio da Insignificância

2.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos a análise dos princípios penais funda- mentais tratando do princípio da insignificância, relacionado aos prin- cípios do direito penal. Este é um princípio objeto de sucessivas questões de concursos.

2.2 Síntese

O princípio da insignificância é um dos mais cobrados em concursos

públicos. Há algumas condições objetivas do reconhecimento do Princípio da Insig- nificância, uma vez que não há hoje decisão, seja no Supremo Tribunal Federal

ou Superior Tribunal de Justiça, que não enfrente as quatro condições objetivas.

A primeira condição para o reconhecimento é mínima ofensividade da con-

duta do agente.

A segunda condição é nenhuma periculosidade social da ação.

A terceira condição é de reduzido (ou reduzidíssimo) grau de reprovabili-

dade do comportamento. Por fim, a quarta condição é a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Direito Penal

16

É preciso observar que quando querem negar o reconhecimento do Princí-

pio da Insignificância, geralmente, utilizam o item terceiro. Ainda, o fato de ser

reincidente, por si só, não afasta o Princípio da Insignificância. Tal princípio se deve ao jurista alemão Claus Roxin, que acabava utilizan- do-o para reduzir o teor literal do tipo formal. O conceito legal de crime é trazido pelo art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativa-

mente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.” Do ponto de vista formal, crime é a mera violação da norma penal. Já do ponto de vista material, crime é comportamento humano que ofende ou expõe

a perigo concreto bem jurídico tutelado. Hoje, existe diferenciação entre tipicidade formal e material. A tipicidade formal é aquilo que evidentemente está previsto no tipo penal como crime e a tipicidade material é a ofensa a um bem tutelado. A conduta do agente não ofendeu o bem jurídico tutelado de tal maneira que se faz necessária a intervenção penal por parte do Estado. Seria possível

a discussão na esfera administrativa ou na esfera cível, sem a necessidade de instauração de processo penal. Nota-se que o Princípio da Insignificância age sobre a tipicidade material apenas. Ressalta-se que o Princípio da Insignificância, em regra, é uma causa su- pralegal, ou seja, não está previsto em lei. Contudo, excepcionalmente vem previsto no Código Penal Militar (arts. 209, § 6º e 240, § 1º).

É essencial diferenciar, ainda, a bagatela própria (Princípio da Insignificân-

cia) da bagatela imprópria (Princípio da Irrelevância Penal do Fato).

É preciso lembrar que em algumas situações não incidem o princípio aqui

tratado, como nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça; no crime de moeda falsa (pois não se tutela patrimônio, mas sim fé pública); tráfico de drogas e afins (na questão da posse, há duas posições); e em crime cometido por funcionário público contra a Administração Pública. Em relação à sonegação, cabia o Princípio da Insignificância em valor até R$ 10.000,00 (dez mil reais) e após a Portaria nº 75/2012, o valor foi majorado para R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Exercício

2. (Ministério Público de Goiás de 2012 – Questão 25) – Em relação às causas de exclusão da tipicidade penal, em especial o princípio da insignificância, assinale a alternativa correta:

17

Direito Penal

a) O princípio da insignificância não conta com reconhecimento normativo explícito da nossa legislação penal, seja comum ou especial;

b) Mesmo sem lei expressa o princípio da insignificância tem sido reconhecido pelos nossos Tribunais Superiores, em especial, o Su- premo Tribunal Federal, posto que deriva dos valores, regras e prin- cípios constitucionais, que são normas cogentes do ordenamento jurídico;

c) Infração bagatelar imprópria é a que já nasce sem nenhuma rele- vância penal, ou porque não há desvalor da ação (não há periculo- sidade na conduta, isto é, idoneidade ofensiva relevante); ou por- que não há desvalor do resultado (não se trata de ataque intolerável ao bem jurídico);

d) O princípio da insignificância confunde-se com o princípio da irre- levância penal do fato. O primeiro não afasta a tipicidade material, uma vez que o fato será típico (formal e materialmente), ilícito e culpável. O segundo possibilita o arquivamento ou o não recebi- mento da ação ou a absolvição penal nas imputações de fatos baga- telares próprios, ou seja, os que não possuem tipicidade material.

3. Teoria do Garantismo Penal

3.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a Teoria do Garantismo Penal de Luigi Fer- rajoli.

3.2 Síntese

Teoria do Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli traz que garantias são direi- tos, privilégios e isenções que a Constituição de um país confere aos seus cida- dãos. O professor trabalha com antítese: liberdade do homem X pode punitivo do Estado. A liberdade do homem deve ser aumentada ao máximo e reduzido ao máximo o poder punitivo do Estado. Ferrajoli rechaça os dois extremos: nem um Estado antiliberal com o mo- vimento Law and Order, com suas políticas radicais de “Tolerância Zero”, Broken Windows Three straiks and you are out, direito penal do inimigo; nem uma liberdade selvagem com os movimentos abolicionistas e sua completa ausência de regras.

Direito Penal

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Movimento antiliberal que se inicia na década de 80 em Nova Iorque, com

o Prefeito Rudolph Juliani e suas políticas de “Tolerância Zero”, “Broken Win- dows” “Three straiks and you are out”. Nestas políticas, o mesmo tratamento é dado às infrações graves e às de pe- quena relevância. Dá ensejo ao Direito Penal do Inimigo, de Günther Jackobs, em que se trabalha com o direito penal do autor e não do fato.

Ferrajoli não é abolicionista, mas sim um minimalista. Também é mini- malista Zaffaroni, com sua teoria da tipicidade conglobante e Roxin com o seu funcionalismo moderado ou teleológico. Ferrajoli cria o garantismo; para ele

o direito penal é um mal necessário. Entende Ferrajoli que o jus puniendi tem

que ser público. Para aumentar a liberdade do homem e reduzir o poder punitivo do Esta- do, Ferrajoli sugere técnicas de minimização do poder institucionalizado, são os seus 10 axiomas, o Sistema Garantista (SG) de Ferrajoli. As garantias de Ferrajoli relativas à pena são as seguintes. Primeiramente,

a nulla poena sine crimine: princípio da retributividade. Em segundo, nullum

crimen sine lege: princípio da legalidade e em terceiro a nulla lex poenalis sine necessitate (princípio da necessidade). Quanto às garantias relativas ao delito tem-se o nulla necessitas sine iniuria (princípio da ofensividade); o nulla iniuria sine actione (princípio da exteriori- zação da ação) e o nulla actio sine culpa (princípio da culpabilidade).

Já quanto às garantias relativas ao processo, tem-se o nulla culpa sine iudicio (princípio da jurisdicionariedade); o nullum iudicium sine accusatione (princí- pio acusatório); o nulla acusatio sine probatione (princípio do ônus da prova);

e nulla probatio sine defensione (princípio do contraditório).

É necessário o contraditório na fase do inquérito policial? Há magistrados

que dizem que sim, com base na teoria de Ferrajoli, que trazem teses como provas repetíveis e não repetíveis. Entendem que as provas que não serão repetidas na fase judicial, teriam

que estar subordinadas ao princípio do contraditório. São provas não repetíveis

a perícia, laudo de necropsia, exame de corpo de delito, etc. Em regra, será indispensável na fase processual e não na fase inquisitorial.

É necessário ressaltar que tais teses são interessantes para trabalhos acadê-

micos, mas não devem ser sustentadas em concursos públicos, pois o contradi- tório é importante para a fase judicial, mas não para a fase inquisitorial.

Exercício

3. Considere as proposições abaixo e, em seguida, indique a alternativa que contenha o julgamento devido sobre elas:

19

Direito Penal

I – No caso de ação penal privada, por medida de política criminal,

há uma transferência do ius puniendi do Estado ao querelante, permi-

tindo-se-lhe o direito de pleitear em Juízo a acusação de seu suposto agressor.

II – Na concepção garantista defendida por Luigi Ferrajoli, os direi-

tos fundamentais adquirem status de intangibilidade, estabelecendo

um núcleo inegociável, denominado esfera do não decidível, cujo

sacrifício só é legitimado sob a justificativa da manutenção do bem comum.

III – O jus puniendi do Estado pode ser exercido tanto pelo Poder Judi-

ciário quanto pelo Poder Legislativo.

IV – A teoria da coculpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal

para apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade que deve ser

atribuída à sociedade quando da prática de determinadas infrações pe- nais pelos seus supostos cidadãos.

a) Apenas I e II estão erradas.

b) Apenas I e IV estão corretas

c) Apenas II e III estão corretas.

d) Apenas a III está errada.

e) Todas as proposições estão corretas.

4. Princípios Relacionados ao Fato – Materialização e Ofensividade – I

4.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os princípios de direito penal relacionados ao fato, quais sejam: princípio da materialização do fato e princípio da ofensividade do fato.

4.2 Síntese

O segundo grande grupo traz os princípios relacionados ao fato, grupo que

será estudado neste momento.

O primeiro é o Princípio da materialização do fato, que traz que o Estado

só pode incriminar penalmente condutas humanas voluntárias que se exterio- rizem através de concretas ações ou omissões. Ninguém pode ser punido por seus pensamentos, sua ideologia, sua personalidade, seu modo de ser.

Direito Penal

20

Hoje não se pode mais admitir uma punição baseada no agente, direito

penal do autor e não no crime, direito penal do fato. O que se deve buscar é a punição do fato e não da pessoa, pelo que ela fez e não pelo que ela é.

O art. 59, da Lei de Contravenções Penais traz a contravenção penal de

vadiagem, punição pelo sujeito ser vadio. Devemos entender que não houve a

recepção desta norma pela Constituição Federal, não cabe admitir que se puna

o sujeito pelo que ele é.

O Princípio da ofensividade do fato (Crimes de perigo abstrato) traz que

não há crime sem ofensa a bem jurídico (nullum crimen sine iniuria). Devemos lembrar a expressão em latim, neminem laedere, que significa a ninguém lesionar, a ninguém ofender, prejudicar. Alguns autores usam como sinônimos as expressões lesividade e a ofensivi- dade, mas a doutrina predominante trata o princípio lato sensu como ofensivi- dade e stricto sensu como lesividade. Crime de dano é diferente de crime de perigo. Crime de dano ou lesão é aquele cuja consumação apenas se produz com a efetiva lesão ao bem jurídico. Já os crimes de perigo se consumam com a mera exposição do bem jurídico a uma situação de perigo, basta mera probabilidade do dano. Os crimes de perigo se dividem em: crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato ou presumido. Os crimes de perigo abstrato ou presumido se consumam com a prática da

conduta automaticamente, é presunção absoluta (iuris et de iure), não se exige

a comprovação da produção da situação de perigo. Determinadas condutas

são caracterizadas como sendo a sua simples prática uma situação de perigo. Exemplo que pode ser citado é o tráfico de drogas. Nos crimes de perigo concreto, há consumação com a comprovação de efe- tiva exposição, no caso concreto, da ocorrência da situação de perigo. Exemplo

é o crime de incêndio (art. 250 do Código Penal). Os crimes de perigo concreto são considerados constitucionais, enquanto os de perigo abstrato, apesar de considerados constitucionais para a maioria dos autores, trazem uma discussão na doutrina. Uma pequena parcela da doutrina entende que estes são inconstitucionais. Uma das razões é a ofensa ao princípio da ampla defesa, que fica prejudi- cado pela impossibilidade de defesa do réu comprovar que não atuou daquela maneira descrita na conduta, há uma presunção absoluta (Exemplo: art. 288 do Código Penal). Outra razão é que, em se tratando de presunção absoluta, como poderemos verificar a ocorrência da ofensividade, a lesividade daquela conduta? Com isso, haveria lesão ao princípio da ofensividade.

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Direito Penal

5. Princípio da Ofensividade – II

5.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos a estudar os princípios de direito penal relacionados ao fato, quais sejam: princípio da materialização do fato e princípio da ofensividade do fato.

5.2 Síntese

A aplicação do princípio da ofensividade nos crimes de perigo concreto é

analisada nos casos concretos pela jurisprudência.

Arma de fogo desmuniciada: Existem dois entendimentos. Há entendimen- to pela atipicidade – Supremo Tribunal Federal – Habeas Corpus nº 99.449, e entendimento pela tipicidade – Supremo Tribunal Federal – Habeas Corpus nº 104.206.

A Lei nº 10.826/2003 ampliou o objeto material sobre o qual recai a condu-

ta criminosa, ou seja, hoje se trata de portar arma de fogo, munição e acessório. Assim, apesar de haver duas posições acerca do assunto, a posição majoritária é a de que há crime de perigo abstrato, é fato típico. Arma de brinquedo: o porte de arma de brinquedo era tipificado como cri- me pela Lei nº 9.437/1997, art. 10, § 1º, II. Este crime não foi mantido na Lei nº 10.826/2003 e, assim, o porte de arma de brinquedo não é mais fato típico, mas, se a arma for utilizada para fim de praticar crime de roubo, será elementar

típica do roubo (grave ameaça).

A Súmula nº 174 do Supremo Tribunal Federal está cancelada. Tal Súmula

trazia uma decisão absurda, pois estabelecia que a arma de brinquedo serviria para aumentar a pena do roubo, serviria como majorante. Art. 32 da Lei de Contravenções Penais – conduzir veículo automotor em via pública sem habilitação ou embarcação. Não menciona a necessidade de produzir risco. Com a Lei nº 9.503/1997, o art. 309 dá nova redação ao fato, mencionando que se trata a conduta em: conduzir veículo automotor em via pública sem habilitação, gerando perigo de dano. Nota-se que se passa a exigir o perigo de

dano concreto para tipificar a conduta. Súmula nº 720, do Supremo Tribunal Federal: o art. 32 da Lei de Con- travenções Penais foi derrogado na sua primeira parte; apenas vale hoje este artigo para a condução de embarcação a motor em águas públicas sem habilitação.

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Direito Penal

Lei nº 9.099/1995 – infração penal de menor potencial ofensivo: contraven-

ções penais e crimes cuja pena máxima não ultrapasse dois anos. Respeito ao princípio da ofensividade.

O princípio da alteridade traz que a prática criminosa deve transcender a

esfera individual do agente que a produziu, sendo capaz de atingir interesse

alheio, de outrem.

Exercício

4. (Defensoria Pública do Estado do Acre – 2009) Afirma-se que o direito penal moderno é concebido como uma instância de controle social formalizado cuja intervenção deve ser a última alternativa utilizada quando das lesões graves a bens jurídicos penalmente protegidos. Em face desta afirmativa, marque nas proposições abaixo aquela que con- tém os princípios relacionados ao texto:

a) princípio da lesividade e princípio da adequação social.

b) princípio da intervenção mínima e princípio da lesividade.

c) princípio da legalidade e princípio da fragmentariedade.

d) princípio da insignificância e princípio da lesividade.

6. Princípio da Legalidade: Lex Praevia; Lex Scripta

6.1 Apresentação

Nesta unidade, analisaremos os princípios de direito penal relacionados ao fato, passando ao princípio da legalidade.

6.2 Síntese

O princípio da legalidade é conhecido pelo brocardo nullum crimen nulla

poena sine lege. Embora o termo seja conhecido em latim, não provém do

Direito Romano, já que inspirado por Feuerbach (alemão).

O fundamento deste princípio se encontra na legislação infraconstitucional

(art. 1º do Código Penal) e na norma constitucional (art. 5º, XXXIX, da Cons- tituição Federal). São desdobramentos/corolários do princípio da legalidade: lex praevia, lex scripta, lex stricta e lex certa.

