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Reflexiones sobre el estudio sistemático de la parte

especial del código penal

Sheila Jorge Selim De Sales - Profesora adjunta de Derecho penal Universidad

Federal de Minas Gerais
Seccion: Estudios de Derecho y Derecho Penal
Derecho penal y criminología como fundamento de la política criminal (Enero
2006)

Id. vLex: VLEX-468456

http://vlex.com/vid/468456

Resumen

1. Consideraciones generales 2. ¿Es la Parte especial el Derecho penal verdadero y propio? 3.

La exposición sistemática, preliminar al estudio de los delitos en particular en la doctrina
italiana, hoy. Parte general y Parte especial: ¿Separación o inclusión? 4. ¿Es el carácter
fragmentario de la protección penal un obstáculo para la elaboración sistemática de la Parte
especial? 5. ¿La Parte general absorbe el estudio de la Parte especial? 6. El problema de la
Parte especial: denominaciones y propuestas para su estudio sistemático 6.1. La denominada
«Parte general de la Parte especial», y su crítica 6.2. La imprescindible integración entre Parte
general y Parte especial: un nuevo método para el estudio de la última 6.3. La perenne
contribución de la «Parte general de la Parte especial» 7. Consideración final: La inequívoca
utilidad del método propuesto por la llamada «Parte general de la Parte especial», frente a otros
métodos

Texto

1. Consideraciones generales doctrina italiana, hoy. Parte general y Parte

2. ¿Es la Parte especial el Derecho penal especial: ¿Separación o inclusión?
verdadero y propio? 4. ¿Es el carácter fragmentario de la
3. La exposición sistemática, preliminar al protección penal un obstáculo para la
estudio de los delitos en particular en la elaboración sistemática de la Parte

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especial?
5. ¿La Parte general absorbe el estudio de
la Parte especial?
6. El problema de la Parte especial:
denominaciones y propuestas para su
estudio sistemático
6.1. La denominada «Parte general de la
Parte especial», y su crítica
6.2. La imprescindible integración entre
Parte general y Parte especial: un nuevo
método para el estudio de la última
6.3. La perenne contribución de la «Parte
general de la Parte especial»
7. Consideración final: La inequívoca
utilidad del método propuesto por la
llamada «Parte general de la Parte
especial», frente a otros métodos
Traducción del portugués por José Luis
Guzmán Dalbora.
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1. Consideraciones generales
Desde que inicié mis actividades docentes en
la enseñanza universitaria, al explicar a los
alumnos de licenciatura la disciplina que se
ocupa de los delitos en particular, siempre me
veía en la necesidad de establecer un enlace
entre la Parte general y la Parte especial del
Código penal. Ante las preguntas de los
estudiantes, percibía con perplejidad que mis
clases se impregnaban del contenido
programático de la disciplina que se ocupa
del estudio de la Parte general, de acuerdo
con el curriculum normal adoptado por las
Facultades de Derecho. Al mismo tiempo,
percibía que las nociones de Parte general
eran captadas y comprendidas mejor por los
estudiantes, cuando les hallaban aplicación
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en el estudio de los delitos en especie. Estaba
y sigo convencida de que ello sucede en
razón de un problema metodológico, de
didáctica pedagógica, y no por una
deficiencia en la enseñanza de la Parte
general, que los profesores se esmeran
siempre por explicar con el mayor énfasis,
atendido a que es, en teoría, la «parte» más
importante del Derecho penal. Actualmente, el
problema se ha multiplicado junto a la
dilatación de la legislación complementaria
del Código penal, cada vez más extensa.
Por esto, es perfectamente aplicable a la
realidad académica del Brasil la observación
de Padovani y Stortoni sobre el estudio de la
Parte especial en Italia: durante la carrera, se
estudian los temas de Parte general con
mayor profundidad, y los profesores de
Derecho penal, al enseñar la Parte especial,
no consiguen hacer sino una «discreta
exégesis»[1] de los delitos en particular,
debido a la amplitud de las disciplinas
dedicadas a su estudio y a la falta de una
forma más sistemática para su exposición.
Entre otras, tres son las consecuencias
inmediatas que se derivan de esta forma de
estudio para los graduandos: la falta de una
visión de la Parte especial en
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su totalidad; la pérdida de la forma en que se
concretan el nexo y las interrelaciones entre
ésta y la Parte general, y la carencia de una
visión sistemática de sus principios y
conceptos generales. En fin, tampoco se
dispone de una visión in totum del sistema
penal.
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Al respecto, en su tiempo subrayó Antolisei
que este sería el motivo por el cual «la Parte
especial del Derecho penal es poco conocida
por los jóvenes que se interesan por nuestra
materia, mientras los prácticos (abogados y
jueces) la aprenden poco a poco en el ejercicio
de la profesión»<span class='page'
id='fn_2'>[2].
Con estas características, la enseñanza de
la Parte especial deja en los graduandos el
vacío de una visión completa de sus
institutos, de los diversos criterios utilizados
por la ley en la Parte especial del Código, sea
para la distribución de los delitos en particular,
sea en su tipificación, la redacción de las
eximentes que ella contiene[3] y, en fin, en
cómo cristaliza la aplicación práctica de los
principios constitucionales (estudiados en la
Parte general), v. gr., legalidad, lesividad e
intervención mínima, relativos a la materia
normativa contenida allí.
Pese a que hace más de veinte años<span
class='page' id='fn_4'>[4], y hoy de forma
más intensa[5], nuestros autores, al escribir
manuales de Parte especial, exponen algunas
características y cuestiones generales, la
laguna persiste. Aníbal Bruno[6], Euclides
Custodio da Silveira[7] y José Frederico
Marques[8], no sólo llaman la atención sobre
la necesidad de realizar una profundización
técnica en el material normativo de la Parte
especial, sino que exponen, con su lucidez
habitual, cuestiones importantes referidas al
estudio sistemático de la Parte especial del
Código penal brasileño<span class='page'
id='fn_9'>[9].
