DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES

- Parcial 1 -

Actividad: Causales subjetivas. Falta de pruebas.

Le proponemos realizar la lectura de la siguiente narración de una sentencia originaria del Juzgado Nº 12 de
Buenos Aires.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 18 días del mes de junio de 2003, hallándose reunidos los
Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en
los autos: "B., J.C. c/ D. B., N. R. s/ divorcio", y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden
del sorteo de estudio, el Dr. Moreno Hueyo dijo:

Contra la sentencia definitiva de fs. 320/325 que desestima en todas sus partes la demanda de divorcio y la
reconvención deducida por la esposa, fundadas ambas en causales subjetivas (adulterio, injurias graves y
abandono voluntario y malicioso del hogar) y convirtió el litigio, por así decirlo, en un divorcio por la causa
objetiva de la separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años (art. 214 inc. 2° del Código
Civil) y con los efectos previstos por los arts. 217, 218 y 3574 de dicho ordenamiento de fondo con costas en
el orden causado, apela tan sólo la esposa demandada, representada durante toda la secuela de juicio por la
Defensora de Pobres y Ausentes Dra. Ana María Zapata de Barry, quien vierte sus quejas en la memoria de
fs. 337/338, contestada a fs. 340.-

El fundamento de la queja de la demandada consiste en señalar que las atribuciones del Juez de familia, en
lo que hace al "jura novit curia", no puede ser tan amplia como para facultarlo a convertir un divorcio vincular
fundado en causales subjetivas -que en el caso fueron articuladas por ambas partes en los escritos liminares
de demanda, contestación de demanda reconvención y responde a la reconvención de fs 6/7; fs. 112/115 y
fs. 124/125- en un divorcio objetivo fundado en la separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres
años, que ninguna de las partes invocó en respaldo de sus pretensos derechos. Por todo lo expuesto,
entiende la Sra. Defensora de Pobres y Ausentes que la solución que corresponde en el caso es el rechazo
puro y simple de la demanda y contestación de demanda, como se pronunció la Sra. Fiscal de Primera
Instancia en su dictamen de fs. 317.-

Principiaré por decir, coincidiendo en ello con la Sra. Fiscal y con el estudiado dictamen del Sr. Fiscal de
Cámara obrante a fs. 342/345 que en el caso, ni el actor Sr. B. ni la demandada Sra. D.B.B.N.R. lograron
acreditar las causales de divorcio vincular invocadas en sus escritos liminares. Tocante a la prueba
demandada y a juzgar por las constancias obrantes de fs. 282 a fs. 308, ninguna probanza agregó al
Expediente en respaldo de su postura, habiendo incluso sido declarada negligente en la producción de su
prueba de absolución de posiciones y de testigos (ver interlocutorio de fs. 290).-

Y en lo que hace a la prueba ofrecida y producida por la parte actora (testigos de fs. 271, 272 y 280) no
alcanzan tampoco a demostrar, como bien señalan tanto la Sra. Jueza de grado en la sentencia apelada
como el Dr. Carlos Sanz a fs. 342 vta./343 las causales de divorcio esgrimidas contra la esposa demandada.
En lo que hace a los testigos del actor Sres. Obermeister y Trancaso, si bien ponderan al actor como
persona, como artista reconocido y como padre de familia, cariñoso y responsable de sus hijos, no logran
demostrar absolutamente nada en lo que respecta a la intimidad de la pareja, llegando incluso a afirmar que
no han conocido a la Sra. D. B. de B.. El único testigo que dice algo más es el Sr. Beltrán (fs. 280/281) quien
sostuvo que la Sra. despilfarraba el dinero comprando ropa cara y muebles y que vio entrar a dos hombres
en la casa durante unos horas, no constándole que hicieron. Estimo que los dichos del testigo Beltrán, vagos
e imprecisos y sin respaldo en otras probanzas carecen de virtualidad probatoria apta como para acreditar las
causales esgrimidas en la demandada. Como bien dice el Dr. Sanz "si no se pueden confrontar las
declaraciones entre sí por adolecer todas de la misma falencia, ni existen otros elementos de prueba que
permitan corroborarlas, es dable concluir que no han cumplido los fines propuestos por la parte que pretende
valerse de ellas. Todo lo cual lleva, en definitiva, a considerar que si no se encuentran acreditados los hechos
fundantes de la causal invocada, obsta a propiciar su procedencia en la especie."-