23

Direito Penal

Lex Praevia (princípio da anterioridade penal): não há crime sem lei ante- rior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. A lei que institui o crime, bem como a pena, deve ser anterior ao fato que se quer punir. Temos na história alguns casos em que foram criados tribunais para julga- mento de crimes praticados anteriormente à sua instauração, como no caso do Tribunal de Nuremberg e de Tóquio estabelecidos para julgamento dos crimes praticados na Segunda Guerra Mundial. Lex Scripta (inadmissibilidade dos costumes): somente a lei pode criar cri- mes e definir sanções penais, é inadmissível o uso do direito consuetudinário para a criação ou agravamento de penas. Ressalte-se que o costume não está totalmente abolido do direito penal, possui importância para elucidação do conteúdo de vários dos tipos. Pode ser usado para interpretação e integração do direito penal, jamais para criar penas.

Exercício

5. (TJSP/2006 – Juiz de Direito) Assinale alternativa correta:

a) o princípio da reserva legal pressupõe a existência de lei anterior emanada do poder legislativo definindo o crime e a pena sendo lícito afirmar então que as medidas provisórias não podem definir crimes e impor penas.

b) a analogia como forma de autointegração da lei ela pode ser ampla- mente aplicada no âmbito do direito penal.

c) o princípio da legalidade admite por exceção a revogação da lei pelo direito consuetudinário.

d) o postulado da taxatividade consequência do princípio da legali- dade que expressa a exigência que a lei penal incriminadora seja clara, certa e precisa torna ilegítimas as normas penais em branco.

7. Princípio da Legalidade – Inadmissibilidade da Analogia

7.1

Apresentação

Nesta unidade, analisaremos os princípios de direito penal relacionados ao fato, passando ao princípio da legalidade e a inadmissibilidade da analogia para fundamentar ou agravar a pena.

Direito Penal

24

7.2

Síntese

O terceiro desdobramento traz a lex stricta, ou seja, a analogia não pode

fundamentar ou agravar a pena.

Analogia é aplicação a uma hipótese não prevista em lei de lei reguladora de caso semelhante. É preciso lembrar que no direito penal não se admite analogia in malam partem.

Neste sentido, vale lembrar-se da Súmula nº 174 do Superior Tribunal de Justiça, que majorava a pena de roubo quando praticado com arma de brinque- do. Trata-se de uma analogia in malam partem, o que não pode ocorrer.

Assim, a Súmula foi cancelada pelo próprio Superior Tribunal de Justiça e

o entendimento atual é de que haverá o crime de roubo quando houver empre- go de arma de brinquedo, mas em sua modalidade simples.

Um caso muito comum de aplicação de analogia in bonam partem é o per- dão judicial em relação aos crimes de trânsito. A Lei nº 9.503/1997 teve o art. 300 vetado, o qual estabelecia o seguinte texto: “Nas hipóteses de homicídio culposo e lesão corporal culposa, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem, exclusivamente, o cônjuge ou compa- nheiro, ascendente, descendente, irmão ou afim em linha reta, do condutor do veiculo.”

Com o veto, indagou-se se não caberia mais perdão judicial quando se tra-

tasse de crime de trânsito. Ocorre que a maior incidência de perdão judicial se dá justamente nos crimes de trânsito.

O veto ocorreu, pois o dispositivo restringia, ou seja, era para melhorar a

vida do réu e na verdade acabou restringindo. Exemplo: Sujeito sai de uma

festa com a noiva. A noiva não é cônjuge ou companheira, ascendente, descen- dente, irmã ou afim em linha reta. Desta forma, não poderia aqui ser invocado

o perdão judicial. Assim, deve ser invocada analogia in bonam partem (art. 121, § 5º, no caso de homicídio ou art. 129, § 8º se for lesão corporal).

É necessário ressaltar que o perdão judicial cabe tanto em crimes culposos

quanto em crimes dolosos.

O art. 140, § 1º, II traz: “O juiz pode deixar de aplicar a pena: no caso de

retorsão imediata, que consista em outra injúria.” É preciso lembrar que se trata de crime doloso, uma vez que não existe crime contra a honra na moda- lidade culposa.

É preciso ressaltar que em se tratando de homicídio ou lesão corporal, só

caberá perdão judicial se o crime for culposo.

25

Direito Penal

8. Princípio da Legalidade (Analogia, Interpretação Analógica e Interpretação Extensiva)

8.1 Apresentação

Nesta unidade, analisaremos os desdobramentos ao princípio da lega- lidade. Estudaremos sobre a questão da inadmissibilidade da analogia para fundamentar ou agravar a pena.

8.2 Síntese

Princípio da legalidade do fato que decorre do brocardo em latim nullum crimen, nula pena sine lex, que pressupõe quatro desdobramentos: Lex Praevia (princípio da anterioridade); Lex Scripta (inadmissibilidade dos costumes); Lex Stricta (inadmissibilidade da analogia para piorar a vida do Réu); Lex Certa (princípio da taxatividade). Lex Stricta: Lei Estrita. – Não podemos fazer o uso da analogia no direito penal. Trata-se de inadmissibilidade da analogia para piorar a vida do Réu, havendo exceção para analogia bonam partem. Analogia pressupõe ausência de lei, sendo diferente de interpretação analógica. Diferença entre analogia e interpretação analógica: analogia é o modo de integração do sistema, quando há lacuna, quando não há lei. Interpretação analógica está no art. 4º da Lei de Introdução ao Direito Bra- sileiro, não pressupõe ausência de Lei, existe a lei que traz fórmula exemplifi- cativa na primeira parte e genérica na segunda parte. Exemplo: Súmula nº 174 do Superior Tribunal de Justiça: “Roubo – Arma de Brinquedo – No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinque- do autoriza o aumento de pena.” Esta súmula foi cancelada pois permitia ao aumento de pena do crime de roubo quando praticado com arma de brinquedo. Não pode aumentar a pena se é arma de brinquedo, seria analogia in malam partem. Art. 121, § 2º, IV, do Código Penal. O homicídio é qualificado se come- tido à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido. Traição, emboscada e dis- simulação fazem parte da fórmula exemplificativa, mas a lei abre o leque, tra- zendo outros recursos que torne impossível a defesa da vítima. Neste caso, há interpretação analógica.

26

Direito Penal

É importante observar que a analogia somente será utilizada se for para beneficiar o réu, enquanto a interpretação analógica pode ser usada tanto a favor como contra. Interpretação extensiva: o fato esta previsto implicitamente no texto da lei, não havendo lacuna, cabendo ao intérprete estender o conteúdo aplicando a pena. Não há ausência de lei e nota-se que o caso que se quer resolver está implícito, cabendo ao intérprete estender o alcance. Atenção: Traz o art. 3º do Código de Processo Penal: “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemen- to dos princípios gerais de direito.”

Exercício

6. (MPE-GO – 2012 – Promotor de Justiça) Os princípios constitucionais servem de orientação para a produção legislativa ordinária, atuando como garantias diretas e imediatas aos cidadãos, funcionando como

critério de interpretação e integração do texto constitucional. Nesse sentido podemos destacar como princípios constitucionais explícitos os seguintes:

a) legalidade, anterioridade, taxatividade e humanidade;

b) anterioridade, proporcionalidade, individualização da pena e hu- manidade;

c) retroatividade da lei penal benéfica, individualização da pena, hu- manidade e proporcionalidade;

d) responsabilidade pessoal, legalidade, anterioridade e individualiza- ção da pena.

9. Princípio da Legalidade (Reserva Legal)

9.1 Apresentação

Nesta unidade, concluiremos o estudo sobre os desdobramentos do prin- cípio da legalidade.

9.2 Síntese

Lex Certa. Nulum crimen, nula pena Lex certa. Princípio da taxatividade da lei penal.

Direito Penal

27

A reserva legal exige clareza do tipo, não pode deixar margens a dúvidas.

De nada adiantaria a prévia definição de conduta na lei se fossem utilizados conceitos demasiadamente amplos.

A lei penal possui um preceito primário, em que está descrita a conduta e

abaixo vem o preceito secundário, em que está cominada a pena.

O destinatário do conceito primário são todas as pessoas e quanto ao con-

ceito secundário temos a figura do juiz, pois é ele quem vai aplicar a pena dentro de cada caso concreto.

A lei deve ser certa, compreensível a todas as pessoas. A lei penal somente

poderá servir de função pedagógica e motivar o comportamento humano se for facilmente entendida por qualquer pessoa e não só aos julgadores. Reserva Legal e Contravenções Penais – A Constituição Federal de 1988 prevê somente crime e não contravenção penal, porém, a Lei de Contraven- ções Penais determina que sejam aplicadas as regras gerais do Código Penal,

portanto, entende-se que as contravenções entram aqui. Reserva Legal e medidas de segurança – Sanção penal é termo genérico, sendo as penas e as medidas de segurança específicas. Indaga-se se a medida de segurança se submete ao princípio da reserva legal. A doutrina diverge acerca do assunto, uma vez que o dispositivo constitucional e infraconstitucional não fala a respeito das medidas de segurança. Alguns entendem pela interpretação literal dos dispositivos e outros, como Zaffaroni, por exemplo, entendem por pena em sentido amplo. Reserva Legal e legalidade – A maior parte dos doutrinadores entende que são expressões sinônimas, porém, alguns entendem haver algumas diferenças. A expressão princípio da reserva legal abrange somente lei complementar e lei ordinária. As duas principais diferenças entre lei ordinária e lei complementar são:

Previsão expressa na Constituição Federal e quorum qualificado para aprovação de lei complementar.

A Lei Complementar nº 105, de 2001 criou um tipo penal, uma vez que

seu art. 10 trazia: “A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.” Quando se fala em legalidade, toma-se a lei em sentido amplo, ou seja, o fundamento passa a ser o art. 5º, II, da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”

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Direito Penal

10. Princípios Relacionados ao Agente

10.1 Apresentação

Nesta unidade, daremos início ao estudo dos princípios relacionados ao agente, quais são e o que significa cada um deles.

10.2 Síntese

O terceiro grupo de princípios penais fundamentais é relacionado ao agen-

te que pratica o fato.

O primeiro é o Princípio da Responsabilidade Pessoal, também chamado

de pessoalidade ou intranscendência. Proíbe o castigo penal por conduta de

outrem, vez que o ser humano só pode responder penalmente pelos próprios fatos.

O pai pode ser responsabilizado por fato praticado por seu filho adolescen-

te, porém, no âmbito do direito privado. Teoria da dupla imputação: Pessoa Jurídica pode cometer crimes? Sim. Ex.:

crimes ambientais. Pode punir a pessoa jurídica por crime ambiental, desde que se puna o responsável da jurídica pelo mesmo crime.

Princípio da Responsabilidade Subjetiva não basta que o fato seja material- mente causado, é necessária também a comprovação do dolo ou da culpa, de acordo com o art. 19 do Código Penal.

A primeira exceção está no parágrafo único do art. 137 do Código Penal,

que trata de rixa qualificada. A segunda vem com a teoria da actio libera in causa, que diz que se deve considerar o momento da ingestão da substância e não o momento da prática do crime.

O art. 19 do Código Penal diz que: “Pelo resultado que agrava especialmen-

te a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.” Princípio da culpabilidade traz que a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade do agente. Tese da cocupabilidade trata de uma tese pensada por Zaffarone, como se a “sociedade marginalizadora” estivesse concorrendo para a prática do crime. A responsabilidade pela prática penal deve ser compartilhada entre o infrator e a sociedade, quando esta não lhe tiver proporcionado oportunidades. Esta pode configurar uma atenuante genérica ou inanimada no julgamen- to, o que pode diminuir a pena do réu. Hoje, a tese é substituída pelo princípio da vulnerabilidade.

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Direito Penal

Princípio da Igualdade ou isonomia traz que as pessoas em igual situação devem receber idêntico tratamento jurídico. Aquelas que se encontram em posições diferentes merecem tratamento diverso, tanto do legislador, quanto do juiz.

11. Princípios Relacionados à Pena

11.1 Apresentação

Nesta unidade, encerraremos o estudo sobre os princípios penais funda- mentais. Para concluir, estudaremos os princípios relacionados à pena.

11.2 Síntese

Princípio da legalidade – Art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e art. 1º do Código Penal. Princípio da proibição da pena indigna – Art. 5º, XLVII, da Constituição Federal. Pena de morte não cabe no nosso país, salvo no caso de guerra decla- rada por presidente da República. Código Penal Militar: Os crimes de traição

à pátria (inimigo) são punidos pela morte. Pena de morte é cumprida por bata- lhão de fuzilamento (Parte Geral do Código Penal Militar). Princípio da humanidade das penas. Serão inconstitucionais as penas que violarem a incolumidade física ou moral de alguém. O fundamento está no princípio da dignidade da pessoa humana. Princípio da proporcionalidade – A criação de tipos incriminadores deve ser atividade compensadora para os membros da sociedade. Observações:

1)

Necessidade da pena – Art. 59 do Código Penal – De acordo com o cri-

2)

tério trifásico, o Juiz da primeira fase da fixação da pena, deve observar as oito circunstâncias do art. 59. Individualização da pena, art. 5º, LXVI, da Constituição Federal, requi- sito objetivo para progressão de pena.

3) Personalidade/pessoalidade da pena, arts. 5º, LXV e 45, que traz que nenhuma pena passará da pena do condenado. OBS.: A pena de multa pode ser passada para os herdeiros? Não, esse princípio diz que os her- deiros respondem apenas por perdimento dos bens e reparação do dano até o limite do quinhão.

Direito Penal

30 4) Suficiência da pena alternativa, art. 59, IV, do Código Penal, o Juiz vai
30
4)
Suficiência da pena alternativa, art. 59, IV, do Código Penal, o Juiz vai
ver sempre se o Réu faz ou não jus à pena alternativa.
5) Proporcionalidade em sentido estrito – o crime patrimonial praticado
em concurso de pessoas, furto e roubo, furto se praticado em concurso
de pessoas tem a pena dobrada. O roubo cometido em concurso de pes-
soas tem a pena majorada em desde 1/3 até a metade. É razoável num
crime menos grave ter o dobro de pena e o mais grave apenas 1/3 até a
metade? Isso ofende a proporcionalidade.
Exercício
7.
(Polícia Civil do Estado do Piauí – 2009 – Questão 21) Com relação
aos princípios penais, assinale a questão correta:
a)
o
princípio da humanidade das penas proíbe em qualquer hipótese
a
pena de morte no ordenamento jurídico brasileiro;
b)
o
princípio da especialidade consagra que a lei penal geral deve
afastar a lei penal especial naquilo que em que forem conflitantes;
c)
o
princípio da legalidade permite criação de tipos penais incrimi-
nadores através de medidas provisórias;
d)
segundo o princípio da intervenção mínima, o direito penal deve
atuar como regra e não como exceção;
e)
segundo o princípio da instranscedência, a pena não pode passar
da pessoa do condenado.
Capítulo 2 Teoria da Norma Penal 1. Introdução, Fontes do Direito Penal e Fonte Material
Capítulo 2 Teoria da Norma Penal 1. Introdução, Fontes do Direito Penal e Fonte Material
Capítulo 2 Teoria da Norma Penal 1. Introdução, Fontes do Direito Penal e Fonte Material

Capítulo 2

Teoria da Norma Penal

1. Introdução, Fontes do Direito Penal e Fonte Material

1.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos das fontes do direito penal verificando em de- talhe cada uma delas.