Por otra parte, y pese a su necesidad[10], al
mismo tiempo que la doctrina dominante
sostiene ser inviable[11] la construcción de
una «Parte general de la Parte especial» o de
toda elaboración dogmática radical de la
última[12], hay también que reconocer la
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inviabilidad de una comprensión de los temas
de la Parte general sin que se recurra a la
Parte especial del Código.
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En efecto, éstas no son compartimentos
estancos, sino forman una unidad, como ya
mencionamos. Al respecto, recuérdese, por
ejemplo, la exposición de la ley penal y la
tentativa, o de los elementos de los tipos
incriminadores de la Parte especial, temas de
Parte general cuya explicación impone al
profesor una referencia directa e
imprescindible a la casuística contenida en la
Parte especial.
Por lo mismo, el estudio sistemático de la
Parte especial volvió a ser objeto de reflexión
de los juristas, teniendo en mira una de las
peculiares tareas que le competen, pues en
ella están amadrigadas las normas penales
stricto sensu, según el modelo precepto-
sanción, allí previstas para definir los hechos
considerados como delitos, por lesionar bienes
jurídicos, con la amenaza de una pena.
Así, en los Estados sociales y democráticos
de Derecho, donde el entero sistema penal
está llamado a cumplir una función
garantista, la Parte especial demarca para los
ciudadanos la frontera entre lo lícito y lo
ilícito en materia penal, la especie de
sanción aplicable a esos hechos y sus
respectivos límites mínimo y máximo,
dándoles a conocer la casuística que
legitima al Estado para entrar en la esfera
(inviolable) de la libertad individual[13] con su
severa sanción, sin duda la más grave del
ordenamiento jurídico: la pena privativa de la
libertad.
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Son normas penales stricto sensu, ubicadas
en la Parte especial del Código, las que
concretan tales funciones y efectos, de forma
de garantizar tanto la libertad individual de los
ciudadanos, como la protección penal de los
bienes jurídicos del individuo, del cuerpo
social y del Estado en términos de extrema
ratio.
Relativamente a la función de garantía de la
ley penal , subraya Ramacci que ella se hace
presente en la «posibilidad -dada a todos- de
conocer aquello que es lícito y aquello que no
lo es en el momento en que se selecciona las
conductas, y la certeza de que es penalmente
ilícito (como delito) sólo el tipo de hecho (o
sea, todos los hechos concretos que se
subsumen en el tipo) para el cual la ley prevé
una pena»[14].
2. ¿Es la Parte especial el Derecho penal
verdadero y propio?
A finales de la década de 1940, Pisapia
afirmó que la Parte especial del Código
penalconstituye il vero e proprio diritto
penale[15], al mismo tiempo que Grispigni
relegaba la Parte general al mero papel de
«premisa» o «introducción» de aquélla[16].
No se pretende discutir en esta sede la
exactitud científica de tales asertos, tanto
menos demostrar que pueden pecar de
exceso o defecto. Sin embargo, no se les
puede negar el mérito de haber llamado la
atención de los penalistas de esa época
sobre la necesidad de profundizar el estudio
de la Parte especial, como
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tampoco que condujeron después a
consideraciones más oportunas, como la
importancia real de la división en Partes
general y especial de los Códigos, la
desconexión natural que se produce entre
ellas, su función en un sistema penal
garantista y cuál es el tratamiento doctrinal
que se les debe dar en la ciencia penal,
teniendo en cuenta la escasez de estudios
sistemáticos sobre la Parte especial, no sólo
en Brasil, sino en otros países del mundo.
Por lo demás, en la doctrina española, una
aguda observación de Quintano Ripollés, a
principios de los setenta, apuntó a que la
Parte especial, desde el punto de vista
dogmático, desempeñaba todavía el papel
de «cenicienta» del Derecho penal[17]. Y no
sin razón.
3. La exposición sistemática, preliminar al
estudio de los delitos en particular en la
doctrina italiana, hoy. Parte general y Parte
especial: ¿Separación o inclusión?
Las nociones de Parte general y Parte
especial se trazan por lo común teniendo en
vista la división que muestran los cuerpos
punitivos después del período de la
Codificación.
Así, por «Parte general» se entiende el
conjunto de normas contenidas en la Parte
general de los Códigos, normas que, como
regla, no son incriminadoras. Tienen
aplicación «general», en el sentido de que son
aplicables a todos los delitos previstos en la
Parte especial. Se trata de normas relativas a
la ley penal y su aplicación, con diversas
definiciones de carácter general (territorio,
lugar y tiempo del delito, etc.); al delito y sus
elementos constitutivos, como la conducta, el
nexo de causalidad, el resultado, el dolo, la
culpa, etc.; a los tipos penales permisivos, que
excluyen la ilicitud del hecho; a las
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instituciones concernientes al problema de la
responsabilidad penal, por ejemplo, la
imputabilidad o las causas de exclusión de la
culpabilidad; a las causas generales de
atenuación de la pena, como el
arrepentimiento posterior al delito y la pena de
la tentativa; a la extensión del ámbito de
aplicación de los tipos de la Parte especial,
como las normas sobre el concurso de
personas y la tentativa; a las especies de
penas y las reglas de su aplicación al caso
concreto; a las causas de extinción de la
punibilidad, y a las especies de acción penal.
Del mismo modo, la noción de «Parte
especial» se extrae de la división del Código;
por tanto, es el conjunto de normas dispuestas
en la Parte especial del último. Por lo común,
en la Parte especial se dispone las normas
penales incriminadoras en sentido estricto,
donde se describe el hecho prohibido y la
sanctio legis, esto es, la calidad y los límites
mínimo y máximo de la pena prevista para
cada uno de los delitos, además de los tipos
calificados y las causas especiales de
modificación de la pena. Sin embargo, aun
reconociendo que el material legislativo por
excelencia de la Parte especial lo forman
normas incriminadoras, hay allí también
algunas que no incriminan, incluso normas
permisivas, y cuyo fin puede ser: establecer
los casos de exención de pena; trazar la
casuística a que se aplica el perdón judicial;
fijar casos especiales de exclusión de la
tipicidad, la ilicitud o la culpabilidad; diseñar
definiciones legales que integran algunos
tipos, como
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la de funcionario público, y determinar la
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especie de acción penal resultante de los
delitos allí previstos.