Hasta aquí, coincido plenamente con los "Considerandos" del fallo apelado. En lo que discrepo es en la
conclusión ulterior que extrae el Sr. Juez de grado, al resolver el cas por la causal mencionada en el art. 214
del Código Civil. En efecto, el brocardo "jure curia novit", lo único que prevé es la facultad que tiene el Juez
de calificar correctamente la acción cuando las partes yerran en la invocación del derecho aplicable. Pero
este derecho -obligación del Juez- no puede ser llevado tan lejos como para facultarlo a cambiar el objeto o
la causa de la pretensión porque si así lo resolviere, estaría afectando claramente la garantía de la defensa
en juicio de los litigantes, de clara índole constitucional. En consecuencia, si las partes fundan la demanda de
divorcio vincular en causales subjetivas claramente individualizada y si lo mismo ocurre en la reconvención
deducida contra el actor, el Juez puede y debe moverse dentro de este ámbito de acción, que conforma el
quasicontrato de "litis contestatio" pero lo que a mi criterio no puede hacer -coincidiendo en ello con el
dictamen del Dr. Carlos Sanz- es rechazar la demanda y la reconvención por falta de pruebas aptas para
acreditar las causales subjetivas propias del divorcio -sanción para decretar la ruptura del vínculo por la
causal de separación personal del los cónyuges por más de tres años (o sea la causal prevista en el art. 214
inc. 2° del Código Civil) que nadie siquiera invocó en el juicio y que corresponde a una situación fáctica
totalmente distinta e independiente a la que se ventila en el presente litigio. Como dijo la Excma. Corte
Suprema de Justicia de la Nación, "los Jueces no pueden decidir el pleito con arreglo a razones jurídicas
distintas a las invocadas por las partes, desde que esa posibilidad solo traduce la facultad de suplir el
derecho que es propio de los Jueces, "a condición de que lo decidido no altere las circunstancias de hecho
involucradas en el proceso ni comporte la introducción de pretensiones o cuestiones no debatidas" (Fallos
252-183; 162; 1034;329).-

Se comprende muy bien que el Juez pueda decretar el divorcio o la separación personal de la pareja por una
causal distinta a la invocada toda vez que, aunque las partes hubieran errado la calificación jurídica de los
hechos alegados y probado, el Juez puede, en el ejercicio del "jura curia novit" encuadrar los mismos en la
causal que corresponda, tal como lo ha interpretado esta cámara Civil en reiterados pronunciamientos. Pero
esta facultad, como bien señala el Sr. Fiscal de Cámara, reconoce sus limitaciones como por ejemplo,
cuando se reconociera o negara lo que ninguna de las partes reclamó, o bien, cuando se pretendiera hacer
mérito de hechos que no fueron invocados en la demanda y / o su contestación ni hubiera sido introducidos
como hechos nuevos (Cámara Nac. Apelaciones Civil en pleno en LL 74-p. 721; Palacio, "Derecho Procesal
Civil" T V pág. 434; JA 2000-I-Síntesis de la Cám. Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala 2°, JA 2000-III-
pág. 292 de la Cám. Nac. Comercial Sala D; JA 2000-I-pág. 261 de la Corte Suprema de la Nación). Y esto
es lo que ocurre en estos autos, toda vez que, de la atenta lectura de los escritos liminares de demanda y
contestación-reconvención se advierte al punto que tanto el marido actor como la esposa reconviniente
fundaron la demanda en causales concretas propias del divorcio-sanción, como son las causas previstas en
los incisos 1°, 4° y 5° del art. 202 del Código Civil pero sin tener presente ni mencionar en absoluto la causal
del divorcio por separación personal de los esposos (art. 214 inc. 2° del C. Civil), que es una causal objetiva
de separación que ninguna relación guarda con el quasi contrato de litis contestatio aquí articulado. En
consecuencia, si ninguna de las partes logra acreditar con pruebas fehacientes y terminantes las causales
subjetivas propias del divorcio sanción, lo único que corresponde, como afirman el Dra. Fiscal de primera
instancia a fs. 317 como también el dictamen del Sr. Carlos Sanz, es total rechazo de la demanda y
reconvención pero de ninguna manera "convertir" el divorcio sanción en la separación de hecho por más de 3
años, que es una causal objetiva de divorcio no invocada por ninguna de las partes.-