1.2 Síntese

Teoria da norma penal pressupõe o enfrentamento dos arts. 1º ao 12 do Código Penal. O art. 1º trata do princípio da reserva legal; o art. 2º começa com aplicação da lei penal no tempo, caput do art. 2º abolitio criminis, parágrafo único novatio legis in mellius. Art. 3º leis penais temporárias e excepcionais e princípio da ultratividade da lei penal. Art. 4º tempo do crime e a teoria da

32

Direito Penal

atividade. Art. 5º aplicação da lei penal no espaço. Art. 6º Trata do lugar do crime. Art. 7º, extraterritorialidade penal, fatos ocorridos fora do Brasil. Art. 8º Não ao bis in idem. Penas já cumpridas no exterior. Art. 9º aplicação da pena no estrangeiro. Art. 10 prazo material de direito penal. Art. 11 não tem mais aplicação, frações computadas na pena. Art. 12 consagra o princípio da espe- cialidade, teoria da norma penal. Teoria da Norma Penal – Fontes de Direito Penal – Por fonte de direito, deve ser identificada a origem primária do direito identificando-a com a gênese das normas jurídicas. Nesse sentido, seria todo o fator real ou fático que condiciona o apareci- mento da norma jurídica. Distinguem-se as fontes do direito penal em material ou de produção e formal, sendo estas últimas mediatas ou imediatas. Fonte Material ou de Produção se relaciona à gênese da norma penal, rela- cionada ao órgão encarregado por sua elaboração. Compete privativamente à União legislar, entre outros, sobre o direito penal. Exceção: O parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal, que traz que lei complementar poderá autorizar os estados a legislar sobre questões es- pecíficas das matérias relacionadas neste artigo. Determinado Estado poderia ser autorizado pela União? A Lei penal deve ser de abrangência nacional a fim de manter a integridade do sistema, assim, não poderia haver a possibilidade de legislação em matéria penal por parte dos estados membros. Fontes Formais ou de conhecimento ou de cognição dizem respeito ao modo de exteriorização de direito penal. Podem ser mediatas ou imediatas.

2. Fonte Formal Mediata e Fonte Formal Imediata

2.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos tratando fontes do direito penal verifican- do em detalhe as fontes formais.

2.2 Síntese

Por “fonte do Direito” deve ser entendida a origem primária do Direito, identificando-a com a gênese das normas jurídicas. Nesse sentido, seria todo fato que condiciona o aparecimento da norma jurídica. Distinguem-se as fontes do Direito Penal em materiais (ou de produção) e formais (ou de cognição ou conhecimento). As últimas podem, ainda, ser mediatas ou imediatas.

Direito Penal

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Fonte material ou de produção: a fonte material relaciona-se à gênese da norma penal, com respeito ao órgão encarregado de sua elaboração. Fonte de produção é o Estado (não os Estados que compõem a Federação brasileira, mas sim esta última). Conforme preceitua o art. 22, I, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre direito penal. Assim, cabe tão somente à União, como única fonte de produção, ditar normas gerais de Direito Penal, bem como proibir ou impor determinadas con- dutas (comissivas ou omissivas), sob a ameaça de sanção. Excepcionalmente, porém, prevê o parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal que “lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”. Objetivando a regionalização de deter- minadas questões penais, mostra-se, em tese, admissível que a União autorize os Estados-membros a criminalizar determinada conduta, prevendo delito pe- culiar à determinada parte do País. Não obstante não se tenha notícia de tal prática, o certo é que a norma penal deve possuir alcance nacional, a fim de manter a integridade do sistema, sendo impensável a possibilidade de legisla- ção, em matéria penal, por parte dos Estados-membros. Fontes formais ou de cognição ou de conhecimento: as fontes formais di- zem respeito ao modo de exteriorização do Direito Penal e podem ser mediatas (ou indiretas ou secundárias) e imediatas (ou diretas). Fontes formais mediatas: são fontes formais indiretas o costume, os princí- pios gerais de direito e o ato administrativo, embora já tenham sido também elencados os tratados e as convenções, a equidade, a doutrina, a jurisprudência e até mesmo a analogia. Costume: é a repetição da conduta, de maneira constante e uniforme, em razão da convicção da sua obrigatoriedade jurídica. Em virtude do Princípio da Reserva Legal, o costume não pode criar crimes e nem cominar penas, embora continue eficaz em outros ramos do Direito, principalmente naqueles pauta- dos pela common law. Espécies de costume: a) secundum legem: é o chamado costume interpre- tativo, auxiliando a esclarecer o conteúdo de certos elementos do tipo penal; b) praeter legem: é o chamado costume integrativo, que preenche ausência ou lacuna da lei; c) contra legem: é o chamado costume negativo, que contraria a lei. Das três espécies, os costumes secundum legem e praeter legem poderão ter validade para o Direito Penal, porque não atuam além dos limites do tipo ou em sua oposição, mas agem na intimidade da norma para que o seu sentido se ajuste às concepções sociais dominantes. Princípios gerais de direito: tratando das lacunas na lei e demonstrando a completude do direito (sua não lacunosidade), dispõe o art. 4º da Lei de Intro- dução ao Direito Brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Direito Penal

34

Os princípios gerais de direito apresentam-se como premissas éticas que são extraídas, mediante indução, do material legislativo. As lacunas da lei, ao se-

rem preenchidas pelos princípios gerais de direito, obrigam a criação de regras formuladas pelos princípios morais que informam a legislação em que ocorre

o caso omisso. Ato administrativo: em algumas normas penais em branco, o complemento da definição da conduta criminosa dependerá de um ato da Administração Pública. No delito de omissão de notificação de doença, previsto no art. 269 do Código Penal, é um ato administrativo que irá elencar o rol de doenças cuja notificação é compulsória, servindo, dessa forma, como fonte formal mediata do Direito Penal. Fonte formal imediata: a única fonte formal direta é a lei, à qual se recorre para saber se determinada conduta praticada por alguém é proibida pelo Direi- to Penal. Observe-se que somente a lei, em sentido estrito, pode criar crimes e cominar penas. Outras espécies legislativas: lei complementar – pode legislar sobre maté- ria penal, uma vez que possui processo legislativo mais complexo do que a lei ordinária (ex.: art. 10 da Lei Complementar nº 105/2001, que instituiu o cri- me de quebra de sigilo fora das hipóteses autorizadas na mesma Lei); lei dele- gada: é aquela elaborada pelo Presidente da República, não podendo criar lei

penal, pois o art. 68, § 1º, inciso II, da Constituição Federal veda a delegação em matéria de direitos individuais, entre os quais está o Princípio da Reserva Legal (art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal). Além disso, o procedimento legislativo, que exige intenso debate dos congressistas sobre as propostas de alteração da legislação penal, restaria enfraquecido, sem trâmite pelas duas Casas Legislativas e sem apresentação de emendas; medida provisória: não pode legislar sobre matéria penal em face de expressa previsão constitucional (art. 62, § 1º, inciso I, “b”, da Constituição Federal), conforme alteração ad- vinda pela Emenda Constitucional nº 32/2001. Antes de tal EC, no entanto,

a matéria gerava certa controvérsia, tendo ocorrido casos de leis penais criadas por Medidas Provisórias, como a Lei nº 7.960/1989 (Lei da prisão temporária,

a qual acresceu tipo penal à Lei nº 4.898/1965, que trata do abuso de autorida- de) e a Lei nº 7.679/1988 (proibição da pesca por explosivo); emenda à Cons- tituição: por ser fruto do Poder Constituinte Derivado ou Reformador, pode,

em tese, criar lei penal, já que não há vedação expressa a respeito. No entanto,

a teor do art. 60, § 4º, da Constituição Federal, a EC não poderá restringir os direitos e garantias individuais, de modo que não poderá de qualquer forma ofender o Princípio da Reserva Legal.

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Direito Penal

Exercício

8. (PC-SP – 2011 – Delegado de Polícia) Com relação às fontes do Direi-

to Penal, é correto dizer que as fontes formais são classificadas em:

a) materiais e de cognição.

b) imediata e substancial

c) mediata e de produção.

d) mediata e imediata

e) exclusivamente de cognição.

3. Teoria da Norma Penal – Leis Penais

3.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a norma penal e a lei penal. Serão aborda- dos os aspectos introdutórios sobre este tema e as classificações das leis penais.

3.2 Síntese

A vida do homem é regulada por um ordenamento jurídico normativo,

ordenando ou proibindo determinadas condutas.

A lei é a única fonte imediata de conhecimento. O termo norma é usado

para exprimir toda categoria de princípios legais, não obstante a norma penal esteja contida na lei penal. Norma é o mandamento de uma conduta normal advindo do sentimento de justiça que possui determinado seguimento social. Lei, por sua vez, é a regra escrita e elaborada pelo legislador, é o veículo pela qual a norma se manifesta tornando obrigatória sua observância. Partes distintas da lei penal incriminadora: preceito primário, preceptum iuris, e o preceito secundário, sanção, sanctio iuris. Primário contém a defi- nição da conduta criminosa, o secundário contém a respectiva sanção penal. Destinatários dos preceitos primários são todas as pessoas e destinatários dos preceitos secundários é o Estado Juiz, o Magistrado. Lei é a fonte da norma penal, enquanto norma é o conteúdo da Lei. Lei Penal – Classificação: Leis Penais Incriminadoras criam crimes e im- põem as sanções penais. Leis Penais não incriminadoras possuem várias subespécies: 1) permissiva – autoriza a prática de determinadas condutas típicas (ex.: legítima defesa); 2)

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Direito Penal

exculpante – estabelece a inculpabilidade do agente ou impunidade de deter- minadas condutas típicas e ilícitas (Ex.: inimputabilidade por doença mental, menoridade); 3) explicativas/interpretativas/complementares – esclarecem conteúdos de outras normas (Ex.: contagem do prazo penal) Prazo Penal: inclui o dia do início e exclui o dia do fim. Art. 10 do Código Penal/Prazo Direito Processual Penal: começa no primeiro dia útil seguinte, computando-se o dia do vencimento. Art. 798, § 1º do Código de Processo Penal e Súmula nº 310 do Supremo Tribunal Federal. 4) diretivas que são as que estabelecem os princípios de determinada mate- rial (Ex.: princípio da reserva legal). 5) Finais complementares ou de aplicação que são as que fixam limites de validade das normas incriminadoras. Leis Penais de Ampliação, de extensão ou integrativas – complementam

a tipicidade do fato, como as atinentes à tentativa, participação e à omissão imprópria. Leis Penais Completas – São as que definem todos os elementos da figura típica. Ex.: Homicídio – Art. 121 do Código Penal. Leis Penais Incompletas: são as que reservam complemento da figura típica

a outra norma, ato administrativo ou ao juiz (Ex.: leis penais em banco).

4. Teoria Geral da Pena – Leis Penais em Branco

4.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos estudando a norma penal e a lei penal, as leis penais em branco e suas classificações.

4.2 Síntese

Normas penais em branco – A expressão foi utilizada pela primeira vez por Karl Binding para chamar aquelas normas que, embora contenham sanção penal determinada, o seu respectivo preceito primário não é formulado senão como uma proibição genérica, devendo ser complementado por outra Lei. Leis penais em Branco, normas cegas, normas abertas, normas primaria- mente remetidas, são aquelas em que há necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação do seu preceito primário, ou seja, embora haja uma descrição da conduta proibitiva, tal descrição precisa

37

Direito Penal

obrigatoriamente de um complemento extraído de outro diploma, leis, decre- tos, portarias, etc., para que possam ser entendidos os limites da proibição. ATENÇÃO: Classificação: 1 – leis penais em branco homogêneas ou ho- mólogas ou em sentido amplo ou impróprias; 2 – leis penais em branco hete- rogêneas ou heterólogas ou em sentido estrito ou próprias; 3 – leis penais em branco ao avesso, ou invertidas ou inversas ou ao revés, estas podem ser puras ou impuras. Puras, a complementação da pena emanada do legislativo. Impu- ras se dão pelo judiciário sua complementação.

5. Lei Penal em Branco e a Relação com a Lei de Drogas

5.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos a tratar sobre a lei penal em branco.

5.2 Síntese

Leis Penais em Branco Homogêneas, em sentido amplo ou impróprias:

Estas são aquelas em que o complemento provém da mesma fonte formal da norma incriminadora. O órgão encarregado de formular o complemento é o mesmo órgão ela- borador da lei penal em branco. Art. 22, I, da Constituição Federal. Estas se classificam em: homovitelíneas e heterovitelíneas de outro: nas homovitelíne- as, o seu complemento normativo além de advir da mesma instância legislativa também se encontra na mesma estrutura normativa da descrição típica, art. 22, I da Constituição Federal. “É a lei penal complementando a lei penal.” Nas Heterovitelíneas, o seu complemento normativo advém da mesma instância legislativa, mas não se encontra na mesma estrutura normativa da descrição típica, art. 22, I, da Constituição Federal, “é a lei extrapenal comple- mentando a lei penal”. Leis Penais em Branco Heterogêneas, ou heterólogas ou em sentido estrito ou próprias: estas são aquelas cujo complemento surge de outras instâncias legislativas. A lei penal aqui é complementada por ato normativo infralegal, como por exemplo, uma portaria, decreto, Lei estadual, Lei municipal. Lei Penal em Branco na nova Lei de Drogas (11.343/2006) passou a adotar terminologia diversa pelas usadas nas leis de drogas anteriores, porque no lugar do termo substância entorpecente usa a expressão Droga ou Drogas, que de

Direito Penal

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acordo com o conceito legal são substâncias entorpecentes ou produtos capazes de causar dependência e que estejam especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas de forma periódica pelo poder executivo da União. Trata-se de lei penal em branco complementada por preceito administrati-

vo, que no caso é a portaria da vigilância sanitária, um órgão ligado ao Minis- tério da Saúde, Portaria nº 344/1998 que vem atualizada por várias resoluções da Anvisa. ATENÇÃO: O art. 66 da atual lei de drogas que diz que continuam valen- do as listas e termos empregados pela Anvisa para a nova lei de drogas, até que sejam adaptados a esta atual terminologia. A lei não diz o que é droga, assim, é preciso de uma portaria expedida pelo poder executivo, “é o executivo complementado o que o legislativo fez”. OBS.: As leis penais incompletas são as normas penais em branco (homo- gêneas ou heterogêneas) e os tipos penais abertos. No tipo penal aberto, a de- finição da conduta criminosa é complementada pelo juiz através de um juízo valorativo. Ex.: crimes culposos, crimes de rixa. Mapa mental do conteúdo:

Classificação:

1. Das leis penais incompletas: leis ou normas penais em branco e tipos penais abertos.

2. Das leis ou normas penais em branco: a) leis penais em branco impró- prias, homogêneas, em sentido amplo ou homologas que podem ser homovitelíneas (penal para penal) e heterovitelíneas (extrapenal para penal); b) leis penais em branco próprias, heterogêneas, heterólogas ou em sentido estrito; c) leis penais em branco ao avesso, ao revés, inversas ou invertidas. Aqui podem ser própria ou pura, ou imprópria ou impura.