No obstante el innnegable valor didáctico y
práctico de las nociones, así delineadas, de
Parte general y Parte especial, es preciso
considerar, también para fines de estudio, que
el propio Derecho penal «se divide en dos
partes», lo que arroja una inmediata
consecuencia metodológica, a saber, que esta
distinción no capta los constantes nexo e
interacción entre ambas, de manera que, en
los Códigos que la adoptan, se las mira y
estudia como segmentos separados, con
pérdida de una visión global del sistema. La
separación pudiera incluso indicar un rasgo
ontológico, en el sentido de que se asienta en
la colocación topográfica de las normas en el
Código; pero la idea no convence, pues la
separación responde en los Códigos a
criterios de orden práctico, al paso que no
hay una escisión correlativa en sede de
aplicación. Desde el punto de vista normativo,
pues, pese a la existencia de la separación,
entre ambas partes media una integración
imprescindible, ingénita al sistema[18]. O sea
que, si por motivos de orden práctico hay una
perceptible separación, esto no puede ser
confundido con una división apreciable[19], ni
se debe pensar en una escisión.
La «separación», que es ciertamente
indispensable en los Códigos por motivos
técnicos, prácticos y de economía
legislativa, facilita mucho el manejo del texto
punitivo. Pero desde el punto de vista
conceptual presenta un déficit, ya que no
capta la relatividad y la ligazón funcional de
las partes. Esta relatividad, como señalamos,
no niega la separación, sino permite a
Padovani y Stortoni destacar que la Parte
general «constituye el Derecho penal de
reglas, y la Parte especial, el Derecho penal
de contenidos, aunque teniendo siempre en
cuenta el carácter relativo de las
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definiciones»[20].
4. ¿Es el carácter fragmentario de la
protección penal un obstáculo para la
elaboración sistemática de la Parte especial?
El mayor obstáculo para el estudio
sistemático de la Parte especial es el
carácter fragmentario de la protección penal,
lo cual torna por demás heterogéneo el
material normativo que ella contiene, sin la
característica unitaria que la doctrina divisa
en el contenido de la Parte general; y esto
impide una elaboración orgánica,
sistemática y completa de todas las normas
de la especial.
Sin embargo, en una mirada más atenta
resulta que tampoco las normas de la Parte
general son homogéneas ni forman una
estructura unitaria. En efecto, en la Parte
general, al lado de la norma que establece el
principio de legalidad, hallamos
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otras que regulan el lugar y el tiempo del
delito, la eficacia de las sentencias extranjeras
o que establecen penas, causas de extinción
de la punibilidad o la acción penal. Por tanto,
y como bien destaca Faria da Costa, la
diversidad de las materias tratadas en la Parte
general «permite fundadamente no aceptar
como obvia la estructura unitaria y de absoluta
coherencia de la Parte general y, de la misma
manera, solicita la pregunta en torno a la
posibilidad de dejar de ver la Parte especial
como un campo normativo profundamente
fragmentario, en que no es posible detectar
pequeñas zonas normativas con unidad de
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sentido y contenido. Juzgamos que también
en la Parte especial se hallan áreas
normativas provistas de una unidad suficiente
para poder trabajar sobre ellas [...], ya que en
ésta existe la posibilidad de desvelar un
conjunto unitario de proposiciones y principios
relativos a áreas específicas de
incriminación»<span class='page'
id='fn_21'>[21]. Y no sólo eso. Normas como
las que establecen el perdón judicial, las
excusas absolutorias, las causas especiales
de exclusión del delito, las que contienen
definiciones, etc., no son sólo «pequeñas
áreas normativas», sino un grueso material
con sentido y contenido unitarios, grupos
homogéneos que pueden ser estudiados
como institutos propios de la Parte especial,
investigando en cada uno la ratio común, las
consecuencias aplicativas y otros datos que
permitan al intérprete afirmar la
homogeneidad de los distintos grupos de
normas contenidas en la Parte especial. Por
modo que, como la doctrina agrupa normas de
la Parte general, transformando en las
exposiciones sistemáticas la heterogeneidad
en homogeneidad, lo propio puede hacerse en
la Parte especial.
5. ¿La Parte general absorbe el estudio de la
Parte especial?
Dijimos antes que así como se reconoce lo
inviable e inoportuno de toda elaboración
radical de la Parte especial del Código penal,
también hay que reconocer la inviabilidad de
la comprensión de los temas de la Parte
general sin recurrir a la especial. Puesto que,
según mostramos, ambas están separadas
en el Código, pero no pueden ser tratadas
como compartimentos estancos. La
mencionada interacción funcional requiere
siempre en el profesor e investigador, al
exponer los institutos de la Parte general, que
recurra a las normas de la Parte especial, por
lo menos a guisa de ejemplo. Recuérdese una
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vez más temas como la ley penal, la tentativa,
los elementos de los tipos, etc., temas par
excelence de Parte general, cuya exposición,
empero, no puede prescindir de la casuística
de la Parte especial. Lo mismo ocurre con las
causas de exclusión de la ilicitud o la
culpabilidad y con las que extinguen la
punibilidad, sobre todo la prescripción, el
perdón judicial, el matrimonio del agente con
la víctima en el estupro, la seducción, el
rapto, etc., siempre que concurran los demás
requisitos legales.