Si bien el precedente publicado en JA 200-I-pág. 539, de la Sala M de esta Excma. Cámara Civil y con primer
voto de la Dra. Gladys Álvarez se resolvió que: "En aplicación del principio "iure curia novit" corresponde
decretar el divorcio vincular de los cónyuges con fundamento en el art. 214 inc 2° del C.C. si aquellos se
encuentran separados de hecho por el plazo de tres años y aunque hubiesen fundado sus pretensiones de
divorcio en otras causales distintas a la decretada aplicable al caso", debo señalar que en el precedente
indicado, así como también en las citas hechas por la distinguida colega para fundamentar su postura, las
partes sea en la demanda o en la reconvención habían mencionado expresamente la causal de separación
personal por más de 3 años (art. 214 inc. 2° del Código Civil) en forma subsidiaria, por así decirlo, y para el
supuesto de no lograr paliar las causales subjetivas propias del divorcio sanción, nada de lo cual ocurre en el
caso de autos. Por cierto que si las partes hubieran hecho esta "reserva", por así decirlo, nada hubiera
impedido al Juez decretar el divorcio por la causal objetiva de la separación personal por más de 3 años. Así
lo resolvió la Sala A de esta Excma. Cámara Civil en el precedente publicado en JA 1997-I-Síntesis del
28/2/96 pero en ambos casos, fuerza es repetirlo, las partes habían hecho la reserva de reclamar el divorcio
por la causal objetiva de la separación personal por más de 3 años, para el caso de no lograr acreditar las
causales subjetivas del divorcio sanción, también invocadas en la acción. Adhiero al criterio seguido por la
Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay Sala Civil y Comercial según el cual: "Si bien es dable
inferir la existencia de problemas y aun la separación de los cónyuges, no acreditadas la causales invocadas
no puede el Juez decretar el divorcio por otra y otras que no sean las aludidas en demanda y reconvención ni
denunciadas como hechos nuevos" (JA 1996-I-Síntesis del 15/8/95). En idéntico sentido, fallo de la Cámara
Nacional Sala B en JA 1996-I-Síntesis del 23/2/94.-

Por razones expuestas, las vertidas en el dictamen del Sr. Fiscal de primera instancia y las coincidentes del
dictamen del Sr. Fiscal de Cámara de fs. 342/345 vta., expido mi voto en el sentido de que, revocándose
parcialmente el fallo de grado, se disponga el rechazo de la demanda y de la reconvención con costas por su
orden tanto en primera como en segunda instancia. ASÍ VOTO.-

Los Dres. Estevez Brasa y Degiorgis por análogas razones adhieren al voto precedente.-

///Buenos Aires, Junio 18 de 2003.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad

de votos el Tribunal decide: Revocar parcialmente el fallo apelado y rechazar la demanda y la reconvención.
Costas por su orden tanto en primera como en segunda instancia.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

SALA "K" Juzgado Civil Nº 12 Dres. Julio R. Moreno Hueyo - Teresa M. Estevez Brasa - Carlos R. Degiorgis -
Adolfo Campos Filliol
25/04/2003 Expediente Nº 140.218/1996 "B., J. C. c/D. B., N. R. S/ DIVORCIO"

http://defenpo3.mpd.gov.ar/web/jurisprudencia/defensoria/civil/txtciv/divorcio/div00008.htm

A partir de una lectura detenida de la misma, lo invitamos a resolver las siguientes cuestiones:
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1. Sergio, médico, se presenta en su estudio jurídico y le solicita sus servicios profesionales. Ha

perdido el juicio de divorcio vincular por falta de pruebas. Usted ¿le aconsejaría apelar? ¿Por qué
razones?

Aasddc

2. En caso afirmativo, ¿cómo fundamentaría la pretensión de su cliente o qué argumentos utilizaría en

la redacción de la expresión de agravios?