Exercício

9. (Concurso para Polícia Civil – GO – 2008) Sobre a teoria, interpreta- ção e aplicação da norma penal é correto afirmar:

a) a interpretação analógica é aquela que abarca os casos análogos conforme uma fórmula casuística gravada no dispositivo legal, não sendo admitido em direito penal;

b) as normas penais que definem o injusto culpável estabelecem suas consequências jurídicas são passíveis de aplicação analógica;

c) as normas penais em branco impróprias são aquelas em que o com- plemento se encontra contido em outra lei emanada em outra ins- tância legislativa;

d) o criminoso, na verdade, não viola lei penal e sim a proposição que lhe prescreve o modelo de sua conduta que é um preceito não escrito.

39

Direito Penal

6. Teoria da Norma Penal – Interpretação da Lei Penal

6.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos a teoria da norma e depois iremos passar ao tema da interpretação da lei penal. Aspectos introdutórios e interpretação quanto ao sujeito.

6.2 Síntese

A norma aplicada na realidade, isto é, aquela que recebe atualização, é a

norma interpretada.

O jurista nada mais faz do que interpretar. Antes da entrada em vigor, a lei

é interpretada. São vários os tipos de interpretação da Lei Penal: Quanto ao Sujeito; Quan- to aos meios; Quanto ao Resultado; Progressiva; Conforme a Constituição; Analógica. Interpretação quanto ao Sujeito: São divididas em Autêntica, Doutrinária

e Jurisprudencial. Autêntica ou Legislativa é aquela fornecida pelo próprio legislador quando edita uma norma para esclarecer o conteúdo de outra norma. Exemplo: Con- ceito de funcionário público. Pode ser contextual (aquela que se realiza no próprio texto da lei) ou poste- rior (passa a existir quando a lei interpretativa surge depois da lei interpretada, tendo eficácia retroativa, ainda que limite contra o Réu em casos sem julga- mento definitivo). Doutrinária ou Científica nada mais é do que a explicação do conteúdo da norma fornecida pela doutrina, não tendo força obrigatória. Exemplo: Exposi- ção de motivos do Código Penal. Jurisprudencial ou Judiciária ou Judicial que é aquela exercida pelos órgãos jurisdicionais nas decisões dos casos concretos, não tendo força obrigatória, salvo no caso em concreto. Observação: É igualmente obrigatória, vinculada a todos os Juízes, a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou inconstitu- cionalidade da lei no controle por via de ação direta. Já, no controle por via de exceção, uma vez declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a lei só perde a eficácia quando o Senado, por Resolução, suspende sua aplicação, de acordo com o art. 52, X, da Constituição Federal.

40

Direito Penal

Desde a EC nº 45, de 2004, as Súmulas podem ser classificadas em vin- culantes ou não vinculantes. A regra é que não seja vinculante e para que seja vinculante é preciso que siga o procedimento descrito no art. 103-A da Cons- tituição Federal.

Exercício

10. (Ministério Público – Paraíba – 2010 – Questão 14) Analise as asserti- vas abaixo assinalando sucessivamente a alternativa que contém o devi- do julgamento sobre elas:

I) No dolo direto de primeiro grau ou imediato, o resultado típico é uma consequência necessária dos meios eleitos que devem ser abrangi- dos pela vontade, tanto quanto o fim colimado, razão pela qual é dou- trinariamente reconhecido pelo dolo de consequências necessárias. II) As normas penais em branco são aquelas em que há necessidade de uma complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação do seu preceito secundário.

III) A exposição de motivos do Código Penal é considerada pela dou-

trina como uma das formas de interpretação autêntica e contextual da Lei Penal.

IV) A doutrina denomina de Norma Penal em Branco heterogênia pró-

pria ou em sentido estrito sendo aquelas cujos complementos provêm de fonte legislativa diversa da que editou a norma que necessita ser complementada, ilustrando como exemplo o crime de conhecimento prévio de impedimento.

a) Todas as assertivas estão corretas.

b) Apenas a assertiva II está errada.

c) Apenas as assertivas I e III estão erradas.

d) Apenas a assertiva IV está errada.

e) Todas as assertivas estão erradas.

7. Interpretação da Lei Penal

7.1

Apresentação

Nesta unidade, continuaremos o estudo da interpretação da lei penal, sendo explicadas outras formas de interpretação.

Direito Penal

7.2

Síntese

41

São vários os tipos de interpretação da Lei Penal: Quanto ao Sujeito; Quan- to aos meios; Quanto ao Resultado; Progressiva; Conforme a Constituição; Analógica. Interpretação quanto ao sujeito: Abordada na unidade anterior. Interpretação quanto aos meios: Esta é dividida em Gramatical e Lógica. Gramatical também conhecida como literal ou sintática, que nada mais é que a extração do conteúdo e do sentido da Lei das próprias palavras que empre- ga, prendendo-se na análise sintática das palavras. Lógica também conhecida como teleológica, objetiva desvendar a finalidade da Lei, a sua ratio legis; além disso, investiga o fim visado pela Lei vis legis, e as circunstâncias que se ocasio- nou, ocasio legis. Interpretação quanto ao resultado: Esta é dividida em Declarativa, Extensi- va, Restritiva e Ab-rogante. Declarativa ou Declaratória é aquela que eventual dúvida se resolve pela correspondência entre a letra e a vontade da Lei. Extensiva é aquela que amplia o texto da lei, adaptando a sua real vontade (“incide quando a lei disser menos do que queria”). Restritiva é aquela que diminui a amplitude do texto da lei, adaptando-a a sua real vontade (“incide quando a lei disser mais do que queria”). Ab-rogante ocorre diante da incompatibilidade entre dois preceitos legais ou entre um dispositivo de lei e um princípio geral do ordenamento jurídico, concluindo-se pela inaplicabilidade da Lei interpretada. Interpretação Progressiva: Esta interpretação amolda a lei à realidade atual, adaptando-a às necessidades e concepções do presente. Interpretação evolutiva não significa direito livre, mas o magistrado não pode ficar alheio às mudanças que ocorrem a todo tempo. Interpretação conforme a Constituição: É um método de interpretação mediante o qual o intérprete, a partir de uma concepção constitucional garan- tista, procura validade nas normas mediante seu confronto com a Constituição Federal. Interpretação Analógica ou intra legem: É admitida sempre que uma cláu- sula genérica segue uma fórmula casuística ou exemplificativa, devendo en- tender-se que aquela somente compreende os casos análogos aos mencionados por esta. Analogia x Interpretação Analógica x Interpretação Extensiva: Analogia:

os fatos não estão previsto em lei, aplicando-se, assim, lei que cuida do caso semelhante. Interpretação Analógica: os fatos estão previstos na fórmula genérica da Lei, não havendo lacunas, portanto, existe Lei.

42

Direito Penal

Interpretação Extensiva: nesta os fatos estão previstos implicitamente no texto da lei, não havendo igualmente lacunas, devendo o intérprete ampliar seu significado para além do que estiver expresso.

8. Eficácia da Lei Penal (Âmbito da Eficácia e o Nascimento da Lei Penal)

8.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos da eficácia da lei penal, âmbito de eficácia e nascimento da lei penal.

8.2 Síntese

Âmbito de eficácia da lei penal: como a lei penal não é eterna e não vige em todo o mundo, possui amplitude desde a sua entrada em vigor até a sua

revogação, e eficácia limitada à soberania dos outros Estados. Além disso, em- bora a existência do preceito constitucional de que todos são iguais perante a lei, há certas funções, exercidas por determinadas pessoas, que lhes conferem privilégios quanto à aplicação da norma penal.

A eficácia da lei penal deve ser estudada, portanto, em relação: a) ao tempo;

b) ao espaço; e c) às funções exercidas por certas e determinadas pessoas.

A

lei penal no tempo

O

nascimento da lei penal

O

sistema constitucional brasileiro compreende três fases sucessivas no que

se refere ao procedimento de formação das leis penais: a) fase introdutória ou de

iniciação; b) fase constitutiva; c) fase complementar ou integratória de eficácia.

A iniciativa do projeto de lei penal é comum ou concorrente, pois deferida a

qualquer comissão ou membro do Poder Legislativo (deputado ou senador), bem como ao chefe do Poder Executivo (Presidente da República). Registre-se que os tribunais não possuem legitimidade para apresentação de projetos de lei penal. Há, igualmente, ao menos em tese, possibilidade de criação de lei penal pela chamada iniciativa popular, prevista no art. 61, § 2º, da Constituição Fe- deral. Exemplo disso veio com a Lei nº 8.930/1994 que, com a campanha ini- ciada pela novelista Glória Perez, tornou hediondo o homicídio qualificado. No entanto, importante observar que, tecnicamente, não houve a iniciativa popular, já que o projeto, na origem, foi “adotado” pelo Poder Executivo, con- vertendo-se, posteriormente, em lei.

Direito Penal

43

Com a apresentação do projeto de lei na Casa Legislativa competente, en- cerra-se a fase introdutória e ingressa-se na fase constitutiva, onde ocorrem as

deliberações parlamentar (discussão e votação do projeto de lei em cada uma das Casas) e executiva (sanção ou veto do Presidente da República). Sanção é o ato pelo qual o Presidente da República, Chefe do Governo, aprova e confirma uma lei, ou seja, converte em lei um projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo. Para que a lei penal se torne obrigatória, faltam-lhe, ainda, a promulgação

e a publicação e os institutos que integram a fase complementar do procedi- mento de formação das leis. Promulgação é o ato pelo qual se atesta a existência da lei e se determina a todos que a observem, conferindo-lhe autenticidade (certeza de existência) e executoriedade (aptidão para ser aplicada). Publicação é o ato pelo qual a lei penal se torna conhecida de todos, im- pondo a sua obrigatoriedade. Com a publicação, há presunção absoluta da notoriedade da lei penal, quando então ninguém mais poderá alegar ignorá-la.

A lei é promulgada e publicada pelo Presidente da República no Diário Oficial

do Poder Executivo da União. Nem sempre, porém, a lei entra em vigor na data da sua publicação. Aliás, no silêncio, a lei começa a vigorar no País 45 dias depois de oficialmente pu-

blicada, conforme preceitua o art. 1º da Lei de Introdução ao Direito Brasilei- ro. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei penal, quando admitida, inicia-se três meses depois de oficialmente publicada.

O prazo existente entre a data da publicação da lei e a data da sua efetiva

produção de efeitos é denominado vacatio legis, que possui dupla finalidade:

possibilita o conhecimento da norma antes de ela tornar-se obrigatória e, às

autoridades incumbidas de fazê-la executar, bem como às pessoas às quais se

endereça, a oportunidade de se prepararem para a sua aplicação. A vacatio legis não é um princípio constitucional, tanto que as leis podem entrar em vigor na data da sua publicação, desde que haja cláusula expressa nesse sentido. Da mesma forma, o prazo de 45 dias pode ser reduzido ou ampliado, sempre com

a já citada cláusula expressa.

A revogação da lei penal

Pelo princípio da continuidade das leis, a lei permanece em vigor até que outra a revogue. Revogação é a expressão genérica que traduz a ideia de cessação da existên-

cia da regra obrigatória, em virtude de manifestação, nesse sentido, do poder competente. É, portanto, a perda de vigência da lei.

A revogação compreende a derrogação e a ab-rogação, sendo a primeira uma

espécie de revogação parcial e a última uma espécie de revogação integral da lei.

A revogação pode, ainda, ser expressa, tácita e global. Na primeira (expres-

sa), a nova lei, em seu próprio texto, já aponta os dispositivos legais revogados.

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Direito Penal

A revogação tácita, também conhecida como implícita ou indireta, ocorre quando o novo texto, embora de forma não expressa, é incompatível com o anterior (revogação tácita propriamente dita) ou regula inteiramente a matéria precedente (revogação global). A lei, no entanto, pode trazer no seu respectivo texto o término da sua vi- gência. É a chamada “lei de vigência temporária” a que se refere a ressalva do art. 2º, caput, da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro. Essas leis são denomi- nadas temporárias e excepcionais. Lei temporária é aquela que traz, de forma preordenada, a data de expi- ração de sua vigência. Lei excepcional é aquela que, não mencionando ex- pressamente o seu prazo de vigência, condiciona a sua eficácia à duração das condições que a determinam (epidemia, guerra, estado de sítio, etc.). Nesse caso, foge-se à regra geral, pois o término de vigência dessas leis não depende de revogação por lei posterior. Assim, consumado o lapso da lei temporária ou cessadas as circunstâncias determinadoras da lei excepcional, finda a sua respectiva vigência, falando-se, aqui, em autorrevogação.

Exercício

11. (Cespe – 2011 – CBM-DF – Oficial Bombeiro Militar) Em relação a institutos diversos de direito penal brasileiro, julgue os itens a seguir:

Considere que, durante a copa do mundo de futebol no ano de 2014, o Congresso Nacional publique lei temporária, com vigência apenas du- rante o evento desportivo, tipificando como conduta criminosa a venda de ingressos por preços superiores aos comercializados pela Confede- ração Brasileira de Futebol, no intuito de evitar a ação de cambistas. Considere, ainda, que José seja preso em flagrante vinte dias antes do fim do evento por infringir o mencionado tipo penal. Nessa situação hipotética, as autoridades competentes terão de punir José no prazo máximo de vinte dias, pois, passado esse período, a lei temporária deixa de vigorar, não podendo retroagir para prejudicar o acusado.

9. Teoria da Norma Penal – I

9.1

Apresentação

Nesta unidade, continuaremos o estudo sobre a norma penal.

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Direito Penal

9.2 Síntese

Teoria da norma penal pressupõe o enfrentamento dos arts. 1º ao 12 do CP.

O art. 1º trata do princípio da reserva legal, art. 2º começa com aplicação da lei

penal no tempo, o caput do art. 2º abolitio criminis, parágrafo único novatio legis in mellius. Art. 3º leis penais temporárias e excepcionais e princípio da ultrati- vidade da lei penal. Art. 4º tempo do crime e a teoria da atividade. Art. 5º apli-

cação da lei penal no espaço. Art. 6º trata do lugar do crime. Art. 7º extraterrito- rialidade penal, fatos ocorridos fora do Brasil. Art. 8º não ao bis in idem. Penas

já cumpridas no exterior. Art. 9º aplicação da pena no estrangeiro. Art. 10 prazo

material de direito penal. Art. 11 não tem mais aplicação, frações computadas

na pena. Art. 12 consagra o princípio da especialidade, teoria da norma penal. Teoria da Norma Penal – Fontes de Direito Penal – Por fonte de direito, deve ser determinada a origem primária do direito identificando-a com a gêne-

se das normas jurídicas. Nesse sentido, seria todo o fator real ou fático que condiciona o apareci- mento da norma jurídica. Distinguem-se as fontes do direito penal em material ou de produção e formal, sendo estas últimas mediatas ou imediatas. Fonte Material ou de Produção refere-se à gênese da norma penal, rela- cionada ao órgão encarregado por sua elaboração. Compete privativamente à União legislar, entre outros, sobre o direito penal. Exceção: O parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal traz que lei complementar poderá autorizar os estados a legislar sobre questões especificas das matérias relacionadas neste artigo. Determinado Estado poderia ser autori- zado pela União? A lei penal deve ser de abrangência nacional a fim de manter a integridade do sistema, assim, não poderia haver a possibilidade de legislação em matéria penal por parte dos estados-membros. Fontes Formais ou de conhecimento ou de cognição dizem respeito ao modo de exteriorização de direito penal. Podem ser mediatas ou imediatas.

10. Conflito de Leis Penais no Tempo

10.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos de conflitos de leis penais no tempo.