No sin razón se afirma que los primeros
conceptos de la Parte general, en particular los
referentes a los elementos constitutivos del
tipo, como la conducta, el resultado, los
sujetos activo y pasivo, etc., nacieron de «un
proceso de abstracción
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a partir del análisis de las normas de la Parte
especial, que precedieron históricamente a las
de la Parte general»[22], teniendo en vista su
presencia, «más o menos constante, en las
incriminaciones particulares»[23].
Evidentemente, no se pretende sustentar que
la teoría del delito fue construida por entero a
través de un proceso de abstracción de las
normas contenidas en la Parte especial, sino
sólo que éstas fueron il punto di partenza
delle concettualizzazioni della parte
generale[24].
6. El problema de la Parte especial:
denominaciones y propuestas para su estudio
sistemático
6.1. La denominada «Parte general de la Parte
especial», y su crítica
La expresión «Parte general de la parte
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especial», o «teoría general de la Parte
especial», designa un método para el estudio
sistemático de la Parte especial, método que
procura dar organicidad a su exposición
teniendo en cuenta la clasificación de los
elementos del tipo penal, sea como técnica
legiferante, sea como elementos comunes que
integran la estructura de las figuras
delictuosas, v. gr., la conducta, los sujetos
activo y pasivo, el objeto material,
circunstancias de tiempo y de lugar, etc.[25].
Desde la década de los treinta del siglo XX la
doctrina alemana denunció la ausencia y, sin
embargo, la necesidad de estudios más
profundos sobre la Parte especial del Código.
Se mostró cómo, mientras la Parte general
era objeto de proficua elaboración
dogmática, la especial había sido dejada de
lado, para recibir un tratamiento meramente
exegético. Fue así como se pensó por
primera vez en elaborar una dogmática de la
Parte especial, que recibiría en la doctrina
italiana la denominación de «Parte general de
la Parte especial», también conocida como
«teoría general de la Parte especial del
Código penal»[26].
Grispigni[27], al mismo tiempo que destacó el
carácter dogmático de los estudios de Parte
general, demostró que la Parte especial
había recibido hasta ese momento un
tratamiento exegético, esto es, una simple
actividad interpretativa de las disposiciones
legales contenidas en ella, como mera
exposición de las normas en el orden en que
fueron colocadas allí. En este sentido,
afirmaba que «el método exegético es -como
enseñó Ihering- el primer grado de la ciencia
jurídica, que adquiere verdaderamente
carácter científico sólo cuando se pasa a la
construcción de los institutos jurídicos y, por
tanto, al sistema. Más precisamente, la
exégesis no es siquiera inicio de la ciencia,
sino sólo agrupación y preparación del
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material para el trabajo científico. Esto, por la
decisiva razón de que la exégesis, por ser un
estudio de la norma singular, es estudio de lo
individual,
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mientras que se tiene verdadera ciencia
cuando se pasa de lo individual al estudio de
lo general»[28].
Su elaboración doctrinal, la más completa
sobre el tema en aquella época -pese a las
críticas que mereció en su propio país-, fue
realizada mediante un riguroso análisis de los
elementos que constituyen la fattispecie legale
oggettiva. Grispigni no hace referencia alguna
a la denominación dada al argumento por la
doctrina alemana. Por tanto, es erróneo
pensar que el criminalista peninsular se haya
propuesto la elaboración dogmática de la
Parte especial con la designación de una
«teoría general de la Parte especial» o «parte
general de la Parte especial». Él se limitó a
mostrar una laguna dogmática y a afirmar la
necesidad de una exposición unitaria y
sistemática de toda la materia contenida en la
Parte especial, proponiéndose realizar una
«teoría general de los elementos objetivos de
la fattispecie legale», que en el segundo
volumen de su obra Diritto penale italiano
sería ofrecida como un «programa de
trabajo»[29].
También Antolisei destacó la necesidad de un
perfeccionamiento dogmático de los institutos
de la Parte especial, diciendo que en aquella
época, como mencionamos antes, sería esta
carencia el motivo por el cual «la Parte
especial del Derecho penal es poco conocida
por los jóvenes que se interesan por nuestra
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materia, mientras los prácticos (abogados y
jueces) la aprenden poco a poco en el ejercicio
de la profesión»[30]. Además, alude a la
«Parte general de la Parte especial» como una
idea inadecuada y extraña, sin éxito en el
país donde la elaboró su creador alemán,
pero acogida en Italia[31]. Según Antolisei, el
estudio y la exposición de las reglas comunes
aplicables a la mayor parte de los delitos o a
todos éstos, es una materia perteneciente a la
Parte general[32]. Sugiere ordenar la materia
en clases, grupos y subgrupos, extrayendo
reglas comunes aplicables a un número
considerable de normas y exponiéndolas di
una volta per sempre[33]. Ahora bien, no
obstante considerar inoportuna la
construcción de una Parte general de la Parte
especial, siguiendo el molde de los penalistas
alemanes, hay que reconocer que en los
volúmenes dedicados al estudio de la última
en su Manuale, Antolisei desarrolló la
exposición metodológica más articulada de
su época sobre los delitos en particular; una
exposición acaso no tan significativa como la
de Grispigni, pero sí más sistemática que la
que se hacía en su tiempo en los manuales
italianos.
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A su turno, Giandomenico Pisapia, sin
desconocer la utilidad de tal método en el
aspecto «técnico y lógico-formal»[34] ni
excluir la validez del criterio que denomina
formal[35], opina que el carácter formal y
positivo de la Parte especial es algo
insuperable y, por tanto, que «la objetividad
jurídica representa, no sólo un elemento
interpretativo esencial, sino el único criterio
sistemático sobre el cual se puede proceder a
una clasificación de los delitos sin caer en el
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empirismo»[36]. Por ello, partiendo de la
consideración de que «la objetividad jurídica
representa no sólo el criterio técnico seguido
por el legislador en la compilación del
Código, sino el principio científico más
adecuado para una consideración
sistemática de los delitos contenidos en la
Parte especial»[37], reconoce los límites
lógicos y dogmáticos para agotar
sistemáticamente el estudio de la
materia[38].