10.2 Síntese

Conflito da lei penal no tempo surge quando há uma lei penal nova que poderá derrogar ou ab-rogar a lei anterior.

Direito Penal

46

Essa lei penal posterior pode ser melhor (lex mitior) ou pior (lex gravior) para o Réu. Espécies de lex mitior: abolitio criminis e novatio legis in mellius. Abolitio criminis: abolição do crime opera-se quando a lei nova torna atípi-

co fato antes incriminado, constituindo fato de extinção da punibilidade, ces- sando tanto a execução quanto os efeitos penais, devendo o juiz do processo declarar extinta a punibilidade depois de ouvir o Ministério Público. De acordo com o caput do art. 2º do Código Penal: “Ninguém pode ser pu- nido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.”

Se ainda não foi oferecida denúncia, o processo não poderá ser iniciado. Se

a ação penal estiver em andamento, deverá ser trancada mediante decretação

de extinção de punibilidade. Após a prolação de sentença com trânsito em julgado, a pretensão executó-

ria não pode ser efetivada, ou seja, a pena não poderá ser executada. Ainda, se

o condenado estiver cumprindo a pena, deverá ser solto.

É necessário ressaltar que cessam os efeitos penais, perdurando os de natu-

reza civil, ou seja, a sentença penal condenatória transitada em julgado conti- nua valendo como título executivo na esfera cível. Atenção: Caso já exista sentença condenatória transitada em julgada, a de- claração de extinção da punibilidade competirá ao Juízo da Vara de Execução

Penal, por meio de mera petição dirigida ao Juízo (art. 66, I e II, da Lei de Exe- cuções Penais, art. 13 da Lei de Introdução ao Código Processo Penal e Súmula nº 611 do Supremo Tribunal Federal). Houve uma alteração em agosto de 2009 em relação aos crimes sexuais. O art. 214 que previa o atentado violento ao pudor foi revogado e, assim, indaga- -se como ficaria a situação do sujeito condenado pelo crime? Tal questiona- mento será visto nas próximas unidades.

O art. 2º, caput, do Código Penal traz a abolitio criminis e seu parágrafo

único traz a novatio legis in mellius. O art. 3º traz o instituto da ultratividade e

o art. 4º trata do tempo do crime. Conflito de leis penais no tempo: a eficácia da lei penal está situada desde

a sua entrada em vigor até sua revogação, não alcançando fatos ocorridos antes ou depois desses limites extremos.

É a consagração do princípio tempus regit actum, ou seja, a regra é a lei pe-

nal não retroagir e nem possuir ultratividade. Como decorrência deste brocar- do latino, surge o princípio da irretroatividade da lei penal, sem a qual inexistia insegurança jurídica. Lex gravior: quando surgir uma lei mais severa, esta não retroagirá. Esta irretroatividade constitui um direito subjetivo de liberdade, com fundamento no art. 5º, XXXVI e XL, da Constituição Federal.

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Direito Penal

A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

Há dois princípios que regem os conflitos da lei penal no tempo. O pri- meiro é o princípio da não extra-atividade da lei mais severa (lex gravior) e o segundo é o princípio da extra-atividade da lex mitior. Lex mitior: quando surgir uma lei mais benéfica, esta retroagirá.

Exercício

12. (Juiz de Direito – Minas Gerais – 2008 – Questão 31) Com relação à aplicação da Lei Penal, é incorreto afirmar:

a) A lex mitior é inaplicável à sentença condenatória que se encontra em fase de execução;

b) A abolitio criminis faz desaparecer todos os efeitos penais, inclusive quanto àqueles relativos aos fatos definitivamente julgados;

c) A novatio legis incriminadora aplica-se a fatos posteriores à sua vi- gência;

d) A lei excepcional, embora cessadas as circunstâncias que a determi- nem, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

11. Eficácia da Lei Penal no Tempo

11.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos de conflitos de leis penais no tempo.

11.2 Síntese

Eficácia da Lei Penal – arts. 2º ao 9º do Código Penal – Como a lei penal

não é eterna, ela não vige em todo o mundo, possuindo amplitude desde a sua entrada em vigor até sua revogação.

A lei penal deve ser estudada em relação ao tempo, em relação ao espaço e

em relação às funções exercidas por certas e determinadas pessoas. Lei penal em relação ao tempo: o nascimento da lei penal possui três fases sucessivas no que se refere ao processo de formação das leis penais, que são:

Fase Introdutória ou Iniciação; Fase Constitutiva; Fase Complementar ou In- tegratória de Eficácia. Fase Introdutória ou Iniciação: a iniciativa do projeto de lei penal é comum ao concorrente, pois referida a qualquer comissão ou membro do Poder Legisla-

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Direito Penal

tivo, bem como ao chefe do Poder Executivo (Presidente da República). Os Tri- bunais não dispõem de legitimidade para representação de projetos de lei penal. Atenção: Em tese, há possibilidade de criação de lei penal pela chamada iniciativa popular, art. 61, § 2º, da Constituição Federal. Um exemplo veio com

a Lei nº 8.930/1994, que tornou hediondo o homicídio qualificado.

Fase Constitutiva: é a fase em que ocorrem as deliberações, que são as deli- berações parlamentares (discussão e votação do projeto de lei), as deliberações executivas (sanção ou veto do Presidente da República – sanção é o ato pelo qual o Presidente da República aprova e confirma uma lei, ou seja, converte em lei um projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo), a promulgação (ato pelo qual se atesta a existência da lei e se determina a todos que a observem, confirmando-lhe autenticidade e executoriedade) e a publicação (ato pelo qual

a lei penal se torna conhecida a todos impondo a sua obrigatoriedade, sendo que, por meio desta, ocorre uma presunção absoluta da notoriedade da lei penal, não podendo ninguém mais alegar ignorância).

12. Lei Penal no Tempo

12.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos de conflitos de leis penais no tempo o mais severo e o mais benigno.

12.2 Síntese

Princípio da continuidade normativa típica: Nem sempre a revogação da lei culmina na descriminalização, já que a conduta revogada pode continuar tipificada em outro diploma legal, configurando tal princípio. Exemplos: Com a Lei nº 11.106/2005, deixou de ser crime, sedução, rapto consensual e adultério. Esta lei, no entanto, no que se refere ao art. 219 do

Código Penal, rapto violento, não operou a abolição do delito já que este fato continuou sendo considerado criminoso pelo art. 148, § 1º, V, do Código Pe- nal, sendo isso considerado continuidade normativa típica.

A Lei nº 12.015/2009 alterou os crimes sexuais, tendo ocorrido o princípio

da continuidade normativa. Isso porque, com a edição da lei foi revogado o art. 214 do Código Penal, que tratava do atentado violento ao pudor.

A lei não apenas revogou o dispositivo, mas também modificou a redação

do art. 213. Nota-se que ocorreu revogação formal do art. 214 e não descrimi-

nalização, pois houve uma mera readequação típica.

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Direito Penal

13. Teoria da Norma Penal – II

13.1 Apresentação

Nesta unidade, aprofundaremos o estudo sobre o princípio da continui- dade normativa típica, além de outra hipótese de retroatividade da lei penal.

13.2 Síntese

Continuação dos Exemplos do Princípio da Continuidade Normativa Típi- ca: Lei nº 9.983/2000, o crime de apropriação indébita previdenciária que era previsto no art. 95, “d”, da Lei nº 8.212/1991 passou, com a redação da Lei nº 9.983/2000 a ser disposto no art. 168-A do Código Penal. Lei nº 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento – O crime de porte ilegal de arma de fogo que era previsto no art. 10 da Lei nº 9.437/1997 está hoje, previsto no Estatuto do Desarmamento. Lei nº 11.343/2006 – Lei de Drogas – O crime de tráfico que estava no art. 12 da Lei nº 6.368, está hoje no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Lei nº 11.101/2005 – Lei de Falências – A nova lei de falência que, embora tenha revogado a antiga Lei, repete diversos dos crimes falimentares até então previstos pela antiga legislação, ocorrendo o princípio da continuidade norma- tiva típica de todas estas infrações penais. Segunda espécie de lex mitior: novatio legis in mellius, trata-se de outra hi- pótese de retroatividade da lei penal, disciplinada no parágrafo único do art. 2º do Código Penal, que ocorre quando a lei posterior, mantendo a incriminação do fato, torna menos gravosa a situação do Réu. Exemplo: Lei que comina pena menos severa. A Lei nº 9.714/1998 permi- tiu aplicação de penas restritivas de direitos a todos os delitos cuja pena priva- tiva de liberdade não superasse quatro anos de reclusão ou detenção, quando dolosos e não violentos. Nota-se que não foram abolidas penalidades, mas foi abrandada a punição do agente. Devem retroagir normas referentes à composição, transação penal e sus- pensão condicional do processo (Lei nº 9.099/1995). A Lei nº 7.209/1984 também trouxe diversos dispositivos que servem para beneficiar o agente, como se deu com a criação do arrependimento posterior (art. 16 do Código Penal).

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Direito Penal

Exercício

13. (Juiz de Direito – Minas Gerais – 2008 – Questão 31) Com relação à aplicação da Lei Penal, é incorreto afirmar:

a) A lex mitior é inaplicável à sentença condenatória que se encontra em fase de execução.

b) A abolitio criminis faz desaparecer todos os efeitos penais, inclusive quanto àqueles relativos aos fatos definitivamente julgados.

c) A novatio legis incriminadora aplica-se a fatos posteriores à sua vigência.

d) A lei excepcional, embora cessadas as circunstâncias que a determi- nem, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

14. Teoria da Norma: Conflito de Leis Penais no Tempo

14.1 Apresentação

Nesta unidade, será estudado o conflito de leis penais no tempo, mais precisamente a respeito da lex gravior e suas espécies.

14.2 Síntese

Conforme já estudado anteriormente, quando se trata de conflito de leis penais no tempo, tem-se o brocardo tempus regit actum, porém, existe uma exceção que diz respeito à retroatividade quando o réu será beneficiado.

Quanto à lex gravior, temos de um lado a novatio legis incriminadora e de outro a novatio legis in pejus.

A lei mais severa é orientada pela irretroatividade e pela não ultra-atividade.

A novatio legis incriminadora é lei posterior que torna típica conduta con-

siderada irrelevante pela lei anterior. Permanece aqui o brocardo tempus regit actum, uma vez que lei nova incriminadora não pode retroagir para alcançar fatos praticados antes de sua vigência.

A novatio legis in pejus é a lei posterior que, sem criar novas incriminações

ou abolir outras que eram precedentes, modificam o regime anterior, agravan- do de qualquer modo a situação do agente. Exemplo: Lei que agrava a pena, que agrava medida de segurança. A Lei nº 11.106/2005 transferiu parte da conduta no que se refere ao rapto violento. A reda- ção do art. 219 do Código Penal trazia uma pena de reclusão de dois a quatro anos.

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Ocorre que a redação para a mesma conduta, ao inserir o inciso V no § 1º do art. 148, trouxe pena de reclusão de dois a cinco anos. Atenção: Se o agente, em data anterior à entrada em vigor da Lei nº 11.106 foi condenado por rapto, pois privou a liberdade de mulher honesta, com o fim libidinoso, haverá manutenção do decreto condenatório, devendo continuar o cumprimento da pena, uma vez que a figura continua no direito penal pátrio. Contudo, a pena mais severa não pode ser aplicada. Ainda, se houver dúvida em relação à lei mais benéfica, havendo sucessão de leis, de acordo com Nelson Hungria, deverá ser ouvido o acusado para que este faça a escolha.

Exercício

14. (Polícia Civil – MA/2006) Tem efeito retroativo a lei que:

a) Elimina circunstância atenuante prevista na lei anterior.

b) Comina pena mais grave, mantendo a definição do crime da lei anterior.

c) Torna típico fato anteriormente não incriminado.

d) Não mais incrimina fato anteriormente considerado ilícito penal.

e) Acrescenta circunstância qualificadora não prevista na lei anterior.

15. Leis Penais no Tempo – Combinação de Leis

15.1 Apresentação

Nesta unidade, será estudado o conflito de leis penais no tempo, sendo abordada mais especialmente a combinação de leis.

15.2 Síntese

A lex tertia, ou combinação de leis, significa que o juiz, na determinação da norma mais benigna aplicável, tomará os preceitos mais favoráveis da lei anterior e, ao mesmo tempo, os da lei posterior, combinando-os e aplicando-os ao caso concreto, de forma a extrair o maior benefício resultante da aplicação conjunta só dos aspectos mais favoráveis das duas leis. Entretanto, a doutrina diverge a respeito.

Direito Penal

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Contrários à possibilidade de combinação de leis encontram-se, entre ou- tros, Nelson Hungria, Aníbal Bruno, Heleno Cláudio Fragoso, Paulo José da Costa Júnior, José Henrique Pierangeli e Guilherme de Souza Nucci. Argu- menta-se que o juiz estaria criando uma terceira lei, o que não é permitido. Favoráveis à tese estão Basileu Garcia, José Frederico Marques, Magalhães

Noronha, Julio Fabbrini Mirabete e Damásio de Jesus. Sustenta-se, aqui, que se estaria diante de um processo de integração da lei penal, visando à fiel apli- cação do preceito “que de qualquer modo favorecer”, contido no parágrafo único do art. 2º do Código Penal. Além disso, se o juiz pode aplicar o todo de uma ou de outra lei para favorecer o agente, não haveria óbice de que aplicasse parte de uma e de outra para o mesmo fim. Somente assim, defende-se, estaria sendo obedecido o preceito constitucional. Embora a matéria não seja unânime, o Supremo Tribunal Federal e o Su- perior Tribunal de Justiça têm se posicionado, majoritariamente, de forma con- trária à combinação de leis. Há dois tópicos em especial que merecem atenção. A aplicação da majo- rante do roubo no furto qualificado pelo concurso de pessoas, e a combinação entre o art. 12 da Lei nº 6.368/1976, antiga Lei de Drogas, com o § 4º do art. 33 da atual Lei de Drogas, a Lei nº 11.343/2006. O primeiro: o furto qualificado pelo concurso de pessoas e a aplicação da majorante prevista no art. 157, § 2º, II, do Código Penal. O crime de furto (art. 155, caput, do Código Penal), se praticado em concurso de pessoas (art. 155,

§ 4º, inciso IV, do Código Penal), tem sua pena dobrada. O delito de roubo,

por sua vez, se praticado em igual condição (concurso de agentes), tem a pena aumentada de um terço até metade (art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal). Dessa forma, com base nos Princípios da Proporcionalidade e da Isonomia, alguns julgadores entendiam por bem aplicar, na hipótese de furto praticado em concurso de pessoas, a pena do furto simples (art. 155, caput, do Código Penal) aumentada de 1/3 a 1/2 (majorante do roubo). No entanto, esta tese não pode mais prevalecer, por três razões:

Primeiro, porque existe previsão legal expressa para o crime de furto quali- ficado pelo concurso de pessoas, só cabendo o uso da analogia na ausência de norma regulamentadora ou na presença de lacuna. Segundo, porque decisão de órgão fracionário de tribunal não pode afastar

a incidência, no todo ou em parte, de lei ou ato normativo do poder público,

sob pena de violação à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição Federal. Neste sentido, há a Súmula Vinculante nº 10 do Supre- mo Tribunal Federal. Terceiro, porque, conforme a Súmula nº 442 do Superior Tribunal de Jus- tiça: “É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.”

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A nova Lei de Drogas prevê, para o crime de tráfico (art. 33, caput) e

suas formas equiparadas (§ 1º), que a pena poderá ser reduzida de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons ante-

cedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Tais requisitos, que procuram favorecer o traficante que age de modo indi- vidual e ocasional, são subjetivos e cumulativos, ou seja, na falta de um deles o benefício legal não poderá ser concedido ao agente.

A questão imposta é: tratando-se de inovação benéfica para o réu, deverá

retroagir para alcançar fatos pretéritos, praticados ainda sob a égide da Lei nº 6.368/1976? Não há unanimidade a respeito.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal adiou seu posicionamento defini-

tivo a respeito do caso no julgamento do RE nº 596.152, j. 13/10/2011.

As últimas decisões, no entanto, têm sido contrárias à combinação, confor-

me decisões recentes dos Tribunais Superiores:

Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus nº 239.250, j. 12/06/2012:

Não pode ser admitida a combinação de leis, vez que a minorante delineada no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é regra relativa ao caput do mes- mo artigo, não cabendo ao magistrado cindir o dispositivo legal, aplicando uma parte do retrocitado artigo, em combinação com o art. 12 da Lei nº 6.368/1976, criando uma nova norma, sob pena de ver usurpada a compe- tência do legislador. Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 107.583, j. 17/04/2012: A minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não incide sobre a pena cominada no art. 12 da Lei nº 6.368, posto não ser possível mesclar partes favoráveis de normas contrapostas no tempo para criar-se um terceiro sistema (lex tertia) pela via da interpretação, sob pena de usurpação da função do Po- der Legislativo e, em consequência, de violação do princípio da separação dos poderes. A aplicação da lei mais favorável, vale dizer a Lei nº 6.368/1976, sem a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ou a novel Lei de En- torpecentes, com a minorante do § 4º de seu art. 33, atende ao princípio da retroatividade da lei benéfica, prevista no art. 5º, XL, da Constituição Federal, desde que aplicada em sua integralidade.

Exercício

15. (MPF/2008) No tema de aplicação da lei penal no tempo:

a) Havendo sucessão de leis penais no tempo é aplicável a lei interme- diária se ela for a mais favorável;

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b) O Código Penal prevê a combinação de leis sucessivas sempre que a fusão possa beneficiar o réu;

c) O Código Penal veda a lex tertia;

d) Verifica-se a maior favorabilidade da lei no exame da norma em abstrato.

16. Conflito de Leis Penais no Tempo:

Retroatividade da Jurisprudência e Lei Intermediária

16.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o conflito de leis penais no tempo, lei inter- mediária e não retroatividade da jurisprudência.

16.2 Síntese

Conflito de Leis Penais no Tempo: A regra está consubstanciada no brocar- do latino tempus regit actum, ou seja, aplica-se sempre a lei vigente ao tempo do fato. Já a exceção está consubstanciada no brocardo latino lex mitior. Isto nada mais é que a aplicação do art. 5º, LX, da Constituição Federal, ou seja, a lei penal não retroagirá (tempus regit actum), salvo para beneficiar o réu (lex mitior). O agente pode praticar um ato na vigência de determinada lei e surgirem outras duas sucessivamente, regulando a mesma conduta, sendo a interme- diária a mais benigna. Trata-se de um conflito intertemporal entre somente duas leis já que a primeira, por ser mais severa, é ab-rogada pela intermediária. Assim, a intermediária retroage em relação à primeira e possui ultra-atividade em relação à terceira. Lex mitior e o período da vacatio legis: A lei entra em vigor normalmente na data da sua publicação, no entanto, razões de interesse público, podem deter- minar existência de um prazo entre a publicação e sua vigência (vacatio legis). A possibilidade de a lei mais benéfica retroagir durante o período da vacatio legis não é pacífica na doutrina penal, porém, são favoráveis a esta tese alguns doutrinadores, como por exemplo, Paulo José da Costa Junior, Fragoso, Silva Franco, dentre outros. Posição contrária é preferível, visto que se a lei que está em vacatio não produz efeitos imediatamente, também não poderá retroagir. Ainda, mostra-se possível sua revogação antes mesmo de sua produção de efeitos.

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Retroatividade da Jurisprudência: O preceito constitucional determina que

a lei penal não possa retroagir, salvo para beneficiar o réu, no entanto, caso

se esteja diante de interpretação consolidada levada a efeito pelos Tribunais

Superiores, seja por Súmula ou decisões reiteradas no mesmo sentido, poderá retroagir se for mais benéfica.

17. Conflito de Leis Penais no Tempo:

Introdução, Lei Processual Penal, Normas Híbridas ou Mistas, Art. 366 do Código de Processo Penal, Regime de Cumprimento de Pena

17.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o conflito de leis penais no tempo, aborda- remos a lei processual penal e as normas híbridas ou mistas, além do art. 366 do Código de Processo Penal e o regime do cumprimento da pena.

17.2 Síntese

O art, 5º, XL, da Constituição Federal diz que a lei penal não retroagirá

salvo para beneficiar o Réu.

A Constituição Federal cita apenas a lei penal, assim, será que a lei pro-

cessual penal tem aplicação imediata? Pode retroagir? Por norma processual, deve-se entender aquela cujos efeitos repercutem diretamente sobre o proces-

so, sem qualquer relação com o jus puniendi do Estado. Assim, não se submetem ao princípio da retroatividade (art. 2º do Código

de Processo Penal – a norma de conteúdo processual terá incidência imediata

– princípio da imediatidade). Exemplo: Normas que disciplinam sobre a prisão provisória. Normas híbridas ou mistas: é a norma que possui conjuntamente tanto

conteúdo penal como processual, devendo prevalecer, por entendimento ma- joritário, a lei penal, retroagindo em favor do Réu, posto que seja inadmissível

a divisão da lei em duas partes.

O art. 366 do Código de Processo Penal constitui uma verdadeira norma hí-

brida, porque parte dela contém conteúdo processual (suspensão do processo)

e outra parte penal (suspensão da prescrição).

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Direito Penal

Ocorre que, tendo em vista que neste caso a suspensão da prescrição, seria pior ao Réu, não deverá retroagir, prevalecendo a lei processual. Regime de cumprimento de pena: Uma lei que altera o regime de pena se

submete ao princípio da retroatividade in mellius, pois se trata de norma penal.

A Lei nº 11.464/2007, apesar de banir expressamente a vedação ao cumpri-

mento progressivo da pena, estabelece lapsos temporais mais gravosos para os condenados pela prática de crimes hediondos e afinados aos hediondos. Assim, neste ponto, o diploma legal constitui novatio legis in pejus e até a edição da lei tínhamos uma decisão do Supremo Tribunal Federal que falava em 1/6 por não haver regra específica. Isso significa que a lei será aplicada so- mente a crimes cometidos após a sua vigência.

18. Conflito de Leis Penais no Tempo:

Lei Penais Temporárias e Leis Penais Excepcionais

18.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o conflito de leis no tempo, as leis penais temporárias e as excepcionais.

18.2 Síntese

Leis penais temporárias são aquelas que possuem vigência previamente fi-

xada pelo legislador. Leis penais excepcionais são aquelas promulgadas para vigência em períodos anormais, como casos de calamidade pública, guerras, epidemias, cataclismos, revoluções, etc.

A ultra-atividade das leis penais temporárias e excepcionais vem consagrada

no art. 3º do Código Penal: “A lei excepcional ou temporária, embora decorri- do o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinam, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.” Ultra-atividade significa a possibilidade de uma lei ser aplicada a um fato praticado durante a sua vigência, mesmo depois da sua revogação. Fundamento: a razão da ultra-atividade das leis temporárias e excepcio- nais vem consagrada no item 8 da Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, e visa a impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as suas sanções por expedientes astuciosos no sentido de

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retardamento dos processos penais. Com efeito, tais leis, de curta duração, per- deriam toda a sua força intimidativa se inexistente a regra da ultra-atividade. Não obstante a regra do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Direito Bra- sileiro, no sentido de que uma lei somente pode ser revogada por outra lei, posterior, de modo expresso ou tácito, as leis penais temporárias e excepcionais constituem exceção e são autorrevogáveis. A lei penal temporária se autorre- voga na data fixada no seu próprio texto; a excepcional, quando se encerra o período de anormalidade. Retroatividade da lei posterior: se a lei posterior constituir-se em lex mitior e fizer menção expressa ao tempo de vigência (da temporária) ou ao período anormal (da excepcional), ela passará a regular o fato cometido durante a lei penal temporária ou excepcional. É o que veremos na nossa próxima unidade. Lei penal em branco, como vimos, é aquela em que a norma penal, por es- tar incompleta, será complementada por lei (lei penal em branco homogênea ou em sentido amplo) ou por ato administrativo (lei penal em branco hetero- gênea ou em sentido estrito). Lei penal em branco homogênea: quando o complemento da lei penal em branco emanar da mesma fonte legislativa (lei), a retroatividade penal benéfica tornar-se-á obrigatória. Assim, se o legislador viesse a excluir do rol dos impe- dimentos para o casamento um determinado fato, haveria reflexos na figura típica do art. 237 do Código Penal, extinguindo a punibilidade do agente. Em tal caso, como a modificação altera a própria estrutura do tipo, ficaria demonstrada a não violação do autor a impedimento algum. Veremos, na próxima unidade, que a solução em relação às leis penais em branco heterogêneas não é tão simples assim.

19. Conflito de Leis Penais no Tempo:

Lei Penal em Branco Heterogênea

19.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as leis penais em branco heterogêneas.

19.2 Síntese

As leis penais em branco heterogêneas serão abordadas no presente capí- tulo. No caso do conteúdo ser de origem legislativa distinta, a retroatividade pode ou não ocorrer. Se a legislação complementar for editada em caráter de

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anormalidade, de excepcionalidade, não se opera a retroatividade in mellius, vez que será afetada a estrutura da figura típica.

O inciso I do art. 6º da Lei nº 8.137/1990 dispõe: “Constitui crime da mes-

ma natureza: I – vender ou oferecer à venda mercadoria, ou contratar ou ofe- recer serviço, por preço superior ao oficialmente tabelado, ao regime legal de controle.” Exemplo: Sujeito vende mercadoria por R$ 150,00, apesar de o tabelamen- to impor o valor de R$ 100,00. Durante o processo, nova tabela é editada pelo Poder Executivo, estabelecendo patamar de R$ 200,00. Mesmo diante da modificação no tabelamento do preço, a norma penal permanece invariável, inocorrendo alteração do objeto abstrato de sua prote- ção legal. Nota-se que, independentemente do novo valor fixado, foi praticado crime contra economia popular. No caso da Lei de Drogas, contrariamente, se a substância deixasse de in- tegrar o rol estabelecido pelo Ministério da Saúde, o entendimento seria de que não mais causava dependência física ou psíquica. Assim, se não causa dependência agora, não seria razoável supor que antes provocava. O produto jamais poderia ter sido considerado psicotrópico algum dia, de acordo com o entendimento.

O complemento da lei penal em branco pode assumir duas faces: excepcio-

nalidade ou normalidade. De um lado, como norma penal com vigência temporária ou excepcional,

a alteração do complemento, ainda que mais benéfica não retroaja. Por outro lado, como norma de vigência comum, a alteração do complemento, desde que in mellius retroage para beneficiar o agente. Observação: Cloreto de etila é o princípio ativo do lança-perfume. Se a

substância for periciada e estiver ausente tal princípio, não será considerada droga.

A Resolução nº 104 de 2000 da Anvisa retirou o cloreto de etila da lista

F2 (substâncias entorpecentes ou psicotrópicas) e inseriu na lista D2 (insu- mos químicos precursores, que não são proibidos, mas sim controlados pelo Estado). Ocorre que, percebendo o erro, a Anvisa republicou a resolução, incluindo

a substância na lista B1 (substâncias psicotrópicas de uso prescrito). Com isso,

a resolução 104 alterou as normas incriminadoras da Lei de Drogas vigente na

época do fato, tornando-as mais benéficas em relação ao cloreto de etila. Em termos penais, portanto, houve descriminalização dos delitos atinentes ao lança-perfume entre 7 de dezembro de 2000 e 14 de dezembro do mesmo ano. Nota-se que a republicação da resolução altera o texto anterior, constituin-

do novatio legis.

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Prevaleceu entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que trazia que não ocorreu abolitio criminis, uma vez que o ato editado pelo diretor-presidente da Anvisa não produziu efeitos jurídico-penais. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no ano 2010, entendeu que por oito dias o lança-perfume foi inserido na lista de insumos químicos precursores e, assim, pelo princípio constitucional da lei penal mais benéfica, temos que considerar extinta a punibilidade dos acusados de consumo, porte ou tráfico de lança-perfume até a data da edição da segunda Resolução nº 104 da Anvisa.

Exercício

16. (Procurador da República – Questão 41) Na hipótese de norma penal em branco revogar ou alterar norma complementar:

a) Haverá retroatividade da norma mais benigna;

b) Haverá ultra-atividade da norma revogada;

c) As decisões transitadas em julgado não serão afetadas;

d) Apenas os processos em curso seriam afetados.

20. Conflito de Leis Penais no Tempo: Teorias, Imputabilidade, Crimes Permanentes, Crimes Continuados, Crimes Habituais, Crimes de Estado e Prescrição

20.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos das teorias do tempo do crime, imputabilida- de e os crimes permanentes, continuados, habituais e de Estado.

20.2 Síntese

Tempo do Crime: A fixação do tempo em que se reputa praticado o crime, possui relevância jurídica não apenas para determinar a lei que o vai reger, mas também para determinar a própria imputabilidade do agente. Necessária, portanto, a análise do chamado tempus comissi delicti, ou seja, o exato momento em que se considera cometido o delito.

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Em relação ao momento do crime, existem várias teorias, atividade, re- sultado e mista. Atividade, também chamada de teoria da ação ou teoria da conduta, reputa praticado o crime no momento da prática da ação ou omissão. Resultado, também chamada de teoria do evento ou teoria do efeito, traz que o crime é praticado no momento da produção do resultado. Mista, também chamada de teoria da ubiquidade, traz que o tempo do crime é indiferente, podendo ser no momento da conduta como no momento da produção do resultado. Atenção: O art. 4º do Código Penal adotou expressamente a teoria da ativi- dade em relação ao tempo do crime. Crimes permanentes são aqueles em que a consumação, por vontade do agente, se prolonga no tempo. Ex.: Sequestro ou cárcere privado. A Súmula nº 711 do Supremo Tribunal Federal traz que: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.” Crimes continuados estão previstos no art. 71 do Código Penal. São aque- les em que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, por condições de tempo, lugar, modo, esses subsequentes são tomados como continuação do primeiro. A pena, neste caso, aplicada será de um só dos crimes e é aumentada de 1/6 até 2/3. Crimes habituais são aqueles constituídos por uma reiteração de atos pe- nalmente indiferentes, traduzindo como estilo ou modo de vida do agente, tendo cada ato isolado já constituído infração penal. Exemplo: curandeirismo, exercício ilegal da medicina. Crimes de estado: O tempo do crime é aquele em que surge o estado. Exemplo: Bigamia. Quanto à prescrição, o Código Penal brasileiro adota a teoria do resultado, art. 111, I, que diz que a prescrição começa a correr a partir da consumação e não do dia em que foi praticada a ação delituosa. Observação: Se o agente for menor de idade, teremos a teoria da atividade, por ser subjetiva.