Todavía en Italia, Remo Pannain[39] y
Gregori[40] escribieron sobre el tema, el
primero, criticando la denominación y el
método de estudio propuesto para elaborarlo,
y el segundo, destacando su importancia y
validez.
En el Derecho portugués, Faria Costa se
refiere a la «teoría general de la Parte
especial», llamándola una elaboración
pretenciosa e inconveniente[41]. En la doctrina
brasileña, la denominación es considerada
«grandilocuente, pretenciosa y fuera del
alcance de la comprensión», ya que «la
teoría del tipo, como sinónimo de
especulación pura, es objeto de los
programas de Derecho penal I y II»[42], y
tema de estudio de la Parte general. Se dice
también que «el concepto de «teoría» es, ni
más ni menos, tormentoso»[43]. Otra
dificultad se divisa en el hecho de que la
pretendida teoría sea «general»: lo
«general», en la hipótesis que se plantea, es
la negación misma del sistema de la Parte
especial[44].
Y no sin razón, sobre todo si contemplamos el
binomio Parte general-Parte especial como
una «distinción», no cual una «separación»,
según se solía hacer en la época en que la
doctrina italiana abordó el problema. Por lo
demás, sin el auxilio de las normas
contenidas en la Parte general, «ninguna
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especie de hecho delictuoso sería aplicable
al caso concreto»[45]. La propia función
garantista que se atribuye a la Parte especial
no podría cumplirse sin que ésta atraiga
hacia sí la Parte general del Código, y
viceversa.
En todo caso, la discusión y la
correspondiente elaboración de la llamada
«Parte general de la Parte especial» fueron
abandonadas por la doctrina italiana hacia
mediados de la década de los cincuenta.
Desde finales de los ochenta, éste vuelve a
advertir la deficiencia y la laguna en el estudio
de la Parte especial, pero pasa a
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enfrentar el problema desde una perspectiva
distinta, cuyo método de exposición se basa
en la «relatividad» de la distinción Parte
general-Parte especial. Así, hay una
preocupación por mencionar el contenido y la
función de ambas, y la ratio de su separación
en el Código. Además, se pone énfasis en el
imprescindible nexo entre una y otra, para que
los graduandos puedan entender sus distintas
y posibles interacciones. En tal estudio, se
incluyen temas como el objeto de la tutela
penal, el criterio del objeto jurídico y las
peculiaridades de la interpretación de la Parte
especial.
6.2. La imprescindible integración entre Parte
general y Parte especial: un nuevo método
para el estudio de la última
Actualmente, una de las propuestas para el
estudio sistemático de la Parte especial tiene
en cuenta los nexos que median entre ella y la
Parte general. La integración se verifica de
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distintas maneras, de las que mencionaremos
sólo algunas. Normas como la tentativa
(artículo 14, II, del Código brasileño), el
concurso de personas (artículo 29) y muchas
otras localizadas en la Parte general, versan
en una continua interrelación con los tipos de
la Parte especial. Tales hipótesis son
denominadas en la doctrina como de
«integración-extensión» de la Parte general
relativamente a la Parte especial[46]. Y, en
efecto, las normas sobre el concurso de
personas y la tentativa amplían el ámbito de
incidencia de los tipos penales, alcanzando
conductas no tipificadas en la Parte especial.
De la misma manera, los hechos descritos en
la Parte especial encuentran a veces límites
en las normas de la Parte general, por
ejemplo, las que tratan del error de tipo
(artículo 20) o del delito imposible (artículo
17). Otras veces, la integración ocurre
mediante «cláusulas de equivalencia» de la
Parte general, como la relativa a la omisión
impropia (artículo 13, § 2), que es «aplicable
a todos los tipos penales que admitan la
equiparación»<span class='page'
id='fn_47'>[47]. En otras ocasiones, nos
hallamos ante casos de autointegración de la
Parte especial, como en las hipótesis de
normas de definición, por ejemplo, el
concepto de funcionario público (art. 327), o
los casos especiales de exclusión del delito
(ar -tículo 128, sobre el aborto en estado de
necesidad). Asimismo, con el propósito de
fijar más precisamente el nexo entre ambas
Partes, se indica los problemas relativos al
objeto de la tutela penal, la interpretación de
la Parte especial, etc.[48], destacándose que
en la general no hay sino referencias
indirectas al objeto de tutela penal, cuyas
especificación y delimitación competen a la
especial.
6.3. La perenne contribución de la «Parte
general de la Parte especial»
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Como se sabe, esta expresión designa un
método para el estudio sistemático de la
Parte especial del Código, con el objeto de
dar carácter orgánico a su exposición,
teniendo en mira la clasificación de los
elementos típicos como técnica legislativa y
datos integrantes de la estructura de las
figuras delictuosas.
[Página 1071]
Durante mucho tiempo, y pese a las críticas,
este método fue muy utilizado, siquiera sólo
por una parte de la doctrina. En el ínterin, los
estudiosos continuaron criticando y
denunciando la precariedad de los estudios
sistemáticos sobre la Parte especial, para
buscar nuevos métodos, todavía incipientes
o en elaboración, según un decurso que
demuestra cómo, en el ámbito dogmático,
las ideas diversas a menudo se
complementan, en vez de repelerse. De
hecho, en los manuales modernos, que se
preocupan de dar un tratamiento más
sistemático de la Parte especial, se reconoce
que ésta no puede (ni debe) formar un
sistema separado, dada su innegable relación
con la Parte general. La reproposición de su
estudio acentúa la relatividad de la distinción;
muestra que la Parte especial establece o
delimita los bienes jurídicos que son materia
de la tutela penal, e indica principios político-
criminales para la regulación de los delitos en
particular; alzaprima las téc nicas legislativas
que le son propias, su imbricación con la
Parte general y las peculiaridades de su
interpretación, en correspondencia con la de
la última.