21. Teoria da Norma: Lei Penal no Espaço

21.1 Apresentação

Nesta unidade, iniciaremos o tema da lei penal no espaço.

Direito Penal

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21.2 Síntese

Eficácia da Lei Penal no Espaço: art. 5º e seguintes do Código Penal. Esta

lei penal é elaborada para produzir efeitos dentro dos limites em que o Estado exerce sua soberania, ou seja, em determinado limite espacial.

O Direito Penal Internacional é o conjunto de princípios e de normas que

disciplinam os conflitos de leis no espaço. Direito Internacional Penal é o ramo do direito que objetiva cominar penas

aos infratores de leis penais, e, está consubstanciado hoje no chamado Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional.

A regra é que se o fato foi praticado em território brasileiro aplica-se a lei

brasileira. Porém, a lei brasileira pode ser excepcionada por Tratados Interna-

cionais, por exemplo.

Exercício

17. (Polícia Civil – Paraná – 2007 – Questão 21) Diz o artigo 5º do Códi-

go Penal: “Aplica-se a lei penal brasileira sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional ao crime cometido no terri- tório nacional”. Sobre a lei penal no espaço, considere as seguintes afirmativas:

1. Como regra, são submetidos à lei brasileira os crimes cometidos den-

tro da área terrestre, do espaço aéreo e das águas fluviais e marítimas.

2. Consideram-se extensão do território nacional as embarcações e ae-

ronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasi-

leiro, onde quer que se encontrem.

3. É aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de em-

barcações estrangeiras de propriedade privada que se encontrem em alto-mar.

4. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os

crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir. Assinale a alternativa correta.

a) Somente as afirmativas 1 e 2 são verdadeiras.

b) Somente as afirmativas 1, 2 e 4 são verdadeiras.

c) Somente as afirmativas 1, 2 e 3 são verdadeiras.

d) Somente as afirmativas 3 e 4 são verdadeiras.

e) Somente as afirmativas 2 e 3 são verdadeiras.

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22. Lei Penal no Espaço: Eficácia da Lei Penal Brasileira – Princípio da Territorialidade, Princípio da Nacionalidade, Princípio da Defesa, Princípio da Justiça Penal Universal, Princípio da Representação

22.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos dos princípios que procuram solucionar os conflitos de leis penais no espaço, arts. 5º ao 9º do Código Penal.

22.2 Síntese

Princípio da territorialidade: Este é o princípio adotado pelo Código Penal

brasileiro, sendo os demais acolhidos apenas como exceção. Aplica-se a lei pe- nal somente no Estado que a determinou, não importando a nacionalidade do sujeito ativo do crime ou a titularidade do bem jurídico ofendido. Também é conhecido como territorial exclusivo ou absoluto, uma vez que exclui a aplicação da lei penal de um país fora do seu território. Princípio da nacionalidade ou personalidade traz que é aplicada a lei penal do Estado aos cidadãos onde quer que se encontrem, importando somente a nacionalidade do Agente. Tal princípio se divide em nacionalidade ativa e passiva. Nacionalidade ativa: o agente é punido de acordo com a lei de seu país, in- dependentemente da nacionalidade da vítima. Art. 7º, II, “b”, do Código Penal. Nacionalidade passiva exige que o fato praticado pelo nacional no estran- geiro atinja um bem jurídico do seu próprio Estado, ou um cocidadão. Art. 7º,

§

3º do Código Penal. Observação: Este é o entendimento majoritário. Princípio da defesa: pode ser denominado de princípio real ou de proteção,

o

qual determina aplicação da lei penal a quem pertencer o bem jurídico lesa-

do ou exposto a perigo de lesão com a prática do crime. Neste caso, independe o lugar do crime e a nacionalidade do sujeito ativo, importando apenas a nacionalidade do bem jurídico lesado ou ofendido. Art. 7º, I e § 3º do Código Penal. Princípio da justiça penal universal: também denominado justiça penal cosmopolita, princípio universal, princípio da universalidade, princípio da ju- risdição mundial, princípio da repressão universal ou princípio da universalida-

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de do direito de punir, o qual determina a aplicação da lei penal do país que se encontrar o criminoso, qualquer que seja sua nacionalidade, lugar do crime ou bem jurídico atingido. Art. 7º, II, “a” do Código Penal. Ressalte-se que é um princípio muito utilizado no combate ao tráfico inter- nacional de drogas. Princípio da representação: também denominado substituição, subsidiário, bandeira ou pavilhão, o qual determina que seja aplicável a lei nos delitos co- metidos em embarcações ou aeronaves privadas quando realizadas no estran- geiro, aplicando-se a lei penal da nacionalidade do meio de transporte privado em que ocorreu o crime. Art. 7º, II, “c”, do Código Penal.

23. Lei Penal no Espaço: Territorialidade, Território Nacional

23.1 Apresentação

Nesta unidade, discutiremos a questão da territorialidade e o conceito de território nacional.

23.2 Síntese

Em relação à territorialidade dois princípios, regem este tema: territoriali- dade absoluta e territorialidade temperada ou relativa.

A territorialidade absoluta traz que a lei penal brasileira é aplicada aos cri-

mes cometidos no território nacional, sem qualquer tipo de relativização. Quanto à territorialidade temperada ou relativa, a lei brasileira é aplicada como regra ao crime cometido no território nacional, no entanto, como ex-

ceção, a lei estrangeira poderá ser aplicada a delitos cometidos no território nacional, total ou parcialmente, quando houver determinação em tratado ou convenção internacional (instituto conhecido como intraterritorialidade).

O caput do art. 5º do Código Penal dispõe: “Aplica-se a lei brasileira, sem

prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.” Nota-se que em determinados casos, é permitida a aplicação da norma es- trangeira e, assim, no Brasil, aplica-se o princípio da territorialidade temperada. O conceito de território nacional pressupõe aspectos materiais e jurídicos. Como aspecto material, compreende-se o espaço delimitado por fronteiras e como aspecto jurídico tem-se a abrangência de todos os espaços em que o esta- do exerça sua soberania.

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Território nacional é, portanto, o espaço delimitado terrestre, marítimo ou aéreo, sobre o qual o Estado Brasil exerce sua soberania.

O Estado Nacional é composto em algumas partes. A primeira é o solo

ocupado pela corporação política, sem solução de continuidade e com limites reconhecidos.

A segunda parte é composta por regiões separadas do solo principal. A ter-

ceira é composta pelos rios, lagos e mares interiores.

A quarta parte é composta pelos golfos, baías e portos. Também temos a

parte que o Direito Internacional atribui a cada Estado, sobre os mares, lagos

e rios contíguos. Ainda, temos a faixa de mar exterior, que corre ao longo da costa e constitui mar territorial e, por fim, temos o espaço aéreo. Ressalte-se que devem ser inseridos os navios e as aeronaves, conforme as particularidades que serão estudadas mais adiante.

24. Lei Penal no Espaço: Aplicação da Lei Penal Brasileira – Navios, Mar Territorial, Aeronaves

24.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos o estudo da territorialidade e a aplicação da lei penal, abordando temas como embarcações e o mar territorial.

24.2 Síntese

Território Nacional por ficção: São dois tipos, embarcações e aeronaves. Embarcações e navios podem ser públicos ou privados. Públicos: quer se encontrem em mar territorial pátrio ou em alto-mar são considerados parte do

território nacional, sendo competente a justiça brasileira para processar e julgar delitos nele praticados (art. 5º, § 1º, do Código Penal).

Se o navio for público estrangeiro, não fará parte do nosso território, apli-

cando-se a lei da bandeira que ostenta (art. 5º, § 2º, do Código Penal). Privado: aplica-se a lei brasileira (art. 5º, § 2º, do Código Penal). Estabelece

o dispositivo: “É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspon- dente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.”

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Mar territorial brasileiro: é a faixa de mar exterior ao longo da costa que se estende por 12 milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa- -mar do litoral continental e insular brasileiro (Lei nº 8.617/1993 – art. 1º). Zona Econômica exclusiva: compreende uma faixa que estende das 12 às 200 milhas marítimas. Zona Contígua: compreende uma faixa que se estende das 12 às 24 milhas marítimas.

Exercício

18. (Ministério Público – Roraima – 2004 – Questão 31) Considere a se- guinte situação hipotética: “Marcos comete crime de furto quando se encontrava em navio mercante brasileiro que navegava em águas Argentinas”. Nesta situação, o crime poderá ser julgado no primeiro posto brasileiro em que o navio aportar, aplicando-se o princípio da representação?

25. Lei Penal no Espaço: Lugar do Crime – Teorias

25.1 Apresentação

Nesta unidade, daremos continuidade ao estudo da aplicação da lei pe- nal brasileira quanto às aeronaves, além de iniciarmos o estudo da teoria do lugar do crime.

25.2 Síntese

Território Nacional por ficção: São dois tipos, embarcações e aeronaves. Aeronaves: em relação no espaço aéreo brasileiro, o Brasil adotou a teoria da absoluta soberania do país subjacente (Código Brasileiro da Aeronáutica, art. 11, Lei nº 7.565/1986 ou Lei nº 8.617/1993, art. 2º). Podem ser públicas ou privadas, aplicando-se as mesmas regras dos navios e embarcações, art. 5º, §§ 1º e 2º, do Código Penal. Públicas: são consideradas situadas no território brasileiro em qualquer lu- gar que estejam. Privadas: considera-se situadas em nosso território quando em alto-mar ou região que não pertença a qualquer Estado.

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Lugar do Crime: Crimes Plurilocais: ocorrem quando a conduta se realiza numa comarca e o resultado se produz em outra comarca, sendo ambas dentro de um mesmo país. Se ocorressem em países diversos, existiria conflito de leis penais no espaço e a doutrina os distingue em três teorias, atividade, resultado e ubiquidade. Atividade considera-se cometido o crime no local onde tiver ocorrido a conduta. Resultado considera-se cometido o crime no local da produção do resultado. Ubiquidade considera-se cometido o crime em qualquer dos mo- mentos do iter criminis, seja no lugar da prática dos atos executórios, seja no lugar da consumação. Atenção: O Código Penal adotou para o lugar do crime, a teoria da ubiquidade.

Exercício

19. (Ministério Público – Bahia – 2008 – Questão 51) Analise as seguintes assertivas acerca da norma penal:

1) A norma penal pode ter como características a retroatividade e a ultratividade; 2) A lei penal temporária tem vigência somente durante o estado de emergência;

3)

Conforme entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Fede- ral, a lei penal mais grave não se aplica ao crime continuado ou permanente, ainda que sua vigência se dê em momento anterior a cessação da continuidade da permanência, se o marco inicial de tal vigência ocorrer em momento posterior ao do início da execução;

4)

Em relação à eficácia espacial da lei penal o código brasileiro ado- tou de forma excepcional os princípios real ou da proteção, da re- presentação, da competência universal ou cosmopolita, da nacio- nalidade passiva e da nacionalidade ativa;

5) As leis penais incriminadoras se dividem em permissivas e expli- cativas.

26. Crimes a Distância, Detração, Hipóteses Excepcionais das Teorias

26.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos sobre os crimes a distância, delitos de espaço mínimo e os delitos de espaço máximo, bem como a regra da detração e hipóteses excepcionais.

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26.2 Síntese

Lei Penal no Espaço: a regra é a aplicação da territorialidade e as exceções são as aplicações dos outros princípios (nacionalidade, defesa, justiça penal universal e representação). Crimes à distância: também chamados de crimes de espaço máximo, ocor- rem quando a produção do crime e a produção do resultado não se dão no mesmo local. Não deve ser confundido com crime plurilocal. Detração Penal: art. 8º do Código Penal. A pena imposta no estrangeiro irá atenuar a pena exposta no Brasil pelo mesmo crime, quando forem diferentes. O sentenciado cumprirá o saldo quando a pena for menor no exterior e maior no Brasil. Igualmente, se for maior no país estrangeiro, não cumprirá a pena aqui no Brasil. Hipóteses Excepcionais: Crimes Conexos: Como não constituem propria- mente uma unidade jurídica, não se aplica a ubiquidade, devendo cada crime ser julgado pelo país em que for praticado o crime. Crimes Permanentes: neste tipo, tem-se por praticado o crime no lugar em que se verifica um dos elementos do fato unitário.

27. Lei Penal no Espaço: Hipóteses Excepcionais das Teorias (Continuação), Regras Especiais no Código de Processo Penal e no Tribunal do Júri

27.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos estudando outras hipóteses excepcionais, além de regras especiais no Código de Processo Penal e Tribunal do Júri.

27.2 Síntese

Continuação das hipóteses excepcionais:

Crimes habituais: são aqueles que exigem a prática de determinados atos de forma reiterada, que denota um estilo de vida do agente, sendo considerado lugar do crime ou de qualquer local dessas condutas que pertencem ao tipo, pois este serve de elo entre os diversos atos. Concurso de pessoas: o lugar do crime é tanto o lugar dos atos de participa- ção quanto o do resultado.

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Crimes complexos: são os que resultam da fusão de dois ou mais crimes autônomos, sendo estes o lugar do crime. Crimes plurilocais: são aqueles em que a conduta é praticada em uma co- marca e o resultado se produz em outra comarca, só que no mesmo país, sendo aplicada a teoria do resultado para esclarecer o lugar do crime. Crimes de menor potencial ofensivo: São submetidos ao procedimento su- mariíssimo, Lei nº 9.099/1995, sendo que o art. 63 adota a teoria da atividade, ou seja, daquele onde foi prática a infração. Em relação aos atos infracionais, segundo o Estatuto da Criança e Ado- lescente, Lei nº 8.069/1990, é o crime ou contravenção penal praticado por menor infrator, sendo considerada a teoria da atividade nestes casos. Prescrição: art. 111, I, do Código Penal. Neste aplica-se a teoria do resul- tado posto que a prescrição começa a correr a partir do dia em que o crime se consumou. Regras especiais do Código de Processo Penal: não sendo conhecido o lu- gar da infração, a competência é determinada pelo domicilio do Réu. Se o réu tiver mais de um domicilio, esta será firmada pela prevenção. Se não tiver residência certa ou sendo ignorado o seu paradeiro, terá com- petência o local onde o Juiz tomar conhecimento do fato em primeiro lugar. Já nos casos de ação penal exclusivamente privada, o querelante poderá preferir o foro do domicílio ou residência do réu, ao foro do local do crime, ainda que este seja conhecido. Tribunal do Júri é o local onde compete o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, art. 5º da Constituição Federal, possuindo competência mínima. Se o crime ocorrer em local diverso daquele em que foi realizada a conduta, não importa, pois o local do crime é o do local da atividade, sendo este enten- dimento jurisprudencial.

Exercício

20. (Defensoria Pública – Rondônia – 2006 – Questão 01) Sobre a apli- cação da lei no tempo e no espaço, o Código Penal brasileiro adotou respectivamente as teorias:

a) Ubiquidade e resultado;

b) Ubiquidade e ambiguidade;

c) Resultado e ambiguidade;

d) Atividade e ubiquidade.

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28. Lei Penal no Espaço: Regras Especiais Contidas em Súmulas

28.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos o estudo das hipóteses excepcionais, tra- tando agora das regras especiais contidas em Súmulas.