Nos parece que fue el movimiento de reforma
del Código penal italiano, iniciado en la
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década de los cincuenta, pero que asume real
consistencia hacia finales de los años ochenta
del siglo XX, lo que desencadenó el interés
de los penalistas de ese país por estudiar los
grandes temas de la Parte especial, sobre
todo porque en ella cobran efecto los
principios constitucionales que orientan (o
debieran orientar) los sistemas penales, para
que éstos garanticen el libre ejercicio y goce
de los derechos fundamentales e impongan
límites a la intervención penal en un Estado
social y democrático[49]. Además de un
método distinto, compatible con el estadio
actual en la evolución de la dogmática penal,
la doctrina ya no busca una «teoría general
de la Parte especial» o unos «elementos
objetivos de la fattispecie legale» como único
medio con que alcanzar el conocimiento
científico de la «Parte especial». Se trata de
satisfacer una necesidad didáctica, de guiar a
quienes dan sus primeros pasos en el estudio
de la Parte especial como un sistema de
normas en constante interacción con la Parte
general, pero provisto de unos rasgos propios.
Sin mayores preocupaciones terminológicas,
estos estudios procuran colmar las
deficiencias del estudio dogmático de la Parte
especial, algo muy sentido en la doctrina
italiana[50]. Sólo a título de ejemplo, los
manuales sobre el tema llevan nombres como
Diritto penale e fattispecie criminose:
introduzione a la parte speciale del diritto
penale[51]; Manuale per lo studio de la parte
speciale: il sistema della parte speciale[52];
Guida allo studio della parte speciale del diritto
penale[53], etc.
[Página 1072]
Las expresiones «Parte general de la Parte
especial» o «teoría general de la Parte
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especial», ya no son empleadas por la doctrina
italiana, pese a que todavía se llevan a cabo
diversas investigaciones que, aun sin
mencionarlas, adoptan el correspondiente
método de estudio. Por lo mismo, hay que
reconocer que esas denominaciones y la
metodología que significan fueron
determinantes para la construcción doctrinal
de la Parte especial realizada a partir de 1940,
y presentan aún hoy un valor innegable, en
particular, por: a) considerar las figuras
delictuosas en grupos homogéneos, teniendo
en vista cada uno de sus elementos, y superar
así la mera exégesis; b) identificar con
precisión los elementos estructurales de los
tipos, de modo de no dejar en la imprecisión
ciertos conceptos, como los de sujeto pasivo,
objeto material, medios y formas de ejecución,
etc.; c) mostrarse como un instrumento idóneo
para individualizar los diversos elementos que
componen la estructura técnica de los tipos
penales; d) permitir la agrupación de los tipos
según sus elementos comunes; e) ser
todavía hoy un instrumento crítico para
señalar lagunas y defectos en la técnica de
codificación de los tipos, mejorarla y uniformar
el lenguaje legislativo; f) posibilitar una
exposición más didáctica de los elementos
estructurales de los tipos, como verdadera
introducción a la Parte especial y nexo de
ésta con la general, y g) captar el significado
común de ciertas expresiones que aparecen
como formas de realización, propiedades del
objeto material, cualidades del sujeto activo,
etc., en distintos tipos, cual los conceptos de
«violencia», «amenaza grave», «fraude»,
«posesión», «cosa mueble ajena»,
«documento público», «documento privado»,
«funcionario público», «ascendiente»,
«descendiente», etc., con lo que se demuestra
que el Derecho penal trabaja con conceptos
propios, no pudiéndose trasladar a él tout
court los correspondientes de otras ramas del
ordenamiento.
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De hecho, hay investigadores que todavía
reconocen el valor dogmático de aquellos
estudios. Así, Mantovani afirma que «la
consideración unitaria de los delitos en grupos
homogéneos señaló el paso y la premisa
para un estudio de la Parte especial no ya en
términos meramente exegéticos, sino con un
método dogmático-sistemático; para la
elaboración dell'auspicata parte generale della
parte speciale, indispensable al efecto de
identificar las nociones generales y comunes
[...], diferenciar conceptos contiguos y asentar
soluciones coherentes de no pocos problemas
interpretativos de particulares especies
fácticas incriminadas, en premisas
sistemáticas más sólidas y Parte general, para dar forma a una visión
orgánicas»[54].
7. Consideración final: La inequívoca utilidad
del método propuesto por la llamada «Parte
general de la Parte especial», frente a otros
métodos
Si vamos a lo esencial, sin atenernos al
problema terminológico, que es de pura
forma, importa reconocer que el ataque sufrido
por la «teoría general de la Parte especial»
en las doctrinas brasileña y extranjera, no
suprimió ni consigue negar las contribuciones
dejadas por los estudios inspirados en tal
método.
[Página 1073]
En efecto, es innnegable el valor
metodológico y didáctico de la llamada
«teoría general de la Parte especial»,
entendida como uno de los métodos para el
estudio de ésta, juntamente a otros, como el
objeto jurídico, la integración constante con
la Parte general, etc. Aunque la doctrina
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dominante niegue su existencia o la reduzca a
un capítulo de la teoría de la tipicidad,
constituye todavía un instrumento de trabajo
indispensable para la enseñanza de la Parte
especial. Permite realzar el nexo entre Parte
general y Parte especial, y fijar los conceptos
de la primera, indispensables para el estudio
de la segunda. Más allá de la denominación
que se escoja («sistema de la Parte especial»,
«introducción al estudio de la Parte especial»,
«introducción a los delitos en particular»,
«guía a la Parte especial», etc.), es preciso
contar con un conocimiento más profundo y
sistematizado de la Parte especial y de sus
diversas relaciones e interacciones con la
total del sistema. Esto es lo que cuenta: el
método, no sus nombres, si bien, por el peso
de la tradición no habría problema en hablar
de «Parte general de la Parte especial», o de
«teoría general de la Parte especial», la
última, más utilizada por los penalistas de
lengua portuguesa. Puede recomendarse otras
denominaciones, acaso menos «elocuentes y
pretenciosas», mas ello cede en importancia
ante la necesidad de estudiar mejor este
campo. Jiménez de Asúa dijo al respecto que
«urge advertir que esta traída y llevada
«teoría general de la Parte especial» no es,
como la división clásica, permanente en su
necesidad; es decir, que si bien las sólitas
Partes general y especial perdurarán en los
Códigos democráticos, la «teoría general de
la Parte especial» disminuirá en contenido y
hasta llegará a desaparecer el día en que se
logre una perfecta ordenación de los tipos, en
la que hoy constituye la Parte especial»[55].
Personalmente, parécenos más interesante
el rótulo «guía al estudio de la Parte
especial», a cuyo efecto se utiliza todos los
métodos disponibles y válidos para su mejor
conocimiento, desde los más recientes,
propugnados hoy por los penalistas italianos,
como también el de la combatida, pero
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siempre indispensable «Parte general de la
Parte especial»[56].
_____________________
[1] Diritto penale e fattispecie criminose. Il
Mulino, Bologna, 1996, pp. 14-15. Nótese que
ni siquiera de todos los delitos, porque la carga
horaria es insuficiente para explicarlos uno por
uno, de suerte de abarcar en su integridad el
Código. La misma observación puede ser
hecha respecto de la enseñanza de la Parte
general.
[2] Manuale di diritto penale. Parte speciale.
Giuffrè, Milano, 4.ª ed., 2002, t. I, p. 16.
[3] Recuérdense, por ejemplo, ciertos casos
especiales de exclusión del delito y las
normas explicativas.
[4] Así, por ejemplo, Fragoso, Lições de
direito penal. Parte especial, Forense, Rio de
Janeiro, 11.ª ed., 1995. t. 1, pp. 11 y ss.
[5] Así, Mirabete, Manual de direito penal.
Parte especial. Altas, São Paulo, 1997. t. 2, pp.
39 y ss.
[6] Direito penal. Crimes contra a pessoa.
Forense, Rio de Janeiro, 5.ª ed., 1979, p. 32.
[7] Crimes contra a pessoa. Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2.ª ed., 1973, p. 2.
[8] Tratado de direito penal. Saraiva, São
Paulo, 1961, t. 4, p. 9.
[9] Indudablemente, la doctrina italiana presta
una mayor contribución a esta tarea. La obra
de Filippo Grispigni, a partir de los años
cincuenta, ejerció gran influencia en los
trabajos que procuraron dar un tratamiento
sistemático a la Parte especial de los
Códigos en la doctrina iberoamericana. Sean
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mencionados al respecto el ensayo de
Jiménez de Asúa (Tratado de Derecho penal.
Losada, Buenos Aires, 3.ª ed., 1965, t. III, pp.
783 y ss.), así como los trabajos de A. Reyes
(La tipicidad. Temis, Bogotá, 2.ª ed., 1999) en
Colombia, Jiménez Huerta (La tipicidad.
Porrúa, México, 1955) en México, y José
Cirilo de Vargas (Do tipo penal. UFMG, Belo
Horizonte, 1987) en Brasil.
[10] Así lo reconoce Cunha Luna, Estrutura
jurídica do crime. Recife, 2.ª ed., 1968, p.
37.
[11] Así, Mirabete, op. et vol. cits., p. 40,
cuando admite que no existe, «en rigor, una
teoría general de la Parte especial, sino una
teoría general de los delitos en particular, que
puede ser expuesta, en la Parte general, por
medio de un estudio profundizado de la
tipicidad».
[12] Con la inviabilidad de toda elaboración
dogmática radical de la Parte especial,
preténdese demostrar ser imposible un
estudio de la última completamente separado
de las normas de la Parte general o de temas
que, en teoría, «pertenecen» a ésta.
[13] El artículo 5 .º de la Constitución de la
República Federal del Brasil dispone: «Todos
son iguales ante la ley, sin distinción de
naturaleza alguna, garantizándose a los
brasileños y a los extranjeros residentes en el
país la inviolabilidad del derecho a la vida, a
la libertad, igualdad, seguridad y propiedad».
[14] Corso di diritto penale. Parte generale.
Giappichelli, Torino, 2.ª ed., 2001, p. 10.
[15] Introduzione alla parte speciale del diritto
penale. Giuffrè, Milano, 1948, p. 14.
[16] Dall'esegesi alla dommatica della parte
speciale del diritto penale, en su Diritto penale
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italiano. Giuffrè, Milano, 2.ª ed., 1950, t. II, p.
IV.
[17] Tratado de la Parte especial del Derecho
penal. Madrid, 2.ª ed., 1972, t. 1, p. 5.
[18] Es interesante notar que Flora (Manuale
per lo studio della parte speciale del diritto
penale. Cedam, Padova, 2.ª ed., 2001, p. 6),
aun reconociendo que, hoy por hoy, es
inadmisible un sistema penal constituido sólo
por la Parte general o la Parte especial, afirma
que «la parte speciale vanta un sicuro primato
sulla parte generale, essendo l'unica che, in
linea ipotetica, potrebbe sopravvivere da sola».
Más incisivos, Padovani y Stortoni (op. cit., p.
16) sostienen, como algo demostrado por la
historia y los sistemas del common law, que la
Parte general «non è affatto essenziale per
l'esistenza di un sistema penale».
[19] Para una profundización de las
referencias del texto, cfr. Padovani y Stortoni,
op. cit., pp. 15-17.
[20] Ídem, p. 18.
[21] Relações entre a parte geral e a parte
especial do código penal, en Boletim da
Faculdade de Direito. Universidad de Coimbra,
1995, t. 71, p. 12.
[22] Flora, op. cit., p. 49.
[23] Ibídem.
[24] Ibídem. Una interesante profundización
sobre el particular, en pp. 50-52.
[25] Una completa bibliografía y repaso
histórico, en Jiménez de Asúa, op. et vol.
cits., pp. 927 y ss.