28.2 Síntese

Súmula nº 151 do Superior Tribunal de Justiça: Compete à justiça federal processar e julgar o crime de contrabando e descaminho sendo o competente o Juiz Federal do local onde foram apreendidos os objetos introduzidos ilegal- mente em nosso país. Súmula nº 147 do Superior Tribunal de Justiça: Compete também à Justiça Federal processar e julgar crimes praticados contra funcionário público federal quando relacionados com o exercício da função. Súmula nº 122 do Superior Tribunal de Justiça: Compete à justiça fede- ral o processo e julgamento unificado dos crimes conexos da competência federal e estadual. Súmula nº 78 do Superior Tribunal de Justiça: Compete à justiça militar o processo e o julgamento de policial de corporação estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade da federação. Súmula nº 172 do Superior Tribunal de Justiça: Compete à justiça comum processar e julgar o crime contra abuso de autoridade praticado por policial militar, mesmo estando em serviço. Súmula nº 6 do Superior Tribunal de Justiça: Compete à justiça comum processar os crimes decorrentes de acidente de trânsito envolvendo viatura da polícia militar, salvo se o autor e vítima forem policias militares em situação de atividade. Fazer a Leitura das Súmulas a seguir: Súmula nº 53 do Superior Tribunal de Justiça: Súmula nº 140 do Superior Tribunal de Justiça (Observação: caso se coloque em disputa direitos indígenas como um todo, a competência passará para a Justiça Federal.), Súmula nº 42 do Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 62 do Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 104 do Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 521 do Supremo Tribunal Federal, Súmula nº 48 do Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 38 do Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 91 do Superior Tribunal de Justiça. (Observação: esta súmula foi cancelada, passando como regra para justiça comum, exceção somente atinge bens e interesses da União.)

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Exercício

21. (Acafe Delegado de Polícia Civil SC 2008) Analise as alternativas a seguir. Todas estão corretas, exceto a:

a) O ordenamento penal brasileiro é aplicável, em regra, ao crime cometido no território nacional. O Brasil adotou o princípio da territorialidade temperada: aplica-se a lei brasileira ao crime come- tido no Brasil, mas não de modo absoluto, pois ficaram ressalvadas as exceções constantes de convenções, tratados e regras de direito internacional.

b) Quanto ao tempo do crime, o Código Penal brasileiro adotou a teo- ria da atividade, isto é, considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que seja outro o momento do resultado.

c) A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, come- ça a correr do dia em que o crime se consumou.

d) A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica- se ao fato praticado após a sua vigência.

29. Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade Incondicionada

29.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos a extraterritorialidade e suas formas.

29.2 Síntese

Extraterritorialidade é a aplicação da lei penal brasileira a fatos que não ocorrem dentro do Brasil, art. 7º Código Penal. São sujeitos à lei brasileira os crimes contra vida e liberdade do Presidente da República, crimes contra o patrimônio ou fé pública da União, Distrito Federal, Estados, Territórios, Municípios, empresas públicas, sociedade de economia mista, autarquias, fundações instituídas pelo poder público e ainda crimes praticados contra administração pública ou a quem está ao seu serviço e também crime de genocídio quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.

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Ainda, são casos de extraterritorialidade os crimes que, por tratados ou con- venção, o Brasil se obrigou a reprimir, praticados por brasileiros no estrangeiro, praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras mercantes ou de proprie- dade privada quando em território estrangeiro e lá não sejam julgados. São duas as formas de extraterritorialidade excepcional: Condicionada e Incondicionada. Incondicionada: art. 7º, I do Código Penal – São aqueles crimes contra vida e liberdade do Presidente da República, crimes contra o patrimônio ou fé pública da União, Distrito Federal, Estados, Territórios, Municípios, empresas públicas, sociedade de economia mista, autarquias, fundações instituídas pelo poder público e ainda crimes praticados contra administração pública ou a quem está ao seu serviço e também crime de genocídio quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.

Exercício

22. (Ministério Público – Sergipe – 2010) De acordo com a lei penal bra- sileira, o território brasileiro estende-se:

a) Embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a ser- viço do governo brasileiro onde quer que se encontrem;

b) Embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública desde que se encontre em espaço aéreo brasileiro ou alto mar;

c) Embarcações e aeronaves brasileiras mercantes ou de propriedade privada, onde quer que se encontrem;

d) Embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública, desde que se encontrem a serviço do governo brasileiro;

e) Embarcações e aeronaves brasileiras mercantes privadas, desde que estejam a serviço do governo do Brasil e se encontrem no espaço aéreo brasileiro ou em alto-mar.

30. Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade Condicionada

30.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a extraterritorialidade excepcional con- dicionada.

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30.2 Síntese

São duas as formas de extraterritorialidade excepcional: Condicionada e Incondicionada.

A incondicionada já foi estudada na unidade anterior.

Condicionada: Sua aplicação está subordinada a determinados requisitos,

dentre os quais, exige para sua aplicação que o agente ingresse no território nacional. São os crimes que, por tratados ou convenção, o Brasil se obrigou a re- primir, praticados por brasileiros no estrangeiro, praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras mercantes ou de propriedade privada quando em terri- tório estrangeiro e lá não sejam julgados.

É importante ressaltar que não existe extraterritorialidade nas contraven-

ções penais. Condições da Extraterritorialidade condicionada: 1) Agente entrar no terri- tório nacional; 2) o fato tem que ser punível também no país onde foi pratica- do; 3) o crime tem que estar incluído entre os quais a lei brasileira autoriza a extradição; 4) o agente não pode ter sido absolvido no estrangeiro e nem lá ter cumprido pena; 5) o agente não pode ter sido perdoado no estrangeiro e nem pode estar extinta a sua punibilidade segundo a lei mais favorável.

Exercício

23. (UECE – Delegado de Polícia Civil – CE – 2006) Sobre a aplicação da lei penal no tempo e no espaço marque a opção verdadeira.

a)

Ninguém pode ser responsabilizado por crimes previstos em leis excepcionais ou temporárias após o decurso do lapso temporal des- tas, pois ocorre o que chamamos de abolitio criminis indireto.

b)

Em relação ao tempo do crime, o direito penal brasileiro adotou

teoria do resultado, onde se considera consumado o crime no momento em que este é consumado.

a

c)

A

lei brasileira pode ser aplicada em todos os crimes praticados

contra o Presidente da República em qualquer lugar do mundo. Tal possibilidade é baseada na aplicação do princípio da Soberania do Estado.

d)

Um fato criminoso que ocorra em uma aeronave comercial brasi- leira que esteja sobrevoando o espaço aéreo correspondente ao alto- -mar é alcançado pela legislação penal brasileira, caracterizando um dos casos de territorialidade.

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Direito Penal

31. Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade Condicionada – Condições para Aplicação da Lei Brasileira, Extraterritorialidade e Contravenções Penais

31.1 Apresentação

Nesta unidade, conheceremos as condições para aplicação da lei brasilei- ra nos casos de extraterritorialidade excepcional condicionada.

31.2 Síntese

Condições da extraterritorialidade condicionada: Em todos os quatro casos

de extraterritorialidade condicionada, todas as condições devem estar presen- tes. São as seguintes:

1. Agente entrar no território nacional. O ingresso pode ser voluntário ou não e a presença pode ser temporária ou prolongada. A ação penal não pode ser proposta sem que o agente esteja em território brasileiro.

2. O fato tem que ser punível também no país onde foi praticado. A con-

duta deve ser descrita como criminosa, com o mesmo nomen juris em- pregado na legislação brasileira ou não. Se no Brasil o fato é punido como contravenção e no exterior como crime,

exclui-se a incidência da lei penal brasileira, de acordo com o estabelecido no art. 2º da Lei de Contravenções Penais. O mesmo procedimento ocorre se no Brasil o fato é punido como crime e no país onde foi cometido é considerado contravenção penal.

3. O crime tem que estar incluído entre os quais a lei brasileira autoriza a

extradição. De acordo com o Estatuto dos Estrangeiros, é vedada a extradição quando

o fato é punido como contravenção no Brasil ou no Estado requerente; quando

a lei brasileira cominar ao crime pena privativa de liberdade igual ou inferior a

um ano; quando o Brasil tiver competência, conforme as suas leis, para julgar o delito imputado ao extraditando; quando o extraditando estiver sendo processa- do no Brasil; se o fato constituir crime político ou de opinião; se o extraditando tiver que responder, no país requerente, perante tribunal ou juízo de exceção; se o extraditando for brasileiro, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico

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ilícito de entorpecentes e drogas afins; quando estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente. É preciso lembrar aqui o art. 91, III do mesmo diploma legal, que esta- belece: “Não será efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso: de comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou

de morte, ressalvados, quanto à última, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicação.”

4. O agente não pode ter sido absolvido no estrangeiro e nem lá ter cum- prido pena no estrangeiro. Se o agente cumpriu parcialmente sanção penal no estrangeiro, poderá ser instaurado novo processo no Brasil, com atendimento da regra de detração prevista no art. 8º do Código Penal.

5. O agente não pode ter sido perdoado no estrangeiro e nem pode estar extinta a sua punibilidade segundo a lei mais favorável.

Tais condições estão no art. 7º, § 2º, do Código Penal.

Exercício

24. (Juiz de Direito – São Paulo – 2009 – Questão 36) A norma inserida no

art. 7º, II, “b”, do Código Penal - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora

cometidos no estrangeiro ( cerra o princípio:

a) Da universalidade ou da justiça mundial;

b) Da territorialidade;

c) Da nacionalidade ou personalidade ativa;

d) Real, de defesa ou proteção de interesses.

praticados por brasileiro - en-

)

os crimes (

)

32. Lei Penal no Espaço: Non Bis in Idem, Eficácia da Sentença Penal Estrangeira, Intraterritorialidade

32.1 Apresentação

Nesta unidade, prosseguiremos nosso estudo sobre a lei penal no espaço, as regras da diversidade qualitativa e da diversidade quantitativa, bem como sobre a eficácia da sentença penal estrangeira e a intraterritorialidade.

Direito Penal

32.2 Síntese

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Regra do non bis in idem: art. 8º do Código Penal. Deste dispositivo são compreendidas duas regras:

1. Diversidade qualitativa: a pena que é cumprida no estrangeiro atenua a imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando forem diversas.

2. Diversidade quantitativa: a pena cumprida no estrangeiro pelo mesmo

crime é computada àquela imposta no Brasil quando idênticas. Nota-se que para os dois casos a solução se dá com a detração penal. Eficácia da Sentença Penal Estrangeira: art. 9º do Código Penal, que traz:

“A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: I – obrigar

o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II –

sujeitá-lo a medida de segurança.” Nos casos de extraterritorialidade incondicionada, as sentenças penais es- trangeiras não têm eficácia de coisa julgada, sejam absolutórias ou condenató- rias. No entanto, em caso de condenação, o cumprimento de pena no estran-

geiro, conforme já estudado, atenua a pena no Brasil. As sentenças estrangeiras que têm por objeto crimes cometidos no território nacional não podem ser executadas no Brasil, não podem, na verdade, produ- zir qualquer efeito, de acordo com o princípio da territorialidade temperada. Ainda, conforme estabelece a EC nº 45, de 2004, a homologação de sen- tença penal estrangeira compete hoje ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105,

I, “i” da Constituição Federal/1988). Até tal emenda, a competência era do

Supremo Tribunal Federal, mas hoje é do Superior Tribunal de Justiça. Intraterritorialidade: aplicação da lei penal estrangeira a crimes cometidos no Brasil, art. 5º do Código Penal. Ocorrem em relação a crimes praticados por diplomatas e demais funcionários do corpo da Embaixada e seus respectivos familiares, em alguns casos.

Exercício

25. (Juiz de Direito – São Paulo – 2007 – Questão 29) Assinale a alternati-

va incorreta: A lei brasileira aplica-se, também, ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro se:

a) A punibilidade estiver extinta no país de origem, mas não no Brasil;

b) O fato também for punível no país em que for praticado e também no Brasil;

c) Não tiver sido o agente perdoado no estrangeiro;

d) Não tiver sido o agente absolvido no estrangeiro, ou não estiver lá cumprindo pena.

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Direito Penal

33. Eficácia da Lei Penal em Relação a Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas: Imunidades Diplomáticas

33.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a eficácia da lei penal em relação às pessoas que exercem determinadas funções públicas.

33.2 Síntese

A lei brasileira, por exceção, não será aplicada a crimes ocorridos no Brasil em decorrência das funções internacionais exercidas pelo agente. Duas são as hipóteses de não incidência: Imunidades Diplomáticas: aque- las que decorrem do direito internacional público; Imunidades Parlamentares:

aquelas que decorrem de direito público interno. Os privilégios levam em consideração a função exercida pelo agente e não propriamente a pessoa do infrator, razão pela qual não se fala em violação ao princípio da isonomia ou igualdade. Imunidade Diplomática: A concessão de privilégios a representantes diplo- máticos relativamente a atos ilícitos por eles praticados é antiga praxe no direito das gentes, se fundando no respeito e na consideração ao Estado que repre- sentam e na necessidade de cercar sua atividade de garantias para o perfeito desempenho da sua missão diplomática. Os chefes do Estado e os representantes de governo estrangeiros estão ex- cluídos da jurisdição criminal dos países em que exercem as suas funções. A previsão está fundamentada na Convenção de Viena assinada em 18 de abril de 1961 e aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 103/1964. Além disso, importante lembrar-se do Decreto Legislativo do Senado Fe- deral nº 87/1992 que aprova os textos do tratado de extradição e do tratado de cooperação. O diplomata é dotado de inviolabilidade porque não pode nem ser preso em nem ser submetido a qualquer procedimento em processo sem autorização do seu país. Por outro lado, as sedes diplomáticas não são mais consideradas extensão do território estrangeiro, embora sejam dotadas de inviolabilidade, como garantia aos seus respectivos representantes.

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Entes abrangidos pela Imunidade Diplomática: Embaixadores, Secretários da embaixada, pessoal técnico e administrativo das representações, os compo- nentes das famílias dos agentes diplomáticos, os funcionários das organizações internacionais, quando a serviço, o chefe de estado estrangeiro, inclusive os membros de toda sua comitiva quando em visita ao país. Observação: Os empregados particulares dos agentes diplomáticos não go- zam desta imunidade, ainda que da mesma nacionalidade. Características da Imunidade Diplomática: Independência; inviolabilida- de pessoal; isenção da jurisdição criminal, civil e tributária; inviolabilidade de habitação.

Exercício

26. (Juiz de Direito – Piauí – 2007 – Questão 41) A respeito das imuni- dades diplomáticas parlamentares e judiciárias, julgue os seguintes

itens:

I – segundo a intraterritorialidade, se um funcionário da ONU em ser-

viço praticar um crime no Brasil que não seja previsto em seu país de

origem, poderá ser processado e julgado no Brasil;

II – O embaixador de um país estrangeiro que pratica um crime contra

a vida do presidente da república federativa do Brasil neste país, deverá

ser

julgado pelas leis brasileiras;

III

– O crime praticado em sede de embaixada estrangeira no Brasil

por causa da imunidade diplomática não se aplica a lei penal brasileira.

IV – Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, no caso de

ofensa a honra de terceiro, de autoria de parlamentar, só haverá imuni- dade parlamentar se esta conduta tiver nexo funcional com cargo que

o parlamentar desempenha, ainda quando se tratar de ofensa dentro

do parlamento.

A quantidade de itens certos é igual a:

a) 0;