[26] Apud Aníbal Bruno, op. cit., p. 32,
refiriéndose al trabajo del penalista alemán
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Wolf, Die Typen der Tatbestandmässigkeit.
Breslau, 1931.
[27] Op. cit., t. II, p. III.
[28] Op. cit., t. II, p. II, donde prosigue: «la
scienza, ogni scienza, è, per definizione, studio
del generale, ed appunto per questo solo le
discipline nomotetiche, che mirano cioè la
enunciazione di leggi-uniformità sono vere
scienze».
[29] Op. cit., t. II, p. VIII. In verbis: «Sarebbe
più prudente dire che si è voluto solo delineare
un programma di lavoro, che altri, più esperti di
noi, e specialmente con forze più giovani,
potrà un giorno realizzare. E ci terremo paghi
se la nostra fatica potesse avere soltanto tale
risultato, di avere segnalato un campo in cui si
potrebbe utilmente aproffondire». Por
desgracia, Grispigni falleció prematuramente,
dejando incompleta su obra, la cual, como
indicamos en el texto, fue la más lograda de
su tiempo. Sobre el legado de este autor para
la doctrina italiana, Giuliano Vassalli (Il
contributo di Grispigni alla teoria dell'elemento
oggettivo del reato, en La scuola positiva,
Milano, 1956, p. 369) dice que la construcción
doctrinal realizada por él en la Parte especial
fue una obra tan revolucionaria desde el punto
de vista dogmático, como la que legó a la
ciencia penal Hans Welzel en Alemania.
[30] Op. cit., t. I, p. 12.
[31] Ibídem.
[32] Ibídem. En su opinión, la idea de
elaborar una Parte general de la Parte
especial carece de toda consistencia.
[33] Ídem, p. 17.
[34] Op. cit., p. 17.
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[35] Ídem, p. 33.
[36] Ídem, p. 73.
[37] Ibídem.
[38] Ídem, pp. 113-133.
[39] Il problema della parte speciale, en Il foro
penale, Napoli, 1964, t. 3, pp. 211-230.
[40] Per una parte generale della parte
speciale, en La Corte d'Assisse, p. 509.
[41] Op. cit., p. 12.
[42] Vargas, Introdução ao estudo dos crimes
em espécie, p. 9.
[43] Ídem, p. 8.
[44] Ibídem. Sin embargo, este autor
consiguió realizar la exposición más
sistemática de la Parte especial del Derecho
penal brasileño, mediante los elementos del
tipo penal.
[45] Flora, op. cit., p. 5.
[46] Ídem, pp. 32 y ss.
[47] Ídem, p. 34.
[48] Así, por ejemplo, las exposiciones de
Romano, Guida allo studio della parte speciale
del diritto penale. Giuffrè, Milano, 2002; Flora,
op. cit., y Padovani y Stortoni, op. cit.
[49] Preocupación que se remonta
Carrara.
[50] Para Mantovani, «la importancia vital de la
Parte especial no se corresponde, empero,
con el mismo interés científico y didáctico.
Con efectos negativos, porque el estudio de la
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Parte general, no vivificado por los aportes
concretos y variados de la Parte especial, se
empobrece en un dogmatismo abstracto [...], y
porque la ciencia penal pierde la visión
unitaria y sistemática del ordenamiento penal,
una premisa indispensable para la
simplificación y racionalización normativas
ante el flagrante desorden jurídico». Delitti
contro la persona. Cedam, Padova, 1991, p.
4.
[51] Por Padovani y Stortoni, cit.
[52] Por Flora, cit.
[53] Por Romano, cit.
[54] Op. cit., p. 21.
[55] Op. et. vol. cits., pp. 930-931.
[56] En el Derecho penal brasileño la
elaboración sistemática de la Parte especial
es aún incipiente. Hay investigadores que lo
abordan siguiendo el método de la Parte
general de la Parte especial, o bien con una
metodología propia, en la Facultad de
Derecho de la Universidad Federal de Minas
Gerais, en cuyos cursos de maestría y
doctorado se ofrece una asignatura de
«Teoría general de la Parte especial del
Código penal», introducida en el curriculum de
posgrado por el profesor Jair Leonardo Lopes,
actualmente emérito. Entre otros trabajos
sobre el tema, mencionamos los de José
Cirilo de Vargas (Do tipo penal; del mismo
autor, Introdução ao estudo dos crimes em
espécie, en que sigue una metodología
a propia); Sheila Jorge Selim de Sales (Do
sujeito ativo na parte especial do código
penal, Del Rey, Belo Horizonte, 1993;
Anotações sobre pluralidade de sujeitos ativos
na parte especial do código penal brasileiro,
en Estudos em homenagem a Manoel Pedro
Pimentel, Revista dos Tribunais, São Paulo,
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1994; Dos tipos plurissubjetivos, Del Rey, Belo

Horizonte, 1996); Daniela de Freitas Marques
(Elementos subjetivos do injusto, Del Rey,
Belo Horizonte, 2001); Antônio de Pádova
Marchi Jr. (O vocábulo «violência» na parte
especial do código penal, Tesis de Maestría,
FDUFMG, inédita); Klaus Kuschel (Do sujeito
ativo nos crimes funcionais, Tesis de
Maestría, FDUFMG, inédita); Viviane Tompe
Souza Mayrink (Do sujeito passivo na parte
especial do código penal, Tesis de Maestría,
FDUFMG, inédita). Utilizan también el
método mencionado en el estudio de las leyes
penales especiales, Ariosvaldo de Campos
Pires e Sheila Selim de Sales (Dos crimes de
trânsito, Del Rey, Belo Horizonte, 1998). El
recordado penalista Luiz Luisi (O tipo penal, a
teoria finalista da ação e a nova legislação
penal, Safe, Porto Alegre, 1987) ofrece un
interesante trabajo, en que expone
sistemáticamente los elementos del tipo.

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